rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 40/21
KIO 40/21
KIO 47/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu
z udziałem Stron i Uczestników postępowania w dniu
3 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących:
1)
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
40/21);
2)
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 47/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpitale Wielkopolski Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który reprezentuje podmioty
wymienione w SIWZ oraz Wo
jewództwo Wielkopolskie
przy udziale wykonawców:
1)
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach;
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie;
3)
Konsultant IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 47/21
po stronie Odwołującego
z udziałem Stron i Uczestników postępowania w dniu
3 lutego 2021 roku w Warszawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 roku przez wykonawców - Odwołujących:
1)
Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
40/21);
2)
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 47/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Szpitale Wielkopolski Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, który reprezentuje podmioty
wymienione w SIWZ oraz Wo
jewództwo Wielkopolskie
przy udziale wykonawców:
1)
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach;
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie;
3)
Konsultant IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 47/21
po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
3)
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 13
500
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej
90% kwoty uiszczon
ych wpisów na rzecz każdego z Odwołujących: (1) Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 40/21); (2)
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 47/21)
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………...
……………………………….
Sygn. akt KIO 40/21; KIO 47/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 40/21
Dnia 4 stycznia 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 i nast. ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „nowe PZP”) odwołanie złożył Wykonawca Comarch Healthcare
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. U
względniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24
grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „PZP”).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „nowe PZP”).
Zamawiającymi są: Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrzeszowie (w zakresie
części XIII zamówienia) oraz Zakład Opiekuńczo-Leczniczy
i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ
z siedzibą w Poznaniu (w zakresie części XVII
zamówienia), w imieniu których postępowanie prowadzi Szpitale Wielkopolski Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, która reprezentuje Województwo
Wielkopolskie. Numer
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 251-
628099, d
ata ogłoszenia: 24.12.2020 r. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
Przedmiot
em zamówienia jest: Dostawa, instalacja i wdrożenie aplikacji i systemów
szpitalnych, Lokalnego Oprogramowania Komunikacyjnego, oraz dostawa Systemu
Autoryzacji - ETAP II,
Część XIII: Dostawa, instalacja i wdrożenie modułów/licencji Systemu
HIS, Lokalnego Oprogramowania Komunikacyjnego oraz Systemu Autoryzacji -
Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.
Dodatkowy kod lub kody CPV 72000000 Usługi
informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia
72263000 Usługi wdrażania oprogramowania.
O
dwołanie złożono wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu opisanie
przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego podmiotu funkcjonującego na rynku
oraz w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby
naruszać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez naruszenie:
w zakresie części XIII:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak jednoznacznego
i wyczerpującego opisu procesu migracji danych rozliczeniowych z systemu MEDHUB do
nowego systemu oraz postawienie wymagań w zakresie migracji tych danych w sposób
niekonkurencyjny -
ułatwiający przeprowadzenie migracji producentowi systemu MEDHUB;
2)
art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. § 13 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), a także
art. 29 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie określenia funkcjonalności, które ma zawierać próbka
na etapie składania ofert, a także zaniechanie określenia kryteriów oceny, czy prezentowana
Zamawiającemu podczas demonstracji próbki systemu funkcjonalność spełnia wymagania
Zamawiającego (zaniechanie określenia scenariuszy prezentacji funkcjonalności na etapie
SIWZ), co uniemożliwia wykonawcom zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy
ich oferta może być uznana za niezgodną z SIWZ, a także wymusza na wykonawcach
przedstawienie w ramach próbki całości systemu, będącego przedmiotem wdrożenia na
etapie składania oferty, co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
3)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych dotyczących integracji wdrażanego systemu z systemem FK
wymaganej dla funkcjonalności w module zakażenia;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych minimalnych dotyczących możliwości oszacowania integracji
wdrażanego systemu z urządzeniami medycznymi (RTG i TK);
w zakresie części XVII:
5)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych dotyczących integracji wdrażanego systemu z systemami
peryferyjnymi.
Żądania Odwołującego zostały przedstawione pod kolejnymi zarzutami.
O
dwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący Comarch uiścił wpis w
wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wykazał, że posiada interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, kwalifikowany możliwością posiedzenia szkody.
J
est podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez Zamawiającego postanowień
SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Odwołujący może być pozbawiony możliwości
złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 47/21
W prowadzonym postępowaniu, w zakresie wszystkich części zamówienia w dniu 4
stycznia 2021 roku odwołanie złożył Wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący Nexus” lub „Nexus”.
10-
dniowy termin na wniesienie odwołania, został zachowany. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Nexus uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Od
wołanie złożono wobec postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu.
W odwołaniu wskazano, że Zamawiający określił treść wymienionych dokumentów,
w sposób:
I.
kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego
właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności,
zasadę
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równowagę
stron
stosunku
zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,
II.
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia,
III.
utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców,
IV.
obejmujący wymagania, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
a które mają wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia i sporządzenie oferty,
i w związku z tym zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP mające
istotny
wpływ na wynik postępowania, tj przepisów:
1.
art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U.
z 2019 r., poz. 1145 ze zm.; da
lej jako: „Kc”) w zw. z art. 353
1
Kc poprzez wskazanie
nierealnych terminów realizacji zamówienia, co utrudnia lub wręcz uniemożliwia
Wykonawcom realizację zamówienia w terminie, a ponadto narusza równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego
na skutek wprowadzenia niemożliwych do dotrzymania terminów na realizację zamówienia,
tj. w szczególności na skutek:
a)
określenia w § 7 ust. 8 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54a do SIWZ
(dalej jako: „WUa") terminu na wdrożenie wynoszącego 90 dni od dnia zawarcia umowy
(oraz analogicznie w § 7 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54b do SIWZ
(dalej jako: „WUb") i w § 7 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54c do SIWZ
(dalej jako: „WUc"),
b)
o
kreślenia w § 8 ust. 11 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 11 WUb i w § 9 ust. 7
WUc) terminu na przedstawienie w formie pisemnej Projektu Planu Wdrożenia
Oprogramowania Aplikacyjnego wynoszącego 13 dni od dnia podpisania umowy,
c)
przyjęcia w § 11 ust. 17 WUa (oraz analogicznie w § 11 ust. 17 WUb oraz w §11 ust.
17 WUc), że Wykonawca na wniesienie uwag do Negatywnego Protokołu Odbioru
Zasadniczego ma zaledwie 2 d
ni od dnia otrzymania od Zamawiającego tego protokołu,
2.
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc oraz naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję na skutek postawienia wymagań odnośnie
przedmiotu zamówienia, które są do spełnienia jedynie przez producenta oprogramowania,
a poza tym nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co ma wpływ na sporządzenie
oferty, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający w § 15 ust. 1 WUa przewiduje
udzielenie gwarancji na HIS Aktualny (oprogramowanie, które aktualnie posiada
Zamawiający), czyli na oprogramowanie, które nie jest przedmiotem zamówienia,
3.
art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc poprzez
opisanie we wzorze umowy przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i nie wyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mogących mieć wpływ na
cenę, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę,
tj. w szczególności:
a)
na skutek wprowadzenia wymagania w § 8 ust. 17 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust.
