rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 12/21
KIO 6/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Monika Szymanowska Protokolant: Adam, Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawc
ów: Konsorcjum Firm: 1) BUDO-MAR
Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), 2) M. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: JUSTMAR T. M., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski: z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Malczewskiego 23, 41-407
Imielin (sygn. akt: KIO 6/21)
B. w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Usługowo
Produkcyjne "POM” Sp. z o.o., ul. Prudnicka 30, 47-300 Krapkowice
(sygn. akt: KIO 12/21)

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa przy udziale:

A.
wykonawców Konsorcjum Firm: 1. STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków; 2. Ed. Zublin A.G, Stuttgart D-70576, Niemcy, Albstadtweg 3
reprezentowanego p
rzez: radcę prawnego A. K., adres do korespondenci: CML
Construction Services Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
6/21 po stronie zamawi
ającego

B.
wykonawców Konsorcjum Firm: 1.STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków; 2.Ed. Zublin A.G, Stuttgart D-70576, Niemcy, Albstadtweg 3
reprezentowanego
przez: radcę prawnego A. K. adres do korespondenci: CML
Construction Services Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05-
800 Pruszków
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
12/21
po stronie zamawiającego

orzeka:



1A. O
dwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21, tj. uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 22 grudnia 2020 r., nakazuje
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje
Z
amawiającemu przyznanie zaniechanych 10 punktów Konsorcjum Firm:
1) BUDO-
MAR Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) M. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: JUSTMAR T. M., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski: z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Malczewskiego 23, 41-407 Imielin
zwanemu dalej:
„Konsorcjum BUDO-MAR” zgodnie z kryteriami oceny oferty
podanymi w pkt 15.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania, w tym w szczególności
zarzutu naruszenia
art. 91 ust 1 Prawo zamówień publicznych zwana dalej: „Pzp"
poprzez zaniechanie przyznania punktów Konsorcjum BUDO-MAR zgodnie z
kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 15.2.2. SIWZ i w k
onsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Strabag;

1 B.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21:
a
) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich
wycofanie, tj.:

a-
1) zarzutu w ramach którego Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp.
z o.o., ul. Prudnicka 30, 47-300 Krapkowice zwane dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowo
Produkcyjne "POM” Sp. z o.o.” kwestionowało prawdziwość zawartego w piśmie
z dnia 15 grudnia 20
20 r. oświadczenia Konsorcjum Strabag, że Pan M.K. pełnił na
wszystkich
trzech
projektach
referencyjnych
funkcję
kierownika
robót
hydrotechnicznych;
a-2)
zarzutu w ramach którego Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp.
z o.o.

stwie
rdzał że wrota, a brama stanowią różne rodzaje zamknięć stosowanych na
drogach wodnych;
a-3) zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie
ustalenia jaki zakres prac w ramach projektu referencyjnego wykonywał członek oferty
Konsorcjum Firm: 1. STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków;
2. Ed. Zublin A.G, Stuttgart D-70576, Niemcy, Albstadtweg 3 reprezentowany przez:
radcę prawnego A. K., adres do korespondenci: CML Construction Services Sp. z o.o.
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zwane dalej: „Konsorcjum Strabag", tj. firma Ed.
Zueblin A.G.;
a-4)

zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów dotyczących oferty Konsorcjum
Strabag;
b)
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności z dnia 22 grudnia 2020 r., nakazuje powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje Zamawiającemu wykluczenie
z udziału w postępowaniu Konsorcjum Strabag i odrzucenie jego oferty, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutów odwołania, w tym w szczególności zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania
Konsorcjum Strabag pomimo przedstawienia w treści oferty informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego


2. kosz
tami postępowania obciąża Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną łącznie przez
Konsorcjum Firm: 1) BUDO-
MAR Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum),
2) M. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: JUSTMAR T. M., ul.
Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski: z adresem dla pełnomocnika
konsorcjum: ul. Malczewskiego 23, 41-407 Imielin i
Przedsiębiorstwo
Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o., ul. Prudnicka 30, 47-300
Krapkowice
tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
kwotę 47 995 zł 69 gr (słownie:
czterdzieści siedem tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt
dziewięć groszy),

w tym:

A. kwotę 24 395 zł 69 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt
pięć złotych sześćdziesiąt dziewięć groszy) na rzecz Konsorcjum Firm: 1) BUDO-
MAR Sp. z o.o.
(pełnomocnik konsorcjum), 2) M. T. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: JUSTMAR T. M., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm
Śląski: z adresem dla pełnomocnika konsorcjum: ul. Malczewskiego 23, 41-407
Imielin
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odw
ołania, wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz dojazdu,

B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o.,
ul. Prudnicka 30, 47-300 Krapkowice
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje
skarga
za
pośrednictwem
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 6/21
Sygn. akt: KIO 12/21

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice
wraz z przebudową awanportów”, Nr ref. 6LROZ.2810.39.2020.EB; zostało wszczęte
ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11.05.2020 pod nr 2020/S 091-215967, przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne
Wody Polskie, ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa zwana dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 22.12.2020 r.
Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze
oferty - Konsorcjum Firm: 1. STRABAG sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków;
2.Ed. Zublin A.G, Stuttgart D-70576, Niemcy, Albstadtwe
g 3 reprezentowani przez: radcę
prawnego A. K. adres do korespondenci: CML Construction Services Sp. z o.o. ul.
Parzniewska 10 05-
800 Pruszków zwani dalej: „Konsorcjum Strabag” albo „Przystępującym
w sprawie KIO 6/21” albo „Przystępującym w sprawie KIO 12/21”. Na drugim miejscu w
rankingu
złożonych ofert zajęła oferta: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z
o.o., ul. Prudnicka 30, 47-300 Krapkowice zwani dalej:
„Przedsiębiorstwo Usługowo
Produkcyjne "POM” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 12/21”. Nadto, na piątym,
tj. ostatnim
miejscu w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: Konsorcjum Firm: 1) BUDO-
MAR Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), 2) M. T. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą: JUSTMAR T. M., ul. Wołodyjowskiego 31, 41-403 Chełm Śląski: z adresem dla
pełnomocnika konsorcjum: ul. Malczewskiego 23, 41-407 Imielin zwani dalej: „Konsorcjum
BUDO-
MAR” albo „Odwołującym w sprawie KIO 6/21”.

W
informacji przedstawił następujące uzasadnienie przyznanej
punktacji:

„Ad. OFERTA nr 6 (STRABAG sp. z o.o. + ED.ZUEBLIN AG.) - 93,96 pkt, w tym:
Kryterium „Doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych" - 5 pkt
Zgodnie z pkt 15.4.2 tiret 1 SIWZ każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 SIWZ poprzez przyznanie punktów za zaoferowane doświadczenie
kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych na
podstawie ilości zadań związanych z budową lub przebudową min. dwuprzęsłowego jazu

z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości
przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min. 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej drodze
wodnej co najmniej II klasy (zgodnie z klasyfikacją określoną w Rozporządzeniu Rady
Ministrów z dnia 7 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz. U.
2002 nr 77, poz. 695), a zadanie to wykonane
zostało pod osłoną gródź budowlanych lub
zamknięć remontowych stale piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym, nad
którymi to robotami osoba(y) ta(te) pełniła(y) przez okres min. 1 roku funkcję kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru, z zakresu robót hydrotechnicznych.
Wykonawca w ofercie przedstawił doświadczenie Kierownika budowa - Pana M. K. - zdobyte
m.in. w ramach „Przebudowy jazu na rz. Ohrzy, dodając, że była to „Budowa min.
dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami sektorowymi o szerokości przęsła min. 15
m i wysokości piętrzenia min. 1.5 m zlokalizowanego na drodze wodnej co najmniej Il klasy”.
Zamawiający powziął wątpliwości do podanej przez Wykonawcę informacji, że rzeka Ohrza
jest drogą wodną co najmniej II klasy i zwrócił się za pismem z dnia 04.09.2020 r. o jej
wyjaśnienie wraz z podaniem lokalizacji i parametrów tej budowli.
Wykonawca w odpowiedzi z dnia 09.09.2020
r. wyjaśnił, że „przedmiotowy obiekt znajduje
się w mieście Krasterec nad Ohrzą na terenach obecnych Czech. Parametry budowli
hydrotechnicznej: -
jaz trzyprzęsłowy z zamknięciami sektorowymi,
-
światło pojedynczego przęsła 30, 70m,
-
wysokość piętrzenia 3,10m,
-
roboty realizowane pod osłoną gródź budowlanych,
-
realizacja wymagała posadowienia sprzętu na pływającym technicznym taborze
śródlądowym.
W związku z faktem, że obiekt nie znajduje się na terenie państwa Polskiego, a tym samym
jego klasyfikacja nie jest uw
zględniona w załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 7 maja 2002 n w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych — Dz. U. 2002 nr
77, poz. 695, Wykonawca dokonał klasyfikacji na podstawie parametrów jakie możliwe są do
określenia dla rzeki Ohrzy w rejonie stopnia wodnego, zgodnie z załącznikiem nr 3 do wyżej
przywołanego Rozporządzenia.”
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za niewystarczające i zwrócił się za pismem
z dnia 15.09.2020 r. o ich uszczegółowienie, poprzez podanie:
1)
Długości maksymalnej, szerokości maksymalnej, zanurzenia maksymalnego oraz
ładowności statków z napędem i barek dopuszczonych do żeglugi na przedmiotowej rzece
zgodnie z Tabelą z załącznika nr 1 w zw. z § 2 ust. 4 w/w Rozporządzenia,

2)
szerokości szlaku żeglownego oraz głębokości tranzytowej tej rzeki w rejonie stopnia
wodnego
— zgodnie z pkt 1 (Minimalne wymiary szlaku żeglownego w rzece) ppkt 1.1 oraz
1.2 Tabeli z załącznika nr 3 do w/w Rozporządzenia,
3) uzasadnienia, na jakie podstawie Wykonawca
uznał, że rzeka Ohra jest śródlądową
drogą wodną, czyli zgodnie z art. 193 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20.07.2017 r. Prawo wodne (t.j.
Dz. U. z 2020 r., poz. 310 ze zm.) nadającą się do śródlądowego transportu wodnego
i żeglugowemu wykorzystaniu przez statki - mając na uwadze fakt, że w rejonie stopnia
wodnego nie ma śluz.
Wykonawca w odpowiedzi z dnia 09.09.2020 r. wyjaśnił, że:
„ 1. Wykonawca ponownie wskazuje, iż z względu na fakt, iż wszystkie rzeki i obiekty
wskazane przez niego w jeg
o ofercie na potwierdzenie spełnienia kryterium oceny ofert
o jakim mowa w pkt. 15.4.2. tiret 1 SIWZ znajdują się poza terytorium Polski, a zatem nie są
ujęte w Załączniku nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002r. w sprawie
klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych dalej „Rozporządzenie”, Wobec powyższego
Wykonawca dokonał klasyfikacji drogi śródlądowej w rejonie stopnia wodnego na podstawie
parametrów eksploatacyjnych określonych w Załączniku nr 3 do Rozporządzenia. W ocenie
Wykonawcy nie ma potrzeby dokonywania i wskazywania parametrów drogi wodnej o jakich
mowa w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia, z uwagi na to, że parametry klasy drogi wodnej
zostały określone przez Wykonawcę określone zgodnie z Załącznikiem nr 3 do
Rozp
orządzenia. Wobec powyższego żądanie złożenia wyjaśnień tj. wskazania długości
maksymalnej, szerokości maksymalnej, zanurzenia maksymalnego oraz ładowności statków
z napędem i barek dopuszczonych do żeglugi na przedmiotowej rzece jest nieuzasadnione.
Wykon
awca wskazuje, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych informacji, według
których Wykonawca miałby dokonać klasyfikacji wodnej drogi śródlądowej w przypadku dróg
znajdujących się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ograniczając się jedynie do
odesłania do przepisów Rozporządzenia. Zamawiający nie wykluczy/ w SIWZ możliwości
potwierdzenia spełnienia kryterium oceny ofert poprzez wykazanie się doświadczeniem
kierownika budowy na drogach śródlądowych zlokalizowanych poza terytorium
Rzeczypospolitej Pol
skiej. Tym samym żądanie Zamawiającego co do podania w/w
informacji oznacza, że Zamawiający po złożeniu oferty precyzuje kryteria odnoszące się do
oceny ofert w zakresie merytorycznym (poprzez określenie sposobu klasyfikacji drogi
śródlądowej), co jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie zasady konkurencyjności.
1. Wykonawca wskazuje, że szerokość szlaku żeglownego, głębokość określono
odpowiednio na min. 30m oraz min. 1,8m co odpowiada parametrom drogi wodnej klasy Il
zgodnie z załącznikiem nr 3 do Rozporządzenia.

2 Wykonawca uznaje że parametry rzeki Ohrza w rejonie stopnia wodnego odpowiadają
parametrom drogi wodnej klasy Il zgodnie z wymaganymi opisanymi w załączniku nr 3 do
Rozporządzenia. Brak występowania śluzy w rejonie stopnia wodnego nie dyskwalifikuje
odcinka rzeki jako drogi wodnej. Przyjmując stanowisko Zamawiającego przywołane w pkt. 3
wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 15.092020 r., a także biorąc pod uwagę opis
kryterium oceny ofert o jakim mowa w pkt. 15.4.2. tiret 1 SIWZ Wykonawca nie mi
ałby
możliwości wykazania spełnienia tego kryterium gdyż każdy jaz leży poza drogą wodną. Jaz
może być natomiast zlokalizowany na rzece lub kanale (śródlądowej wodzie
powierzchniowej), która na swoich odcinkach i obszarach może stanowić drogę wodną
określonej klasy. Zwracamy ponadto uwagę, że przepisy Rozporządzenia nie wymagają
określenia jako drogi wodnej całej rzeki, a zatem możliwe jest dokonywanie klasyfikacji klasy
śródlądowej drogi wodnej na poszczególnych odcinkach, Wobec powyższego część rzeki na
s
tanowisku górnym w ocenie Wykonawcy spełnia parametry śródlądowej drogi wodnej klasy
II i nadaje się śródlądowego transportu wodnego 1' żeglugi przez statki.”
Należy zaznaczyć, że Zamawiający nie wykluczył w SIWZ możliwości potwierdzenia
spełnienia kryterium oceny ofert poprzez wykazanie się doświadczeniem kierownika budowy
na śródlądowych drogach wodnych zlokalizowanych poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej.
Jednakże, w celu zapewnienia równego traktowania wykonawców, aktualny pozostaje
wymóg z SIWZ po pierwsze, że jaz ma być zlokalizowany na śródlądowej drodze wodnej,
czyli zgodnie z art. 193 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 20.07.2017 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2020
r., poz. 310 ze zm.) nadającej się do śródlądowego transportu wodnego i żeglugowemu
wykorzy
staniu przez statki, a po drugie, że droga wodna ma być co najmniej II klasy
(zgodnie z klasyfikacją określoną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002 r.
w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz. U. 2002 nr 77, poz. 695),
i to
niezależnie od kraju lokalizacji (odcinka) rzeki na której jaz się znajduje.
Wykonawca, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami, dokonał klasyfikacji drogi śródlądowej
w rejonie stopnia wodnego na
podstawie parametrów eksploatacyjnych określonych
w Załączniku nr 3 (Parametry eksploatacyjne śródlądowych dróg wodnych) do w/w
Rozporządzenia, czyli niezgodnie z 5 2 ust. 4 w/w Rozporządzenia, w którym to wskazano,
że „szczegółowy sposób klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych, na podstawie parametrów
klasyfikacyjnych, określa załącznik nr 1 do rozporządzenia”, gdzie opisano minimalne
wymagania dla statków z napędem i barek, do uznania drogi wodnej klasy Il, tj. długość
maksymalna
(57 m), szerokość maksymalna (7,5 - 9,0m), zanurzenie maksymalne (1,6 m)
oraz ładowność (500 ton). To właśnie w załączniku nr 1 (Klasyfikacja śródlądowych dróg

wodnych) do w/w Rozporządzenia znajdują się wytyczne dla Wykonawcy w jaki sposób miał
zaklasyfik
ować daną rzekę (lub jej odcinek).
Ponadto z mapy, dostępnej pod adresem:
http://www.petlazulawska.com/sites/petlazulawska.com/files/mapy/drogi-wodne-polska-na-
tle-europy.pdf

oraz
https://mgm.gov.pl/wp-content/uploads/2017/drogi-wodne-polska-na-tle-europy.pdf

https://mgm.gov.pl/pl/zegluga-srodladowa/srodladowe-drogi-wodne/

opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej rzeka Ohrza
sklasyfikowana została jako rzeka swobodnie płynąca klasy 1b.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zmawiającego, Wykonawca nie wykazał, aby rzeka
Ohrza była śródlądową drogą wodną co najmniej klasy II wg w/w Rozporządzenia, wobec
czego nie został spełniony warunek określony w pkt 15.4.2 tiret 1 SIWZ, zatem Zamawiający
nie mógł przyznać maksymalnej liczby punktów (10 pkt) w kryterium „Doświadczenie
kierownika albo kierownika b
udowy i kierownika robót hydrotechnicznych'
Ad. OFERTA nr 7 (BUDOMAR sp. z o.o. + JUSTMAR T. M.) - 90,00 pkt, w tym:
Kryterium „Doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych” - 0 pkt.
Zgodnie z pkt
15.4.2 SIWZ każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium
określonym w pkt 15.2.2 SIWZ poprzez przyznanie punktów za zaoferowane doświadczenie
kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych na
podstawie ilości zadań związanych z:
-
budową lub przebudową min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi
lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia
min. 1,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy (zgodnie
z klasyfikacją określoną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002 r. w sprawie
klasyfik
acji śródlądowych dróg wodnych (Dz. U. 2002 nr 77, poz. 695), a zadanie to
wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale
piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
pływającym technicznym taborze śródlądowym,
lub
-
budową lub przebudową śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory min.
9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na
morskich drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach lub kanałach
portowych, a
zadanie to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć
remonto
wych stale piętrzących wodę,

