rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3483/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska, Danuta Dziubińska, Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave
9, Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony
w Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach,
ul.
Myśliwska 5, 40-017

Katowice,

przy udziale
następujących wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska
sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A.,
c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania,
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o.,
ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych
32/U15, 04-036 Warszawa.

KIO 3483/20

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie
wyjaśnień z dnia 06.11.2020 r. wraz z załącznikami, dotyczących ceny oferty i złożonych
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A.
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de Llobregat (Barcelona),
Hiszpania, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział przedsiębiorcy
zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka Akcyjna Oddział w
Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki
w części 4/5 oraz zamawiającego:
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice w części 1/5, i:
3.1. zalicza w pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9, Cornella de
Llobregat (Barcelona), Hiszpania
, działająca przez ustanowiony w Polsce oddział
przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki, tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, na rzecz odwołującego:
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9,
Cornella de Llobregat (Barcelona), Hiszpania, działająca przez ustanowiony w
Polsce oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki,
kwotę 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy).

KIO 3483/20

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………….………

………………….

………………….

KIO 3483/20

Sygn. akt KIO 3483/20
UZASADNIENIE

Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez
Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Katowicach, ul. Myśliwska
5, 40-017 Katowice, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielen
ie zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe — Krajowy System
Zarządzania Ruchem Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1) - część 1, część
2”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.27.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 08.05.2020 r., nr 2020/S
214919.

Pismem z dnia 18.12.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa
Construcciones S.A., oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.

W dniu 28.12.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Passaige de la Plasmica s/n Nave 9,
Cornella de Llobregat (B
arcelona), Hiszpania, działającego przez ustanowiony w Polsce
oddział przedsiębiorcy zagranicznego Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Galicyjska 22, 32-087 Zielonki (dalej: „odwołujący”), w którym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej ceny wraz z załącznikami, złożonych przez
konsorcjum Aldesa
, pomimo że wykonawca nie wykazał, że wyjaśnienia te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Aldesa
, pomimo że nie udzieliło ono kompletnych wyjaśnień
dotyczących istotnych części składowych oferty w zakresie określonym w wezwaniu
z
amawiającego, a także pomimo że wyjaśnienia te potwierdzają, że istotne części
składowe ceny określone w wezwaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
3. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zw
rócenia się do konsorcjum Aldesa
o
wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, pomimo tego, że
części składowe podane w tych pozycjach są rażąco niskie i budzą one uzasadnione i
obiektywne wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego,
KIO 3483/20

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa
pomimo tego, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum Aldesa do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 poprzez
zaniechanie wezwania wykona
wcy do wyjaśnień w tym zakresie,
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Aldesa,
który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej, wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniec
hanie zażądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień
co do spełnienia tego warunku,
7. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się do wykonawcy konsorcjum
Sprint o wyjaśnienie części składowych ceny, tj. ceny za opcję nr 4, pomimo tego, że cena
podana przez tego wykonawcę jest rażąco niska i budzi uzasadnione i obiektywne
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
1) Naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
nieudostępnienie wyjaśnień konsorcjum
Aldesa dotyczących zaoferowanej ceny wraz z załącznikami zastrzeżonych jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.
„Zamawiający, zgodnie z wnioskiem Wykonawcy, ujawnił jedynie pierwszą część pisma,
wskazującego na powody zastrzeżenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jednakże uzasadnienie powodów, dla których wykonawca zastrzegł całość swoich
wyjaśnień dotyczących ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest skrajnie ogólnikowe i
lakoniczne -
a tym samym nie sposób uznać, by Wykonawca sprostał ciężarowi wykazania,
że całość tych wyjaśnień stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji).
(…)
Twierdzenie,
że tajemnicy podlega wielkość sprzedaży jest wręcz kuriozalne, bowiem
wielkość sprzedaży danego przedsiębiorcy wynika ze sprawozdań finansowych składanych
do akt rejestrowych i jest publicznie dostępna. Ponadto dane dotyczące wielkości
przychodów ze sprzedaży sam Wykonawca podaje (bez zastrzeżenia tajemnicy) na
uzasadnieni
e spełnienia warunku zdolności finansowej określonego w niniejszym
postępowaniu. Z natury rzeczy wielkość sprzedaży nie może więc stanowić w tym
konkretnym przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa.
KIO 3483/20