17 WUb i w § 9 ust. 10 i ust. 13 WUc) by wdrożone Oprogramowanie Aplikacyjne było
zgodne z wymaganiami Zamawiającego, przez które należy rozumieć również uwagi
Zamawiającego kierowane do Wykonawcy, które będą konstruowane dopiero na etapie
realizacji umowy, co oznacza, że na etapie składania ofert Wykonawca nie zna wszystkich
wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia,
b)
na skutek wprowadzenia wymagania w § 3 ust. 22 WUa by Oprogramowanie
aplikacyjne współdziałało z konkretnymi programami, przy czym Zamawiający nie precyzuje
co rozumie przez „współdziałanie", ani też nie podaje szczegółowych wymagań w zakresie
wymaganego współdziałania,
c)
na skutek wprowadzenia wymaganie w § 3 ust. 10 WUb by HIS Nowy współpracował
z
LOK, przy czym Zamawiający nie precyzuje co rozumie przez „współdziałanie", ani też nie
podaje szczegółowych wymagań w zakresie wymaganego współdziałania,
d)
na skutek zawarcia w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i WUa wykluczających
się postanowień, uniemożliwiając Odwołującemu ustalenie wymogów w zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie wymagania zapewnienia wzajemnego
współdziałania modułów systemu medycznego i administracyjnego (§ 8 ust. 18 WUa),
e)
na skutek zawarcia we wz
orze umowy w § 12 ust. 3 WUa (oraz analogicznie w § 12
ust. 3 WUb) definicji pojąć w obszarze licencjonowania, które nie odpowiadają przedmiotowi
zamówienia, w szczególności pozostają w sprzeczności z OPZ oraz z pozostałymi
postawieniami WUa i WUb,
f)
na s
kutek postawienia wymagania w § 8 ust. 16 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 16
WUb) zgodnie, z którym w trakcie realizacji przez Wykonawcą wdrożenia Oprogramowania
Aplikacyjnego nie jest możliwe dokonywanie żadnych zmian w HIS Aktualnym, co jest
technologi
cznie niemożliwe przy realizacji zamówienia,
g)
na skutek zawarcia we wzorze umowy w § 15 ust. 3 WUa (oraz analogicznie w § 15
ust. 3 WUb w § 14 ust. 3 WUc) wymagania, aby gwarancja obejmowała swym zakresem
wsparcie techniczne, przy czym opis wsparcia technicznego jest nieprecyzyjny, co
uniemożliwia Odwołującemu wyceną przedmiotu zamówienia,
h)
na skutek zawarcia we wzorze umowy w § 15 ust. 37 WUa (oraz analogicznie w § 15
ust. 37 WUb) wymagania, aby gwarancja obejmowała swym zakresem przeprowadzenie
audytu
bezpieczeństwa, choć w OPZ Zamawiający nie określił żadnych wymogów
dotyczących bezpieczeństwa, dostępności i wydajności nabywanego oprogramowania,
i)
na skutek nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie posługiwania się
przez Zamawiającego w § 15 ust. 15 WUa oraz w § 15 ust. 14 WUb pojęciami Modułów/
Bloków Funkcjonalnych, przy czym ani w umowie ani w OPZ Zamawiający nie wskazuje,
które elementy przedmiotu zamówienia stanowią Moduł, a które Blok Funkcjonalny,
4.
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencją na skutek postawienia wymagań odnoście licencji
w sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego, co jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a
co ma wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie:
a)
postawienia w § 12 ust. 5 WUa (oraz analogicznie w § 12 ust. 5 WUb) wymogu, aby
licencja na Oprogramowanie Aplikacyjne nie posiadała żadnych ograniczeń terytorialnych,
b)
postawienia wymogu, aby licencja na Oprogramowanie Aplikacyjne, która ma zostać
udzielona przez Wykonawcą Zamawiającemu obejmowała pole eksploatacji wymienione w
§ 12 ust. 7 lit. a- c, lit. g-j, lit. I-o WUa (oraz analogiczne postawienie wymogu w § 12 ust. lit.
a-c, lit. g-j, lit. I-o WUb),
c)
postawienia wymogu, aby licencja na Lokalne Oprogramowanie Komunikacyjne
obejmowała pole eksploatacji wymienione w § 13 ust. 5 lit. b WUa (oraz analogiczne
postawienie wymogu w § 13 ust. 5 lit. b WUb i § 12 ust. 5 lit. b WUc),
5.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw.
z art. 353
1
Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób
naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady
proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do
nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek:
a)
wyłączenia w § 8 ust. 4, ust. 5, ust. 10 i ust. 28 WUa, w § 8 ust. 4, ust. 5 i ust. 10
WUb oraz w § 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 7 WUc obowiązku współdziałania Zamawiającego
z Wykonawcą,
b)
przerzucenia w § 8 ust. 27 WUa oraz w § 9 ust. 21 WUc na Wykonawcę
odpowiedzialności za wszelkie szkody poniesione przez Zamawiającego nawet w przypadku
realizacji zamówienia zgodnie ze sposobem zalecanym przez Zamawiającego,
c)
przyjęcia w § 15 ust. 30 WUa, że gwarancja obejmuje także awarie, które powstały
wskut
ek zwykłej eksploatacji Oprogramowania przez Zamawiającego lub osoby, którym
Zamawiający udostępnił te oprogramowania do korzystania, zgodnie z ich przeznaczeniem,
co oznaczałoby, że gwarancja ma obejmować szkody powstałe na skutek działania /
zaniechania Zamawiającego,
d)
p
rzyjęcia w § 15 ust. 30 WUb, że gwarancja obejmuje także awarie, które powstały
wskutek zwykłej eksploatacji Oprogramowania Aplikacyjnego i LOK przez Zamawiającego
lub osoby, którym Zamawiający udostępnił te oprogramowania do korzystania, zgodnie z ich
prz
eznaczeniem, co oznaczałoby, że gwarancja ma obejmować szkody powstałe na skutek
działania / zaniechania Zamawiającego (oraz analogicznie w § 14 ust. 29 WUc),
e)
przyjęcia w § 15 ust. 19 WUa oraz analogicznie w § 15 ust. 18 WUb i w § 14 ust. 17
WUc, że gwarancja obejmuje wady, do których doszło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego lub z przyczyn losowych,
f)
przyjęcia w § 11 ust. 16 WUa (oraz analogicznie w § 11 ust. 16 WUb i w § 11 ust. 16
WUc), że jakakolwiek niezgodność, również taka która zdaniem Wykonawcy jest mało
istotna, uprawnia Zamawiającego do dokonania Negatywnego Odbioru Zasadniczego, co
jest niegodne z art. 643 Kc,
g)
przyjęcia w § 15 ust. 27 WUa (oraz analogicznie w § 15 ust. 27 WUb i w § 14 ust. 25
WUc), że w razie usunięcia wady gwarancja biegnie na nowo w stosunku do tego elementu
przedmiotu umowy, który był przedmiotem interwencji Wykonawcy, co należy uznać za
wymóg nieodpowiadający właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie
stanowiący nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
h)
przyjęcia w § 15 ust. 35 WUa (oraz analogicznie w § 15 ust. 35 WUb), że w razie
ujawnienia się po raz trzeci wady tego samego rodzaju i dotyczącej tego samego elementu
przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać usunięcia wady poprzez wymianę elementu
na wolny od wad, a nie poprzez jego naprawę czy usunięcie błędu, przy czym żądanie
Zmawiającego nie odpowiada właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
i)
przyjęcia w § 15 ust. 6 WUa, w § 15 ust. 5 WUb oraz w § 14 ust. 6 WUc, że okres
gwarancji i rękojmi trwa co najmniej 60 miesięcy, co należy uznać za wymóg
nieodpowiadający właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie stanowiący
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
6.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw.