nad którymi to robotami osoba(y) ta(te) pełniła(y) przez okres min. 1 roku funkcję kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru, z zakresu robót hydrotechnicznych.
Wykonawca w ofercie przedstawił obok doświadczenia Kierownika robót hydrotechnicznych -
Pana M. P. -
również doświadczenie Kierownika budowy - Pana M. K. - zdobyte na niżej
opisanych zadaniach realizowanych w ramach „Budowy stopnia wodnego Malczyce w km,
300+00 rzeki Odry”, obejmujących:
-
„(…) budowę trzyprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi o konstrukcji
żelbetowej o szerokości przęsła 3x25m i wysokości piętrzenia 5,10m zlokalizowanego na
śródlądowej drodze wodnej II klasy, zadanie to zostało wykonane pod osłoną gródź
budowlanych stale piętrzących wodę, a realizacja robót wymagają posadowienia sprzętu
budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym (…)”
-
„(...) budowę Śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory 12m
i długości 200m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej Il klasy, zadanie to zostało
wykonane pod
osłoną gródź budowlanych stale piętrzących wodę, a realizacja robót
wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze
śródlądowym (…)”
nad którymi to robotami Pan M. K. pełnił funkcję Inspektora nadzoru z zakresu robót
hydrotechnicznych.
Zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą wskazane w ofercie Wykonawcy w/w
obiekty, tj. jaz z ruchomymi zamknięciami klapowymi oraz śluza wodna z ruchomymi
stalowymi wrotami, nie
zostały wykonane pod osłona gródź budowlanych stale piętrzących
wodę, a realizacja robót nie wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym
technicznym taborze śródlądowym. Przedmiotowy jaz i śluza były wykonywane z lądu pod
osłoną grodzy budowlanej w dole budowlanym. Grodza ta otaczała dół budowlany i piętrzyła
wody powierzchniowe tylko w czasie wezbrań powodziowych, gdy woda występowała
z koryta rzeki na tereny zalewowe.
M
ając na uwadze powyższe oraz treść warunku z pkt 15.4.2 akapit ostatni SIWZ
„W przypadku, gdy wykazywane będzie doświadczenie łącznie dla Kierownika Budowy
i Kierownika robót hydrotechnicznych, to Kierownik Budowy musi wykazać się min. 2
zadaniami
. Zamawiający nie dopuszcza wykazywania doświadczenia tylko Kierownika robót
hydrotechnicznych. Zamawiający nie mógł przyznać Wykonawcy żadnych punktów
w kryterium „Doświadczenie kierownika albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 19.01.2021 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 6/21, sygn. akt: KIO 12/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21:

W dniu 04.01.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum BUDO-MAR wniosło odwołanie na
czynność Zamawiającego z 22.12.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego
samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).

Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące
ocenienie oferty Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu
i SIWZ, a także określoną przez Zamawiającego w ww. dokumentach zasadą przyznawania
punktów w ramach kryteriów oceny ofert,
2) art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie przyznania
punktów Odwołującemu zgodnie
z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 15.2.2. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STRABAG S.A. oraz
ED.ZUEBLIN A.G., w sytuacji gdy właściwe zastosowanie przez Zamawiającego kryteriów
oceny ofert podanych w pkt 15.2.2 SIWZ
, skutkowałoby przyznaniem Odwołującemu
punktów co sprawiłoby, że oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Wnosił o:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
STRABAG S.A. z oraz ED.ZUEBLIN A.G.;
- przeprowadzenie ponownego badania i oceny i ofert i pr
zyznania Odwołującemu 10 pkt
w ram
ach kryterium określonego w pkt 15.2.2. SIWZ dotyczącego przyznania punktów za
zaoferowane doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych;
-
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
- pro
wadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
or
az równe traktowanie wykonawców;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie przed KIO,
-
przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych do niniejszego odwołania
i dowodów ze zdjęć wraz z opisem oraz filmów obrazujących inwestycję pn. „Budowa stopnia

wodnego Malczyce w km 300+00 rzeki Odry”, do których linki zawarto w treści odwołania
oraz dowodów, które zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie:
a.
https://www.youtube.com/watch?v=se-lniixU9l&ab_channel=Astronarium

b.
https://www.voutube.com/watch?v=HwDnF7Fj5h0&ab_channel=piswolow

c.
https://www.youtube.com/watch?v=TJvxfevyUJA&ab_channel=Zan%C4%99tvGrabowski.pl


Pismem z 22.12.2020 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu. Wraz z pismem Zamawiającego przesłane zostało
zbiorcze zestawienie ofert wraz z ich oceną. W prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu w pkt 15.2.2. SIWZ ustalono kryteria oceny ofert wraz z wagą poszczególnego
kryterium, i tak:
„Oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów:
15.2.1. cena brutto - waga 60%
15.2.2.
doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych - waga 10%
15.2.3.
wydłużenie gwarancji - waga 20%
15.2.4.
zwiększenie wysokości kary za opóźnienie w wykonaniu zamówienia - waga 10%"

Odwołujący spośród wszystkich pozostałych wykonawców zaoferował najniższą cenę
ofertową brutto (tj. kwotę 183 103 074,28 zł), za co otrzymał 60 pkt w ramach obowiązującej
punktacji w p
ostępowaniu. Dodatkowo w kryterium oceny ofert „wydłużenie okresu
gwarancji"
Odwołujący zaoferował wydłużenie gwarancji o 36 miesięcy ponad podstawowy
60-
miesięczny okres gwarancji, a w kryterium zwiększenie wysokości kary za opóźnienie
w wykonaniu zamówienia zaoferował wysokość kary za opóźnienie na poziomie 45 000,00 zł
za każdy rozpoczęty dzień z tytułu opóźnienia w dotrzymaniu terminu końcowego realizacji
umowy, za co od
powiednio otrzymał 20 pkt i 10 pkt. Powyższe spowodowało, że w w/w
kryteriach Odwołujący otrzymał maksymalną liczbę punktów za każde z kryteriów oceny ofert
wskazane w pkt 15.2.1., 15.2.3. oraz
15.2.4, a więc łącznie 90 pkt. Spornym kryterium, za
które Odwołujący otrzymał 0 punktów, podczas, gdy w jego ocenie powinien otrzymać
maksymalną liczbę 10 pkt, było kryterium wskazane w pkt. 15.2.2. SIWZ, tj. doświadczenie
kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych, które
zostało opisane przez Zamawiającego w następujący sposób w pkt 15.4.2. SIWZ (ostateczne
brzmienie tego punktu SIWZ zostało ukształtowane zmianą nr 6 do SIWZ z 01.07.2020 r.):
„Każda z ważnych ofert będzie punktowana w kryterium określonym w pkt. 15.2.2 SIWZ
poprzez
przyznanie punktów za zaoferowane doświadczenie kierownika budowy albo
kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych w następujący sposób na
podstawie ilości zadań związanych z:
-
budową lub przebudową min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami
klapowymi lub sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości

piętrzenia min. 2,5 m, zlokalizowanego na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy
(zgodnie z klasyfikacją określoną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002 r.
w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych - Dz. U. 2002 nr 77, poz. 695), a zadanie
to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale
piętrzących wodę, a także realizacja robót wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
pływającym technicznym taborze śródlądowym, lub
-
budową lub przebudową śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości
komory min. 9,6 m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej co najmniej II klasy lub na
morskich
drogach wewnętrznych, w szczególności takich jak śluzy w portach lub kanałach
portowych, a zadanie to wykonane zostało pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć
remontowych stale piętrzących wodę.
nad którymi to robotami osoba (y) pełniła (y) przez okres min. 1 roku funkcję kierownika
budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru, z zakresu robót hydrotechnicznych, tj.:
1 zadanie - 0 pkt
2 zadania - 5 pkt
3
zadania lub więcej -10 pkt.
W przypadku, gdy wykazywane będzie doświadczenie łącznie dla Kierownika budowy
i Kierownika robót hydrotechnicznych, to Kierownik Budowy musi wykazać się min. 2
zadaniami. Zamawiający nie dopuszcza wykazywania doświadczenia tylko Kierownika robót
hydro technicznych".

Odwołujący w celu uzyskania punktów w kryterium wskazanym w pkt 15.2.2. SIWZ
w formularzu ofertowym wskazał doświadczenie dwóch osób tj. P. M. K., który został przez
Odwołującego wskazany do pełnienia funkcji Kierownika budowy, a więc w stosunku do
którego, w myśl zacytowanego powyżej zapisu SIWZ, winien przedstawić co najmniej 2
zadania oraz P. M. P.
, który został zaproponowany przez Odwołującego do pełnienia funkcji
Kierownika robót hydrotechnicznych i w stosunku do którego Odwołujący przedstawił
d
oświadczenie na jednym zadaniu. Odwołujący w formularzu oferty przedstawił następujące
doświadczenie dla Kierownika Budowy:
a)
Doświadczenie zdobyte w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego prowadzonego przez
RZGW Wrocław pn. „Budowa stopnia wodnego Malczyce w km 300+00 rzeki Odry",
tj. zadanie polegające na budowie trzyprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami
klapowymi o
konstrukcji żelbetowej o szerokości przęsła 3x25m i wysokości piętrzenia
5,10m, zlokalizowanego na śródlądowej drodze wodnej II klasy. Zadanie to zostało
wykonane pod osłoną grodź budowlanych stale piętrzących wodę, a jego realizacja
wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze
śródlądowym.

b)
Doświadczenie zdobyte w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego prowadzonego przez
RZGW Wrocław pn. „Budowa stopnia wodnego Malczyce w km 300+00 rzeki Odry",
tj. z
adanie polegające na budowie śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami
o szerokości komory 12m i długości 200m, zlokalizowanej na śródlądowej drodze wodnej II
klasy. Zadanie to zostało wykonane pod osłoną grodź budowlanych stale piętrzących wodę,
a jego realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym
taborze śródlądowym.

Natomiast w odniesieniu do Kierown
ika robót hydrotechnicznych P. M. P. Odwołujący
przedstawił doświadczenie zdobyte w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Przebudowa
kanału żeglowego i śluzy Czeskie Kopisty na rzece Łabie", tj. zadanie polegające na
przebudowie śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory 22 m i
długości 205 m, zlokalizowanej na drodze wodnej V klasy. Zadanie to zostało wykonane pod
osłoną grodź budowlanych stale piętrzących wodę, a jego realizacja wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym. W uzasadnieniu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający w odniesieniu do oferty Odwołującego w
kontekście nie przyznania w ww. kryterium Odwołującemu jakichkolwiek punktów wskazał,
że „zgodnie z posiadaną przez Zamawiającego wiedzą wskazane w ofercie Odwołującego
obiekty tj. jaz z ruchomymi zamknięciami klapowymi oraz śluza wodna z ruchomymi
stalowymi wrotami; nie zostały wykonane pod osłoną grodź budowlanych stale piętrzących
wodę, a realizacja robót nie wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym
technicznym taborze śródlądowym. Przedmiotowe jaz i śluza były wykonywane z lądu pod
osłoną grodzy budowlanej w dole budowlanym. Grodzą ta otaczała dół budowlany i piętrzyła
wody powierzchniowe tylko w czasie wezbra
ń powodziowych, gdy woda występowała z
koryta rzeki na tereny zalewowe”. Tym samym Zamawiający w powołaniu na pkt 15.4.2
akapit ostatni SIWZ, nie mógł przyznać Odwołującemu żadnych punktów w ww. kryterium
ocen
y ofert. Wskazał, iż uzasadnienie odmawiające przyznania punktów Odwołującemu
w kryterium „doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i kierownika robót
hydrotechnicznych", przedstawione w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest
oczywiście nieprawdziwe. W szczególności przeczy ono treści referencji wystawionych przez
same
go Zamawiającego w dniu 22.05.2020 r., jak i innym posiadanym przez Odwołującego
oświadczeniom podmiotów zaangażowanych w realizację robót budowlanych w ramach
zadania inwestycyjnego pn.
„Budowa stopni wodnego Malczyce na rzece Odrze", a także
przywołanym w treści odwołania dowodom. Odwołujący przed złożeniem oferty
w przedmiotowym p
ostępowaniu podjął wszelkie kroki w celu sprawdzenia czy osoba, która
za
mierza wyznaczyć na Kierownika budowy spełnia nie tylko wymagania udziału
w postępowaniu, ale także czy jej doświadczenie pozwalało na uzyskanie punktów w ramach

kryterium oceny ofert wskazanym w pkt
15.2.2. SIWZ, mając świadomość, iż kryterium to
może mieć decydujące znaczenie dla pozycji Odwołującego w rankingu ofert. Odwołujący
dokonał starannego sprawdzenia doświadczenia P. M. K., jeszcze przed złożeniem oferty na
przedmiotowym zadaniu, a fakt, iż spełnia ono kryteria wskazane w pkt 15.2.2. SIWZ
potwierdził Zamawiający, a konkretnie w Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, a także Inżynier Projektu {sprawujący nadzór inwestorski nad inwestycją), który
był przedstawicielem Zamawiającego na Inwestycji i na bieżąco nadzorował zakres prac.
Odwołujący przedstawia szczegółowo uzyskane informacje poniżej w treści uzasadnienia
odwołania. W pierwszej kolejności Odwołujący dysponuje dokumentem, który uzyskał
jeszcze pr
zed terminem składania ofert w postępowaniu, a z którego w sposób jednoznaczny
wynika, iż zadania wskazane przez Odwołującego w pkt 4 Formularza oferty w odniesieniu
do osoby P. M. K.
były wykonywane pod osłona gródź budowlanych stale piętrzących wodę,
a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym
taborze śródlądowym. W treści dokumentu pn.: „Poświadczenie", wystawionego w dniu
22.05.
2020 r., wskazano, iż:
„Firma: A. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji
Inżynier A. K. z siedzibą w Opolu; przy ul. Budowlanych 101 A, wykonywała w latach 2014-
2020 na zadaniu inwestycyjnym PGW Wody Polskie Regionalnego Zarządu Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, pn.: „Budowa stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze w km
300+00" usługi kompleksowego wielobranżowego nadzoru inwestorskiego Inżyniera Projektu
wraz z koordynacją robót i dostaw i wykonywaniem usług towarzyszących.
Zakres usług obejmował między innymi realizację następujących obiektów:
• Jaz stały o konstrukcji stalowo- żelbetowej dług. 252,00 m i wysokości piętrzenia 4,80 m.
Wartość brutto obiektu: ponad 150 000 00,00 zł
• Jaz ruchomy klapowy o świetle 3*25 m i max. Wysokości piętrzenia 5,10 m. Wartość
brutto obiektu: ponad 100 000 000,00 zł.
• Elektrownia wodna jako budowla piętrząca żelbetowa o spadzie ponad 4,50 m i o mocy
zainstalowanej 3*3,25 MW z trzema komorami żelbetowymi wlotowo-wylotowymi. Wartość
brutto obiektu: ponad 120 000 000,00 zł.
• Śluza żelbetowa zamykana stalowymi wrotami i zasuwami o napędzie hydraulicznym,
szerokości 12,00 m i długości 210 m. Wartość brutto obiektu: ponad 150 000 000,00 zł.
W. w. obiekty zlokalizowane są na śródlądowej drodze wodnej U klasy, zostały wykonane
pod osłoną gródź budowlanych stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała
posadowienia sprzętu budowalnego na pływającym technicznym taborze pływającym. (...)
Usługi zostały wykonane należycie, w wyznaczonych terminach i zgodnie z obowiązującymi
przepisami."
. Wskazał, iż z ramienia firmy, na rzecz której w/w Poświadczenie zostało

wystawione Inspektorem Nadzoru z zakresu robót hydrotechnicznych od roku 2017 r. był
właśnie P. M. K. . Z treści Poświadczenia w sposób niebudzący wątpliwości wynika zatem, iż
uzasadnienie postawione przez Zamawiającego w treści informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie potwierdza się. Wyraźnie bowiem zaznaczono, że obiekty, które miały
potwierdzać zdobycie doświadczenia w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru z zakresu robót
hydrotechnicznych przez P. M. K.
, w tym jaz ruchomy oraz śluza realizowane w ramach
inwestycji:
„Budowa stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze w km 300+00" zostały
wykonane pod osłoną gródź budowlanych stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała
posadowienia s
przętu budowalnego na pływającym technicznym taborze pływającym. Co
najistotniejsze w tej sprawie to fakt, iż omawiany dokument został wystawiony przez samego
Zamawiającego, co za tym idzie Odwołujący mógł w pełni na nim polegać, skoro sam
Zamawiający przyznaje, iż wskazany w nim zakres robót, konkretnie opisany, został
wykonany na inwestycji
„Budowa stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze w km 300+00".
Zwrócił uwagę, że Poświadczenie z 22.05.2020 r. nie było jedynym dokumentem
wystawionym przez Zam
awiającego, a potwierdzającym fakt spełnienia kryteriów przez
wskazanego przez Odwołującego Kierownika budowy. Odwołujący uzyskał od
Zamawiającego korespondencie wewnętrzna prowadzona pomiędzy Regionalnym Zarządem
Gospodarki Wodnej w Gliwicach a Regionalny
m Zarządem Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu. W dniu 19.10.2020 r. RZGW w Gliwicach wystąpił z prośbą o konkretne
informacje dot.
Projektu „Budowa stopnia wodnego Malczyce w km. 300+00 rzeki Odry": „czy
realizacja robót na jazie ruchomym wymagała posadowienia sprzętu budowalnego na
pływającym technicznym taborze" (pyt. 4). W odpowiedzi na to konkretne pytanie Dyrektor
RZGW we Wrocławiu w piśmie z 26.10.2020 r. stwierdził, iż: „Obiekty stopnia zlokalizowane
są na śródlądowej drodze wodnej II klasy, zostały wykonane pod osłoną gródź budowlanych
stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
taborze technicznym pływającym. Roboty wykonywane byty zarówno z wody jak i z lądu”
Było to kolejne potwierdzenie w korespondencji wewnętrznej Zamawiającego, iż P. M. K.
spełnia kryterium oceny ofert. Już zatem tylko z tego z powodu, wskazane
w
informacji
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
uzasadnienie
wyboru
oferty
najkorzystniejszej należy uznać za nieprawdziwe, gdyż zaprzeczają one oświadczeniom
wystawionym przez samego Zamawiającego (będącego inwestorem w ramach „Budowy
stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze w km 300+00").
Także z relacji innych osób
pełniących funkcje i uczestniczących w procesie inwestycyjnym wynika, iż zadania na
których doświadczenie zdobył P. M. K., wbrew twierdzeniom Zamawiającego, zostały
wykonane pod osłoną gródź stalowych, stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym.

