rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2021
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 22/21
KIO 22/21
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021 r.
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z
siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z
siedzibą w Warszawie (ul. Sobieskiego 9, 02-957 Warszawa),
przy udziale wykonawcy: R. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson
R. C. z siedz
ibą w Warszawie (ul. Zbarska 15/3, 04-009 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
odwołującego: R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z
siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul. Warszawska 22, 05-504 Złotokłos) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z
siedzibą w Warszawie (ul. Sobieskiego 9, 02-957 Warszawa),
przy udziale wykonawcy: R. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson
R. C. z siedz
ibą w Warszawie (ul. Zbarska 15/3, 04-009 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: R. C. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul.
Warszawska 22, 05-
504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 22/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: R. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz
sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w
Warszawie”. Numer referencyjny: DZP/PN/65/43/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP nr 765335-IM-2020 w dniu 10.12.2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w
yrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku
złożenia przez Konkurenta wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia
warunku udziału w Przetargu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
albowiem wskazuje, że Konkurent faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego,
który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia
spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawa
nie łukowe), niezbędne do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa
w pkt III ppkt A lit. c) tiret pierwszy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku
złożenia przez Konkurenta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której
wynika, że Konkurent nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Przetargu, składając jednocześnie
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Przetargu, a tym samym podaniu
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mogącej mieć wpływ na istotne
decyzje . podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w tym ocenę
dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia;
3) Art. 7 ust. 1 i 2 Pzp -
jego niezastosowanie w szczególności w związku . z nierównym
traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w
bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń Konkurenta, które
faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego przez Konkurenta wykazu
osób, podczas gdy złożona przez Wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami
była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp -
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy na
skutek uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy ocena taka została przyjęta w okolicznościach, budzących
wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione przez Zamawiającego, podczas gdy w ocenie
Odwołującego się wadium zostało wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego w
czasie, który zapewniał jego wniesienie we właściwym terminie.
Jednocześnie, z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionego
wyżej zarzutu nr 4 - Odwołujący się podnosi zarzut naruszenia:
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy, polegający na zaniechaniu unieważnienia Przetargu w
przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu;
6) art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy
, poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z
nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się z
jednej strony na powierzchownym badaniu oferty Konkurenta, w tym w bezkrytycznym
przyjęciu, przedstawionego przez Konkurenta, dokumentu w postaci wykazu osób, który
pozostawał w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami, wskazującymi, że
Konkurent samodzielnie spełnia warunki udziału w Przetargu, z drugiej zaś strony na
szczegółowym badaniu oferty Wykonawcy i jego eliminacji z Przetargu.
W toku Przetargu, przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert, złożone zostały
dwie oferty, odpowiednio: oferta Konkurenta oraz oferta Wykonawcy. W wyniku
rozstrzygnięcia Przetargu oferta Konkurenta została uznana za najkorzystniejszą, a oferta
Wykonawcy została odrzucona. Tymczasem w ocenie Odwołującego się, to oferta
Konkurenta podlega odrzuceniu, z przyczyn, o których mowa w treści podniesionych
zarzutów głównych nr 1-3, natomiast oferta Wykonawcy nie kwalifikowała się do odrzucenia.
W takim stanie sprawy -
przy uwzględnieniu zarzutów głównych, podniesionych w niniejszym
odwołaniu - nie budzi wątpliwości fakt posiadania przez Odwołującego się legitymacji
czynnej do złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący się w omawianym przypadku
ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może
zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Niez
ależnie podkreślić należy, że nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4 i
podniesieniu zarzutów ewentualnych nr 1-2, Odwołujący się również ma interes w uzyskaniu
zamówienia, albowiem nawet w przypadku unieważnienia Przetargu, Odwołujący się nadal
będzie miał możliwość uzyskania tego zamówienia, które będzie przedmiotem kolejnego
postępowania b udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia, którym jest usługa na świadczenie powtarzające się okresowo
(świadczenie ciągłe) krytyczne dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania jednostki
zarządzanej przez Zamawiającego, przesądza o tym, że Zamawiający będzie prowadził takie
postępowanie. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej rozszerzony zakres
znaczeniowy p
ojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia" potwierdza nie tylko dotychczasowa
linia orzecznicza KIO1/ ale również redakcja przepisu art. 505 ust. 1 (nowej) ustawy, która
nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, że w tym wypadku warunkiem uprawnienia do
skor
zystania ze środka ochrony prawnej jest szeroki interes w uzyskaniu zamówienia, a
zatem nie tylko w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczącego danego zamówienia, ale również kolejnym takim postępowaniu
(wszczętym na skutek unieważnienia aktualnego), którego przedmiotem będzie to
zamówienie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO , „Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on
sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona - jest także jego równe traktowanie
polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona
rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,, ą w związku z tym szkoda polega na
utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i potencjalnej
realizacji zamówienia”.
Niniejsze odwołanie dotyczy Przetargu, w którym wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Ustawy. Przedmiotem
odwołania są - zgodnie z art. 513 pkt 1) ustawy - czynności Zamawiającego w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy,
a także - zgodnie z art. 513 pkt 2) ustawy - zaniechanie Zamawiającego w zakresie
wykluczenia Konkurenta z Przetargu i uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także - jednak
wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty
Wykonawcy -
zaniechanie Zamawiającego unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zawiadomienie o wyniku Przetargu opu
blikowane zostało w dniu 28 grudnia 2020 r.
Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 4 stycznia 2021 r., a zatem w terminie
ustawowym, wyznaczonym do składania odwołania. Dzień złożenia niniejszego odwołania -
zgodnie z art. 623 ustawy w zw. z art. 92 ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - oznacza,
że do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w Ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy ustawy. Tym samym podniesiony zarzut ewentualny nr 1 dotyczący zaniechania
unieważnienia Przetargu jest dopuszczalny na podstawie art. art. 513 pkt 2) ustawy.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021 r.,
zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej
oraz (2)
nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu
oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z przepisami Ustawy. ,
1)
przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
1) art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przygotowaną na, potrzeby
prowadzonego Przetargu („siwz"), Zamawiający określił m.in. warunek udziału w Przetargu,
dotyczący zdolności technicznej iub zawodowej wykonawców w zakresie potencjału osób
skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający postanowił, że uzna ten warunek za
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. dodatkowo co najmniej jednym (z
przewidzianych do realizacji zamówienia) pracownikiem, który powinien posiadać aktualne
uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną).
Z treści oświadczeń Konkurenta, jakie zostały złożone wraz z ofertą w Przetargu wynika, że
Konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz że
nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent oświadczył, że nie zamierza realizować
zamówienia z udziałem tzw. podwykonawców kwalifikowanych, których właściwości mogą
posłużyć do wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Tymczasem z treści
przedstawionego przez Konkurenta wykazu osób, którego celem było potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Przetargu wynika, że Konkurent - według stanu na dzień
składania oferty w Przetargu - sam nie posiadał wymaganych uprawnień (niezbędnych do
realizacji zamówienia), natomiast takie uprawnienia przypisane zostały Kazimierzowi Dzięcioł
(podwykonawcy), który nie był uprzednio zgłoszony jako podmiot udzielający swoich
zasobów na potrzeby udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent nie potwierdził, że -
według stanu na dzień składania oferty w Przetargu - spełnia warunki udziału w Przetargu. W
konsekwencji na podstawie art. 24 st. 1 pkt 12 Ustawy Konkurent kwalifikował się wyłącznie
do wykluczenia z udziału w Przetargu, a jego oferta podlegała uznaniu za odrzuconą.
Podkreślenia wymaga, że praktyka składania wraz z ofertą oświadczenia przez wykonawcę
o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a następnie (po wezwaniu Zamawiającego) zaprzeczenie takiemu
oświadczeniu, poprzez wskazanie przez wykonawcę podmiotu trzeciego, na którego
zasobach polega (np. posiadającego uprawnienia niezbędne do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu), uznana została w orzecznictwie KIO za
niedopusz
czalną, albowiem narusza nie tylko zasadę niezmienności oferty, ale również
zasadę uczciwej konkurencji.