z art. 353
1
Kc w zw. z
art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy
powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego
na skutek:
a)
wprowadzenia w § 8 ust. 8 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 5 WUc) postanowienia
zgodnie, z którym Zamawiający, w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę
z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego Wykonawcy wymaganych informacji
i dokumentów, będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 5%
wynagrodzenia, a po
nadto zastrzeżenie, że Wykonawca nie może żądać od Zamawiającego
jakiegokolwiek odszkodowania z tego tytułu,
b)
wprowadzenia w § 8 ust. 8 WUb postanowienia zgodnie, z którym Zamawiający,
w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z powodu nieprzedstawienia przez
Zamawiającego Wykonawcy wymaganych informacji i dokumentów, będzie uprawniony do
nalicz
enia kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia,
c)
wprowadzenia w § 24 ust. 32 WUa (oraz analogicznie w § 24 ust. 32 WUb i w § 24
ust. 32 WUc) postanowieni
a zgodnie, z którym Zamawiającemu przysługuje prawo
sumowania (kumulowania) kar umownych naliczonych z różnych tytułów, jak i w ramach
tytułów za ich poszczególne przypadki (np. z tytułu opóźnienia) z zachowaniem
maksymalnych limitów z tytułu łączenia kar wskazanych w umowie,
d)
wprowadzenia w § 24 ust. 21 i § 25 ust 9 WUa oraz w § 24 ust. 21 i § 25 ust. 9 WUb,
a także w § 24 ust. 21 i § 25 ust. 11 WUc kar umownych, których wysokość jest rażąco
wygórowana, co jest niezgodnie z przepisami prawa, zasadą zachowania uczciwej
konkurencji, zasadą proporcjonalności i w przypadku jej naliczenia może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego ponad funkcję kompensacyjną,
prewencyjną i represyjną płynącą z instytucji kary umownej,
e)
wprowadzenia w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUa oraz w § 24 ust. 24 i ust. 25
i § 25 ust. 12 WUb, a także w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 14 WUc limitów kar umownych,
których zostały ustalone na rażąco wygórowanym poziomie, co jest niezgodnie z przepisami
pra
wa, zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zasadą proporcjonalności i w przypadku jej
naliczenia może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego ponad
funkcję kompensacyjną, prewencyjną i represyjną płynącą z instytucji kary umownej,
Nexu
s wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania;
II.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 7 ust. 8 WUa (oraz
analogicznie § 7 ust. 7 WUb i § 7 ust. 5 WUc) poprzez wydłużenie terminu na wdrożenie do
200 dni od dnia zawarcia umowy (liczonych od poniedz
iałku do piątku, z wyłączeniem dni
świątecznych), modyfikację postanowienia § 8 ust. 11 WUa (oraz analogicznie § 8 ust. 11
WUb oraz § 9 ust. 7 WUc) poprzez wydłużenie terminu na przedstawienie w formie pisemnej
Projektu Planu Wdrożenia Oprogramowania Aplikacyjnego do 30 dni od dnia zawarcia
umowy (liczonych od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni świątecznych), a także
modyfikację § 11 ust. 17 WUa (oraz analogicznie § 11 ust. 17 WUb i § 11 ust. 17 WUc)
poprzez wydłużenie terminu na wnoszenie uwag do Negatywnego Protokołu Odbioru
Zasadniczego do 5 dni (liczonych od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni
świątecznych) oraz modyfikacją pozostałych postanowień umownych, które odnoszą się do
tych terminów,
III.
nakazanie Zamawiającemu usunięcie wymogu, zgodnie z którym gwarancja ma być
udzielana także na HIS Aktualny, a ponadto dokonanie przez Zamawiającego
jednoznacznego oznaczenia przedmiotu licencji modułów, które mają być przedmiotem
zamówienia,
IV.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z definicji „Wymagania Zamawiającego"
(§ 1 ust. 7 lit. tt WUa oraz preambuła WUb i preambuła WUc) zwrotu „wszelkich
stanowiskach, wytycznych, uwagach Zamawiającego kierowanych do Wykonawcy podczas
realizacji Umowy",
V.
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie co rozumie przez „współdziałanie"
z wymienionymi we wzorach umów programami oraz podanie szczegółowych wymagań
w zakresie wymaganego współdziałania,
VI.
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie OPZ o wskazanie niezbędnych informacji
w zakresie zapewnienia wzajemnego współdziałania modułów systemu medycznego
i administracyjnego albo wskazanie, że integracja z ERP w poszczególnych podmiotach
medycznych ma być tożsama z działającą na dzień ogłoszenia postępowania albo
wykreślenie § 8 ust. 18 zd. ostatnie WUa,
VIl.
nakazanie
Zamawiającemu zmianę brzmienia § 12 ust. 3 WUa oraz § 12 ust. 3 WUb
na następujące: „Użyte w opisie Licencji Oprogramowanie Aplikacyjne sformułowania należy
interpretować w sposób następujący:
a)
Równoczesny użytkownik (RU) - Zamawiający jest uprawniony do korzystania
z danego modułu oprogramowania w ramach posiadanej sieci komputerowej równocześnie
przez maksymalnie taką liczbę użytkowników, na jaką została udzielona;
b)
Serwer (SRW) -
Zamawiający jest uprawniony do korzystania z danego modułu
oprogramow
ania na maksymalnie takiej liczbie serwerów, na jaką została udzielona przez
nieograniczoną liczbę użytkowników na nieograniczonej liczbie komputerów lub terminali.
Licencja reglamentuje także systemy operacyjne serwera do liczby tożsamej z ilością
serwerów, na które została udzielona;
c)
Urządzenie (URZ) - Licencjobiorca jest uprawniony do korzystania z danego Modułu
Oprogramowania przy wykorzystaniu maksymalnie takiej liczby urządzeń zewnętrznych, na
jaką została udzielona;
d)
Licencja na System (SYS) - Licencjobiorca jest uprawniony do korzystania z danego
Modułu Oprogramowania w połączeniu z maksymalnie taką liczbą systemów zewnętrznych,
na jaką została udzielona",
VIII.
nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia § 8 ust. 16 WUa oraz § 8 ust. 16 WUb
na nas
tępujące: „Wdrożone Oprogramowanie Aplikacyjne musi zapewniać realizację
wszystkich funkcjonalności wskazanych w OPZ, nie wprowadzając żadnych ograniczeń w
funkcjonalnościach i sposobie działania HIS Aktualnego",
IX.
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie postanowień § 15 ust. 3 WUa oraz § 15
ust. 3 WUb, a także § 14 ust. 3 WUc poprzez m.in. uzupełnienie OPZ o elementarne
informacje dotyczące częstotliwości wymaganych przeglądów, o których mowa w § 15 ust. 3
lit. b WUa oraz § 15 ust. 3 lit. b WUb, a także w § 14 ust. 3 lit. b WUc lub potwierdzenie, że
Zamawiający ma na myśli przeglądy, o których mowa w § 15 ust. 36 WUa oraz w § 15 ust.