Odwołujący stwierdził także że dysponuje Poświadczeniem wystawionym przez A. K.,
prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obsługi Inwestycji Inżynier A. K.,
którego firma w latach 2014-2020 wykonywała na inwestycji pn.: „Budowa stopnia wodnego
Malczyce na rzece Odrze w km 300+00"
usługi kompleksowego wielobranżowego nadzoru
inwestorskiego Inżyniera Projektu wraz z koordynacją robót i dostaw i wykonywaniem usług
towarz
yszących. W/w wykonawca byt wiec przedstawicielem Zamawiającego na inwestycji i
nadzorował z ramienia Zamawiającego przebieg inwestycji. Posiada wiec wiedze o robotach
i technologii ich prowadzenia, faktycznie stosowanych podczas realizacji prac oraz byt stale
obecny na inwestycji, co potwierdzają wpisy w dziennikach budowy. Z Poświadczenia z
23.05.2020 r., wystawionego przez P. A. K.
wynika, iż P. M. K. pełnił funkcję inspektora
nadzoru inwestorskiego w branży hydrotechnicznej, a roboty które nadzorował, w tym
budowa trzyprzęsłowego jazu oraz śluzy zostały wykonane pod osłoną gródź stalowych,
stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
pływającym technicznym taborze śródlądowym. Ponadto Odwołujący, wystąpił z wnioskiem
o potwierdzenie ww. okoliczności do głównego Podwykonawcy na inwestycji „Budowa
stopnia wodnego Malczyce na rzece Odrze w km 300+00"
, tj. firmy ETP S.A. z siedzibą
w Katowicach, która w latach 2012-2019, jako partner konsorcjum wraz z firmą CNT S.A. na
zlecenie firmy Maxer S.A. realizowała na w/w inwestycji roboty budowlano- montażowe (co
potwierdzają choćby wpisy w dzienniku budowy). Z odpowiedzi ETP S.A. z 28.12. 2020 r.
wynika, iż budowa trzyprzęsłowego jazu oraz śluzy wodnej były wykonywane pod osłoną
gród z stalowych, stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu
budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym. Powyższe okoliczności
zostały także potwierdzone przez kierownika robót hydrotechnicznych, P. T. M. w informacji
przekazanej Od
wołującemu z 28.12.2020 r. Zasadniczo wiec uczestnicy procesu
Inwestycyjnego, nie wyłączając samego Inwestora (tj. Zamawiającego w postępowaniu
będącym przedmiotem niniejszego odwołania, zgodnie potwierdzają, iż zarówno zadania
polegające na budowie jazu, jak również budowie śluzy zostały wykonane pod osłona gródź
stalowych, stale piętrzących wodę, a ich realizacją wymagała posadowienia sprzętu
budowlanego na p
ływającym technicznym taborze śródlądowym. Zastosowanie grodzic
stalowych stale piętrzących wodę przy budowie śluzy i jazu na inwestycji, a także
wykorzystanie technicznego pływającego taboru śródlądowego wynika także z powszechnie
dostępnych materiałach w sieci Internet. Odwołujący załącza także do niniejszego odwołania
11 zdjęć (które w komplecie stanowią dowód nr 4 do niniejszego odwołania, a każda z
fotografii opatrzona została własnym numerem porządkowym), w tym 6 zdjęć to kadry z
filmów opisanych poniżej, a pozostałe zdjęcia zostały udostępnione Odwołującemu przez
Podwykonawcę, tj. ETP S.A. oraz pochodzą ze strony internetowej firmy spółki CNT S.A.,

czyli drugiego z głównych Podwykonawców, realizujących roboty na inwestycji w stopnia
wodnego Malczycach
. Stosownie do powyższego:
a) W filmie z 25.05.2017 r. opublikowanym przez Gospodarka Morska sp. z o.o.
(GospodarkaMorska.pl) dostępnym pod adresem:
https://www.youtube.com/watch?v=se-lniixU9l&ab_channel=Astronarium

widoczne są grodzice stale piętrzące wodę {zgodnie z dziennikiem budowy stan ten trwał do
marca 2018 r.) w ujęciach z min. 0:45 - 0:55 oraz 1:25-1:26. Odwołujący załącza do
niniejszego odwołania zdjęcie kadru z wyżej wskazanego filmu z min. 0:52 wraz z opisem - tj.
zdjęcie nr 1. Dowodem na posadowienie grodzic stale piętrzących wodę, w celu osłony
budowy jazu i śluzy jest także Plan sytuacyjny Budowy Stopnia Wodnego Malczyce (dowód
nr 9), stanowiący część Instrukcji przeciwpowodziowej udostępnionej Odwołującemu przez
firmę podwykonawczą ETP S.A. Budowa jazu ruchomego oraz śluzy była zabezpieczona
podwójnie (co potwierdza także Plan sytuacyjny). Pierwsze zabezpieczenie w postaci grodzic
stalowych stale piętrzących wodę było zastosowane bezpośrednio przy rzece (na planie
oznaczone linią czerwoną, a dodatkowo przedstawiają to zdjęcia o nr 1,10 (źródło ETP S.A.),
11
(źródło ETP S.A.) i 12 (źródło ETP SA). Dodatkowym zabezpieczeniem były grodzice
stalowe, stale piętrzące wodę, okalające dół budowlany (na planie sytuacyjnym oznaczone
kolorem niebieskim). Pozostałe grodzice z dołu budowlanego stale piętrzyły wody podziemne
(gruntowe), a dodatkowo zabezpieczały w trakcie powodzi dół budowlany przed zalaniem.
Obie formy zabez
pieczenia służyły m.in. jazowi ruchomemu oraz śluzie. Fakt iż grodzice
oznaczone kolorem czerwonym (przy rzece) były oddalone od dołu budowlanego, nie
oznacza iż nie były one osłoną dla jazu ruchomego oraz śluzy. W istocie były pierwszą formą
zabezpieczeni
a (osłony), położoną na rzędnej około metr niżej niż grodzice okalające dół
budowlany. A od lutego 2018 r. grodzice te stanowiły jedyną formę zabezpieczenia jazu
ruchomego oraz śluzy, gdyż grodzice zabezpieczające jaz ruchomy oraz śluzę z dołu
budowlanego
zostały rozebrane (co przedstawia zdęcie nr 13 - kadr z filmu ujęcie z min.
0:29).
b) W filmie z 30.03.2018 r. opublikowanym przez M. G.
dostępnym pod adresem:
https://www.voutube.com/watch?v=HwDnF7Fj5h0&ab_channel=piswolow

w kadrach widoczny jest techniczny tabor śródlądowy, na którym posadowiony jest sprzęt
budowlany, który prowadzi roboty przygotowawcze do zmiany biegu koryta rzeki
i uruchomieni
a ruchomego trzyprzęsłowego jazu, które to prace są integralną częścią robót
niezbędnych do tego, aby jaz zaczął funkcjonować. Roboty budowlane prowadzone z taboru
pływającego były prowadzone w celu rozebrania grodzic stalowych oraz grodzy ziemnej
(
która zgodnie z projektem zapewniała stateczność grodzicy), jak i profilacji dna przed jazem
ruchomym. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania zdjęcia kadru z wyżej wskazanego

filmu wraz z opisami, tj. zdjęcie nr 3. A także dodatkowe zdjęcia udostępnione przez ETP SA,
tj. zdjęcia o nr 2,4,6.
c) W filmie z 10.05.2018 r. opublikowanym przez Fundacje Otwartego Muzeum Techniki
dostępnym pod adresem:
https://www.youtube.com/watch?v=TJvxfevyUJA&ab_channel=Zan%C4%99tvGrabowski.pl

prezentowane są ujęcia śluzy w min. 0:15-0:20, które ukazują wodę, która bez wątpienia jest
wodą z rzeki, a nie wodą powierzchniową (powodziową). Natomiast w ujęciach w min. 1:05-
1:15 ewidentnie u
widocznione są zamknięcia remontowe, które stale piętrzą wodę z rzeki.
Zaznaczyć należy. Iż niewątpliwie nie są to wody stojące powodziowe tylko jest to normalny
stan wody z rzeki. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania zdjęcia kadrów z wyżej
wskazanego filmu wraz z
opisami, tj. zdjęcie nr 7, 8, 9. Budowle hydrotechniczne jakimi są
śluzy z reguły są usytuowane poza głównym nurtem rzeki, tak też jest na stopniu wodnym
Malczyce, przy czym woda piętrząca się na zamknięciach remontowych śluzy jest
niewątpliwie wodą z rzeki. W czasie kiedy film był kręcony, a więc w roku 2018, były jeszcze
zamontowane zamknięcia remontowe, które stale piętrzyły wodę przed śluzą (których
zastosowanie, także stanowi o wypełnieniu kryterium Doświadczenia kierownika budowy
albo kierownika budowy i kiero
wnika robót hydrotechnicznych). Z kolei ujęcia w min. 0:40-
0:45 u
kazują dalsze prace, wykonywane z technicznego taboru śródlądowego, na którym był
posadowiony sprzęt budowlany w jazie ruchomym. Przedstawiają roboty prowadzone w celu
rozebrania grodzic stalowych okalających dół budowlany oraz grodzy ziemnej, jak i profilacji
dna przed jazem klapowym. Wszystkie opisane powyżej roboty były robotami niezbędnymi
do ukończenia prac na jazie, a bez nich jaz ruchomy nie zostałby ukończony, jednocześnie
technologicznie musiały być prowadzone z użyciem sprzętu posadowionego na taborze
pływającym. Odwołujący załącza do niniejszego odwołania zdjęcia kadru z wyżej
wskazanego filmu wraz z opisami, tj. zdjęcie nr 5. Po likwidacji zabezpieczeń w postaci grodź
budowlanych okalających dół budowlany i skierowaniu głównego nurtu rzeki na jaz klapowy,
(co nastąpiło zgodnie z informacjami zawartymi w dokumencie „Przełożenie Odry w ramach
budowy stopnia wodnego Malczyc
e” - dowód nr 10 - w 21.04.2018 r.), większość prac
budowlanych przy jazie wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na technicznym
taborze pływającym, m.in. były to roboty ziemne, ubezpieczeniowe, antykorozyjne
(prowadzone w terminie od 21.04.2018 do 12.2019 r.).
Konieczność wykonywania innych
prac budowlanych przy jazie z wykorzystaniem taboru pływającego została także
potwierdzona w informacji przekazanej drogą mailową przez wspomnianego już Inżyniera
Projektu (Inspektora Nadzoru Inwestorskiego) P. A. K.
. Z informacji wynika, iż na końcowej
fazie budowy nie było nawet innych możliwości technologicznych niż wykonanie prac wprost
z taboru pływającego. Analizując treść kryterium oceny ofert wskazanego w pkt. 15.2.2.

SIWZ w kontekście jego opisu w pkt 15.4.2. SIWZ, zwrócił uwagę także na następujące
okoliczności:
a)
Po pierwsze wymóg posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym
taborze śródlądowym dotyczył jedynie budowy jazu. W odniesieniu do budowy śluzy taki
wymóg nie został postawiony.
b)
Po drugie Zamawiający nie dookreślił, jakie roboty związane z budową jazu mają być
wykonywane z użyciem pływającego taboru technicznego śródlądowego, na którym miał być
posadowiony sprzęt budowlany. Na spełnienie kryterium wystarczyło, aby część robót
została wykonana z jego wykorzystaniem. W SIWZ nie został także określony minimalny
okres w jakim prace z wykorzystaniem taboru pływającego miały być realizowane. Kryterium
to jest więc spełnione także wówczas, gdy był on wykorzystywany jedynie czasowo i w miarę
potrzeb zgodnie z technologi
ą budowy, a fakt, że był wykorzystywany został bezsprzecznie
przez Odwołującego wykazany. Bez korzystania ze sprzętu budowlanego posadowionego na
taborze pływającym nie byłoby możliwe zrealizowanie zadania związanego z budową jazu
ruchomego, co do czego Od
wołujący oraz inni uczestnicy procesu inwestycyjnego nie mają
żadnych wątpliwości
c)
Zarówno jaz, jak i śluza były wykonywane pod osłoną grodzic stale piętrzących wodę.
Dodatkowo wskazać należy, iż w przypadku śluzy, z przedstawionych zdjęć o nr 8 i 9 wynika,
iż wykorzystywane były także zamknięcia remontowe stale piętrzące wodę. Fakt, iż nie
zostały wskazane one w opisie zadania w pkt 4 oferty nie zmienia, iż faktycznie zostały one
wykorzystane do budowy śluzy, co wobec braku wymogu użycia przy śluzie sprzętu
pływającego (który de facto był wykorzystywany), samo w sobie stanowi o spełnieniu
kryterium. Odwołujący był obowiązany wskazać w ofercie jedynie zadania, a okoliczności
w jakich były one wykonywane, tj. z użyciem zamknięć remontowych stale piętrzących wodę
nie stanowi zmiany oferty, gdyż jest to tak naprawdę to samo zadanie, a uzupełniony jest
jedynie jego opis, co stanowi jedynie wyjaśnienie treści oferty (Zamawiający nigdy nie
wzywał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w tym zakresie).
d) Z fragmentu kryterium opisanego w pkt
15.4.2. SIWZ (zastosowanego zarówno do
kryterium opisującego jaz, jak i śluzę dosłownie wynika, iż „a zadanie to wykonane zostało
pod osłoną gródź budowlanych lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę". Zatem
wymóg stałego piętrzenia wody został postawiony jedynie w odniesieniu do zamknięć
remontowych, a nie w odniesieniu do gródź budowlanych. Abstrahując już od faktu, iż
Odwołujący wykazał, iż takie grodzę były stosowane, to wymóg stałego piętrzenia wód przez
grodzę budowlane w świetle zapisów SIWZ nie jest uzasadniony. Fragment warunku nie
brzmiał bowiem: „o zadanie to wykonane zostało pod osłona gródź budowlanych stale
piętrzących wodę lub zamknięć remontowych stale piętrzących wodę", a zatem samo

z
astosowanie gródź budowalnych przy realizacji zadania jest wystraczające, aby uznać
spełnienie warunku (przy spełnieniu pozostałych kryteriów, które w żaden sposób nie zostały
przez Zamawiającego podważone, co więcej fakt posadowienia grodzy budowlanej jest przez
Zamawiającego wprost przyznany w treści uzasadnienia informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty).
e)
Dodatkowo Zamawiający nie wskazał w wymaganiach rodzaju wody jaka miała być „stale
piętrzona". W opisie kryterium nie pojawia się sformułowanie „stale piętrzące wody płynące
z nurtu rzeki"
. Nawet grodzice w dole budowlanym stale piętrzyły wody gruntowe
(podziemne, zapobiegały dostaniu się wód gruntowych (podziemnych) do dołu budowlanego,
gdyż wierzchnia warstwa gruntu stanowiła grunty przepuszczalne), a w czasie wezbrań
powodziowych także piętrzyła wody powierzchniowe.
f) Ost
atecznie stwierdził, że Zamawiający jest odpowiedzialny za precyzyjne sformułowanie
zapisów SIWZ, a wykładnia rozszerzająca nie jest w żaden sposób uprawniona. Powyższe
znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku KIO z 03.02.2016 r., sygn.
akt: KIO 68/16.

Interpretując zatem ściśle kryterium oceny ofert wskazane w pkt 15.2.2. SIWZ,
a opisane w pkt 15.4.2. SIWZ, w kontekście okoliczności dotyczących niniejszej sprawy,
wskazać należy iż będzie ono spełnione w odniesieniu do doświadczenia zdobytego:
a)
w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego „Budowa stopnia wodnego Malczyce w km
300+00 rzeki Odry”, tj. zadania polegające na budowie trzyprzęsłowego jazu z ruchomymi
zamknięciami klapowymi o konstrukcji żelbetowej o szerokości przęsła 3x25m i wysokości
piętrzenia 5,10m - gdyż spełnia ono wszystkie wymogi opisane w pkt. 15.4.2. tiret 1 SIWZ
(okoliczność niekwestionowana przez Zamawiającego), dodatkowo zostało wykonane pod
osłoną gródź budowlanych (stale piętrzących wodę), a jego wykonanie wymagało użycia
sprzętu budowlanego posadowionego na technicznym pływającym taborze śródlądowym;
b)
w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego „Budowa stopnia wodnego Malczyce w km
300+00 rzeki Odry
”, tj. zadanie polegające na budowie śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi
wrotami o szerokości komory 12m i długości 200m-gdyż spełnia ono wszystkie wymogi
opisane w pkt. 15.4.2, tiret 2 SIWZ (okoliczność niekwestionowana przez Zamawiającego),
dodatkowo zostało wykonane pod osłoną gródź budowlanych (a stale piętrzących wodę),
a także z wykorzystaniem zamknięć remontowych stale piętrzących wodę.