W ocenie KIO, art. 22a ust. 6 Pzp
umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w
momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Przepisy
ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych pozwalają (art. 22a Pzp) na zmianę
podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia
wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić
sam
odzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu
trzeciego. Zdaniem KIO, „Wskazanie na podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych
zasobów, które w toku postępowania okazały się być niedostateczne lub utraciły taki walor,
po
winno być dopuszczone, jeżeli można ustalić, iż wykonawca może wykazać istnienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału przed terminem złożenia
oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w analizie własnego potencjału lub
potencjaln
ych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie do postępowania, może okazać
się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w uzyskaniu zamówienia." Stanowisko
KIO w ww. zakresie w dużej mierze opiera się na poglądzie TSUE, wyrażonym w wyroku C-
387/14, gd
zie Trybunał stwierdził, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą
podmiotową po stronie wykonawcy. Dodatkowym argumentem, wskazującym na taki sposób
oceny ww. praktyki, jest jej wyraźny zakaz wprowadzony na podstawie art. 123 (nowej)
ustawy, zgodn
ie z którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby."
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
Odwołujący się, podnosząc ten zarzut zwraca uwagę, że sprzeczności ujawnione pomiędzy
treścią oferty Konkurenta wraz dołączonymi do niej załącznikami, a przedstawionym
wykazem osób mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie dokonanego badania
spełniania warunków udziału w Przetargu oraz określenia sposobu realizacji zamówienia, a
zatem inf
ormacji mogących mieć wpływ na istotne decyzje, podejmowane przez
Zamawiającego, w tym postępowaniu, w tym ocenę spełniania warunków udziału lub ocenę
dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia po upływie
terminu do składania ofert. W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle
przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego
warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi
konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania
spełnienia warunków udziału w Przetargu.
4) art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp:
W dniu 28 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu Przetargu - wyborze
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konkurenta) oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął
18 grudnia 2020 r. o godz. 10:00, przy czym do upływu tego terminu wpłynęło na rachunek
bankowy Zamawiającego tylko jedno wadium, wpłacone przez Konkurenta. Tymczasem
Wykonawca dokonał wpłaty, określonej przez Zamawiającego w siwz kwoty 6000 zł, w dniu
17 grudnia 2020 r., a zatem w terminie zapewniającym wniesienie wadium przed terminem
składania ofert. Odwołujący się w dniu 29 grudnia 2020 r., kierując do Zamawiającego
korespondencję e-mail, próbował uzyskać informację, o której godzinie wpłacona przez
Wykonawcę kwota została faktycznie zaksięgowana na rachunku bankowym
Zamawiającego. Do chwili sporządzenia odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., Zamawiający
nie udzielił informacji, o którą zwracał się Wykonawca.
5) art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp:
W przypadku, jeżeli każda ze złożonych ofert w Przetargu podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Ustawy,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy.
Jeżeli zatem z dokumentów, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jednoznacznie
wynika, że przedmiotowe wadium zostało wniesione z uchybieniem terminu, Zamawiający
zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Akceptacja dokumentów, przedstawionych
przez Konkurenta, które nie potwierdzają spełnienia warunków działu w Przetargu jest
wyraźnym przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz wyrazem co najmniej
braku staranności w rzetelnym badaniu złożonych ofert.
6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu
faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez
Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający
akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca: R. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą
w Warszawie
, który wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności:
1)
odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy ustawy Pzp stwierdził,
że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób", oddelegowane przez Przystępującego do
realizacj
i zamówienia łączy bezpośredni stosunek prawny z Przystępującym. Realizacja
zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie ze
stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez
zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek
prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie
której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną
czy te
ż z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.
(por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09”).
Ugruntowane w tym zakresie stanowisko orzecznicze znajduje odzwierciedlenie również w
nowszych judykatach Krajowej Izby O
dwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO
1972/18 uznano, że: „(...) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje
daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż
między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego,
co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. "
2)
W kontekście powyższych rozważań jako całkowicie chybiony jawi się również
zarzut naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
. Dla zastosowania ww. przepisu muszą
zaistnieć łącznie następujące przesłanki: . 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegać może na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu, czyli
zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią wykazu robót budowlanych, a rzeczywistością.
Przedstawione przez odwołującego informacje nie zostały potwierdzone przez podmiot, na
rzecz którego prace zostały wykonane, a także materiał dowodowy wprost wykazał, że nie
były to prace, których wykonanie oświadczono w wykazie. Do przedstawienia
nieprawdziwych informacji doszło w warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko
niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy oceniać przez pryzmat
podwyższonego miernika staranności, ponieważ jak wynika ze złożonej oferty wykonawca od
co najmniej kilku lat zawodowo działa na rynku budowlanym, w tym w ramach zamówień
publicznych. Odwołujący nie zabezpieczył spełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie
robót. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w przetargu,
bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu
odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową
a przy tym odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w kryteriach oceny ofert. Gdyby
odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd miał realne szanse na wygranie
postępowania. W konsekwencji powyższego zamawiający miał prawo wykluczyć
odwołującego z postępowania, z powodu ziszczenia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17
Prawa zam
ówień publicznych (por. wyrok KIO 2045/20).
3)
Skoro zarzuty związane ze sposobem, w jaki Przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu okazały się bezzasadne, to również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. zasługuje na oddalenie.
4)
Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 'l pkt 7b) ustawy Pzp Przystępujący
również nie dostrzega aby Odwołujący wykazał swoje twierdzenia. Nie ulega wątpliwości, iż
wniesienie wadium jest czynnością, jaka musi zostać dokonana przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku, gdy wadium wnoszone jest w pieniądzu (art. 45 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp) wykonawca wpłaca na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego (art.
45 ust. 7 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne
dopiero wtedy, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego, a za skuteczne wniesienie
wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. Tym samym uznanie
rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium -
wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert (por. uchwala KIO z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 8/19). Z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp
ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego", co nierozerwalnie związane jest z koniecznością
zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero
odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o
jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na
rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert.
Prawidłowość tej konstrukcji znajduje uzasadnienie w regulacjach ustawy - Prawo Bankowe,
gdzie w sposób jednoznaczny wskazano, że polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela. Bank wykonuje dyspoz
ycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego (art. 63c ustawy -
Prawo bankowe). Tym samym wykonanie przez wykonawcę
dyspozycji dokonania polecenia przelewu nie może być utożsamiane z wpłaceniem
przelewem na rachunek bankowy kwoty wadium.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego
wyrażono przekonanie, iż „Prawo zamówień publicznych stanowi część prawa cywilnego, na
co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem
jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” (wyrok SN z dnia
24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10). W wyroku z dnia 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10,
Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem termin
„wniesienie - zgodnie z art. 45 Pzp - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiaj
ącego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina,
minuta). Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego
wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofer
t, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego.
Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty
wadium przez rachunek zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 31/08, wyrok KIO/UZP 113/09
i wyrok KIO/UZP 1411/09).” W wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14, Sąd Okręgowy
w Elblągu również uznał, że: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne tylko w
przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego żądaną kwotą wadium (zob. wyroki
(...): KIO/UZP (...); KIO/UZP (...); KIO/UZP).
Bazując na powszechnie dostępnych
informacjach na temat godzin rozliczeń międzybankowych w systemie Elixir prowadzonym
przez Krajową Izbę Rozliczeniową rzeczywiście można dojść do wniosku, że wpłata wadium
dokonana przelewem zleconym w dniu 17 grudnia 2020 r. z
rachunku Odwołującego w ING
Banku Śląskim mogła nie zostać zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w PKO Banku
Polskim do godz. 10:00 w dniu 18 grudnia 2020 r. (otwarcie ofert).
Wykonawca p
odał także, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż oddalenie odwołania jest konieczne dla
zachowania szans Przystępującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego
(oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie wskazując
w szczególności:
I.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004r., wskazał:
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 18.12.2020 r. o godz.