36 WUb, a także poprzez wykreślenie § 15 ust. 3 lit. a WUa oraz § 15 ust. 3 lit. a WUb,
a także § 14 ust. 3 lit. a WUc z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie określił w OPZ
żadnych wymogów dotyczących bezpieczeństwa, dostępności i wydajności nabywanego
Oprogramowania Aplikacyjnego,
X.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 15 ust. 37 WUa oraz § 15 ust. 37 WUb,
XI.
nakazanie
Zamawiającemu jednoznacznego powiązania OPZ z wzorami umów
poprzez powołanie w tabelach OPZ Modułów/Bloków Funkcjonalnych wg wzoru wskazanego
w uzasadnieniu odwołania,
XII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 12 ust. 5 WUa oraz
postanowien
ia § 12 ust. 5 WUb poprzez ograniczenie zakresu terytorialnego licencji do
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
XIII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 12 ust. 7 WUa oraz
postanowień § 12 ust. 7 WUb, a także postanowienia § 13 ust. 5 WUa i postanowienia § 13
ust. 5 WUb poprzez wykreślenie pól eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 7 lit. b-c, lit. g-j,
lit. I-
o WUa oraz w § 12 ust. 7 lit. b-c, lit. g-j, lit. !-o WUb oraz zmianę brzmienia pola
eksploatacji, o którym mowa w § 12 ust. 7 lit. a WUa (oraz analogicznie w § 12 ust. 7 lit. a
WUb) na następujące: „używanie i korzystanie z Oprogramowania Aplikacyjnego w całości
lub jego części, zgodnie z jego przeznaczeniem i potrzebami Zamawiającego", a także
poprzez wykreślenia pola eksploatacji, o którym mowa w § 13 ust. 5 lit. b WUa oraz w § 13
ust. 5 lit. b WUb, a także w § 12 ust. 5 lit. b WUc,
XIV.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację wszystkich postanowień dotyczących
współdziałania (m. in. postanowień § 8 ust. 4, ust. 5, ust. 10 i ust. 28 WUa oraz § 8 ust. 4,
ust. 5 i ust. 10 WUb, a także § 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 7 WUc) poprzez przyjęcie,
że Zamawiający zobowiązany jest do współdziałania z Wykonawcą przy realizacji
przedmiotu umowy,
XV.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień WUa (m. in. § 8 ust. 27 WUa
i § 9 ust. 21 WUc) poprzez wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkody
w przypadku, gdy Wykonawca realizował zamówienie zgodnie ze sposobem / metodami
zalecanymi przez Zamawiającego,
XVI.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ze wzorów umów postanowień § 15 ust. 30
WUa, § 15 ust. 30 WUb, § 15 ust. 19 WUa i § 15 ust. 18 WUb, a także § 14 ust. 17 i ust. 29
WUc, ewentualnie ograniczenie gwarancji do 4 zdarzeń tego rodzaju w ciągu roku,
XVII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień § 11 ust. 16 WUa i § 11 ust. 16
WUb, a także § 11 ust. 16 WUc poprzez przyjęcie, że wady nieistotne nie mogą stanowić
podstawy do dokonania Negatywnego Odbioru Zasadniczego,
XVIII.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 15 ust. 27 WUa i § 15 ust. 27
WUb, a także § 14 ust. 25 WUc,
XIX.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 15 ust. 35 WUa oraz § 15 ust.
35 WUb,
XX.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację § 15 ust. 6 WUa, § 15 ust. 5 WUb oraz § 14
ust. 6 WUc poprzez skrócenie okresu gwarancji z 60 miesięcy do 36 miesięcy,
XXI.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 8 ust. 8 WUa
i postanowienia § 8 ust. 8 WUb, a także postanowienia § 8 ust. 5 WUc,
XXII.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 24 ust. 32 WUa oraz
postanowienia § 24 ust. 32 WUb, a także postanowienia § 24 ust. 32 WUc,
XXIII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień § 24 ust. 21 WUa oraz
analogiczne § 24 ust. 21 WUb poprzez zmianę stawki kary umownej z 70 % na 20 %,
a także nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 24 ust. 21 WUc poprzez
zmianę stawki kary umownej z 60 % na 20 % oraz modyfikację postanowień § 25 ust. 9 WUa
oraz analogicznie § 25 ust. 9 WUb poprzez zmianę stawki kary umownej z 80 % na 20 %,
a także modyfikację postanowienia § 25 ust. 11 WUc poprzez zmianę stawki kary umownej
z 65 % na 20 %,
XXIV.
nakazanie Zamawiającemu obniżenie limitów kar umownych, o których mowa w § 24
ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUa oraz w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUb, a także
w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 14 WUc do 50 % wartości wynagrodzenia przysługującego
Wykonawcy.
Odwołujący Nexus podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży systemów
informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. W ocenie Nexus postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
uniemożliwiają mu wycenę i złożenie konkurencyjnej, niepodlegającej odrzuceniu, oferty,
która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Utrata możliwości pozyskania realizacji
zamówienia może doprowadzić do szkody po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego
terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-628099. Tego samego
dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami.
Odwołujący uiścili wpisy od odwołań w wymaganej wysokości oraz przekazali kopie
odwołań wraz z załącznikami Zamawiającemu.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24
grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje s
ię przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 47/21 po stronie Odwołującego
Nexus
zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący Wykonawcy:
1)
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach;
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie;
3)
Konsultant IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których poinformował o dokonaniu
licznych zmian w dokumentach postępowania, w tym zmian w większości czyniącym zadość
żądaniom odwołań. Wobec tego Zamawiający wnioskował, by Odwołujący wycofali
odwołania.
Oba podmioty odwołujące, w dniu 2 lutego 2021 roku, przed wyznaczeniem terminu
posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 3 lutego 2021 roku, godz. 10.00, złożyli
oświadczenia o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenia o cofnięciu odwołań zostały
złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu każdego z Wykonawców.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w
niniejszych sprawach
, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za
oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie
odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania
odwo
ławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska
Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania
sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzgl
ędniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz każdego z Odwołujących
należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
czyli kwotę po 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………...
……………………………….
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze;
3)
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwot po 13
500
zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej
90% kwoty uiszczon
ych wpisów na rzecz każdego z Odwołujących: (1) Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 40/21); (2)
Nexus Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (sygn. akt KIO 47/21)
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………...
……………………………….
Sygn. akt KIO 40/21; KIO 47/21
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 40/21
Dnia 4 stycznia 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 513 i nast. ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „nowe PZP”) odwołanie złożył Wykonawca Comarch Healthcare
Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”).
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. U
względniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24
grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(dalej jako „PZP”).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „nowe PZP”).
Zamawiającymi są: Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrzeszowie (w zakresie
części XIII zamówienia) oraz Zakład Opiekuńczo-Leczniczy
i Rehabilitacji Medycznej SPZOZ
z siedzibą w Poznaniu (w zakresie części XVII
zamówienia), w imieniu których postępowanie prowadzi Szpitale Wielkopolski Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, która reprezentuje Województwo
Wielkopolskie. Numer
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2020/S 251-
628099, d
ata ogłoszenia: 24.12.2020 r. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP.