W tym miejscy odwołania Odwołujący obrazowo przedstawił powyższe twierdzenia
w tabelach 1 i 2.

W konsekwencji, Zamawiający w sposób nieuprawniony nie przyznał Odwołującemu
punktów za doświadczenie zdobyte przez P. M. K., choć Zamawiający wystawił referencje o

treści wyraźnie potwierdzającej spełnienie opisu kryterium oceny ofert. Wobec powyższego
podstawa do nieprzyznania punktów wskazana w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie zachodzi. Powyższe potwierdzone jest również przez innych
uczestników procesu inwestycyjnego oraz pozostałymi dowodami przywołanymi w treści
odwołania, co przesądza o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów art. 7 Pzp oraz art.
91 ust. 1 Pzp.
Dla Odwołującego jest niezrozumiałym dlaczego Zamawiający nie zażądał na
wcześniejszym etapie przedstawienia wyjaśnień dotyczących doświadczenia Kierownika
Budowy wskazanego w ofercie, gdyż informacje jak te przedstawione w treści odwołania
zostałyby przekazane Zamawiającemu wcześniej. Odwołujący jedynie na marginesie
wskazał, iż doświadczenie zdobyte przez P. M. K. daleko wykracza poza wymagania
Zamawiającego. Zamawiający wymagał, aby punktowane doświadczenie kierownika budowy
obejmowało budowę min. dwuprzęsłowego jazu z ruchomymi zamknięciami klapowymi lub
sektorowymi lub segmentowymi o szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min.
1,5 m. Budowa jazu nadzorowana przez P. M. K.
była natomiast budową trzyprzęsłowego
jazu, o szerokości przęsła 25m i wysokości piętrzenia 5,10m. W odniesieniu zaś do budowy
śluzy Zamawiający wymagał doświadczenia przy budowie śluzy wodnej z ruchomymi
stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6 m. Śluza wykonywana w ramach zadania
wskazanego przez Odwołującego miała parametry 12 m szerokości komory i długości 200 m.
Z powyższego wynika, iż P. M. K. nadzorował zadania o większym stopniu skomplikowania,
zatem próba podważenia jego doświadczenia i to w sposób zaprezentowany w treści
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołującemu wydaje się co najmniej
niezrozumiała. Skoro zatem stanowisko Zamawiającego w niniejszym postępowaniu narusza
ww. przepisy Pzp, a P. M. K.
legitymuje się co najmniej dwoma zadaniami, w myśl pkt 15.4.2.
SIWZ, to
w kryterium: Doświadczenie kierownika budowy albo kierownika budowy i
kierownika robót hydrotechnicznych, winno zostać także uwzględnione doświadczenie P. M.
P.
, który legitymuje się jednym zadaniem, a którego doświadczenie nie zostało przez
Zamawiającego w żaden sposób zakwestionowane. Odwołujący przedstawił więc trzy
zadania w ramach w/w kryterium, co powinno skutkować przyznaniem mu maksymalnej
ilości 10 punktów.

Zamawiający w dniu 04.01.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
Pzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.01.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Strabag zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia

zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Strabag.

W dniu 08.01.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba
nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zam
awiającego:

Przedsiębiorstwa Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o., z uwagi na
przekroczenie 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia (art. 525 ust. 1 Pzp).
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21:
W dniu 04.01.2021 r. (
wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o. z

wniosło odwołanie na czynność
Zamawiającego z 22.12.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia
(e-mailem
). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1) Art. 24 ust. 1 pkt 17)
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
w składzie: Strabag sp. z o.o. oraz Ed. Zueblin A.G. (dalej: „Konsorcjum Strabag”) pomimo
przedstawienia w treści oferty informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego mogących
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) Art. 91 ust. 1
Pzp poprzez ocenę oferty Konsorcjum Strabag w kryterium „doświadczenie
kierownika budowy” w sposób sprzeczny z określonym w treści SIWZ sposobem oceny
oferty w tym kryterium;
3) Art. 87 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 4 Pzp poprzez ich zastosowanie do dokonania oceny
ofe
rty w kryterium doświadczenie kierownika budowy oraz do poprawienia oferty w zakresie
pkt 4 formularza ofertowego’
4) Art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia jaki zakres prac w ramach projektu
referencyjnego wykonywał członek Konsorcjum Strabag, tj. firma Ed. Zueblin A.G.
5) Art. 96 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów
dotyczących oferty Konsorcjum Strabag;
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert

2)
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy
ewentualnie przyznanie ofercie tego wykonawcy w kryterium „doświadczenie kierownika
budowy” 0 pkt.
3)
przekazania dokumentów o których mowa w zarzucie nr 5 odwołania.
Zarzut nr 1
– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp
a) W pkt 15.4.2 SIWZ Zamawiający określił sposób oceny ofert w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy” (waga 10%). Stosownie do jego treści, warunkiem
przyznania punktów w tym kryterium, było posiadanie przez osobę wskazaną na ww.
stanowisko, doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, których jedną z wymaganych
cech była ich realizacja na obiekcie zlokalizowanym na śródlądowej drodze wodnej co
najmniej II klasy (zg
odnie z klasyfikacją określoną w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia
7 maja 2002 r. w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych – Dz.U. 2002 nr 77, poz.
695). Stosownie do treści SIWZ, ocena ofert w powyższym kryterium dokonywana miała być
w oparciu
o informacje dotyczące doświadczenia kierownika budowy wskazywane przez
wykonawców w pkt 4 formularza ofertowego. Jak wynika z pkt 4 formularza ofertowego
Konsorcjum Strabag, w poz. 3 wykazu doświadczenia kierownika budowy, wskazano
inwestycję polegającą na przebudowie jazu na rz. Ohrza w Czechach. Równocześnie ww.
wykonawca oświadczył, że jaz, którego dotyczyła ww. przebudowa zlokalizowany był na
drodze wodnej (rzeka Ohrza) co najmniej II klasy.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości, czy faktycznie rzeka
Ohrza, na której zlokalizowany był jaz będący przedmiotem robót, stanowi drogę wodną co
najmniej II klasy zgodnie z klasyfikacją rozporządzenia z dnia 07.05.2002 r. (dalej:
„rozporządzenie z dnia 07.05.2020 r.”). W odpowiedzi na skierowane do ww. wykonawcy
pismo Zamawiającego w tym zakresie (pisma z dnia 04.09.2020 oraz 15.09.2020)
Konsorcjum Strabag przedstawiło swoje wyjaśnienia. Stosownie do treści informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie przyjął ww. wyjaśnień Konsorcjum
Strabag i wskazał w sposób jednoznaczny, że wbrew zapewnieniom tego wykonawcy rzeka
Ohrza nie jest drogą wodną II klasy. Ustalenie to przełożyło się na brak przyznania punktów
w przedmiotowym kryterium w odniesieniu do projektu inwestycyjnego na rzece Ohrza
w miejscowości Klaśterec.

W oparciu o przedstawiony powyżej stan faktyczny Odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum Strabag przedstawiło w treści swojej oferty informacje wprowadzające w błąd
Zam
awiającego co do istotnej z punktu widzenia oceny oferty w kryterium „doświadczenie
kierownika budowy” okoliczności, czy wymieniona w doświadczeniu kierownika budowy
rzeka Ohrza, stanowi drogę wodną co najmniej II klasy. Oświadczając w treści oferty, że

będący przedmiotem robót jaz zlokalizowany był na drodze wodnej co najmniej klasy II,
wykonawca zapewnił bowiem Zamawiającego, że wymóg SIWZ w tym zakresie jest
spełniony, a rzeka Ohrza jest drogą wodną co najmniej II klasy zgodnie z klasyfikacją
rozporządzenia z dnia 07.05.2002 r. jak wymagała tego treść SIWZ.
Odwołujący podnosił, że użycie przez Konsorcjum Strabag, w poz. 3 z pkt 4
formularza ofertowego, sformułowania „zlokalizowanego na drodze wodnej co najmniej II
klasy”, miało na celu, a co najmniej skutkowało wywołaniem w odbiorcy tego oświadczenia
tj. Zamawiającym, błędnego przekonania, że rzeka Ohrza jest drogą wodną co najmniej II
klasy, według określonego w ww. rozporządzeniu sposobu klasyfikacji śródlądowych dróg
wodnych. Treść oświadczenia Konsorcjum Strabag w powyższym zakresie wskazywała
bowiem, że parametry rzeki Ohrza odpowiadają, jak wymagała SIWZ, określonym
w załączniku nr 1 do rozporządzenia parametrom klasyfikacyjnym. Składając tego rodzaju
oświadczenia Konsorcjum Strabag niewątpliwie wprowadziło Zamawiającego w błąd,
a działanie w tym zakresie było co najmniej wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Nie budzi wątpliwości, że rzeka Ohrza nie jest drogą wodną według określonej
w rozporządzeniu z dnia 07.05.2002 r. klasyfikacji dróg wodnych. W tym zakresie
Odwołujący powołuje się na szczegółowe uzasadnienie Zamawiającego zawarte w informacji
o wyborze najkorzystniejs
zej oferty. Równocześnie podkreślił, że opis warunku był
jednoznaczny i wprost odsyłał do zasad klasyfikacji dróg wodnych określonych w ww.
rozporządzeniu, które w § 2 ust. 2 wskazuje, że szczegółowy sposób klasyfikacji
śródlądowych dróg wodnych, na podstawie parametrów klasyfikacyjnych, określa załącznik
nr 1
do rozporządzenia. Słusznie Zamawiający wskazał w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, że: „To właśnie w załączeniu nr 1 (Klasyfikacja śródlądowych dróg
wodnych) do w/w Rozporządzenia znajdują się wytyczne dla Wykonawcy w jaki sposób miał
zaklas
yfikować daną rzekę (lub jej odcinek)”. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze
profesjonalny charakter działalności wykonawcy nie sposób przyjąć wyjaśnień złożonych
przez niego, że Ohrza jest drogą wodną II klasy tj. według określonych w ww.
rozporządzeniu zasad klasyfikacji dróg wodnych. Argumentację wykonawcy w tym zakresie,
w tym próbę odwoływania się do parametrów eksploatacyjnych dróg wodnych z załącznika
nr 3 do rozporządzenia, należy uznać za nierzetelne działanie, potwierdzające wręcz
zasadność sformułowania przedmiotowego zarzutu.
Odwołujący podnosił, że literalna treść oferty Konsorcjum Strabag, a dotycząca
projektu referencyjnego na rzece Ohrza nie budziła wątpliwości i pozwalała na ustalenie
spełnienia kryterium, a zatem gdyby nie dodatkowa weryfikacja oferty ze strony
Zamawiającego, to wykonawca otrzymałby w tym kryterium nie 5, a 10 pkt. Jak zatem widać
spełniona jest nie tylko określona w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp przesłanka „przedstawienia

informacji wprowadzającej w błąd”, ale dodatkowo informacja ta mogła mieć wpływ na ocenę
oferty, a tym samym na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego w zakresie oceny
oferty wykonawcy. Odwołujący powołuje się na argumentację prawną wynikającą z wyroku
KIO o sygn. akt: KIO 104/20.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, że nieprawdziwe informacje
dotyczące projektu referencyjnego na rzece Ohrzy podane zostały przez Konsorcjum
Strabag również w jego drugich wyjaśnieniach. Nieprawdziwe bowiem są stwierdzenia
wykonawcy, że rzeka Ohrza posiada parametry eksploatacyjne określone w załączniku nr 3
ww. rozporządzenia. Również okoliczność podania informacji w tym zakresie, mająca na celu
wywołanie błędnego przekonania, że rzeka Ohrza jest drogą wodną II klasy, winna
skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę,
że stosownie do treści SIWZ (pkt 15.4.2) warunkiem uwzględnienia doświadczenia
w przedmiotowym kryterium było wykazanie, że projekt referencyjny wymagał posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym. W odniesieniu do
projektu referencyjnego na rzece Ohrza, Odwołujący stwierdza, że takiego sprzętu przy
realizacji tego zadania wykonawca nie używał ponieważ:
-
Budowa obejmowała modernizację zniszczonego jazu, który nie piętrzył, lub piętrzył
w zmniejszonym zakresie wodę w rzece, przez co nie było możliwości jakiejkolwiek żeglugi
na tej rzece ze względu na jej głębokość, a co za tym idzie nieprzystosowanie do żeglugi;
-
Ze względu na wybudowane jazy stałe bez śluz poniżej jak i powyżej budowanego jazu nie
było i nie ma do chwili obecnej możliwość dopłynięcia jakiegokolwiek pływającego
technicznego taboru śródlądowego z dołu czy też z góry rzeki do tego jazu;
-
Budowa jazu była przeprowadzona z lądu poprzez zasypanie części rzeki – wykonanie
kaszycy (pewnego rodzaju placu manewrowego), na którym posadowiony był sprzęt
budowlany. Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdza, że kolejną nieprawdziwą
informacją zawartą w treści oferty jest ta, że projekt referencyjny na rzece Ohrza wymagał
posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze śródlądowym.
Uwzględniając powyższe Odwołujący podnosi, że ustalenie przez Zamawiającego, że
w odniesieniu do ww. projektu refer
encyjnego wykonawca podał w treści swojej oferty, jak
i w złożonych wyjaśnieniach, nieprawdziwe informacje, winno było skutkować nie tylko
nieprzyznaniem punktów w kryterium oceny ofert, ale przede wszystkim wykluczeniem
wykonawcy z pos
tępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W tych okolicznościach
niniejszy zarzut winien zostać uznany za uzasadniony.
b) Stosownie do pkt 15.4.2 SIWZ warunkiem przyznania punktów w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy”, było pełnienie przez wskazaną w ofercie osobę, na
danej inwestycji, przez okres minimum 1 roku, funkcji kierownika budowy, kierownika robót
lub inspektora nadzoru, z zak
resu robót hydrotechnicznych. W treści swojej oferty (pkt 4),

Konsorcjum Strabag
podało informację, że P. M. K. (osoba wskazana na stanowisko
kierownika budowy) pełnił funkcję kierownika budowy na wszystkich trzech projektach
referencyjnych. Tymczasem, w oparciu o pozyskane przez Zamawiającego informacje
(wskazane w p
iśmie Zamawiającego z 09.12.2020 r.) zostało ustalone, że:
• Na projekcie z poz. 1 (rzeka Łaba) P. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od
marca 1976 do sierpnia 1976 tj. 6 miesięcy;
• Na projekcie z poz. 2 (rzeka Wełtawa) P. M. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika
budowy;
• Na projekcie z poz. 3 (rzeka Ochrza) P. M. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika budowy.
W odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do udzielenia wyjaśnień
w powyższym zakresie Konsorcjum Strabag wskazało, wbrew pierwotnym oświadczeniom
zawartym w treści oferty, że:
• Na projekcie z poz. 1 (rzeka Łaba) P. M. K. nie pełnił funkcji kierownika budowy
w okresie od marca 1975 do września 1976 r. ale funkcję kierownika robót
hydrotechnicznych;
• Na projekcie z poz. 2 (rzeka Wełtawa) P. M. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika
budowy, ale funkcję kierownika robót hydrotechnicznych w okresie od ok. lipca 1974 do ok.
marca 1976 r.
• Na projekcie z poz. 3 (rzeka Ochrza) P. M. K. pełnił funkcję kierownika robót
hydrotechnicznych od ok. lipca 1975 do ok. marca 1976, a następnie od ok. marca 1976 do
ok. sierpnia
1976 funkcję kierownika budowy.
Z powyższego wynika, że w treści złożonej przez Konsorcjum Strabag oferty, pojawiła
się nieprawdziwa informacja, co do kluczowej, z punktu widzenia oceny oferty
w przedmiotowym kryterium, funkcji jaką osoba wskazana na stanowisko kierownika budowy
pełniła na podanych projektach referencyjnych. Informacja w tym zakresie (rodzaj pełnionej
funkcji) miała fundamentalne znaczenie z punktu widzenia oceny oferty w kryterium.
Wbrew treści oferty:
• Na projekcie z poz. 1 (rzeka Łaba) P. M. K. pełnił funkcję kierownika budowy jedynie od
w
rześnia 1975 do maja 1976 r. tj. krócej niż wymagany minimum 1 rok;
• Na projekcie z poz. 2 (rzeka Wełtawa) P. M. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika
budowy;
• Na projekcie z poz. 3 (rzeka Ochrza) P. M. K. w ogóle nie pełnił funkcji kierownika budowy
przez wymagany minimum 1 rok.
Podkreślił, że literalna treść oferty w powyższym zakresie nie budziła żadnych
wątpliwości i pozwalała na przyznanie punktów w przedmiotowym kryterium. Gdyby zatem
Zamawiający nie wdrożył dodatkowej procedury wyjaśniającej, to Konsorcjum Strabag,