10.00. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium w kwocie 6000 zł
i dołączenia do oferty potwierdzenia wniesienia wadium (część VII). Zamawiający wskazał
numer rachunku bankowego, celem dokonania przelewu (jeśli wykonawca wybierze
wniesienie wadium w formie pieniężnej) oraz podał, że wadium wniesione w pieniądzu musi
wpłynąć na konto Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Bezspornym jest, że
wg stanu na dzień 18.12.2020 r. godz. 10:00, na rachunku bankowym Zamawiającego
znajdowały się środki uiszczone przelewem w dniu 16.12.2020 r. wyłącznie przez
Przystępującego w kwocie 6.000 zł. Wadium wpłacone przez Przystępującego wpłynęło na
konto Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert (18.12.2020 r.), tj. w dniu 16.12.2020 r.
Dowód: 1) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Przystępującego w
lovocie 6.000 zł z dnia 16.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank
Millennium S.A.; 2) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Odwołującego
się w kwocie 6.000 zł z dnia 17.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez ING
Bank Śląski S.A.; 3) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku
na dzień 18.12.2020 r., godz. 10:47) — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank
Zamawiającego PKO BP S.A.; 4) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z
datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 14:54) - — dokument elektroniczny wystawiony
przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 5) wpływ na rachunek — szczegóły transakcji
zrealizowanej -
— dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP
S.A., wydruk z dnia 18.12.2020 r., godz. 14:47. Z
powyższych dokumentów wynika, że
wadium wniesione przez Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w
dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Jak wynika bowiem z historii wyszukiwania wpłat pod
kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia
14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym
widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na
rachunku bankowym Zamawiającego już od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg
st
anu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i
przez Odwołującego i przez Przystępującego. Powyższe dokumenty wskazują
jednoznacznie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła z naruszeniem
przepisu art. 45 u
st. 3 ustawy PZP z 2004. Oznacza to, że wadium wniesione przez
Odwołującego nie zostało wniesione skutecznie. Zamawiający podziela dość jednolite
stanowisko wyrażone zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, zgodnie z którym nie jest
wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek
Zamawiającego. Przepisy ustawy PZP z 2004 nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z
załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla
skutecznego wniesienia wadium w pi
eniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym
Zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert. I Podobną
opinię wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach, w szczególności KIO 2584/17,
KIO 2584/17, KIO 217/17 oraz w uchwale z dnia 1.02.2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19:
„Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Natomiast złożenie dyspozycji
przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium.
Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego
Zamawiającego należną kwotą wadium. Wniesienie wadium jest bowiem czynnością
faktyczną, a nie prawną i oznacza, że wraz z upływem terminu składania ofert winna być
czynnością dokonaną. Tym samym, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu
występuje konieczność uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą
wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty
pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego
wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w tym zakresie nie
wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia
dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie
zabezpiecza więc w sposób należyty interesu Zamawiającego. Zamawiający w sytuacji
wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie
dysponowałby kwotą wadium oraz nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń.
Czy
nność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być więc utożsamiana z
pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. ".
Mając powyższe na uwadze, uzasadnienie Odwołującego, że wadium zostało wpłacone
przez niego na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewnił jego wniesienie
we właściwym terminie nie ma, w świetle powyżej wskazanego przepisu, żadnego
znaczenia.
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004
r., wskazał:
Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie
polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, jak również
oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami
złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w
SIWZ nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami
wykonującymi przedmiot umowy jest umowa o pracę. W dokumencie pod nazwą „Wykaz
osób”, datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi,
które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia.
Dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich odnosi się do przypadku, gdy wykonawca
polega, w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej na
osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego
wykonawcy. W konsekwencji badanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w
postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Zamawiający posiłkuje się aktualną opinią Urzędu Zamówień
Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich:
a) pośrednie — gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami, b)
bezpośrednie gdy wykonawca samodzielnie dysponuje takimi osobami (dysponowanie
bezpośrednie). Cytowana opinia – zdaniem wykonawcy - wskazuje, że: „Istotnym jest zatem
to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na
jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W
p
rzypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio
pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się
powo
łuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia
jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę,
umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby
f
izycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyr. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP
639/09, KIO/UZP 659/09).O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a
p
odmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b). W takich przypadkach tytułem prawnym do
powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. W
niniej
szym przypadku, w odniesieniu do osób wskazanych w dokumencie „Wykaz osób”,
mamy więc do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. W tym kontekście
uzasadnione jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy
realizacji zamówienia z podmiotów trzecich, co niniejszym uczynił. Przywołana opinia
rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez Odwołującego, że dysponowanie na
podstawie umowy zlecenia osobą wskazaną na stanowiska (tutaj: hydraulika, elektryka,
spawacza, wskaza
nych w ,Wykazie osób”) nie jest interpretowane w kategoriach
powoływania się na zasób podmiotów trzecich, a w konsekwencji nie rodzi obowiązku
weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, wskazać należy, że nie doszło do zmiany oświadczeń składanych
wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów, a zatem
również ten zarzut Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, jest chybiony.
III. odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004 r., stwierdził:
Ten zarzut należy rozpatrywać w połączeniu z analizą i odpowiedzią na zarzut Odwołującego
w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, wskazany w pkt II powyżej. Zgodnie z art. 24 ust.
1 pk
t 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Ocena, czy w rozpoznawanej
sprawie wystąpiły okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia: 1) czy Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2)
czy informacje te mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.” Pomocnym w ustaleniu, czy w niniejszym postępowaniu zaistniały powyższe
okoliczności jest wyrok KIO 782/17), w którym Izba stwierdziła, że „Kwalifikacja prawna
pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na
fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się jedynie do pojęcia
niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w
postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”.
Podtrzymując uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 (wskazane w pkt II
uzasadnienia), Zamawiający wskazuje, że nie stwierdził zaistnienia w niniejszym
postępowaniu uchybień po stronie Przystępującego, które polegałyby na zaistnieniu
sprzeczności pomiędzy treścią oferty, a dołączonymi załącznikami, w tym Wykazem osób.
Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia aby działania Przystępującego skutkowały
wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący nie wykazał na czym
konkretnie owe wprowadzenie w błąd przez Przystępującego miałoby polegać. Niezależnie
od powyższego, z uwagi na uznanie za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust, 1 pkt 12
ustawy Pzp z 2004, również i ten zarzut w ocenie Zamawiającego jest chybiony.
IV. art. 7 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
stwierdził:
Podtrzymując stanowisko wskazane w pkt II i III niniejszego uzasadnienia Zamawiający
oświadcza, że bezzasadnym jest podnoszenie przez Odwołującego, w świetle powyższej
argumentacji, zarzutu nie
równego traktowania wykonawców biorących udział w przetargu.
„Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił SO w Bydgoszczy, oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (wyrok KIO 1567/13). Z kolei „(. .. )
przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 obliguje Zamawiającego do zapewnienia udziału w
czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz jego przeprowadzeniem
osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Wyrażona w tym przepisie zasada jest
gwarancją prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, w sposób pozwalający na
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacją tej
zasady jest art. 17 ust. 1, określający okoliczności, w których osoby wykonujące czynności w
postępowaniu podlegają wyłączeniu (. . .)” Stawianie Zamawiającemu zarzutu braku
obiektywizmu, bezstronności oraz nierównego traktowania wykonawców jest poważnym
zastrzeżeniem w zakresie prawidłowego przeprowadzenia całego postępowania. Z powagą
stawianych zarzutów powinien liczyć się Odwołujący. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawia na tę okoliczność żadnego uzasadnienia. Jednocześnie zarzuty związane ze
sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym
postępowaniu zostały w ocenie Zamawiającego uznane za bezzasadne. Powyższe
powoduje, że również i niniejszy zarzut zasługuje na oddalenie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust
. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), ws
zczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Z
uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w niniejszej sprawie w postępowaniu
odwoławczym, stosowała przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże dla oceny
zasadności zarzutu zastosowanie miały w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi n
a datę jego wszczęcia w dniu 10 grudnia 2020 r. przepisy
wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec oferty wykonawcy
Przystępującego (R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C.)
stwierdza, że te zarzuty nie są zasadne.