Przedmiot
em zamówienia jest: Dostawa, instalacja i wdrożenie aplikacji i systemów
szpitalnych, Lokalnego Oprogramowania Komunikacyjnego, oraz dostawa Systemu
Autoryzacji - ETAP II,
Część XIII: Dostawa, instalacja i wdrożenie modułów/licencji Systemu
HIS, Lokalnego Oprogramowania Komunikacyjnego oraz Systemu Autoryzacji -
Ostrzeszowskie Centrum Zdrowia Sp. z o.o.
Dodatkowy kod lub kody CPV 72000000 Usługi
informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia
72263000 Usługi wdrażania oprogramowania.
O
dwołanie złożono wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako „SIWZ”) oraz ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu opisanie
przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego podmiotu funkcjonującego na rynku
oraz w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób, który mógłby
naruszać uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez naruszenie:
w zakresie części XIII:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez brak jednoznacznego
i wyczerpującego opisu procesu migracji danych rozliczeniowych z systemu MEDHUB do
nowego systemu oraz postawienie wymagań w zakresie migracji tych danych w sposób
niekonkurencyjny -
ułatwiający przeprowadzenie migracji producentowi systemu MEDHUB;
2)
art. 7 ust. 1 PZP w
zw. z art. § 13 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), a także
art. 29 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie określenia funkcjonalności, które ma zawierać próbka
na etapie składania ofert, a także zaniechanie określenia kryteriów oceny, czy prezentowana
Zamawiającemu podczas demonstracji próbki systemu funkcjonalność spełnia wymagania
Zamawiającego (zaniechanie określenia scenariuszy prezentacji funkcjonalności na etapie
SIWZ), co uniemożliwia wykonawcom zweryfikowanie przed terminem składania ofert, czy
ich oferta może być uznana za niezgodną z SIWZ, a także wymusza na wykonawcach
przedstawienie w ramach próbki całości systemu, będącego przedmiotem wdrożenia na
etapie składania oferty, co również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
3)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych dotyczących integracji wdrażanego systemu z systemem FK
wymaganej dla funkcjonalności w module zakażenia;
4)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych minimalnych dotyczących możliwości oszacowania integracji
wdrażanego systemu z urządzeniami medycznymi (RTG i TK);
w zakresie części XVII:
5)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 PZP poprzez zaniechanie określenia w SIWZ wszystkich
wymaganych danych dotyczących integracji wdrażanego systemu z systemami
peryferyjnymi.
Żądania Odwołującego zostały przedstawione pod kolejnymi zarzutami.
O
dwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu. Kopia odwołania
została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący Comarch uiścił wpis w
wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący wykazał, że posiada interes w
korzystaniu ze środków ochrony prawnej, kwalifikowany możliwością posiedzenia szkody.
J
est podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie
kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez Zamawiającego postanowień
SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy Odwołujący może być pozbawiony możliwości
złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Sygn. akt KIO 47/21
W prowadzonym postępowaniu, w zakresie wszystkich części zamówienia w dniu 4
stycznia 2021 roku odwołanie złożył Wykonawca Nexus Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący Nexus” lub „Nexus”.
10-
dniowy termin na wniesienie odwołania, został zachowany. Kopia odwołania
została przekazana Zamawiającemu w dniu wniesienia odwołania. Nexus uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Od
wołanie złożono wobec postanowień SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu.
W odwołaniu wskazano, że Zamawiający określił treść wymienionych dokumentów,
w sposób:
I.
kształtujący treść przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego
właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasadę proporcjonalności,
zasadę
zachowania
uczciwej
konkurencji
oraz
równowagę
stron
stosunku
zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego,
II.
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i wykonanie zamówienia,
III.
utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców,
IV.
obejmujący wymagania, które nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego,
a które mają wpływ na wycenę przedmiotu zamówienia i sporządzenie oferty,
i w związku z tym zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP mające
istotny
wpływ na wynik postępowania, tj przepisów:
1.
art. 36 ust. 1 pkt 4 i pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U.
z 2019 r., poz. 1145 ze zm.; da
lej jako: „Kc”) w zw. z art. 353
1
Kc poprzez wskazanie
nierealnych terminów realizacji zamówienia, co utrudnia lub wręcz uniemożliwia
Wykonawcom realizację zamówienia w terminie, a ponadto narusza równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego, prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego
na skutek wprowadzenia niemożliwych do dotrzymania terminów na realizację zamówienia,
tj. w szczególności na skutek:
a)
określenia w § 7 ust. 8 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54a do SIWZ
(dalej jako: „WUa") terminu na wdrożenie wynoszącego 90 dni od dnia zawarcia umowy
(oraz analogicznie w § 7 ust. 7 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54b do SIWZ
(dalej jako: „WUb") i w § 7 ust. 5 wzoru umowy, stanowiącym załącznik nr 54c do SIWZ
(dalej jako: „WUc"),
b)
o
kreślenia w § 8 ust. 11 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 11 WUb i w § 9 ust. 7
WUc) terminu na przedstawienie w formie pisemnej Projektu Planu Wdrożenia
Oprogramowania Aplikacyjnego wynoszącego 13 dni od dnia podpisania umowy,
c)
przyjęcia w § 11 ust. 17 WUa (oraz analogicznie w § 11 ust. 17 WUb oraz w §11 ust.
17 WUc), że Wykonawca na wniesienie uwag do Negatywnego Protokołu Odbioru
Zasadniczego ma zaledwie 2 d
ni od dnia otrzymania od Zamawiającego tego protokołu,
2.
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc oraz naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję na skutek postawienia wymagań odnośnie
przedmiotu zamówienia, które są do spełnienia jedynie przez producenta oprogramowania,
a poza tym nie są uzasadnione potrzebami Zamawiającego, co ma wpływ na sporządzenie
oferty, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający w § 15 ust. 1 WUa przewiduje
udzielenie gwarancji na HIS Aktualny (oprogramowanie, które aktualnie posiada
Zamawiający), czyli na oprogramowanie, które nie jest przedmiotem zamówienia,
3.
art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 36
ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc poprzez
opisanie we wzorze umowy przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i nie wyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, w tym mogących mieć wpływ na
cenę, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę,
tj. w szczególności:
a)
na skutek wprowadzenia wymagania w § 8 ust. 17 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust.