w oparciu o nieprawdziwe informacje zawarte w treści oferty (okoliczność pełnienia na
projektach referencyjnych funkcji kierownika budowy przez okres minimum 1 roku),
otrzymałoby max ilość punktów w kryterium. Spełniona jest zatem przesłanka wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa.
Równocześnie mamy do czynienia z sytuacją w której okoliczność ta, z uwagi na znaczenie
podanej informacji, mogła mieć istotny wpływ na ocenę oferty, a zatem na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący powołał się na
argumentację wyrażoną w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 736/20. Uwzględniając powyższe,
konieczne i uzasadnione jest wykluczenie wyko
nawcy z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp.
c) Jak już zostało wskazane, stosownie do pkt 15.4.2 SIWZ, warunkiem przyznania
punktów w kryterium „doświadczenie kierownika budowy” było pełnienie przez wskazaną
osobę, na danej inwestycji, przez okres minimum 1 roku, funkcji kierownika budowy,
kierownika robót lub inspektora nadzoru, z zakresu robót hydrotechnicznych. W pkt 4 poz. 1
oferty (rzeka Łaba), a następnie w wyjaśnieniach z 15.12.2020 r. Konsorcjum Strabag
wskazało, że P. M. K. pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie na tym
projekcie w okresie od marca 1975 do września 1976. Odwołujący podnosił, że
nieprawdziwa jest zawarta w wyjaśnieniach Konsorcjum Strabag informacja, że ww. osoba
pełniła funkcję kierownika robót hydrotechnicznych od marca 1975 do września 1975 r. skoro
jak wynika ze stanowiska podmiotu zl
ecającego roboty, dopiero od września 1975 r.
ustanowiony był na niej kierownik budowy, a funkcja ta sprawowana była do sierpnia 1976 r.
Nie sposób przyjąć, że kiedy na inwestycji nie była pełniona jeszcze kluczowa funkcja
kierownika budowy (od marca 1975 do sierpnia 1975 oraz września 1976 r.), to P.M. K. mógł
pełnić już funkcję kierownika robót hydrotechnicznych. Według analogicznej argumentacji,
nieprawdziwa jest zawarta w
treści oferty informacja, że P.M. K. pełnił na ww. projekcie
inwestycyjnym, od marca 1975 r. do września 1976 r. funkcję kierownika budowy. Podmiot
zlecający tę funkcję potwierdził w swoim piśmie, że funkcja kierownika budowy była pełniona
dopiero od września 1975 r. do sierpnia 1976 r. Odwołujący podnosił, że obie powyższe
nieprawdziwe informacje, jako kluczowe dla ustalenia przyznania punktów w kryterium,
mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku
postępowania, co winno było skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
d) W odniesieniu do projektu referencyjnego z pkt 4 poz. 1 formularza ofertowego
(rzeka Łaba) Odwołujący wskazuje ponadto, że skoro z informacji otrzymanej od podmiotu
zle
cającego projekt inwestycyjny na rzece Łabie wynika, że funkcja kierownika budowy
pełniona była od września 1975 r. do sierpnia 1976 r. to okoliczność ta daje podstawę do
stwierdzenia, że budowa była realizowana w okresie krótszym niż 12 miesięcy (nie sposób

zakładać, aby roboty rozpoczęte były dokładnie w dniu 01.09.1975 r. i trwały dokładnie do
dnia 31.08.1876 r.). Wyklucza to możliwość przyjęcia, że spełniony został wymóg SIWZ, aby
dana osoba pełniła samodzielną funkcję techniczną w budownictwie przez okres minimum 1
roku.
Niezależnie zatem od wskazywanych okoliczności, a dotyczących wprowadzenia
Zamawiającego w błąd w odniesieniu do projektu inwestycyjnego z pkt 4 poz. 1 oferty należy
stwierdzić, że przeszkodą do przyznania punktów w odniesieniu do ww. projektu była
okoliczność braku sprawowania na nim przez P. M. K. wymaganej funkcji przez minimum 1
rok. W tym miejscu dodać należy, że treścią warunku nie było pełnienie na projekcie
referencyjnym
nieformalnej
funkcji
kierownika
budowy,
czy
kie
rownika robót
hydrotechnicznych, ale samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, której sprawowanie
realizowane było w sposób sformalizowany przez okres faktycznej realizacji robót
budowlanych.
e) Odwołujący podnosił ponadto, że nieprawdziwe są zawarte w treści oferty jak
i w złożonych z 15.12.2020 r. wyjaśnieniach informacje dotyczące okresu pełnienia przez P.
M. K. samodzielnej funkcji technicznej na wskazanych projektach referencyjnych. Jak wynika
z posiadanych prz
ez Zamawiającego pism od podmiotów zlecających projekty referencyjne
okresy ich realizacji były następujące:
- poz. 1 (rz
eka Łaba) od września 1975 do sierpnia 1976
-
poz. 2 (rzeka Wełtawa) w okresie 1974 – 1976
- poz. 3 (rzeka Ohrza) w okresie 1979
– 1981
Uwzględniając powyższe nie sposób przyjąć, jak Konsorcjum Strabag wskazało
w swojej ofercie, że P. M. K. pełnił swoją funkcję:
-
poz. 1 (rzeka Łaba) od marca 1975 do września 1976
-
poz. 2 (rzeka Wełtawa) od października 1976 do marca 1978
-
poz. 3 (rzeka Ohrza) od lutego 1979 do października 1980.
Równocześnie sprzeczne ze wskazanymi przez podmioty zlecające ww. projekty
referencyjne okresami realizacji tych projektów są podane przez Konsorcjum Strabag
w piśmie z 15.12.2020 r. okresy pełnienia funkcji kierownika robót hydrotechnicznych.
Uwzględniając powyższe stwierdził, że Konsorcjum Strabag wskazało w swojej ofercie, jak
i złożonych wyjaśnieniach nieprawdziwe informacje dotyczące okresu pełnienia funkcji przez
podaną osobę, które to informacje miały istotne znaczenie dla możliwości oceny oferty
w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy”.
e) Odwołujący kwestionuje ponadto prawdziwość zawartego w piśmie z dnia
15.12.2020 r. oświadczenia Konsorcjum Strabag, że P. M. K. pełnił na wszystkich trzech
projektach referencyjnych funkcję kierownika robót hydrotechnicznych.

f) Jak wynika ponadto z korespondencji uzyskanej od podmiotów na rzecz których
re
alizowane były projekty referencyjne wskazane w ofercie Konsorcjum Strabag,
w odniesieniu do osoby P. M. K.
nieprawdziwe są zawarte w pkt 4 poz. 1 i 2 oferty informacje
o podmiotach na rzecz których projekty te były realizowane. Podmiotem zamawiającym dla
projektów na rzece Łabie (poz. 1) oraz rzece Wełtawie (poz. 2) był nie Povodi Ohre, a Povodi
Labe (poz. 1) oraz Povodi Vltawy (poz. 2). Podanie tego rodzaju informacji miało istotne
znaczenie, gdyż warunkowało dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji u podmiotu
zlecającego prawdziwości informacji w tym zakresie. Błędna informacji co do podmiotu
zamawiającego utrudniała Zamawiającemu ocenę oferty w kryterium. Również zatem z tej
przyczyny Konso
rcjum Strabag winno było zostać wykluczone z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
g) W treści wykazu doświadczenia, Konsorcjum Strabag wskazało, że projekt
referencyjny dotyczył budowy lub przebudowy śluzy z ruchomymi stalowymi wrotami.
Odwołujący stwierdza, że informacja w tym zakresie jest nieprawdziwa. Jak wynika choćby
z treści referencji złożonej dla projektu referencyjnego, będąca przedmiotem inwestycji śluza
nie obejmowała wykonania wrót, ale bramę. Odwołujący podnosił, że wrota, a brama
stanowią różne rodzaje zamknięć stosowanych na drogach wodnych.
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp.
Stosownie do treści SIWZ (treść załącznika nr 2 do SIWZ) ocena oferty w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy” miała być dokonywana w oparciu o informacje zawarte
w pkt 4 formularza ofertowego. W pkt 10.1.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że na ofertę
składa się formularz ofert zgodny z treścią załącznika nr 2 do SIWZ. Równocześnie w pkt 9.1
SIWZ Zamawiający zaznaczył, że oferta musi zostać sporządzona zgodnie z treścią SIWZ
i treścią określoną w dokumentach wskazanych w pkt 10.1 SIWZ, a zatem również zgodnie
z treścią formularza ofertowego. Ponadto w pkt 9.11 SIWZ Zamawiający wskazał, że
wykonawca po terminie
składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany złożonej oferty.
Uwzględniając powyższe Odwołujący podnosił, że Zamawiający dokonał oceny oferty
Konsorcjum Strabag w kryterium
„doświadczenie kierownika budowy” wbrew treści SIWZ
oraz wbrew art. 91 ust. 1
Pzp. Należy powtórzyć, że ocena oferty w tym kryterium miała być
dokonana w oparciu o informacje podawane w treści oferty, a stosownie do pkt 9.11 SIWZ
zmiana w tym zakresie po terminie składania ofert była niedopuszczalna.
a) Jak wynika z pisma Konsorcjum Starbag z
15.12.2020 r. potwierdziło ono, że wbrew
treści oferty, P. M. K. na żadnym z projektów referencyjnych nie pełnił funkcji kierownika
budowy przez okres minimum 1 roku. W świetle ustalonych okoliczności faktycznych, treść
złożonej oferty nie pozwala zatem na przyznanie punktów za projekty referencyjne z poz. 1 i

2 pkt 4 formularza ofertowego. Jak jednak wynika z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej projekty referencyjne z poz. 1 i 2 pkt 4 formularza ofe
rtowego zostały
uwzględnione w ocenie. Działanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi naruszenie art. 91
ust. 1
Pzp. Oferta Konsorcjum Strabag została oceniona wbrew określonym w SIWZ
zasadom oceny oferty w kryterium. Treść oferty nie pozwalała na przyznanie punktów za
projekty nr 1 i 2, a zmiana jej w tym zakresie była niedopuszczalna. b) Jak wskazano
powyżej, zgodnie z treścią SIWZ ocena oferty w przedmiotowym kryterium dokonywana była
w oparciu o informacje wymagane treścią pkt 4 formularza ofertowego. Stosownie do jego
treści Zamawiający wymagał w odniesieniu do projektów referencyjnych m.in. takich
informacji jak:
-
Dzień, miesiąc, rok pełnienia danej funkcji (kolumna nr 5 i 6 tabeli z pkt 4 oferty);
- Charakterystyka projektu referencyjnego (kolumna nr 4 z tabeli z pkt 4 oferty);
-
Podmiot na rzecz którego zadanie było realizowane wraz z podaniem jego nazwy, adresu
i numeru telefonu (kolumna nr 7 tabeli z pkt 4 oferty).
Jak wynika z oferty Konsorcjum Strabag zabrakło w niej ww. informacji. Informacje
w tym zakresie, niezależnie od braku możliwości ich uzupełnienia, nie zostały również
podane w
wyjaśnieniach wykonawcy z 15.12.2020 r. W żadnym z projektów referencyjnych
ujętych w pkt 4 oferty nie wskazano dnia rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji. Bez tej
informacji nie jest możliwe precyzyjne ustalenie, czy spełniony jest wymóg pełnienia funkcji
przez minimum 1 rok. Dodatkowo nale
ży zauważyć, że w piśmie z 15.12.2020 r. Konsorcjum
Strabag wskazywało miesiąc pełnienia funkcji poprzez użycie określenia „około”. Nie mamy
zatem do czynienia nawet z określeniem miesiąca pełnienia danej funkcji. Analiza kolumny
nr 4 pkt 4 oferty wskazuje z kolei, że wykonawca nie określił charakterystyki robót
budowlanych, a jedynie przepisał wymagania dla tego kryterium. Przykładowo, w odniesieniu
do projektu z poz. 2 wykonawca wskazał: „budowa minimum dwuprzęsłowego jazu”;
„szerokości przęsła min. 15 m i wysokości piętrzenia min. 1.5 m”; „zlokalizowanego na
drodze wodnej co najmniej II klasy”. Ocena oferty w przedmiotowym kryterium winna być
dokonywana według ściśle określonych w SIWZ zasad. Bez przekazanie wymaganych
informacji niedopuszczalne było przyznanie punktów żadnemu z projektów referencyjnych
wskazanych w ofercie. Opisane powyżej braki oferty, których uzupełnienie/poprawienie było
niedopuszczalne, uniemożliwiały przyznanie punktów w kryterium.
Zarzut nr 3
– naruszenie art. 87 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 4 Pzp
Jak wynika z dotychczas przedstawionego stanu faktycznego, Konsorcjum Starbag
potwierdziło, że wbrew treści oferty, na projektach referencyjnych z poz. 1 i 2, P. K. nie pełnił
funkcji kierownika budowy przez minimum 1 rok. Treść oferty nie pozwalała zatem na

przyznanie punktów w tym kryterium. Jak jednak wynika z informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, projekty referencyjne z poz. 1 i 2 pkt 4 formularza ofertowego zostały
przez Zamawiającego uwzględnione przy ocenie oferty. Podkreślił, że z analizy przekazanej
na wniosek Odwołującego dokumentacji postępowania nie wynika, aby Zamawiający
wprowadził jakiekolwiek zmiany do treści formularza ofertowego, w tym dokonał zmiany
oferty na podstawie art. 87 ust. 2
Pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w sposób
wadliwy zastosował art. 26 ust. 4 Pzp wzywając Konsorcjum Strabag (pismo z 09.12.2020 r.)
na tej podstawie do wyjaśnienia treści pkt 4 formularza ofertowego. Treść tego przepisu
stanowi podstawę do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a nie treści oferty. Formularz ofertowy nie
jest dokumentem o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, a jego wyjaśnienie nie odbywa się
w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, a w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Nawet
gdyby uznać, że wezwanie do
wyjaśnienia formularza ofertowego z 09.12.2020 r. faktycznie stanowiło wezwanie w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, to pozyskanie wyjaśnień w tym zakresie nie mogło było doprowadzić do
zmiany pkt 4 formularza ofertowego. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp, jak również art. 26 ust. 4 Pzp,
nie służą bowiem do zmiany treści oferty. Jedyną ujętą w Pzp podstawą do zmiany oferty jest
art. 87 ust. 1a i ust. 2 Pzp, które jak wskazano powyżej nie zostały zastosowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący podnosił, że samo pozyskanie wyjaśnień od wykonawcy (pismo
z 15.12.2020 r.) nie mogło skutkować wprowadzeniem do treści oferty informacji
niezbędnych do oceny oferty w kryterium „doświadczenie kierownika budowy”. W tym
miejscu Odwołujący podnosił, że treść pisma Konsorcjum Strabag z 15.12.2020 r. zawierała
następujące zmiany w stosunku do treści pkt 4 formularza ofertowego:
-
zmiana rodzaju pełnionej funkcji na projektach referencyjnych z pierwotnie pełnionej funkcji
kierownika budowy na funkcję kierownika robót hydrotechnicznych;
- zmiana okresu sprawowania samodzielnej funkcji technicznej na projekcie z poz. 2 (rzeka
Wełtawa) z okresu od października 1976 do marca 1978 na okres od około lipca 1974 do
około marca 1976;
- zmiana okresu sprawowania samodzielnej funkcji technicznej na projekcie z poz. 3 (rzeka
Ohrza) z okresu od
lutego 1979 do października 1980 na okres od około lipiec 1975 do
około sierpnia 1976.
Uwzględniając powyższe, z ostrożności Odwołujący podnosi, że zmiany oferty
w powyższym zakresie są niedopuszczalne na gruncie art. 87 ust. 2 Pzp. Nie wymaga
uzasadnienia stwierdzenie, że zawarte w ofercie błędne informacje dotyczące okoliczności
pełnienia na projektach z poz. nr 1 i 2 funkcji kierownika budowy, okresu pełnienia funkcji na

projektach inwestyc
yjnych oraz nazw podmiotów zlecających te projekty nie stanowiły
oczywistej omyłki pisarskiej jak i rachunkowej (ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp). Z kolei w odniesieniu do
przesłanki zmiany oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp w pierwszej kolejności należy
zakwestiono
wać możliwość uznania, że poprawienie w treści oferty tak kluczowych z punktu
widzenia oceny oferty w kryterium oceny ofert informacji jak: rodzaj pełnionej funkcji oraz
okres jej pełnienia nie powoduje istotnej zmiany w jej treści. Wymaga zauważenia, że
d
ziałanie Konsorcjum Strabag prowadzi do zmiany rodzaju doświadczenia osoby wskazanej
na stanowisko kierownika budowy. Z pierwotnie wskazanego dla P. M. K.
doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika budowy wykonawca wycofał się i powołał się na doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika robót hydrotechnicznych. Jest to w zasadzie nowe
doświadczenie ww. osoby pamiętając, że na projekcie z poz. nr 1 (rzeka Łaba) P. M. K. pełnił
funkcję kierownika budowy jednakże krócej niż wymagany okres minimum 1 roku. Właśnie ta
okoliczność zmusiła wykonawcę do zmiany rodzaju doświadczenia tej osoby.
Konieczne jest również podkreślenie wagi informacji zawartych w ofercie, których
dotyczy zmiana. Informacje te mają wpływ na wynik postępowania. Brak przyznania punktów
za kwestionowane doświadczenie z poz. 1 i poz. 2 spowoduje przecież, że oferta
Odwołującego znajdzie się na pierwszej pozycji. Już z samej tej przyczyny widać, że ww.
zmiany oferty, niezbędne do przyznania punktów za projekty referencyjne z poz. 1 i 2, będą
skutkować istotną zmianą. Odwołujący kwestionuje również możliwość przyjęcia, że błędne
informacje dotyczące pełnienia funkcji kierownika budowy oraz okresu pełnienia tych funkcji
przez P. M. K.
nastąpiły na skutek omyłki wykonawcy. Powyższe winno było skutkować
brakiem przyznania punktów w odniesieniu do projektów referencyjnych z poz. 1 i 2 pkt 4
oferty.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. W treści wykazu doświadczenia,
Konsorcjum Strabag oświadczyło, że członek tego konsorcjum tj. firma ED. Zueblin A.G.
wykonała wskazany projekt referencyjny. Mając wątpliwości w tym zakresie, w celu ustalenia,
jaki faktycznie zakres prac w ramach konsorcjum wykonała ww. firma Zamawiający wezwał
wykonawcę do wyjaśnienia, czy podmiot ten brał czynny udział w realizacji tego zamówienia.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca wskazał, że Ed. Zueblin A.G.brak czynny udział
w realizacji zamówienia. Odwołujący podnosił, iż poprzez sam fakt udziału w konsorcjum
nie nabywa się doświadczenia w realizacji danego rodzaju robót. W razie ustalenia, że
wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót w ramach konsorcjum
Zamawiający winien dążyć do ustalenia, czy faktycznie zakres robót wymagany w ramach
warunku został wykonany przez danego członka konsorcjum. Odwołujący stwierdził, że
ocena Zamawiającego w tym zakresie dokonana została w sposób wadliwy. Wyjaśnienia

wykonawcy, że ww. firma brała czynny udział w realizacji zamówienia nie daje podstawy do
ustalenia, czy podmiot ten
faktycznie nabył wymagane doświadczenie wynikające z budowy
lub przebudowy śluzy wodnej z ruchomymi stalowymi wrotami o szerokości komory min. 9,6
m, zlokalizowanej
w porcie lub kanale portowym, a zadanie to wykonane zostało pod osłoną
gródź budowlanych stale piętrzących wodę, a także realizacja wymagała posadowienia
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze. Odwołujący stwierdził, że
zamawiający zaniechał ustalenia jaki faktycznie zakres prac w ramach realizującego projekt
referencyjny konsorc
jum wykonała firma Ed. Zueblin A.G. a bez tych informacji nie było
możliwe ustalenie spełnienia warunku. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art.
26 ust. 3 i ust. 4 Pzp.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp. Odwołujący podnosił, że
natychmiast po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wystąpił do
Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie całości korespondencji prowadzonej
z wykonawcami, w tym z Konsorcjum Strabag po terminie
składania ofert. Pomimo
złożonego wniosku oraz wbrew art. 96 ust. 3 Pzp, do dnia dzisiejszego Odwołujący nie
otrzymał wnioskowanej dokumentacji. Wśród nieprzekazanej dokumentacji znajdują się m.in.
dokumenty i oświadczenia złożone przez Konsorcjum Strabag w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Spośród dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
brak podstaw do wykluczenia Odwołujący otrzymał jedynie wykaz doświadczenia wraz
z referencjami oraz wykaz osób. Brak w tym zakresie.
Zamawiający w dniu 04.01.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 07.01.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wykonawcy wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Strabag zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: Konsorcjum Strabag.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21, sygn. akt: KIO 12/21:
Do otwarcia posiedzenia Z
amawiający wobec wniesionych odwołań do Prezesa KIO
nie wniósł na podstawie art. 521 Pzp odpowiedzi na odwołanie. Zostały one złożone na
posiedzeniu.



Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z przedsta
wionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępującego do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba
odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich złożenia.

Konsorcjum BUDO-MAR
(Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21) w rankingu
złożonych ofert zajęło – piąte (ostatnie miejsce). Zgodnie z rankingiem ofert pierwsze
miejsce zajęła oferta Konsorcjum Strabag (93,96 pkt), ostatnie miejsce (5) w rankingu
punkt
owanych ofert zajął Odwołujący (90,00 pkt), przy czym pozycja Odwołującego
w rankingu ofert plasowałaby się na pierwszym miejscu, gdyby Zamawiający w sposób
prawidłowy dokonał oceny złożonych ofert według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący bowiem otrzymał 0 pkt w kryterium doświadczenie kierownika budowy albo
kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych (max. 10 pkt), zamiast
przysługujących mu 10 pkt. W wypadku więc potwierdzenia się, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o.

(Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 12/21)

w rankingu złożonych ofert zajęło drugie miejsce, w wypadku więc
potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba
uwzględniła zastrzeżenia Konsorcjum BUDO-MAR względem skuteczności
przystąpienia Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o. do sprawy o sygn.
akt: KIO 12/21
– uznając, że Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o. nie
dotrzymało 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1
Pzp.
W konsekwencji nie przyznając Przedsiębiorstwu Usługowo Produkcyjnemu "POM” Sp.
z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 6/21.


Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 6/21, KIO 12/21, w tym
w szczególności ogłoszenia
o zamówieniu, dokumentów zamówienia zwłaszcza postanowień SIWZ (po zmianie nr 6 do
SIWZ z 01.07.2020 r.), oferty Konsorcjum BUDO-MAR (pkt 4 formularza ofertowego poz. 1
i 2) oraz oferty Konsorcjum Strabag (pkt 4 formularza ofertowego poz. 1, 2 i 3), wezwania do
wyjaśnień Konsorcjum BUDO-MAR w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z 29.10.2020 r., wyjaśnień
Konsorcjum BUDO-MAR, pisma
Zamawiającego z 04.09.2020 r. oraz odpowiedzi, tj. pisma
Przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO 12/21 z 09.09.2020 r., pisma Zamawiającego

z 15
.09.2020 r. oraz odpowiedzi, tj. pisma Przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO 12/21
z 18.09.2020 r.
, pisma Zamawiającego z 16.10.2020 r. oraz odpowiedzi, tj. pisma
Przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO 12/21 z 20.10.2020 r., pisma Przedsiębiorstwa
Usługowo Produkcyjnemu "POM” Sp. z o.o. z 14.10.2020 r. oraz z 08.12.2020 r. wraz
z załącznikami (niniejsze załączniki zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego jako
załączniki do pisemnego stanowiska Odwołującego w sprawie sygn. akt: KIO 12/21).

Odnośnie do pisma z 19.10.2020 r. RZGW w Gliwicach, pisma z 26.10.2020 RZGW
we Wrocławiu, pisma do dyrektora RZGW we Wrocławiu z 29.10.2020 r., odpowiedzi od
dyrektora RZGW we Wrocławiu do dyrektora w Gliwicach z 04.11.2020 r., korespondencji
z 09-10.11.2020 r. e-
mailowej pomiędzy Zamawiającym a p. R. S. to zostały zaliczone w
poczet materiału dowodowego jako załączniki do odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 6/21
lub też dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w sprawie sygn. akt: KIO 6/21 na
okoliczności wskazane poniżej. Jednocześnie do pisma do dyrektora RZGW we Wrocławiu z
29.10.2020 r.
zostały dołączone m.in. załączniki, tj. Dzienniki Budowy oraz protokoły z prób i
sprawdzeń dla jazu klapowego oraz dla śluzy żeglugowej (protokoły odbioru częściowego tak
jazu, jak i śluzy), które Izba również zaliczyła w poczet materiału dowodowego.

Odnośnie do pisma Zamawiającego z 09.12.2020 r., pisma Przystępującego
z 15.12.2020 r., pisma
Zamawiającego z 09.11.2020 r. oraz pisma Przystępującego
z 17.11.2020 r.
to zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego jako załączniki do
pisemnego stanowiska Przystępującego w sprawie sygn. akt: KIO 12/21.

I
zba odmówiła na podstawie art. 541 Pzp przeprowadzenia dowodów z plików
filmowych adresy internetowe wskazane
w odwołaniu o sygn. akt: KIO 6/21 oraz adresy
internetowe wskazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, gdyż fakty będące
ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami, w szczególności dokumentacją
zdjęciową opartą na tych plikach filmowych załączoną do odwołania o sygn. akt: KIO 6/21.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21 załączniki do
odwołania:
1)
Poświadczenie Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z 22.05.2020 r.;
2) Pismo ETP S.A.
z siedzibą w Katowicach z 28.12.2020 r.
3)
Wiadomość e-mail Inżyniera Kontraktu /Inżyniera Projektu/ z 30.12.2020 r.
4) Z
djęcia inwestycji wraz z opisem:
 zdjęcie nr 1 /Grodzice stale piętrzące wody pochodzące bezpośrednio z rzeki/;
 zdjęcie nr 2/

Roboty budowalne
związane z budowa jazu. Prace były integralną
częścią budowy jazu, bez których nowy jaz nie mogłaby funkcjonować. Realizacja

wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze
śródlądowym/;
 zdjęcie nr 3 /Roboty budowalne wykonywane bezpośrednio przy dole budowlanym
okalającym jaz, wymagające posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym
technicznym taborze pływającym śródlądowym – 2.2018 -04.2018 r./;
 zdjęcie nr 4 /Prace budowalne – profilowanie dna przed jazem z wykorzystaniem
sprzętu budowlanego posadowionego na

pływającym technicznym taborze
pływającym śródlądowym/;
 zdjęcie nr 5 /Roboty budowalne - profilowanie dna przed jazem. Posadowienie
sprzętu budowlanego na pływającym technicznym taborze pływającym śródlądowym.
Prace wykonywane 03.2018 r.- 06.2018/;
 zdjęcie nr 6 /Roboty budowalne – dalsze usuwanie pozostałości po grodzy
zabezpieczającej jaz przed zalaniem; reprofilacja terenu.

Posadowienie sprzętu
budowlanego na pływającym technicznym taborze pływającym śródlądowym./;
 zdjęcie nr 7 /Awanport dolny śluzy. Zamknięcia remontowe piętrzą wody z rzek. Patrz
zdjęcie 8 oraz 9. Maj 2018/;
 zdjęcie nr 8 /Zamkniecie remontowe stale piętrzące wodę data 05.2018/;
 zdjęcie nr 9 /Zamkniecie remontowe stale piętrzące wodę (w powiększeniu). Na
zdjęciu poprzednim widać, że piętrzone wody pochodzą z rzeki/;
 zdjęcie nr 10 /Roboty związane z budowa jazu – demontaż gródź stale piętrzących
wodę. Roboty wymagały posadowienia sprzętu budowlanego na pływającym
technicznym taborze pływającym śródlądowym./;
 zdjęcie nr 11/Zbliżenie robót ze zdjęcia 10/;
 zdjęcie nr 12 /Grodza stalowa stale piętrząca wodę z rzeki przy budowie śluzy – stan
do 02.2018 r./;
 zdjęcie nr 13 /Przebieg grodzic stalowych które pełniły ubezpieczenie dołu
budowlanego jazu, śluzy i zostały rozebrane 02/03.2018;
5) Pismo z 19.10.2020 r. RZGW w Gliwicach;
6) Pismo z
26.10.2020 RZGW we Wrocławiu;
7)
Poświadczenie Inżyniera Projektu z 23.05.2020 r.;
8)
Informacja Kierownika Robót Hydrotechnicznych z 28.12.2020;
9) Plan sytuacyjny Budowy Stopnia Wodnego Malczyce;
10) Przełożenie Odry w ramach budowy stopnia wodnego Malczyce.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 6/21 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Odwołującego:

1) P
ismo dyrektora RZGW we Wrocławiu z 27.01.2021 r.;
2) P
ytania do dyrektora RZGW we Wrocławiu z 04.01.2021 r.;
/na okoliczność tego, iż budowa jazu wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
taborze śródlądowym, nadto jazu oraz śluzy i dotyczyły okoliczności grodzi piętrzących fale
wodne/;
3) P
ismo do dyrektora RZGW we Wrocławiu z 29.10.2020 r.;
4) O
dpowiedź od dyrektora RZGW we Wrocławiu do dyrektora w Gliwicach z 04.11.2020 r.,
/na
okoliczność jazu klapowego oraz posadowienia sprzętu budowlanego na taborze
pływającym/;
5) Pytania do P. T. M.
Kierownika Robót Hydrotechnicznych 27.01.2021 r.,
6) O
dpowiedź P. T. M. Kierownika Robót Hydrotechnicznych 27.01.2021 r.,
/na okoliczność tego, że budowa jazu i śluzy zostały wykonane pod osłona grodzi stalowych,
stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
pływającym taborze śródlądowym/
7) P
ytania do głównego podwykonawcy ETP S.A. z 27.01.2021 r.;
8) O
dpowiedź głównego podwykonawcy ETP S.A. z 27.01.2021 r.;
/na okoliczność tego, że budowa jazu i śluzy zostały wykonane pod osłona grodzi stalowych,
stale piętrzących wodę, a ich realizacja wymagała posadowienia sprzętu budowlanego na
pływającym taborze śródlądowym/
9) Decyzja Wojewody Dolnośląskiego Nr I-H-26/19 z 28.02.2019 r. zmieniająca wcześniejsze
decyzje Wojewody Dolnośląskiego
/
na okoliczność tego, że jeszcze w lutym 2019r., tj. na śluzie oraz jazie klapowym miały
miejsce jeszcze prace budowlane/;
10) Protokół odbioru końcowego warunkowego robót budowlanych, tj. z 23.06.2020r.;

/na okoliczność tego, że zakończenie robót miało miejsce 31.12.2019r., czyli tego, kiedy
zakończono roboty, w tym na jazie klapowym oraz śluzie/;
11) Decyzja Wojewody Dolnośląskiego nr 23-W/97 z 29.07.1997 r.;
/
na okoliczność tego, do ilu pierwotnie obiektów odnosiła się inwestycja/;
12) Wyciąg z materiałów przetargowych specyfikacji technicznej lipiec 1997r.
/na okoliczność tego, że grodzie były wbite po to, aby zabezpieczyć inwestycję przed
piętrzącą wodą powierzchniową/.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21 złożone przez
Zamawiającego załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
1)
Raport miesięczny Nr 04/04/M/2018 z 02.05.2018 r.;
2)
Pismo Zamawiającego do HaskoninDHV Polska Sp. z o.o. z 25.01.2021 r.;

3) Odpowiedź HaskoninDHV Polska Sp. z o.o. z 26.01.2021 r.,
4) Raport roczny
Nr 01/R/2018 Inżyniera Kontraktu z 10.01.2019 r. wraz z załącznikiem nr 1
(śluaz) i 2 (jaz);
5)
Wiadomość e-mailowa Z-cy Generalnego Projektanta P. R. S. z 10.11.2020 r.;
6) Pismo RZGW Wrocław z 26.10.2020 r.;
7) Pismo RZGW Wrocław z 04.11.2020 r.;
8)
Protokół odbioru końcowego warunkowego robót budowlanych, tj. z 23.06.2020r. wraz
kopią umowy podwykonawczej nr 414/EPL/2011 z 29.12.2011 r. pomiędzy Wykonawcą,
a Generalnym Podwykonawcą oraz kopia ogólnych warunków umowy i kopią umowy
konsorcjum z 13.12.2011 r.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21 załączniki do
pisemnego stanowiska Odwołującego:
1) Wiadomość e-mailowa z 08.01.2021 r. rzecznika prasowego Povodi Labe (W tym
wypadku
na okoliczność, że nieprawdziwa jest informacją zawarta w formularzu ofertowym
oraz wyjaśnieniach z 15.12.2020 r. w tym ostatnim wypadki w zakresie takim, że funkcja
kierownika robót hydrotechnicznych była pełniona od marca do września 1975r.);
2)
Oświadczenie Povodi Labe z 07.12.2020 r. wraz z tłumaczeniem;
3)
Oświadczenie Povodi Vitavy z 07.12.2020 r. wraz z tłumaczeniem;
4) Oświadczenie Povodi Ohre z 07.12.2020 r. wraz z tłumaczeniem.
Na okoliczność braku pełnienia funkcji kierownika budowy na projektach 1-3 przez
okres 12 miesięcy przez p. M. K.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 12/21 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Odwołującego:
 Opracowanie Odwołującego do dołączonej dokumentacji zdjęciowej:
/Rys. 1. Analizowany odcinek rzeki od jazu stałego w miejscowości Aubach (po lewej do jazu
st
ałego w miejscowości Kadan (po prawej). Omawiany jaz Klasterec w środku rysunku/;
/Rys. 2. Wrysowanie zestawu pływającego na rzece Ohrzy na wodzie dolnej jazu Klasterec
o wymiarach odpowiadających zał. nr 1 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 maja
2
002 r. w sprawie klasyfikacji dróg wodnych – Wymiary zestawu odpowiadające klasie II –
długość 57 m x szerokość 9m/;
/Rys. 3. Przykładowe miejsca, w których szerokość rzeki na analizowanym odcinku jest
mniejsza niż 30 m (min. Szerokość określona w zał. nr 3 do rozporządzenia)/;
/Tab. 3
Przykładowe miejsca, w których szerokość rzeki jest mniejsza niż 30 m (od 1 do
10)/;

/Rys. 4.
Przykładowe miejsca, gdzie głębokość tranzytowa jest mniejsza niż 1,8 m (min.
głębokość określona w zał. nr 3 do rozporządzenia)/;
/Tab.2
Przykładowe miejsca, gdzie głębokość tranzytowa jest mniejsza niż 1,8 m (od 1 do
4)/;
/Rys. 5.
Przykładowe miejsca, gdzie promień łuku osi szlaku żeglownego jest mniejsza niż
300 m (min. promień łuku określony w zał. nr 3 do rozporządzenia)/;
/Tab.3
Przykładowe miejsca,

gdzie promień łuku osi szlaku żeglownego jest mniejsza niż
300 m (od 1 do 2)/.
Na
okoliczność tego, iż projekt referencyjny na rzece Ohrza nie jest drogą wodną
klasy drugiej zgodnie z załącznikiem nr 1, ale i również załącznikiem nr 3 rozporządzenia, jak
również na okoliczność tego, iż przy budowie jazu nie mógł być wykorzystywany zestaw
pływający.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21 złożone
przez Zamawiającego załączniki do odpowiedzi na odwołanie:
1) Wydruk korespondencji e-mailowej z 23-24.11.2020 r.;
2) Kopia korespondencji projektanta BWP
Inżynieria sp. z o.o. z 27.01.2021r.;
3) Pismo z 07.12.2020 r. wystawione przez Povo
dí Labe, státní podnik /Zarząd Zlewni Łaby,
przedsiębiorstwo państwowe/.
Izba dopuściła w dalszej kolejności, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21
załączniki do pisemnego stanowiska Przystępującego:
1
) Pismo Zamawiającego z 09.12.2020 (nr pisma GL/ROZ.2810.39.2020.EB);
2) P
ismo Przystępującego z 15.12.2020 r. (nr pisma 333/62ZX/BWSz/134/2020);
3) P
ismo Przystępującego z 17.112020 (nr pisma 333/62ZX/BwSz/111/2020);
4) P
ismo Zamawiającego z 09.11.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB);
5) Świadectwo pracy z 31.12.2003 r. (na okoliczność tego, że Przystępujący dochowywał
staranności celem uzyskaniu dodatkowych informacji, co do wykazanych zadań);
6) P
ismo Odwołującego z 08.12.2020 r. (nr pisma POM201208/AK/36) wraz z załącznikami;
wiadomość e-mail odwołującego z adresu: Is.@pomkrapkowice.pl do Zamawiającego na
a
dres: zamówienia.rzqwgliwice@wody.gov.pl wraz z załącznikami: informacją Zarządu
Z
lewni Łaby numer Pla/2020/052851 z 07.12.2020 r., informacją Zarządu Zlewni Wełtawy
numer PVL-82400/2020/915 z 07.12.2
020 r. oraz informacją Zarządu Zlewni Ohrzy numer
POI-1/53013/2020-2 z 07.12.2020 r.;
7)
Zał. nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z 07.05.2002 r. w sprawie klasyfikacji
śródlądowych dróg wodnych;