Złożony przez Przystępującego Wykaz osób potwierdza, że ten wykonawca
samodzielnie spełnia warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła pogląd Przystępującego jak i Zamawiającego,
że realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia
(także z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą) nie stanowi (jak twierdził
Odwołujący) realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy
też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Zawarcie umowy zlecenia powoduje,
że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania
bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem
zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy. Przystępujący w ofercie (oświadczeniu
składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani
nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym Wykazem osób. W tym wykazie
datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które
będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Zatem złożone
oświadczenie o spełnianiu warunków jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na
okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie Zamawiający w
specyfika
cji nie żądał od wykonawców, aby podstawą do dysponowania osobami
wykonującymi przedmiot umowy była umowa o pracę. Nie wykluczył także możliwości
dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie
umowy zlecenia. Odwołujący nie wykazał także, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne
z przepisami prawa w tym z ustawą Pzp. Tym samym powyższe ustalenia nie potwierdzają
zarzutu odwołania, że doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do
załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów.
W konsekwencji
podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 i
pkt 17 ustawy Pzp nie są zasadne. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 i 2 ustawy Pzp związany ze sposobem wykazania przez
Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Także nie
podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp i podnoszony w
związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem wybór dotyczy
wykonawcy, który spełnił warunek, a zatem brak było podstaw do unieważnienia przetargu
na wskazywanej podstawie prawnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia wobec oferty Odwołującego art. 89 ust.1 pkt 7b
ustawy Pzp Izba stwierdza, że ten zarzut nie jest zasadny, albowiem w dniu 18.12.2020 r.
do godz. 10.00, a zatem do upływu terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wadium nie zostało przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wniesione. Z dokumentów
przedłożonych przez Zamawiającego bezspornie wynika, że wadium Odwołującego wpłynęło
na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Tak jak
wskazywał Zamawiający, (…) w historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku
bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020,
wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium
wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym
Zamawiającego od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz.
14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez
Przystępującego”. Powyższe dokumenty wskazują bezspornie, że kwota wadium wpłacona
przez Odwołującego wpłynęła na konto Zamawiającego po wymaganym terminie, co
oznacza, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego skutecznie. Tak jak
stwierdził Zamawiający, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest
uznanie rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem
terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci
zlecenia przelewu kwoty wadium (w tym przypadku 17.11.2020 r.) na rachunek
Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
nie wiążą w tym zakresie żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty
dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez
wykonawcę nie zabezpiecza bowiem na gruncie Pzp w sposób należyty interesu
Zamawiającego, który w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp
potencjalnie
mógł nie dysponować kwotą wadium, a tym samym nie mógłby skutecznie
zaspokoić z tego tytułu roszczeń. Zatem czynność stanowiąca polecenie wykonania
przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu w
rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny.
Dodatkowo Izba stwierdza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności
dotyczące przetargów w przedmiocie tego samego zamówienia, które to przetargi zostały
unieważnione były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 10
grudnia 2020 r.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437.
…………………………………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: R. C. prowadzący działalność
gospodarcz
ą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos (ul.
Warszawska 22, 05-
504 Złotokłos) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 22/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: R. C. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Comtel R. C. z siedzibą w miejscowości Złotokłos
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Instytut Psychiatrii i Neurologii z siedzibą w Warszawie w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz
sanitarnego w obiektach Instytutu Psychiatrii i Neurologii przy ul. Sobieskiego 9 w
Warszawie”. Numer referencyjny: DZP/PN/65/43/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP nr 765335-IM-2020 w dniu 10.12.2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, w
yrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku
złożenia przez Konkurenta wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia
warunku udziału w Przetargu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
albowiem wskazuje, że Konkurent faktycznie polega na zasobach podmiotu trzeciego,
który wskazany został jako podwykonawca (zleceniobiorca), posiadający uprawnienia
spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawa
nie łukowe), niezbędne do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie uprawnienia, o których mowa
w pkt III ppkt A lit. c) tiret pierwszy;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
, wyrażające się w zaniechaniu jego zastosowania w przypadku
złożenia przez Konkurenta w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty z treści której
wynika, że Konkurent nie będzie polegał na zasobach innych podmiotów w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Przetargu, składając jednocześnie
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w Przetargu, a tym samym podaniu
informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mogącej mieć wpływ na istotne
decyzje . podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w tym ocenę
dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia;
3) Art. 7 ust. 1 i 2 Pzp -
jego niezastosowanie w szczególności w związku . z nierównym
traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się w
bezkrytycznym przyjęciem oferty oraz dołączonych do niej oświadczeń Konkurenta, które
faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego przez Konkurenta wykazu
osób, podczas gdy złożona przez Wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami
była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz;
4) art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp -
jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Wykonawcy na
skutek uznania przez Zamawiającego, że Wykonawca wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, podczas gdy ocena taka została przyjęta w okolicznościach, budzących
wątpliwości, które nie zostały wyjaśnione przez Zamawiającego, podczas gdy w ocenie
Odwołującego się wadium zostało wpłacone na rachunek bankowy Zamawiającego w
czasie, który zapewniał jego wniesienie we właściwym terminie.
Jednocześnie, z ostrożności procesowej - w przypadku nieuwzględnienia poniesionego
wyżej zarzutu nr 4 - Odwołujący się podnosi zarzut naruszenia:
5)
art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy, polegający na zaniechaniu unieważnienia Przetargu w
przypadku, gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu;
6) art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy
, poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z
nierównym traktowaniem wykonawców, biorących udział w Przetargu, wyrażającym się z
jednej strony na powierzchownym badaniu oferty Konkurenta, w tym w bezkrytycznym
przyjęciu, przedstawionego przez Konkurenta, dokumentu w postaci wykazu osób, który
pozostawał w sprzeczności z wcześniej składanymi oświadczeniami, wskazującymi, że
Konkurent samodzielnie spełnia warunki udziału w Przetargu, z drugiej zaś strony na
szczegółowym badaniu oferty Wykonawcy i jego eliminacji z Przetargu.
W toku Przetargu, przed upływem terminu wyznaczonego do składania ofert, złożone zostały
dwie oferty, odpowiednio: oferta Konkurenta oraz oferta Wykonawcy. W wyniku
rozstrzygnięcia Przetargu oferta Konkurenta została uznana za najkorzystniejszą, a oferta
Wykonawcy została odrzucona. Tymczasem w ocenie Odwołującego się, to oferta
Konkurenta podlega odrzuceniu, z przyczyn, o których mowa w treści podniesionych
zarzutów głównych nr 1-3, natomiast oferta Wykonawcy nie kwalifikowała się do odrzucenia.
W takim stanie sprawy -
przy uwzględnieniu zarzutów głównych, podniesionych w niniejszym
odwołaniu - nie budzi wątpliwości fakt posiadania przez Odwołującego się legitymacji
czynnej do złożenia przedmiotowego odwołania. Odwołujący się w omawianym przypadku
ma interes w uzyskaniu zamówienia, będącego przedmiotem Przetargu oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, a tym samym może
zostać pozbawiony szans na uzyskania zamówienia publicznego.
Niez
ależnie podkreślić należy, że nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 4 i
podniesieniu zarzutów ewentualnych nr 1-2, Odwołujący się również ma interes w uzyskaniu
zamówienia, albowiem nawet w przypadku unieważnienia Przetargu, Odwołujący się nadal
będzie miał możliwość uzyskania tego zamówienia, które będzie przedmiotem kolejnego
postępowania b udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego.