17 WUb i w § 9 ust. 10 i ust. 13 WUc) by wdrożone Oprogramowanie Aplikacyjne było
zgodne z wymaganiami Zamawiającego, przez które należy rozumieć również uwagi
Zamawiającego kierowane do Wykonawcy, które będą konstruowane dopiero na etapie
realizacji umowy, co oznacza, że na etapie składania ofert Wykonawca nie zna wszystkich
wymagań stawianych przedmiotowi zamówienia,
b)
na skutek wprowadzenia wymagania w § 3 ust. 22 WUa by Oprogramowanie
aplikacyjne współdziałało z konkretnymi programami, przy czym Zamawiający nie precyzuje
co rozumie przez „współdziałanie", ani też nie podaje szczegółowych wymagań w zakresie
wymaganego współdziałania,
c)
na skutek wprowadzenia wymaganie w § 3 ust. 10 WUb by HIS Nowy współpracował
z
LOK, przy czym Zamawiający nie precyzuje co rozumie przez „współdziałanie", ani też nie
podaje szczegółowych wymagań w zakresie wymaganego współdziałania,
d)
na skutek zawarcia w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) i WUa wykluczających
się postanowień, uniemożliwiając Odwołującemu ustalenie wymogów w zakresie dotyczącym
przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie wymagania zapewnienia wzajemnego
współdziałania modułów systemu medycznego i administracyjnego (§ 8 ust. 18 WUa),
e)
na skutek zawarcia we wz
orze umowy w § 12 ust. 3 WUa (oraz analogicznie w § 12
ust. 3 WUb) definicji pojąć w obszarze licencjonowania, które nie odpowiadają przedmiotowi
zamówienia, w szczególności pozostają w sprzeczności z OPZ oraz z pozostałymi
postawieniami WUa i WUb,
f)
na s
kutek postawienia wymagania w § 8 ust. 16 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 16
WUb) zgodnie, z którym w trakcie realizacji przez Wykonawcą wdrożenia Oprogramowania
Aplikacyjnego nie jest możliwe dokonywanie żadnych zmian w HIS Aktualnym, co jest
technologi
cznie niemożliwe przy realizacji zamówienia,
g)
na skutek zawarcia we wzorze umowy w § 15 ust. 3 WUa (oraz analogicznie w § 15
ust. 3 WUb w § 14 ust. 3 WUc) wymagania, aby gwarancja obejmowała swym zakresem
wsparcie techniczne, przy czym opis wsparcia technicznego jest nieprecyzyjny, co
uniemożliwia Odwołującemu wyceną przedmiotu zamówienia,
h)
na skutek zawarcia we wzorze umowy w § 15 ust. 37 WUa (oraz analogicznie w § 15
ust. 37 WUb) wymagania, aby gwarancja obejmowała swym zakresem przeprowadzenie
audytu
bezpieczeństwa, choć w OPZ Zamawiający nie określił żadnych wymogów
dotyczących bezpieczeństwa, dostępności i wydajności nabywanego oprogramowania,
i)
na skutek nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie posługiwania się
przez Zamawiającego w § 15 ust. 15 WUa oraz w § 15 ust. 14 WUb pojęciami Modułów/
Bloków Funkcjonalnych, przy czym ani w umowie ani w OPZ Zamawiający nie wskazuje,
które elementy przedmiotu zamówienia stanowią Moduł, a które Blok Funkcjonalny,
4.
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 5 Kc w zw. z art. 353
1
Kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencją na skutek postawienia wymagań odnoście licencji
w sposób rażąco nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego, co jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego, a
co ma wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie:
a)
postawienia w § 12 ust. 5 WUa (oraz analogicznie w § 12 ust. 5 WUb) wymogu, aby
licencja na Oprogramowanie Aplikacyjne nie posiadała żadnych ograniczeń terytorialnych,
b)
postawienia wymogu, aby licencja na Oprogramowanie Aplikacyjne, która ma zostać
udzielona przez Wykonawcą Zamawiającemu obejmowała pole eksploatacji wymienione w
§ 12 ust. 7 lit. a- c, lit. g-j, lit. I-o WUa (oraz analogiczne postawienie wymogu w § 12 ust. lit.
a-c, lit. g-j, lit. I-o WUb),
c)
postawienia wymogu, aby licencja na Lokalne Oprogramowanie Komunikacyjne
obejmowała pole eksploatacji wymienione w § 13 ust. 5 lit. b WUa (oraz analogiczne
postawienie wymogu w § 13 ust. 5 lit. b WUb i § 12 ust. 5 lit. b WUc),
5.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw.
z art. 353
1
Kc
poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego w sposób
naruszający jego właściwość, przepisy powszechnie obowiązującego prawa, zasady
proporcjonalności oraz równowagę stron stosunku zobowiązaniowego prowadząc do
nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego na skutek:
a)
wyłączenia w § 8 ust. 4, ust. 5, ust. 10 i ust. 28 WUa, w § 8 ust. 4, ust. 5 i ust. 10
WUb oraz w § 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 7 WUc obowiązku współdziałania Zamawiającego
z Wykonawcą,
b)
przerzucenia w § 8 ust. 27 WUa oraz w § 9 ust. 21 WUc na Wykonawcę
odpowiedzialności za wszelkie szkody poniesione przez Zamawiającego nawet w przypadku
realizacji zamówienia zgodnie ze sposobem zalecanym przez Zamawiającego,
c)
przyjęcia w § 15 ust. 30 WUa, że gwarancja obejmuje także awarie, które powstały
wskut
ek zwykłej eksploatacji Oprogramowania przez Zamawiającego lub osoby, którym
Zamawiający udostępnił te oprogramowania do korzystania, zgodnie z ich przeznaczeniem,
co oznaczałoby, że gwarancja ma obejmować szkody powstałe na skutek działania /
zaniechania Zamawiającego,
d)
p
rzyjęcia w § 15 ust. 30 WUb, że gwarancja obejmuje także awarie, które powstały
wskutek zwykłej eksploatacji Oprogramowania Aplikacyjnego i LOK przez Zamawiającego
lub osoby, którym Zamawiający udostępnił te oprogramowania do korzystania, zgodnie z ich
prz
eznaczeniem, co oznaczałoby, że gwarancja ma obejmować szkody powstałe na skutek
działania / zaniechania Zamawiającego (oraz analogicznie w § 14 ust. 29 WUc),
e)
przyjęcia w § 15 ust. 19 WUa oraz analogicznie w § 15 ust. 18 WUb i w § 14 ust. 17
WUc, że gwarancja obejmuje wady, do których doszło z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego lub z przyczyn losowych,
f)
przyjęcia w § 11 ust. 16 WUa (oraz analogicznie w § 11 ust. 16 WUb i w § 11 ust. 16
WUc), że jakakolwiek niezgodność, również taka która zdaniem Wykonawcy jest mało
istotna, uprawnia Zamawiającego do dokonania Negatywnego Odbioru Zasadniczego, co
jest niegodne z art. 643 Kc,
g)
przyjęcia w § 15 ust. 27 WUa (oraz analogicznie w § 15 ust. 27 WUb i w § 14 ust. 25
WUc), że w razie usunięcia wady gwarancja biegnie na nowo w stosunku do tego elementu
przedmiotu umowy, który był przedmiotem interwencji Wykonawcy, co należy uznać za
wymóg nieodpowiadający właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie
stanowiący nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
h)
przyjęcia w § 15 ust. 35 WUa (oraz analogicznie w § 15 ust. 35 WUb), że w razie
ujawnienia się po raz trzeci wady tego samego rodzaju i dotyczącej tego samego elementu
przedmiotu umowy, Zamawiający może żądać usunięcia wady poprzez wymianę elementu
na wolny od wad, a nie poprzez jego naprawę czy usunięcie błędu, przy czym żądanie
Zmawiającego nie odpowiada właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie
stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
i)
przyjęcia w § 15 ust. 6 WUa, w § 15 ust. 5 WUb oraz w § 14 ust. 6 WUc, że okres
gwarancji i rękojmi trwa co najmniej 60 miesięcy, co należy uznać za wymóg
nieodpowiadający właściwości stosunku zobowiązaniowego i bezsprzecznie stanowiący
nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego,
6.