8) Inwentaryzacja toru wodnego Klast
erec na Ohrą z 14.09.2020 r. (w postaci zdjęcia wraz
z pomiarami uwidocznymi na nim
dokonanymi przez geodetę; na okoliczność tego, że
wykonawca w
ykonał aktu staranności mający na celu podania prawdziwych informacji
niewprowadzających w błąd Zamawiającego);
9) Kopia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 22.12.2020 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także oba odwołania, pismo Przystępującego zawierające argumentację do odwołania
o sygn. akt: KIO 12/21,
odpowiedzi na oba odwołania, pisemne stanowisko Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21
, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego
złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 6/21, jak i KIO 12/21 zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 6/21:
Konsorcjum BUDO-MAR
sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 7 ust 1 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące ocenienie oferty Odwołującego,
w sposób niezgodny z treścią ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, a także określoną przez
Zamawiającego w ww. dokumentach zasadą przyznawania punktów w ramach kryteriów
oceny ofert,
2)
art. 91 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie przyznania punktów Odwołującemu zgodnie
z kryteriami oceny oferty podanymi w pkt 15.2.2. SIWZ
i w konsekwencji wybór jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
STRABAG S.A. oraz ED.ZUEBLIN A.G., w sytuacji gdy właściwe zastosowanie przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert podanych w pkt 15.2.2 SIWZ, skutkowałoby
przyznaniem Odwołującemu punktów co sprawiłoby, że oferta Odwołującego zostałaby
uznana za najkorzystniejszą.
Izba dokonała następujących ustaleń:


W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 6/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołaniu oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego.
Nadto,
stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na odwołanie i załączników
wskazanych w nim i załączonych do niego. Istotą sporu jest ocena czynności
Zamawiającego nie przyznania max. punktacji Odwołującemu za poz. 1 i 2 z pkt 4

formularza ofertowego w kontekście kryterium oceny ofert - doświadczenie kierownika
budowy albo kierownika budowy i kierownika robót hydrotechnicznych - pkt 15.2.2. SIWZ
i pkt 15.4.2 SIWZ (
ukształtowane zmianą nr 6 do SIWZ z 01.07.2020 r.).

Niniejsze
w kontekście również zgromadzonego materiału dowodowego, w tym także dowodów
złożonych na rozprawie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie do drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
W pierwszej kolejności Izba podkreślą, że w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie Zamawiający przedstawił zupełnie nowe okoliczności, które w żadnym wypadku
nie były podstawą nie przyznania Odwołującemu maksymalnej punktacji.
Dotyczy to tak kwestii wykazania się jednym i tym samym zadaniem tak względem
jazu ruchomego, jak i śluzy oraz doświadczenia 12 miesięcznego p. M. K. .
Mimo, że pierwszej kwestii Zamawiający na rozprawie nie kwestionował,
to w pozostałym zakresie konsekwentnie negował doświadczenie Odwołującego, tj. p. M. K. .
Przy czym samym przyznał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie poruszał
kwestii czasookresu
12 miesięcznego doświadczenia p. M. K. . Izba w tym zakresie
wskazuje,
za pozostającym aktualnym orzecznictwem, że tak jak Odwołujący jest związany
zakresem zaskarżenia i nie może formułować nowych zarzutów podczas rozprawy, tak
Zamawiający związany jest zakresem informacji, które znajdowały się w tym wypadku w
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. przyczyn nie przyznania Odwołującemu
maksymalnej punktacji i nie może ich rozbudowywać. Przykładowo za wyrokiem KIO z
10.05.2013 r., sygn. akt: KIO 945/13 oraz wyrokiem KIO z 07.02.2013 r., sygn. akt: KIO
135/13:
„(…)Przepis art. 192 ust. 7 Pzp (obecnie art. 555 Pzp – dopisek autora) ma
podwójne znaczenie, nie tylko chroni Zamawiającego przed podnoszeniem na rozprawie
przez wykonawcę nowych zarzutów, które nie znalazły się w odwołaniu, ale i stanowi
przeszkodę merytorycznego rozpoznania zasadności odrzucenia oferty z powodów
nieznanych wykonawcy
. W celu potwierdzenia stanowiska Izby należy przywołać orzeczenie
Trybu
nału Sprawiedliwości, który zajął stanowisko, iż termin do wniesienia odwołania biegnie
dopiero wtedy gdy wykonawca mógł zapoznać się nie tylko z rozstrzygnięciem postępowania
ale
i jego motywami (por. Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany
w sprawie Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS Business Services Authority, sygn. akt C
406/08), w którym wyrażono stanowisko, iż fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że

jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie
odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi
wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie
po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do
wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości
wniesienia odwołania.).(…)”.
Jednoc
ześnie podczas rozprawy Zamawiający przedstawił de facto rzeczywiste
przyczyny nie przyznania Odwołującemu maksymalnie punktacji. Stwierdził bowiem, że p. M
K.
objął swoją funkcję zastając pewien stan rzeczy, tzn. określone elementy budowlane i nie
p
ełnił swojej funkcji od momentu ich powstania. Pojawił się na inwestycji w grudniu 2017 r.,
a w
kwietniu 2018 r. zdemontowano gródź budowlaną, tereny nie były zabezpieczone przed
piętrzącą wodą W zakresie śluzy i jazu zostały one co najwyżej wykończone przy użyciu
taboru pływającego, nie wykonane. Stwierdził także, że gdyby gródź nie została
zdemontowana, to uznałby doświadczenie Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że są to
intencje Zamawiającego, które nie były literalnie wyrażone w punktowanym kryterium.
W żadnym bowiem wypadku nie ma tam obostrzenia, aby punktowane doświadczenie
pochodziło z konkretnego etapu realizacji zadania. Rację ma także Odwołujący, że
w kryterium nie ma informacji, że tabor pływający oraz grodzie mają być obecne przez 12
miesięcy, a inwestycja ma być nadzorowana przez daną osobę „od zera”, czyli od początku.
Jednocześnie, Izba przychyla się do stanowiska Odwołującego, że przez ostatni rok
realizacji prac budowlanych prace nie były zakończone, o czym świadczy dowód
Zamawiającego – raport roczny – str. 6 ostatni akapit oraz dowody Odwołującego
z rozprawy nr 9, a zakończone zostały 31.12.2019 r. (dowód nr 10).
Nadto, Izba uwzględniając odwołanie oparła się na dowodach Odwołującego
załączonych do odwołania, tj. dokumentacji zdjęciowej opartej o pliki filmowe, poświadczeniu
bezpośredniego inwestora działającego w strukturze Zamawiającego z 22.05.2020 r. (opis
jednoznacznie referuje w swej treści do śluzy i jazu, wątpliwości Zamawiającego z rozprawy
są nieuzasadnione i należy je odczytywać jako przejaw strategii procesowej, także biorąc
pod uwagę dowód nr 11 Odwołującego z rozprawy), pisma Głównego Podwykonawcy ETP
S.A.
z 28.12.2020 r. (wyraźnie sporne kwestie także potwierdzającego na korzyść
Odwołującego), wiadomości e-mailowej Inżyniera Projektu /Inspektora nadzoru/ z 30.12.
2020 r, poświadczenia Inżyniera Projektu /Inspektora nadzoru/ z 23.05.2020 r.,
korespondencji
z inwestorem działającym w strukturze Zamawiającego (pytania 19.10.20202
i odpowiedzi 26.10.2020 r.), informacji z 28.12.2020 r od K
ierownika robót
hydrotechnicznych.
Dodatkowo
złożonych
na
rozprawie
kolejnych
dowodach,

tj. poświadczenia z 27.01.2021 r. wraz zadanym pytaniem z 04.01.2021 r., inwestora
działającego w strukturze Zamawiającego, gdzie wystawca referuje do okresu grudzień 2017
– grudzień 2019 r. i odnosi się do taboru pływającego (w pierwszym akapicie), pozostałe
akapity dotyczą śluzy i jazy oraz grodzi piętrzących fale wodne. Nadto, Izba przychyla się
i potwierdza, że nie było w kryterium rodzaju wód, które podlegały spiętrzeniu. Dalsze
dowody, także świadczą na jego korzyść, tj. korespondencja z inwestorem działającym
w strukturze Z
amawiającego (29.10.2020 r. i 04.11.2020 r.), korespondencja od Głównego
Podwykonawcy (27.01.2021 r.) i korespondencja
od kierownika robót hydrotechnicznych
(27.01.2021 r.).
Jak wynika z powyższego, poświadczenia inwestora działającego w strukturze
Zamawia
jącego, Kierownika robót hydrotechnicznych, Inżyniera Projektu oraz Głównego
Podwykonawcy świadczą na korzyść Odwołującego, a jedynym przeciwnym stanowiskiem
jest stanowisko Generalnego Projektanta i jego Zastępcy, któremu Izb wobec tak
przytłaczjącego odmiennego stanowiska nie dała wiary. Przy czym, Izba ma duże
wątpliwości, co do charakteru odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego
Generalnemu Projektantowi (pismo z 26.01.2021 r.
– dowód Zamawiającego załączone do
odpowiedzi na odwołanie). Rzeczywiście bowiem odpowiedź na pytanie 1 stwierdza, iż
jedynie projektant twierdzi, iż zestaw wpływający nie musiał być wykorzystany, czyli to tylko
twierdzenia. Względem odpowiedzi na pytanie 2 Izba potwierdza, że zdjęcie nr 8 i 9
załączone do odwołania przeczy i neguje wiarygodność uzyskanej odpowiedzi. Odnośnie do
odpowiedzi na pytanie 3, w tym wypadku
niewątpliwe dowód nr 12 złożony na rozprawie
podważa stanowisko Zamawiającego, tej samej osoby co udzieliła odpowiedzi według
wyciągu z materiałów przetargowych specyfikacji technicznej lipiec 1997r., gdzie na
załączonej stronie w pkt 17 ten sam projektant (czemu nie zaprzeczył na rozprawie
Zamawiający) twierdzi, iż grodzie są wbite po to, aby zabezpieczyć inwestycję przed
piętrzącą wodą powierzchniową. Odpowiedź na pytania 4 i 5 nie odnosi się do grodzi, ale do
ścianek wewnętrznych, które nie mają znaczenia dla przedmiotu sporu.
W zakresie korespondencji e-mailowej z 10.11.2020 r. Z-cy Generalnego Projektanta
P. R. S., Izba potwierdza wskazane na rozprawie
przez Odwołującego dwuznaczności i
sprzeczności, które podważają wiarygodność tej osoby i jej wiedzę oraz „pamięć” w
kontek
ście spornej inwestycji i dowodu nr 12 złożonego na rozprawie przez Odwołującego.
Jednocześnie z protokołów odbioru częściowego tak jazu, jak i śluzy (protokoły z prób
i sprawdzeń dla jazu klapowego oraz dla śluzy żeglugowej) wynika stała obecność Inżyniera
Projektu /
Inspektora nadzoru/, który świadczył na korzyść Odwołującego w dowodach
załączonych do odwołania i założonych na rozprawie, jak i Kierownika robót
hydrotechnicznych, co potwierdza wiarygodność oświadczeń tych osób i „ich wyższość” nad

oświadczeniem Generalnego Projektanta i jego Zastępcy. Wynikają z nich także dalsze
prac
e na śluzie i jazie w okresie marzec – maj 2018 r. (przed dokonywanymi odbiorami,
a nawet po
nich. Próba pracy klap jazu czerwiec 2019 r.). Załączone Dzienniki Budowy
potwierdzają także ciągłość obecność Kierownika robót hydrotechnicznych oraz Inżyniera
Projektu /Inspektora nadzoru
/. Izba stwierdziła, że w przesłanych elektronicznie w ramach
dokumentacji postępowania Dziennikach Budowy jedynie kilka razy

był

obecny P. R. S.
(dok
ładnie 5) i ani razu Generalny Projektant p. Wieczorkowskiego. Odnośnie do samych
dzienników trudno jest ocenić, czy przedstawiono całość Dzienników Budowy z wybranego
okresu,
biorąc pod uwagę stwierdzenia początkowe, że są to „kontynuacje, ciąg dalszych
wpisów z dziennika nr (…) tom (…)”, czy nawet „kontynuacja w zakresie budowy jazu”,
równie dobrze mogły być inne.
Jednocześnie są to dzienniki od października 2017 r. i stricte trudno na ich podstawie
w sposób miarodajny stwierdzić, czy brak adnotacji o taborze pływającym świadczy
o braku jego użycia (jego obecność i użycie potwierdzają załączone do odwołania zdjęcia
przez Odwołującego), gdyż nie przedstawiono dowodów, że wcześniej taki tabor był użyty
i wpisywany w dziennik budowy.
Zresztą tak protokołu częściowe, jak i końcowe świadczą,
że prace w tym okresie na jazie i śluzie nie były zakończone.
Przy
czym, Izba podkreśla, że cały wywód z rozprawy Zamawiającego, jak
i odpowiedzi na odwołanie oraz dowodów świadczy o tym, że intencją Zamawiającego była
ocena
doświadczenia z konkretnego etapu realizacji zadania, czemu Zamawiający nie dał
wyrazu wprost w kryterium. W konsekwencji wszelkie wątpliwości należy poczytywać na
korzyść Odwołującego, tym bardziej wobec przytłaczjących dowodów od osób, których stała
obec
ność wprost wynika z dziennika budowy i protokołów.
Izba także kierowała się w tym zakresie stanowiskiem orzecznictwa, przykładowo
w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15:
"Należy wskazać, że obowiązuje
swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień
SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO
z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In
dubio c
ontra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć
przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie
w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SIWZ (...)
muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą
być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma
na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie

z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 1
02/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p.
zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz
wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez
niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji,
a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad
Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v.
CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-
324/14, Partner A. D. v. Zarządowi
Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE
z 10.05.2012 r. w sprawie C-
368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". (za
wyrokiem KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt: KIO 1235/20, KIO 1266/20).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust.1 Pzp, Izba uwzględniła także
zarzut naruszenia przez Zamawia
jącego art. 7 ust. 1 Pzp, jako zasadny.
W
tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 6/21 na podstawie
art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp
oraz orzekła jak
w sentencji.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 12/21:
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp. z o.o. sformułowało w odwołaniu
następujące zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17)
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Strabag
pomimo przedstawienia w treści oferty informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez o
cenę oferty Konsorcjum Strabag w kryterium „doświadczenie
kierownika budowy” w sposób sprzeczny z określonym w treści SIWZ sposobem oceny
oferty w tym kryterium;
3) art. 87 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 26 ust. 4 Pzp poprzez ich zastosowanie do dokonania oceny
oferty w kryterium doświadczenie kierownika budowy oraz do poprawienia oferty w zakresie
pkt 4 formularza ofertowego
4) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia jaki zakres prac w ramach projektu
referencyjnego wykonywał członek Konsorcjum Strabag, tj. firma Ed. Zueblin A.G.

5) art. 96 ust. 3
Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów
dotyczących oferty Konsorcjum Strabag;
Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 12/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołaniu oraz pisemnego stanowiska Odwołującego i załączników
wskazanych w nim i załączonych do niego. Nadto, stan faktyczny wynikający z pisemnego
stanowiska Przystępującego

i załączników wskazanych w nim i załączonych do niego.
Podobnie, w zakresie odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Istotą sporu jest ocena czy
są dopuszczalne czynności Zamawiającego przyznania punktacji za poz. 1, 2 i 3 pkt 4
formularza ofertowego Przystępującego, w sytuacji gdy de facto Przystępujący swoimi
wyjaśnieniami z 15.12.2020 r. zmienia pierwotną treść oferty w przywołanych pozycjach
formularza. Istotna jest również ocena pierwotnej treści formularza ofertowego

w przywołanych pozycjach w kontekście art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, ewentualnie udzielonych
wyjaśnień przez Przystępującego z 15.12.2020 r. w kontekście art. 87 ust.1 i 2 Pzp.
Niniejsze w kontekście również zgromadzonego materiału dowodowego, w tym także
dowodów złożonych na rozprawie. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący wycofał na posiedzeniu
następujące zarzuty które z tej przyczyny nie zostały rozpoznawane, tj.
a-
1) zarzutu w ramach którego Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp.
z o.o.
kwestionowało prawdziwość zawartego w piśmie z 15.12.2020 r. oświadczenia
Konsorcjum Strabag, że Pan M.K. pełnił na wszystkich trzech projektach referencyjnych
funkcję kierownika robót hydrotechnicznych (w odwołaniu oznaczony jako zarzut 1g);
a-
2) zarzutu w ramach którego Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne "POM” Sp.
z o.o. stwierdzał że wrota, a brama stanowią różne rodzaje zamknięć stosowanych na
drogach wodnych
(w odwołaniu oznaczony jako drugi zarzut 1e);
a-
3) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie
ustalenia jaki zakres prac w ramach projektu referencyjnego wykonywał członek oferty
Konsorcjum Strabag, tj. firma Ed. Zueblin A.G.