Przedmiot zamówienia, którym jest usługa na świadczenie powtarzające się okresowo
(świadczenie ciągłe) krytyczne dla sprawnego i bezpiecznego funkcjonowania jednostki
zarządzanej przez Zamawiającego, przesądza o tym, że Zamawiający będzie prowadził takie
postępowanie. Podkreślenia wymaga, że przedstawiony powyżej rozszerzony zakres
znaczeniowy p
ojęcia „interesu w uzyskaniu zamówienia" potwierdza nie tylko dotychczasowa
linia orzecznicza KIO1/ ale również redakcja przepisu art. 505 ust. 1 (nowej) ustawy, która
nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, że w tym wypadku warunkiem uprawnienia do
skor
zystania ze środka ochrony prawnej jest szeroki interes w uzyskaniu zamówienia, a
zatem nie tylko w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, dotyczącego danego zamówienia, ale również kolejnym takim postępowaniu
(wszczętym na skutek unieważnienia aktualnego), którego przedmiotem będzie to
zamówienie. Zgodnie ze stanowiskiem KIO , „Interesem każdego wykonawcy - nawet jeśli on
sam został wykluczony lub jego oferta odrzucona - jest także jego równe traktowanie
polegające na tym, że każdy inny wykonawca i każda inna oferta powinna zostać oceniona
rzetelnie, zgodnie ze stanem faktycznym i prawnym,, ą w związku z tym szkoda polega na
utracie możliwości ponownego złożenia oferty w nowym postępowaniu i potencjalnej
realizacji zamówienia”.
Niniejsze odwołanie dotyczy Przetargu, w którym wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 Ustawy. Przedmiotem
odwołania są - zgodnie z art. 513 pkt 1) ustawy - czynności Zamawiającego w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty Konkurenta oraz w zakresie odrzucenia oferty Wykonawcy,
a także - zgodnie z art. 513 pkt 2) ustawy - zaniechanie Zamawiającego w zakresie
wykluczenia Konkurenta z Przetargu i uznaniu jego oferty za odrzuconą, a także - jednak
wyłącznie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego odrzucenia oferty
Wykonawcy -
zaniechanie Zamawiającego unieważnienia Przetargu w przypadku, gdy nie
złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Zawiadomienie o wyniku Przetargu opu
blikowane zostało w dniu 28 grudnia 2020 r.
Niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 4 stycznia 2021 r., a zatem w terminie
ustawowym, wyznaczonym do składania odwołania. Dzień złożenia niniejszego odwołania -
zgodnie z art. 623 ustawy w zw. z art. 92 ust.
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2020) - oznacza,
że do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w Ustawie, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy ustawy. Tym samym podniesiony zarzut ewentualny nr 1 dotyczący zaniechania
unieważnienia Przetargu jest dopuszczalny na podstawie art. art. 513 pkt 2) ustawy.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 4 stycznia 2021 r.,
zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy.
Z uwagi na powyższe odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konkurenta jako najkorzystniejszej
oraz (2)
nakazanie Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w Przetargu
oraz rozstrzygnięcie Przetargu zgodnie z przepisami Ustawy. ,
1)
przyznanie Odwołującemu się kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w
tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności:
1) art 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przygotowaną na, potrzeby
prowadzonego Przetargu („siwz"), Zamawiający określił m.in. warunek udziału w Przetargu,
dotyczący zdolności technicznej iub zawodowej wykonawców w zakresie potencjału osób
skierowanych do realizacji zamówienia. Zamawiający postanowił, że uzna ten warunek za
spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. dodatkowo co najmniej jednym (z
przewidzianych do realizacji zamówienia) pracownikiem, który powinien posiadać aktualne
uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną).
Z treści oświadczeń Konkurenta, jakie zostały złożone wraz z ofertą w Przetargu wynika, że
Konkurent spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz że
nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent oświadczył, że nie zamierza realizować
zamówienia z udziałem tzw. podwykonawców kwalifikowanych, których właściwości mogą
posłużyć do wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu. Tymczasem z treści
przedstawionego przez Konkurenta wykazu osób, którego celem było potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w Przetargu wynika, że Konkurent - według stanu na dzień
składania oferty w Przetargu - sam nie posiadał wymaganych uprawnień (niezbędnych do
realizacji zamówienia), natomiast takie uprawnienia przypisane zostały Kazimierzowi Dzięcioł
(podwykonawcy), który nie był uprzednio zgłoszony jako podmiot udzielający swoich
zasobów na potrzeby udziału w Przetargu. Tym samym Konkurent nie potwierdził, że -
według stanu na dzień składania oferty w Przetargu - spełnia warunki udziału w Przetargu. W
konsekwencji na podstawie art. 24 st. 1 pkt 12 Ustawy Konkurent kwalifikował się wyłącznie
do wykluczenia z udziału w Przetargu, a jego oferta podlegała uznaniu za odrzuconą.
Podkreślenia wymaga, że praktyka składania wraz z ofertą oświadczenia przez wykonawcę
o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, a następnie (po wezwaniu Zamawiającego) zaprzeczenie takiemu
oświadczeniu, poprzez wskazanie przez wykonawcę podmiotu trzeciego, na którego
zasobach polega (np. posiadającego uprawnienia niezbędne do wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu), uznana została w orzecznictwie KIO za
niedopusz
czalną, albowiem narusza nie tylko zasadę niezmienności oferty, ale również
zasadę uczciwej konkurencji.
W ocenie KIO, art. 22a ust. 6 Pzp
umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania
dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo wykazanie
spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w
momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Przepisy
ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych pozwalają (art. 22a Pzp) na zmianę
podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia
wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić
sam
odzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu
trzeciego. Zdaniem KIO, „Wskazanie na podmiot trzeci w celu zastąpienia własnych
zasobów, które w toku postępowania okazały się być niedostateczne lub utraciły taki walor,
po
winno być dopuszczone, jeżeli można ustalić, iż wykonawca może wykazać istnienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału przed terminem złożenia
oferty (wniosku). Tylko staranność wykonawców w analizie własnego potencjału lub
potencjaln
ych kontrahentów, poprzedzająca przystąpienie do postępowania, może okazać
się skutecznym narzędziem zabezpieczenia interesu w uzyskaniu zamówienia." Stanowisko
KIO w ww. zakresie w dużej mierze opiera się na poglądzie TSUE, wyrażonym w wyroku C-
387/14, gd
zie Trybunał stwierdził, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby zmianą
podmiotową po stronie wykonawcy. Dodatkowym argumentem, wskazującym na taki sposób
oceny ww. praktyki, jest jej wyraźny zakaz wprowadzony na podstawie art. 123 (nowej)
ustawy, zgodn
ie z którym „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub
sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udz
iału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby."
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
Odwołujący się, podnosząc ten zarzut zwraca uwagę, że sprzeczności ujawnione pomiędzy
treścią oferty Konkurenta wraz dołączonymi do niej załącznikami, a przedstawionym
wykazem osób mogły wprowadzić w błąd Zamawiającego w zakresie dokonanego badania
spełniania warunków udziału w Przetargu oraz określenia sposobu realizacji zamówienia, a
zatem inf
ormacji mogących mieć wpływ na istotne decyzje, podejmowane przez
Zamawiającego, w tym postępowaniu, w tym ocenę spełniania warunków udziału lub ocenę
dopuszczalności zmiany oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia po upływie
terminu do składania ofert. W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle
przedstawionego wyżej stanu faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego
warunków do uzyskania przez Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi
konkurencyjnej, albowiem Zamawiający akceptował fakt zmiany sposobu wykazania
spełnienia warunków udziału w Przetargu.
4) art 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp:
W dniu 28 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu Przetargu - wyborze
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Konkurenta) oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że termin składania ofert w tym postępowaniu upłynął
18 grudnia 2020 r. o godz. 10:00, przy czym do upływu tego terminu wpłynęło na rachunek
bankowy Zamawiającego tylko jedno wadium, wpłacone przez Konkurenta. Tymczasem
Wykonawca dokonał wpłaty, określonej przez Zamawiającego w siwz kwoty 6000 zł, w dniu
17 grudnia 2020 r., a zatem w terminie zapewniającym wniesienie wadium przed terminem
składania ofert. Odwołujący się w dniu 29 grudnia 2020 r., kierując do Zamawiającego
korespondencję e-mail, próbował uzyskać informację, o której godzinie wpłacona przez
Wykonawcę kwota została faktycznie zaksięgowana na rachunku bankowym
Zamawiającego. Do chwili sporządzenia odwołania w dniu 4 stycznia 2021 r., Zamawiający
nie udzielił informacji, o którą zwracał się Wykonawca.