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw.
z art. 353
1
Kc w zw. z
art. 483 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 1 Kc poprzez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku prawnego w sposób naruszający jego właściwość, przepisy
powszechnie obowiązującego prawa, zasady proporcjonalności oraz równowagę stron
stosunku zobowiązaniowego prowadząc do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego
na skutek:
a)
wprowadzenia w § 8 ust. 8 WUa (oraz analogicznie w § 8 ust. 5 WUc) postanowienia
zgodnie, z którym Zamawiający, w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę
z powodu nieprzedstawienia przez Zamawiającego Wykonawcy wymaganych informacji
i dokumentów, będzie uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 5%
wynagrodzenia, a po
nadto zastrzeżenie, że Wykonawca nie może żądać od Zamawiającego
jakiegokolwiek odszkodowania z tego tytułu,
b)
wprowadzenia w § 8 ust. 8 WUb postanowienia zgodnie, z którym Zamawiający,
w przypadku odstąpienia od umowy przez Wykonawcę z powodu nieprzedstawienia przez
Zamawiającego Wykonawcy wymaganych informacji i dokumentów, będzie uprawniony do
nalicz
enia kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia,
c)
wprowadzenia w § 24 ust. 32 WUa (oraz analogicznie w § 24 ust. 32 WUb i w § 24
ust. 32 WUc) postanowieni
a zgodnie, z którym Zamawiającemu przysługuje prawo
sumowania (kumulowania) kar umownych naliczonych z różnych tytułów, jak i w ramach
tytułów za ich poszczególne przypadki (np. z tytułu opóźnienia) z zachowaniem
maksymalnych limitów z tytułu łączenia kar wskazanych w umowie,
d)
wprowadzenia w § 24 ust. 21 i § 25 ust 9 WUa oraz w § 24 ust. 21 i § 25 ust. 9 WUb,
a także w § 24 ust. 21 i § 25 ust. 11 WUc kar umownych, których wysokość jest rażąco
wygórowana, co jest niezgodnie z przepisami prawa, zasadą zachowania uczciwej
konkurencji, zasadą proporcjonalności i w przypadku jej naliczenia może prowadzić do
nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego ponad funkcję kompensacyjną,
prewencyjną i represyjną płynącą z instytucji kary umownej,
e)
wprowadzenia w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUa oraz w § 24 ust. 24 i ust. 25
i § 25 ust. 12 WUb, a także w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 14 WUc limitów kar umownych,
których zostały ustalone na rażąco wygórowanym poziomie, co jest niezgodnie z przepisami
pra
wa, zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zasadą proporcjonalności i w przypadku jej
naliczenia może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego ponad
funkcję kompensacyjną, prewencyjną i represyjną płynącą z instytucji kary umownej,
Nexu
s wnosił o:
I.
uwzględnienie odwołania;
II.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 7 ust. 8 WUa (oraz
analogicznie § 7 ust. 7 WUb i § 7 ust. 5 WUc) poprzez wydłużenie terminu na wdrożenie do
200 dni od dnia zawarcia umowy (liczonych od poniedz
iałku do piątku, z wyłączeniem dni
świątecznych), modyfikację postanowienia § 8 ust. 11 WUa (oraz analogicznie § 8 ust. 11
WUb oraz § 9 ust. 7 WUc) poprzez wydłużenie terminu na przedstawienie w formie pisemnej
Projektu Planu Wdrożenia Oprogramowania Aplikacyjnego do 30 dni od dnia zawarcia
umowy (liczonych od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni świątecznych), a także
modyfikację § 11 ust. 17 WUa (oraz analogicznie § 11 ust. 17 WUb i § 11 ust. 17 WUc)
poprzez wydłużenie terminu na wnoszenie uwag do Negatywnego Protokołu Odbioru
Zasadniczego do 5 dni (liczonych od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni
świątecznych) oraz modyfikacją pozostałych postanowień umownych, które odnoszą się do
tych terminów,
III.
nakazanie Zamawiającemu usunięcie wymogu, zgodnie z którym gwarancja ma być
udzielana także na HIS Aktualny, a ponadto dokonanie przez Zamawiającego
jednoznacznego oznaczenia przedmiotu licencji modułów, które mają być przedmiotem
zamówienia,
IV.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z definicji „Wymagania Zamawiającego"
(§ 1 ust. 7 lit. tt WUa oraz preambuła WUb i preambuła WUc) zwrotu „wszelkich
stanowiskach, wytycznych, uwagach Zamawiającego kierowanych do Wykonawcy podczas
realizacji Umowy",
V.
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie co rozumie przez „współdziałanie"
z wymienionymi we wzorach umów programami oraz podanie szczegółowych wymagań
w zakresie wymaganego współdziałania,
VI.
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie OPZ o wskazanie niezbędnych informacji
w zakresie zapewnienia wzajemnego współdziałania modułów systemu medycznego
i administracyjnego albo wskazanie, że integracja z ERP w poszczególnych podmiotach
medycznych ma być tożsama z działającą na dzień ogłoszenia postępowania albo
wykreślenie § 8 ust. 18 zd. ostatnie WUa,
VIl.
nakazanie
Zamawiającemu zmianę brzmienia § 12 ust. 3 WUa oraz § 12 ust. 3 WUb
na następujące: „Użyte w opisie Licencji Oprogramowanie Aplikacyjne sformułowania należy
interpretować w sposób następujący:
a)
Równoczesny użytkownik (RU) - Zamawiający jest uprawniony do korzystania
z danego modułu oprogramowania w ramach posiadanej sieci komputerowej równocześnie
przez maksymalnie taką liczbę użytkowników, na jaką została udzielona;
b)
Serwer (SRW) -
Zamawiający jest uprawniony do korzystania z danego modułu
oprogramow
ania na maksymalnie takiej liczbie serwerów, na jaką została udzielona przez
nieograniczoną liczbę użytkowników na nieograniczonej liczbie komputerów lub terminali.
Licencja reglamentuje także systemy operacyjne serwera do liczby tożsamej z ilością
serwerów, na które została udzielona;
c)
Urządzenie (URZ) - Licencjobiorca jest uprawniony do korzystania z danego Modułu
Oprogramowania przy wykorzystaniu maksymalnie takiej liczby urządzeń zewnętrznych, na
jaką została udzielona;
d)
Licencja na System (SYS) - Licencjobiorca jest uprawniony do korzystania z danego
Modułu Oprogramowania w połączeniu z maksymalnie taką liczbą systemów zewnętrznych,
na jaką została udzielona",
VIII.
nakazanie Zamawiającemu zmianę brzmienia § 8 ust. 16 WUa oraz § 8 ust. 16 WUb
na nas
tępujące: „Wdrożone Oprogramowanie Aplikacyjne musi zapewniać realizację
wszystkich funkcjonalności wskazanych w OPZ, nie wprowadzając żadnych ograniczeń w
funkcjonalnościach i sposobie działania HIS Aktualnego",
IX.
nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie postanowień § 15 ust. 3 WUa oraz § 15
ust. 3 WUb, a także § 14 ust. 3 WUc poprzez m.in. uzupełnienie OPZ o elementarne
informacje dotyczące częstotliwości wymaganych przeglądów, o których mowa w § 15 ust. 3
lit. b WUa oraz § 15 ust. 3 lit. b WUb, a także w § 14 ust. 3 lit. b WUc lub potwierdzenie, że
Zamawiający ma na myśli przeglądy, o których mowa w § 15 ust. 36 WUa oraz w § 15 ust.