Wbrew twierdzeniom Wykonawcy nie
sposób też uznać, że zastrzeżeniu mogą
podlegać globalnie wszystkie informacje podane w ofercie, dotyczące w szczególności ceny
ofertowej. Takie stanowisko wprost sprzeciwia się art. 8 ust. 3 stanowiącemu, że utajnieniu
nie podlegają informacje określone w art. 86 ust. 4 P.z.p., w tym informacje dotyczące ceny.
(…) Dopuszcza się utajnienie cen jedynie w takim zakresie, w jakim ceny te wynikają ze
szczególnych okoliczności (indywidualnych uwarunkować wykonawcy, niedostępnych innym
podmiotom w branży). Tylko wtedy informacje takie mogą mieć wartość gospodarczą.
O takich szczególnych okolicznościach Wykonawca nawet nie wspomina, nie mówiąc już
o ich prawidłowym wykazaniu, co również przesądza o tym, że zastrzeżenie przez niego
tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest w żadnej mierze zasadne. (…)
Nie jest możliwe również globalne zastrzeżenie wszelkich wyjaśnień co do
zaoferowanej ceny ujętych w jednym dokumencie, jak tego chciałby Wykonawca. Jest wręcz
przeciwnie: zgodnie z powszech
nie akceptowanymi poglądami utajnieniu nie powinny
podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert
stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień. (…)
Z przywołanych przez Wykonawcę ogólnikowo rodzajów informacji, które mogłyby
podlegać ochronie, jedynie „metoda kalkulacji”, co do zasady, mogłaby zostać uznana za
informację podlegającą tajemnicy. Jednakże aby tak się stało, informacja ta musiałaby mieć
określoną wartość gospodarczą. Tymczasem Wykonawca nigdzie nie wskazał, jakie
szczególne cechy użytej przez niego metody kalkulacji przesądzają o tym, że metoda ta
posiada wartość gospodarczą. (…)
Wykonawca nie wskazał nawet, że przyjęta przez niego metoda kalkulacji ma
jakiekolwiek cechy szczególne pozwalające na odróżnienie jej od metody stosowanej na
rynku, przez co uzyskuje szczególną wartość. Nie wskazał również nawet na potencjalną
szkodę, którą wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona
szerszemu gronu podmiotów.
Analogicznie należy potraktować również zastrzeżenie przez Wykonawcę „kosztów,
jakie ponosi Wykonawca”. Sam fakt ponoszenia kosztów realizacji zamówienia jest
okolicznością bezsporną i charakterystyczną dla realizacji zamówienia przez każdego z
wykonawców. Ponoszone przez Wykonawcę koszty mogłyby być uznane za mające wartość
gospodarczą tylko w wypadku, gdyby okazało się, że ustalenie tych kosztów przez
Wykonawcę na określonym poziomie wynika ze szczególnych okoliczności, nieznanych i
nieosiągalnych przez innych uczestników rynku. Wykonawca jednakże nie przedstawia
takich okoliczności, ani tym bardziej nie przedstawia na nie żadnych dowodów.
W ocenie Odwołującego niedopuszczalne jest również zastrzeżenie przez
Wykonawcę
tajemnicy
załączników
do
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
prze
dsiębiorstwa, czyli oświadczeń poszczególnych spółek składających się na konsorcjum
KIO 3483/20