5) art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp:
W przypadku, jeżeli każda ze złożonych ofert w Przetargu podlegała odrzuceniu,
Zamawiający zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Ustawy,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy.
Jeżeli zatem z dokumentów, znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, jednoznacznie
wynika, że przedmiotowe wadium zostało wniesione z uchybieniem terminu, Zamawiający
zobowiązany był do unieważnienia Przetargu. Akceptacja dokumentów, przedstawionych
przez Konkurenta, które nie potwierdzają spełnienia warunków działu w Przetargu jest
wyraźnym przejawem nierównego traktowania wykonawców oraz wyrazem co najmniej
braku staranności w rzetelnym badaniu złożonych ofert.
6) art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:
W ocenie Odwołującego w omawianym przypadku, w świetle przedstawionego wyżej stanu
faktycznego, doszło do stworzenia przez Zamawiającego warunków do uzyskania przez
Konkurenta nieuczciwej i niedopuszczalnej przewagi konkurencyjnej, albowiem Zamawiający
akceptował fakt zmiany sposobu wykazania spełnienia warunków udziału w Przetargu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca: R. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C. z siedzibą
w Warszawie
, który wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące okoliczności:
1)
odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy ustawy Pzp stwierdził,
że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób", oddelegowane przez Przystępującego do
realizacj
i zamówienia łączy bezpośredni stosunek prawny z Przystępującym. Realizacja
zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zgodnie ze
stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez
zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących
podmiotu trzeciego „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek
prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie
której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną
czy te
ż z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd.
(por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09”).
Ugruntowane w tym zakresie stanowisko orzecznicze znajduje odzwierciedlenie również w
nowszych judykatach Krajowej Izby O
dwoławczej. Przykładowo, w uzasadnieniu wyroku KIO
1972/18 uznano, że: „(...) zatrudnienie osoby na podstawie umowy zlecenia nie stanowi
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Decydujące jest to, czy wykonawca dysponuje
daną osobą w sposób bezpośredni czy pośredni. Zawarcie umowy zlecenia powoduje, iż
między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania bezpośredniego,
co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem zasobów własnych. "
2)
W kontekście powyższych rozważań jako całkowicie chybiony jawi się również
zarzut naruszenia alt. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
. Dla zastosowania ww. przepisu muszą
zaistnieć łącznie następujące przesłanki: . 1) przedstawienie przez wykonawcę informacji
niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie
informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa, 3) informacja ma lub może mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Wprowadzenie zamawiającego w błąd polegać może na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w przetargu, czyli
zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią wykazu robót budowlanych, a rzeczywistością.
Przedstawione przez odwołującego informacje nie zostały potwierdzone przez podmiot, na
rzecz którego prace zostały wykonane, a także materiał dowodowy wprost wykazał, że nie
były to prace, których wykonanie oświadczono w wykazie. Do przedstawienia
nieprawdziwych informacji doszło w warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko
niedbałego działania odwołującego, którego czynności należy oceniać przez pryzmat
podwyższonego miernika staranności, ponieważ jak wynika ze złożonej oferty wykonawca od
co najmniej kilku lat zawodowo działa na rynku budowlanym, w tym w ramach zamówień
publicznych. Odwołujący nie zabezpieczył spełnienia spornego warunku udziału w
postępowaniu i lekkomyślnie potwierdził okoliczność nierzeczywistą w złożonym wykazie
robót. Informacja ta mogła mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w przetargu,
bowiem dotyczy zdolności wykonania zamówienia, a więc wprost stanowi o sklasyfikowaniu
odwołującego jako wykonawcy posiadającego wymaganą w przetargu zdolność podmiotową
a przy tym odwołujący zaoferował najkorzystniejszą ofertę w kryteriach oceny ofert. Gdyby
odwołujący nie wprowadził zamawiającego w błąd miał realne szanse na wygranie
postępowania. W konsekwencji powyższego zamawiający miał prawo wykluczyć
odwołującego z postępowania, z powodu ziszczenia się przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17
Prawa zam
ówień publicznych (por. wyrok KIO 2045/20).
3)
Skoro zarzuty związane ze sposobem, w jaki Przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu okazały się bezzasadne, to również zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r
. zasługuje na oddalenie.
4)
Co się zaś tyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 'l pkt 7b) ustawy Pzp Przystępujący
również nie dostrzega aby Odwołujący wykazał swoje twierdzenia. Nie ulega wątpliwości, iż
wniesienie wadium jest czynnością, jaka musi zostać dokonana przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku, gdy wadium wnoszone jest w pieniądzu (art. 45 ust. 6 pkt 1
ustawy Pzp) wykonawca wpłaca na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego (art.
45 ust. 7 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne
dopiero wtedy, gdy pozostaje w dyspozycji zamawiającego, a za skuteczne wniesienie
wadium uważa się moment obciążenia rachunku zamawiającego. Tym samym uznanie
rachunku zamawiającego kwotą wadium należy uznać za skuteczne wniesienie wadium -
wadium musi być na rachunku bankowym zamawiającego przed upływem terminu składania
ofert (por. uchwala KIO z dnia 1 lutego 2019 r., KIO/KD 8/19). Z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp
ustawodawca posłużył się sformułowaniem „wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego", co nierozerwalnie związane jest z koniecznością
zaksięgowania środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Tym samym, dopiero
odpowiednia kwota znajdująca się na rachunku zamawiającego tytułem wadium przesądza o
jego wniesieniu, a skuteczne wniesienie wadium nastąpi wtedy, gdy kwota wadium na
rachunku zamawiającego zostanie uznana przed upływem terminu składania ofert.
Prawidłowość tej konstrukcji znajduje uzasadnienie w regulacjach ustawy - Prawo Bankowe,
gdzie w sposób jednoznaczny wskazano, że polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi
dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku
wierzyciela. Bank wykonuje dyspoz
ycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku
bankowego (art. 63c ustawy -
Prawo bankowe). Tym samym wykonanie przez wykonawcę
dyspozycji dokonania polecenia przelewu nie może być utożsamiane z wpłaceniem
przelewem na rachunek bankowy kwoty wadium.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego
wyrażono przekonanie, iż „Prawo zamówień publicznych stanowi część prawa cywilnego, na
co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (art. 14 Pzp) do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, jeśli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, a zatem
jest ustawą szczególną w stosunku do ogólnych norm Kodeksu cywilnego.” (wyrok SN z dnia
24 marca 2011 r., sygn. akt: I CSK 448/10). W wyroku z dnia 21 maja 2010 r., IX Ca 297/10,
Sąd Okręgowy w Olsztynie zwrócił uwagę, że: „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem termin
„wniesienie - zgodnie z art. 45 Pzp - oznacza uznanie kwoty wadium przez rachunek
zamawiaj
ącego. Przy wniesieniu wadium liczy się nie data, ale konkretna chwila (godzina,
minuta). Przy czym należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego
wniesienia. Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofer
t, czyli, aby istniała możliwość sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego.
Inaczej rzecz ujmując, należy stwierdzić, że słowo wniesienie oznacza uznanie kwoty
wadium przez rachunek zamawiającego (por. wyrok KIO/UZP 31/08, wyrok KIO/UZP 113/09
i wyrok KIO/UZP 1411/09).” W wyroku z dnia 26 lutego 2015 r., I Ca 235/14, Sąd Okręgowy
w Elblągu również uznał, że: „Wniesienie wadium w pieniądzu jest skuteczne tylko w
przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego żądaną kwotą wadium (zob. wyroki
(...): KIO/UZP (...); KIO/UZP (...); KIO/UZP).