36 WUb, a także poprzez wykreślenie § 15 ust. 3 lit. a WUa oraz § 15 ust. 3 lit. a WUb,
a także § 14 ust. 3 lit. a WUc z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie określił w OPZ
żadnych wymogów dotyczących bezpieczeństwa, dostępności i wydajności nabywanego
Oprogramowania Aplikacyjnego,
X.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie § 15 ust. 37 WUa oraz § 15 ust. 37 WUb,
XI.
nakazanie
Zamawiającemu jednoznacznego powiązania OPZ z wzorami umów
poprzez powołanie w tabelach OPZ Modułów/Bloków Funkcjonalnych wg wzoru wskazanego
w uzasadnieniu odwołania,
XII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 12 ust. 5 WUa oraz
postanowien
ia § 12 ust. 5 WUb poprzez ograniczenie zakresu terytorialnego licencji do
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
XIII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień § 12 ust. 7 WUa oraz
postanowień § 12 ust. 7 WUb, a także postanowienia § 13 ust. 5 WUa i postanowienia § 13
ust. 5 WUb poprzez wykreślenie pól eksploatacji, o których mowa w § 12 ust. 7 lit. b-c, lit. g-j,
lit. I-
o WUa oraz w § 12 ust. 7 lit. b-c, lit. g-j, lit. !-o WUb oraz zmianę brzmienia pola
eksploatacji, o którym mowa w § 12 ust. 7 lit. a WUa (oraz analogicznie w § 12 ust. 7 lit. a
WUb) na następujące: „używanie i korzystanie z Oprogramowania Aplikacyjnego w całości
lub jego części, zgodnie z jego przeznaczeniem i potrzebami Zamawiającego", a także
poprzez wykreślenia pola eksploatacji, o którym mowa w § 13 ust. 5 lit. b WUa oraz w § 13
ust. 5 lit. b WUb, a także w § 12 ust. 5 lit. b WUc,
XIV.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację wszystkich postanowień dotyczących
współdziałania (m. in. postanowień § 8 ust. 4, ust. 5, ust. 10 i ust. 28 WUa oraz § 8 ust. 4,
ust. 5 i ust. 10 WUb, a także § 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 7 WUc) poprzez przyjęcie,
że Zamawiający zobowiązany jest do współdziałania z Wykonawcą przy realizacji
przedmiotu umowy,
XV.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień WUa (m. in. § 8 ust. 27 WUa
i § 9 ust. 21 WUc) poprzez wyłączenie odpowiedzialności Wykonawcy za szkody
w przypadku, gdy Wykonawca realizował zamówienie zgodnie ze sposobem / metodami
zalecanymi przez Zamawiającego,
XVI.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie ze wzorów umów postanowień § 15 ust. 30
WUa, § 15 ust. 30 WUb, § 15 ust. 19 WUa i § 15 ust. 18 WUb, a także § 14 ust. 17 i ust. 29
WUc, ewentualnie ograniczenie gwarancji do 4 zdarzeń tego rodzaju w ciągu roku,
XVII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień § 11 ust. 16 WUa i § 11 ust. 16
WUb, a także § 11 ust. 16 WUc poprzez przyjęcie, że wady nieistotne nie mogą stanowić
podstawy do dokonania Negatywnego Odbioru Zasadniczego,
XVIII.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 15 ust. 27 WUa i § 15 ust. 27
WUb, a także § 14 ust. 25 WUc,
XIX.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowień § 15 ust. 35 WUa oraz § 15 ust.
35 WUb,
XX.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację § 15 ust. 6 WUa, § 15 ust. 5 WUb oraz § 14
ust. 6 WUc poprzez skrócenie okresu gwarancji z 60 miesięcy do 36 miesięcy,
XXI.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 8 ust. 8 WUa
i postanowienia § 8 ust. 8 WUb, a także postanowienia § 8 ust. 5 WUc,
XXII.
nakazanie Zamawiającemu wykreślenie postanowienia § 24 ust. 32 WUa oraz
postanowienia § 24 ust. 32 WUb, a także postanowienia § 24 ust. 32 WUc,
XXIII.
nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowień § 24 ust. 21 WUa oraz
analogiczne § 24 ust. 21 WUb poprzez zmianę stawki kary umownej z 70 % na 20 %,
a także nakazanie Zamawiającemu modyfikację postanowienia § 24 ust. 21 WUc poprzez
zmianę stawki kary umownej z 60 % na 20 % oraz modyfikację postanowień § 25 ust. 9 WUa
oraz analogicznie § 25 ust. 9 WUb poprzez zmianę stawki kary umownej z 80 % na 20 %,
a także modyfikację postanowienia § 25 ust. 11 WUc poprzez zmianę stawki kary umownej
z 65 % na 20 %,
XXIV.
nakazanie Zamawiającemu obniżenie limitów kar umownych, o których mowa w § 24
ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUa oraz w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 12 WUb, a także
w § 24 ust. 24 i ust. 25 i § 25 ust. 14 WUc do 50 % wartości wynagrodzenia przysługującego
Wykonawcy.
Odwołujący Nexus podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ
będąc podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży systemów
informatycznych obsługujących placówki służby zdrowia jest zainteresowany udziałem
w postępowaniu. W ocenie Nexus postanowienia SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu
uniemożliwiają mu wycenę i złożenie konkurencyjnej, niepodlegającej odrzuceniu, oferty,
która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Utrata możliwości pozyskania realizacji
zamówienia może doprowadzić do szkody po stronie Odwołującego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania
niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania złożono w ustawowym terminie z zachowaniem ustawowego 10-dniowego
terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 251-628099. Tego samego
dnia opublikowana została przez Zamawiającego SIWZ wraz z załącznikami.
Odwołujący uiścili wpisy od odwołań w wymaganej wysokości oraz przekazali kopie
odwołań wraz z załącznikami Zamawiającemu.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 24
grudnia 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje s
ię przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 47/21 po stronie Odwołującego
Nexus
zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący Wykonawcy:
1)
Kamsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach;
2)
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie;
3)
Konsultant IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu.
Izba potwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których poinformował o dokonaniu
licznych zmian w dokumentach postępowania, w tym zmian w większości czyniącym zadość
żądaniom odwołań. Wobec tego Zamawiający wnioskował, by Odwołujący wycofali
odwołania.
Oba podmioty odwołujące, w dniu 2 lutego 2021 roku, przed wyznaczeniem terminu
posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 3 lutego 2021 roku, godz. 10.00, złożyli
oświadczenia o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenia o cofnięciu odwołań zostały
złożone przez osoby umocowane do działania w imieniu każdego z Wykonawców.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w
niniejszych sprawach
, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za
oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie
odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania
odwo
ławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska
Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania
sporu przed Izbą.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzgl
ędniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce najpóźniej w dniu
poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z
udziałem stron i uczestników postępowania, zatem za rzecz każdego z Odwołujących
należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
czyli kwotę po 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019
r.
– Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).
Przewodniczący:
…………………………….
Członkowie:
……………………………...
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