(w o
dwołaniu oznaczony jako zarzut 4);

a-
4) zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu całości dokumentów dotyczących oferty Konsorcjum Strabag;
(w odwołaniu oznaczony jako zarzut 5).
Odnośnie do pierwszych zarzutów przywołanych szczegółowo poniżej, Izba uznała
w/w zarzuty
za podlegające uwzględnieniu.
Odnośnie zarzutu nr 1a).
Istotą sporu w ramach zarzutu pierwszego jest to, czy Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje w pkt 4 formularzu ofertowym w poz. 1, 2 i 3. Zarzut 1a dotyczy
tylko poz. 3 formularza ofertowego. Przy czym, Izba wskazuje,
że Wykonawca, jako
profesjonalista, składając określoną deklarację, winien upewnić się, czy stan rzeczy
odpowiada rzeczywist
ości. Podobnie wyrok KIO z 20.07.2018 r. o sygn. akt: KIO 1319/18,
z którym Izba się w całości zgadza.
Zgodnie z tr
eścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pod pojęciem: „Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa
w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykona
wca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (wyrok KIO z 10.07.2020 r., sygn. akt:
KIO 736/20).
P
onadto, jak wynika z Komentarza do art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych pod red. dr hab. Małgorzaty Sieradzkiej, opubl. w Legalis: „Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU oznacza, że
zostały spełnione dwie przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informacje, wprowadzające
w błąd, które 2) miały lub mogły mieć wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane
w postępowaniu. "Jednym z koniecznych elementów wpisujących się w hipotezę normy
prawnej uregulowanej w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ZamPublU jest istotny wpływ

nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) na decyzje podejmowane
przez podmiot zamawiający" (wyr. KIO 20.3.2017 r., KIO 382/17, Legalis)”.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp
możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.

(za

wyrokiem KIO z 06.05.2019 r., sygn. akt: KIO
682/19).
Izba za orzecznictwem wskazuje co do niedbalstwa, że jak słusznie zauważył Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03,
przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika
staranności. Ów wzorzec staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23
października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). W stosunku do profesjonalistów (do których
z pewnością należą wykonawcy oferujący swoje usługi na rynku zamówień publicznych)
miernik należytej staranności należy ustalać przy zastosowaniu przepisu art. 355 § 2 k.c.
Zgodnie z jego treścią, należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się z uwzględnieniem zawodowego charakteru tej
działalności. Jak się wskazuje w orzecznictwie, prowadzenie działalności profesjonalnej
uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania (uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z dnia 22 stycznia 2015r. sygn. akt I ACa 347/15). Od podmiotu takiego
wymaga się posiadania niezbędnej wiedzy fachowej, która obejmuje nie tylko formalne
kwalifikacje, ale również ustalone standardy wymagań (tak w uzasadnieniu wyroku Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z dnia 7 maja 2015 r. sygn. akt I ACa 1666/14). Należyta staranność
dłużnika, określona z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw
z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej (por. uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt ICSK 330/11).

Z kolei p
ojęcie „rażącego niedbalstwa" jest nieostre i nie zawsze łatwe do oddzielenia
od niedbalstwa zwykłego. W polskim orzecznictwie podkreśla się jednak konieczność
obiektywizacji tego pojęcia, oceniając je w oderwaniu od elementów subiektywnych (jak np.
stan psychiczny sprawcy). W tym zakresie, jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt IV CK 151/03:
„Rażące
niedbalstwo jest wyższym od niedbalstwa stopniem winy nieumyślnej. Niedbalstwo określa
się jako niedołożenie należytej staranności, tj. staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (art. 355 § 1 k.c). Za miernik należytej staranności uznaje się więc miernik
obiekty
wny, odnoszący się do każdego, kto znajdzie się w określonej sytuacji, formułowany
zatem np. dla profesjonalnego wykonawcy inwestycji budowlanych, lekarza określonej
specjalności, nauczyciela wychowania fizycznego, kierowcy samochodowego, na podstawie
taki
ch dotyczących ich reguł, jak: zasady współżycia społecznego, szczegółowe normy
prawne, pragmatyki zawodowe, zwyczaje itp. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa
uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie
w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej
p
ostaci decyduje wiec zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający
od miernika staranności minimalnej.". Ponadto, jak się wskazuje w piśmiennictwie
w przypadku, gdy wykonanie zobowiązania wymaga specjalnych wiadomości lub
umiejętności, za rażące niedbalstwo należy uznać także jego postępowanie poniżej
minimalnego, elementarnego poziomu tych wiadomości lub umiejętności (takm.in. J.
Dąbrowa, System Prawa Cywilnego, Tom III, Część 1, Prawo zobowiązań - część ogólna
(red Z. Radwański) oraz M. Nestorowicz, System Prawa Prywatnego, Tom VII, Prawo
zobowiązań - część szczegółowa (red. J. Rajski), str. 1009 -1010).
W ocenie Izby,
Odwołujący złożył w skutek niedbalstwa nieprawdziwe informacje
w pkt 4 formularzu ofertowym w poz. 3
wprowadzające w błąd, które miały lub mogły mieć
wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, gdyż właściwym aktem
staranności w przedmiotowym stanie faktycznym byłoby poprzedzające złożenie oferty ze
wskazaniem zadania na rzece Ohrze, jako drogi wodnej II klasy zgodnie
z rozporządzeniem,
zadanie pytanie.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że nie zwrócenie się przez
Wykonawcę do Zamawiającego - w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści
SIWZ na
podstawie art. 38 Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut
niedochowania należytej staranności zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5
czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD 2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II
CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15).
Własna interpretacja

dokonana przez Przystępująca świadczy o daleko idących wątpliwościach, które nie miały
charakteru błahego, lecz kluczowy. Nie chodzi tylko o to, że wykazana rzeka leży poza
granicami
Polski i nie była ujęta w rozporządzeniu. Przystępujący bowiem posunął się
jeszcze dalej, gdyż nie mogąc przyporządkować parametrów do całej rzeki, przyporządkował
je do pewnego odcinka (na stanowisku górnym). W konsekwencji tak pierwotnie, jak i w toku
pr
zedstawionych wyjaśnień złożył nieprawdziwe informacje. Przy czym Izba uznaje na
podstawie przedstawionych dowodów na rozprawie przez Odwołującego (dokumentacja
zdjęciowa dołączona do opracowania wraz z opisem), że rzeka Ohrza nie jest drogą wodną
według załącznika nr 1, jak i załącznika nr 3, jak również, że jej parametry uniemożliwiają,
aby przy budowie jazu mógł być wykorzystany zestaw pływający. Nadto, jako droga wodna
powinna ona umożliwić przepłynięcie (jaz miał być na drodze wodnej). Jednocześnie, jej
znaczenie regionalne
(§ 2 ust. 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 maja 2002 r.
w sprawie klasyfikacji dróg wodnych – Dz. U. z 2002 r., nr 77, poz. 695), a dokładnie
niewielki odcinek koło ponura, czyli stanowiska górnego jest wątpliwe, takie znaczenie
mogłaby mieć co najwyżej cała rzeka.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie do zarzutu nr 1b), 1c) 1d) oraz 1e).
W tym wypadku, de facto
sam Przystępujący potwierdził złożenie nieprawdziwych
informacji w ram
ach wyjaśnień z 15.12.2020 r., gdyż w poz. 1 /rzeka Łaba/ pełnił funkcję
kierownika budowy p. M. K.
nie od marca 1975 r. do września 1976 r., ale jak przyznał
(okoliczność przyznana – art. 533 ust. 1 Pzp) od marca 1976 r. do sierpnia 1976 r., czyli
tylko 6 miesięcy, gdyż od września 1975 r. do maja 1976 pełnił ją p. R. E., nadto p. M. K.
pełnił funkcję kierownika robót hydrotechnicznych

od marca 1975 r. do sierpnia 1975 r.
Nadto, nie mógł być kierownikiem budowy, ani kierownikiem robót hydrotechnicznych od
marca 1975
r., gdyż inwestycja została rozpoczęta we wrześniu 1975 r. (dowód dołączony
do stanowiska pisemnego Odwołującego – wiadomość e-mailowa z 08.01.2021 r. od
rzecznika prasowego inwestora, tj. Povodi Labe).
Brak informacji co do rzeczywistego dziennego dnia zakończenia inwestycji na rzece
Łaba (wbrew obowiązkowi z SIWZ – w ramach formularza ofertowego w pkt 4 Zamawiający
oczekiwał podania: „dzień, miesiąc, rok” kolumna 5 i 6 tabeli) (podano wrzesień 1975 do
sierpie
ń 1976 r.), Odwołujący miał więc prawo założyć w odwołaniu, był uprawniony, że nie
było wymaganych 12 miesięcy.
W zakresie rzeki Łaby (poz. 1) de facto miała miejsce zmiana pierwotnego
oświadczenia ofertowego, a Przystępujący w wyjaśnieniach z 15.12.2020 r. przyznał, że
podał nieprawdziwe informacje, gdyż p. M. K. zamiast funkcji kierownika budowy przez 12

miesięcy, pełnił ją jedynie przez 6 miesięcy, pełnił nadto funkcję kierownika robót
hydrotechnicznych od marca 1975 r. do sierpnia 1975 r. (
okoliczność przyznana – art. 533
ust. 1 Pzp)
. Kwestia ekwiwalentności, podnoszona na swoja korzyść przez Przystępującego
na rozprawie,
punktowane było tak pełnienie funkcji kierownika budowy, jak i kierownika
robót hydrotechnicznych jest irrelewantna, gdyż pierwotne oświadczenie jest odmienne i
niezgodne ze stanem rzeczywistym.
Odnośnie do rzeki Wełtawy (poz. 2) p. M. K. nie pełnił funkcji kierownika budowy w
ogóle, ale kierownika robót hydrotechnicznych, nie w okresie styczeń 1977 r. – marzec 1978
r., ale lipiec 1974 r.
do marca 1976 r. (dowód z Czech
-
Oświadczenie Povodi Vitavy z
07.12.2020 r. wraz z tłumaczeniem). Powyższe potwierdził Przystępujący w piśmie z
15.12.2020 r.
(okoliczność przyznana – art. 533 ust. 1 Pzp) podał więc nieprawdziwe
informacje, tak co do funkcji pełnionej, jak i czasookresu. Względem kwestii ekwiwalentności,
Izba podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone, jak wyżej.
Odnośnie do rzeki Ohrzy (poz. 3) dodatkowo ustalono, że p. M. K. nie pełnił funkcji
kierownika budowy w ogóle, ale kierownika robót hydrotechnicznych (dowód z Czech -
Oświadczenie Povodi Ohre z 07.12.2020 r. wraz z tłumaczeniem). Zgodnie z pismem z
Czech kierownikiem budowy była zupełnie inna osoba. W tym wypadku, jest to o tyle istotne,
gdyż Zamawiający mimo nieprawdziwych informacji, zamiast wykluczyć Przystępującego z
udziału w postępowaniu ograniczył się jedynie do nie przyznania punktacji z tytułu tego
zadania, na tej rzece.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu nr 1f).
Odnośnie do nazw inwestorów na rzece Łaba /poz. 1/ (pierwotnie wskazano
w ofercie Povodi Ohre,
a rzeczywistym był Povodi Labe), Wełtawa /poz. 2/ (pierwotnie
wskazano w ofercie Povodi Ohre, a
rzeczywistym był Povodi Vitawy). Kolejna nieprawdziwa
informacja
względem poz. 1 i 2 pkt 4 formularza ofertowego, która nie miała charakteru tylko
informacyjnego, gdyż Zamawiający wyraźnie żądał wyjaśnień także w tym zakresie
(wezwanie z 16.10.2020 r.).

Nadto,
był wyraźny

obowiązek SIWZ – w ramach formularza
ofertowego w pkt 4 Zamawiający oczekiwał podania: „Podmiot, na rzecz, którego zadanie
było wykonane” kolumna 7 tabeli).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Reasumując, wskazane powyżej nieprawdziwe informacje w poz. 1, 2 i 3 pkt 4
for
mularza ofertowego Przystępującego winny skutkować jego wykluczeniem na podstawie
art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp i odrzuceniem jego oferty.

Odnośnie zarzutu nr 2a).
Niewątpliwe abstrahując od zarzutu naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp należy
względem rozpatrywanego zarzutu dotyczącego poz. 1 i 2, tj. zadania na rzece Łaba
i Wełtawa, zgodzić się z Odwołującym, że informacje co do pełnionej funkcji oraz
czasookresu w ofercie miały charakter niezmienny, brak było możliwości jej zmiany (tak też
pkt 9.11 SIWZ:
„(…)wykonawca po upływie terminu do składnia ofert nie może skutecznie
dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty”). W konsekwencji nie powinna być przyznana
punktacja
, z tytułu poz. 1 i 2 pkt 4 formularza ofertowego. Zamawiający zaś de facto
przyjmując wyjaśnienia z 15.12.2020 r., dokonał zmiany, przyjmując jako przedmiot punktacji
nie pierwotną treść oferty, ale treść oferty wynikającą z wyjaśnień. W zakresie Łaby
i Wełtawy mimo nieprawdziwych informacji, uznał je, dokonał faktycznej zmiany i przyznał
z tego tytułu punktacje.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu nr 2b).
W tym wypadku Zamawiający wskazał ścisłe wymogi, co do zakresu danych (także
dzień, nie tylko miesiąc i rok.) Zamawiający nie może od nich uznaniowo odstępować,
przyjmując określenie „ok.” lub datę bez dni, gdyż był on niezbędny do uznania 12 miesięcy
doświadczenia. Jest bowiem okolicznością powszechnie znaną, iż inwestycja często nie
rozpoczyna się na początku i nie kończy na koniec miesiąca (okoliczność notoryjna – art.
532 ust. 1 Pzp), co I
zba wzięła pod uwagę także przy rozpoznawaniu zarzutu nr 1d). Ich
podanie było warunkiem sine qua non przyznania punktacji. Wymaga podkreślenia, że
znaczna odległość czasowa wykazanych zadań nie jest okolicznością zwalniającą, tak
Zamawiającego, jak i Przystępującego z rzetelności i przestrzegania postanowień SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie do zarzutu nr 3.
Niewątpliwie Zamawiający de facto przyjmując udzielone wyjaśnienia dokonał zmiany
w zakresie funkcji i czasookresu pierwotnie wskazanego w pkt 4 formularza ofertowego. Ani
art. 87 ust.1, ani art. 87 ust. 2 Pzp w swej treści nie dopuszczają, aby wyjaśnienia mogły
prowadzić do zmiany treści oferty, ani negocjowania jej treści, co faktycznie miało miejsce
w przedmiotowym stanie fakty
cznym. Brak było także podstaw do zastosowania art. 87 ust.2
pkt 3 Pzp, gdyż zmiana dotyczyła chociażby treści ocenianej w ramach kryterium oceny ofert,
a zmiana miałaby charakter istotny. Udzielone wyjaśnienia de facto do takich zmian
doprowadziły. Izba wskazuje w tym zakresie na wyrok KIO z 11.05.2012 r., sygn. akt: KIO
838/12:
„(…)Dla wszelkich innych omyłek niż oczywiste z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2

pkt 3 pzp wynika wprost jedno ograniczenie w ich poprawieniu,
sprowadzające się do zakazu
wprowadz
ania istotnych zmian do treści dotychczasowej oferty. Nie chodzi tu o zakaz zmian
w zakresie przedmiotowo lub podmiotowo istotnych elementów oferty, lecz
niedopuszczalność znaczącej ingerencji powodującej wytworzenie przez zamawiającego
zupełnie nowej treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę.(…)”.
W kontekście odwołania o sygn. akt: KIO 12/21, należy odnieść działania
Zamawiającego do odwołania o sygn. akt: KIO 6/21. W pierwszym przypadku z uwagi na
odległość czasową Zamawiający w ogóle w sposób rzetelny nie analizował treści pierwotnej
oferty, w drugim dysponując dowodami, w tym poświadczeniem, jakby nie patrzeć „z własnej
struktury organizacyjnej
” zupełnie je ignorował. Sposób oceny Zamawiającego zdaje się
prowadzić do wniosku, że doświadczenie pochodzące z niezbyt odległego okresu
weryfikowane jest rzetelnie, zaś odległe czasowo „z wyrozumiałością”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 12/21 na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b)
Pzp oraz orzekła
jak w sentencji.
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 11.05.2020
r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to
rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -
Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.
2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp,
a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w spra
wie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami).
Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn.
akt: KIO 6/21
o zasądzenie kwoty łącznej 4.395,00 zł (3.600,00 zł + 205,00 zł, 590,69 zł), tj.
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, w maksymalnej kwocie
dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), kosztów
noclegu (205,00 zł) oraz kosztów dojazdu Odwołującego na rozprawę - koszty dojazdu na
rozprawę /590,69 zł - bilety lotnicze/ (§ 5 pkt 2 lit. a i d w/w rozporządzenia). W zakresie
zwrotu kosztów biletów lotniczych, Izba wskazuje, że mimo rozbieżnych stanowisk
wynikających z orzecznictwa sądowego - wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 15.01.
2010 r., sygn. akt: XII Ga 517/09 (nie uznający takich kosztów), wyrok Sądu Okręgowego
w Szczecinie z
07.08.2013 r., sygn. akt: VIII Ga 243/13 (uznający takie koszty) - Izba uznała
koszty
z tego tytułu kierując się w tym zakresie postanowieniem Sądu Najwyższego
z
20.04.2011 r., sygn. akt: I CZ 22/11 przywołanym przez Sądu Okręgowy w Szczecinie
w wyroku wskazanym powyżej. Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt:
KIO 12/21
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 6/21,
sygn. akt: KIO 12/21
orzeczenie łączne.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
• Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
• Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08