Bazując na powszechnie dostępnych
informacjach na temat godzin rozliczeń międzybankowych w systemie Elixir prowadzonym
przez Krajową Izbę Rozliczeniową rzeczywiście można dojść do wniosku, że wpłata wadium
dokonana przelewem zleconym w dniu 17 grudnia 2020 r. z
rachunku Odwołującego w ING
Banku Śląskim mogła nie zostać zaksięgowana na rachunku Zamawiającego w PKO Banku
Polskim do godz. 10:00 w dniu 18 grudnia 2020 r. (otwarcie ofert).
Wykonawca p
odał także, że Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
odwołania na korzyść Zamawiającego gdyż oddalenie odwołania jest konieczne dla
zachowania szans Przystępującego na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego
(oferta Przystępującego została uznana za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł także o jego oddalenie wskazując
w szczególności:
I.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004r., wskazał:
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 18.12.2020 r. o godz.
10.00. Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert. Zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium w kwocie 6000 zł
i dołączenia do oferty potwierdzenia wniesienia wadium (część VII). Zamawiający wskazał
numer rachunku bankowego, celem dokonania przelewu (jeśli wykonawca wybierze
wniesienie wadium w formie pieniężnej) oraz podał, że wadium wniesione w pieniądzu musi
wpłynąć na konto Zamawiającego do upływu terminu składania ofert. Bezspornym jest, że
wg stanu na dzień 18.12.2020 r. godz. 10:00, na rachunku bankowym Zamawiającego
znajdowały się środki uiszczone przelewem w dniu 16.12.2020 r. wyłącznie przez
Przystępującego w kwocie 6.000 zł. Wadium wpłacone przez Przystępującego wpłynęło na
konto Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert (18.12.2020 r.), tj. w dniu 16.12.2020 r.
Dowód: 1) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Przystępującego w
lovocie 6.000 zł z dnia 16.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank
Millennium S.A.; 2) potwierdzenie wykonania operacji wpłaty wadium przez Odwołującego
się w kwocie 6.000 zł z dnia 17.12.2020 r. — dokument elektroniczny wystawiony przez ING
Bank Śląski S.A.; 3) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z datą wydruku
na dzień 18.12.2020 r., godz. 10:47) — dokument elektroniczny wystawiony przez Bank
Zamawiającego PKO BP S.A.; 4) historia bieżąca z rachunku bankowego Zamawiającego z
datą wydruku na dzień 18.12.2020 r., godz. 14:54) - — dokument elektroniczny wystawiony
przez Bank Zamawiającego PKO BP S.A.; 5) wpływ na rachunek — szczegóły transakcji
zrealizowanej -
— dokument elektroniczny wystawiony przez Bank Zamawiającego PKO BP
S.A., wydruk z dnia 18.12.2020 r., godz. 14:47. Z
powyższych dokumentów wynika, że
wadium wniesione przez Odwołującego wpłynęło na rachunek bankowy Zamawiającego w
dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Jak wynika bowiem z historii wyszukiwania wpłat pod
kątem uznania rachunku bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia
14.12.2020 do dnia 18.12.2020, wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym
widoczna jest kwota wadium wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na
rachunku bankowym Zamawiającego już od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg
st
anu wydruku na godz. 14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i
przez Odwołującego i przez Przystępującego. Powyższe dokumenty wskazują
jednoznacznie, że kwota wadium wpłacona przez Odwołującego wpłynęła z naruszeniem
przepisu art. 45 u
st. 3 ustawy PZP z 2004. Oznacza to, że wadium wniesione przez
Odwołującego nie zostało wniesione skutecznie. Zamawiający podziela dość jednolite
stanowisko wyrażone zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, zgodnie z którym nie jest
wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek
Zamawiającego. Przepisy ustawy PZP z 2004 nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z
załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla
skutecznego wniesienia wadium w pi
eniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym
Zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert. I Podobną
opinię wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach, w szczególności KIO 2584/17,
KIO 2584/17, KIO 217/17 oraz w uchwale z dnia 1.02.2019 r., sygn. akt KIO/KD 8/19:
„Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Natomiast złożenie dyspozycji
przelewu określonej kwoty pieniężnej nie jest wystarczające do uznania wniesienia wadium.
Jego skuteczność następuje dopiero w przypadku uznania rachunku bankowego
Zamawiającego należną kwotą wadium. Wniesienie wadium jest bowiem czynnością
faktyczną, a nie prawną i oznacza, że wraz z upływem terminu składania ofert winna być
czynnością dokonaną. Tym samym, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu
występuje konieczność uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą
wadium przed upływem terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty
pieniężnej w postaci zlecenia przelewu kwoty wadium na rachunek Zamawiającego tego
wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych w tym zakresie nie
wiążą żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia
dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez wykonawcę nie
zabezpiecza więc w sposób należyty interesu Zamawiającego. Zamawiający w sytuacji
wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie
dysponowałby kwotą wadium oraz nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń.
Czy
nność stanowiąca polecenie wykonania przelewu nie może być więc utożsamiana z
pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu. ".
Mając powyższe na uwadze, uzasadnienie Odwołującego, że wadium zostało wpłacone
przez niego na rachunek bankowy Zamawiającego w czasie, który zapewnił jego wniesienie
we właściwym terminie nie ma, w świetle powyżej wskazanego przepisu, żadnego
znaczenia.
II.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004
r., wskazał:
Przystępujący w ofercie (oświadczeniu składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie
polega na zasobach innych podmiotów, ani nie polega na podwykonawcach, jak również
oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami
złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w
SIWZ nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami
wykonującymi przedmiot umowy jest umowa o pracę. W dokumencie pod nazwą „Wykaz
osób”, datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi,
które będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia.
Dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich odnosi się do przypadku, gdy wykonawca
polega, w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej na
osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego
wykonawcy. W konsekwencji badanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w
postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Zamawiający posiłkuje się aktualną opinią Urzędu Zamówień
Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich:
a) pośrednie — gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia
należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które dysponują takimi osobami, b)
bezpośrednie gdy wykonawca samodzielnie dysponuje takimi osobami (dysponowanie
bezpośrednie). Cytowana opinia – zdaniem wykonawcy - wskazuje, że: „Istotnym jest zatem
to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na
jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W
p
rzypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio
pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się
powo
łuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia
jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę,
umową o świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby
f
izycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyr. KIO/UZP 766/09, KIO/UZP
639/09, KIO/UZP 659/09).O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a
p
odmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b). W takich przypadkach tytułem prawnym do
powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. W
niniej
szym przypadku, w odniesieniu do osób wskazanych w dokumencie „Wykaz osób”,
mamy więc do czynienia z tzw. dysponowaniem bezpośrednim. W tym kontekście
uzasadnione jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy
realizacji zamówienia z podmiotów trzecich, co niniejszym uczynił. Przywołana opinia
rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez Odwołującego, że dysponowanie na
podstawie umowy zlecenia osobą wskazaną na stanowiska (tutaj: hydraulika, elektryka,
spawacza, wskaza
nych w ,Wykazie osób”) nie jest interpretowane w kategoriach
powoływania się na zasób podmiotów trzecich, a w konsekwencji nie rodzi obowiązku
weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W świetle powyższego, wskazać należy, że nie doszło do zmiany oświadczeń składanych
wraz z ofertą w stosunku do załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów, a zatem
również ten zarzut Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, jest chybiony.
III. odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z dnia 29 stycznia
2004 r., stwierdził:
Ten zarzut należy rozpatrywać w połączeniu z analizą i odpowiedzią na zarzut Odwołującego
w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12, wskazany w pkt II powyżej. Zgodnie z art. 24 ust.
1 pk
t 17, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. „Ocena, czy w rozpoznawanej
sprawie wystąpiły okoliczności obligujące Zamawiającego do wykluczenia Przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga ustalenia: 1) czy Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, 2)
czy informacje te mogły mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa.” Pomocnym w ustaleniu, czy w niniejszym postępowaniu zaistniały powyższe
okoliczności jest wyrok KIO 782/17), w którym Izba stwierdziła, że „Kwalifikacja prawna
pojęć lekkomyślności i niedbalstwa na gruncie Pzp stanowi złożone zagadnienie, z uwagi na
fakt, że są one znane prawu karnemu, a prawo cywilne odwołuje się jedynie do pojęcia
niedbalstwa. Ponieważ do czynności zamawiającego i wykonawców podjętych w
postępowaniu stosuje się z mocy art. 14 Pzp przepisy kodeksu cywilnego, zachowanie
wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia”.
Podtrzymując uzasadnienie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 (wskazane w pkt II
uzasadnienia), Zamawiający wskazuje, że nie stwierdził zaistnienia w niniejszym
postępowaniu uchybień po stronie Przystępującego, które polegałyby na zaistnieniu
sprzeczności pomiędzy treścią oferty, a dołączonymi załącznikami, w tym Wykazem osób.
Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia aby działania Przystępującego skutkowały
wprowadzeniem w błąd Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący nie wykazał na czym
konkretnie owe wprowadzenie w błąd przez Przystępującego miałoby polegać. Niezależnie
od powyższego, z uwagi na uznanie za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust, 1 pkt 12
ustawy Pzp z 2004, również i ten zarzut w ocenie Zamawiającego jest chybiony.
IV. art. 7 ust, 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
stwierdził:
Podtrzymując stanowisko wskazane w pkt II i III niniejszego uzasadnienia Zamawiający
oświadcza, że bezzasadnym jest podnoszenie przez Odwołującego, w świetle powyższej
argumentacji, zarzutu nie
równego traktowania wykonawców biorących udział w przetargu.
„Zasada równego traktowania wykonawców, jak wyjaśnił SO w Bydgoszczy, oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i
przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (wyrok KIO 1567/13). Z kolei „(. .. )
przepis art. 7 ust. 2 ustawy Pzp z 2004 obliguje Zamawiającego do zapewnienia udziału w
czynnościach związanych z przygotowywaniem postępowania oraz jego przeprowadzeniem
osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Wyrażona w tym przepisie zasada jest
gwarancją prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, w sposób pozwalający na
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacją tej
zasady jest art. 17 ust. 1, określający okoliczności, w których osoby wykonujące czynności w
postępowaniu podlegają wyłączeniu (. . .)” Stawianie Zamawiającemu zarzutu braku
obiektywizmu, bezstronności oraz nierównego traktowania wykonawców jest poważnym
zastrzeżeniem w zakresie prawidłowego przeprowadzenia całego postępowania. Z powagą
stawianych zarzutów powinien liczyć się Odwołujący. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawia na tę okoliczność żadnego uzasadnienia. Jednocześnie zarzuty związane ze
sposobem wykazania przez Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym
postępowaniu zostały w ocenie Zamawiającego uznane za bezzasadne. Powyższe
powoduje, że również i niniejszy zarzut zasługuje na oddalenie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust
. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), ws
zczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Z
uwagi na powyższe, Izba wydając wyrok w niniejszej sprawie w postępowaniu
odwoławczym, stosowała przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r., jednakże dla oceny
zasadności zarzutu zastosowanie miały w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi n
a datę jego wszczęcia w dniu 10 grudnia 2020 r. przepisy
wskazywanej ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu wobec oferty wykonawcy
Przystępującego (R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Robson R. C.)
stwierdza, że te zarzuty nie są zasadne.
Złożony przez Przystępującego Wykaz osób potwierdza, że ten wykonawca
samodzielnie spełnia warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
przedmiotowego zamówienia. Izba podzieliła pogląd Przystępującego jak i Zamawiającego,
że realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia
(także z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą) nie stanowi (jak twierdził
Odwołujący) realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy
też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy. Zawarcie umowy zlecenia powoduje,
że między zleceniodawcą a zleceniobiorcą powstaje stosunek dysponowania
bezpośredniego, co oznacza iż wykonawca będzie realizował zamówienia z udziałem
zasobów własnych, a nie z udziałem podwykonawcy. Przystępujący w ofercie (oświadczeniu
składanym jako załącznik do oferty) podał, że nie polega na zasobach innych podmiotów, ani
nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym Wykazem osób. W tym wykazie
datowanym na dzień 21.12.2020 r. Przystępujący podał, że z osobami fizycznymi, które
będą wykonywać przedmiot zamówienia łączyć go będzie umowa zlecenia. Zatem złożone
oświadczenie o spełnianiu warunków jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na
okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niewątpliwie Zamawiający w
specyfika
cji nie żądał od wykonawców, aby podstawą do dysponowania osobami
wykonującymi przedmiot umowy była umowa o pracę. Nie wykluczył także możliwości
dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie
umowy zlecenia. Odwołujący nie wykazał także, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne
z przepisami prawa w tym z ustawą Pzp. Tym samym powyższe ustalenia nie potwierdzają
zarzutu odwołania, że doszło do zmiany oświadczeń składanych wraz z ofertą w stosunku do
załączonych na dzień 21.12.2020 r. dokumentów.
W konsekwencji
podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 i
pkt 17 ustawy Pzp nie są zasadne. Tym samym nie podlega uwzględnieniu zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 i 2 ustawy Pzp związany ze sposobem wykazania przez
Przystępującego spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Także nie
podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp i podnoszony w
związku z nim zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, albowiem wybór dotyczy
wykonawcy, który spełnił warunek, a zatem brak było podstaw do unieważnienia przetargu
na wskazywanej podstawie prawnej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia wobec oferty Odwołującego art. 89 ust.1 pkt 7b
ustawy Pzp Izba stwierdza, że ten zarzut nie jest zasadny, albowiem w dniu 18.12.2020 r.
do godz. 10.00, a zatem do upływu terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wadium nie zostało przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie wniesione. Z dokumentów
przedłożonych przez Zamawiającego bezspornie wynika, że wadium Odwołującego wpłynęło
na rachunek bankowy Zamawiającego w dniu 18.12.2020 r. po godz. 10:00. Tak jak
wskazywał Zamawiający, (…) w historii wyszukiwania wpłat pod kątem uznania rachunku
bankowego Zamawiającego kwotą 6.000 zł wg daty od dnia 14.12.2020 do dnia 18.12.2020,
wg stanu wydruku na godz. 10:47, na rachunku bankowym widoczna jest kwota wadium
wpłacona wyłącznie przez Przystępującego, która widnieje na rachunku bankowym
Zamawiającego od dnia 16.122020, zaś w dniu 18.12.2020 wg stanu wydruku na godz.
14:54 widnieją już dwie kwoty wpłacone przez wykonawców, tj. i przez Odwołującego i przez
Przystępującego”. Powyższe dokumenty wskazują bezspornie, że kwota wadium wpłacona
przez Odwołującego wpłynęła na konto Zamawiającego po wymaganym terminie, co
oznacza, że wadium nie zostało wniesione przez Odwołującego skutecznie. Tak jak
stwierdził Zamawiający, dla skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest
uznanie rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium przed upływem
terminu składania ofert. Samo zadysponowanie określonej kwoty pieniężnej w postaci
zlecenia przelewu kwoty wadium (w tym przypadku 17.11.2020 r.) na rachunek
Zamawiającego tego wymogu nie spełnia. Przepisy ustawy Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r.
nie wiążą w tym zakresie żadnego skutku prawnego z załączeniem do złożonej oferty
dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Złożenie dyspozycji przelewu przez
wykonawcę nie zabezpiecza bowiem na gruncie Pzp w sposób należyty interesu
Zamawiającego, który w sytuacji wystąpienia okoliczności przewidzianych w ustawie Pzp
potencjalnie
mógł nie dysponować kwotą wadium, a tym samym nie mógłby skutecznie
zaspokoić z tego tytułu roszczeń. Zatem czynność stanowiąca polecenie wykonania
przelewu nie może być utożsamiana z pojęciem wniesienia wadium w pieniądzu w
rozumieniu przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp jest niezasadny.
Dodatkowo Izba stwierdza, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności
dotyczące przetargów w przedmiocie tego samego zamówienia, które to przetargi zostały
unieważnione były bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych w
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte w dniu 10
grudnia 2020 r.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