w zakresie podjętych przez nich środków mających na celu zachowanie w poufności
informacji odnoszących się do kalkulacji ceny. Należy zaznaczyć, że takie oświadczenia
stano
wią element uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem,
stanowiąc jego integralną część, nie mogą zostać objęte tajemnicą. (…)
Niezależnie od powyższego przedstawienie samych „oświadczeń” zarządów spółek
na wyżej opisany temat nie spełnia warunku „wykazania”, że podjęte zostały działania w celu
zachowania określonych informacji w poufności. Obecnie powszechnie przyjmuje się, że pod
pojęciem „wykazania” rozumieć należy przedstawienie stosownych dowodów - np.
przedstawienie faktycznie zawar
tych umów o zachowanie poufności, zastrzeżeń poufności
ze strony kontrahentów, polityk poufności obowiązujących w konkretnym czasie dla
konkretnych spółek. Samo oświadczenie wykonawcy (spółek wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia) nie stanowi dowodu na potwierdzenie tych okoliczności. (…)
W przedstawionym wyżej stanie rzeczy zaniechanie ujawnienia przez Zamawiającego
wyjaśnień Wykonawcy co do zaoferowanej ceny w całości jedynie na podstawie tak
ogólnikowego uzasadnionego wniosku Wykonawcy, narusza przepis art. 8 ust. 1 i 3 P.z.p.
statuu
jących zasadę jawności postępowania. (…)”
2) Naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum Aldesa mimo wadliwości wyjaśnień.
„Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1,
tj. uznania
przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa.
W braku możliwości zapoznania się z dokładnymi wyjaśnieniami Wykonawcy w tym
względzie Odwołujący może jedynie ogólnie odnieść się do poszczególnych cen
jednostkowych podanych w ofercie Wykonawcy; jednakże już z samej tylko lektury
formularzy cenowych można wysnuć wniosek, że nie jest możliwe wykonanie przez
Wykonawcę na warunkach rynkowych elementów zamówienia wskazanych poniżej. (…):
Moduł 101. Informowanie podróżujących

1.2.1.A
Klasa 101.A. Informowanie o utrudnieniach na drodze klasy A/S

Wykonawca zaoferował wykonanie tej części zamówienia za kwotę 3 263 990,00 zł
brutto, co jest kwotą znacząco zaniżoną. Zdaniem Odwołującego kwotą pozwalającą na
realizację tego elementu jest kwota 5 190 950,00 zł brutto. Kwota ta zawiera koszt
urządzenia i wszelkie inne koszty, w koszt montażu urządzenia, zysk oraz zapas na pokrycie
ewentualnych nieprzewidzianych wyda
tków, jak również koszty pośrednie.
Odwołujący zauważa, że nie jest możliwe aby dostarczyć oraz zamontować Znak Zmiennej
treści realizujący funkcje zgodne z OPZ oraz z SST modułu 101.A w cenie podanej przez
Wykonawcę, przy jednoczesnym zapewnieniu zysku i zachowaniu rezerwy na ryzyka
związane z należytym wykonaniem prac. (…)
KIO 3483/20

Moduł 101. Informowanie podróżujących

1.2.1.G
Klasa 101.G Informowanie poprzez komunikaty radiowe CB

Cena zaproponowana przez Wykonawcę wynosi 135 996,00 zł brutto. Jest ona o ponad 70%
niższa niż wycena sporządzona przez Odwołującego z zachowaniem realiów rynku i
wymagań OPZ, która wynosi 463 800,00 zł brutto. Według Odwołującego skalkulowanie
przez Wykonawcę pozycji na tak niskim poziomie jest niemożliwe z zachowaniem wszystkich
w
ymagań zawartych w OPZ.
Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych

1.2.4 B
Klasa 104.B Wykrywanie zdarzeń z dostępnych zasobów danych

Cena jaką podał Odwołujący dla 242 sztuk wynosi 5 130 400,00 zł brutto. Cena zaoferowana
przez Wyk
onawcę jest o ponad 68% (3 498 352,00zł) niższa i wynosi 1 632 048, 00 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego cena podana przez Wykonawcę nie jest wystarczająca na
zrealizowanie tej części zamówienia zgodnie ze wszystkimi wytycznymi wymaganymi przez
OPZ dla tej pozycji i w
iąże się to nie tylko z dostosowaniem systemu do CPW ale także
z utrzymaniem licencji na oprogramowanie.
Moduł 104. Lokalne wykrywanie zdarzeń ze zgromadzonych danych
1.2.4 C
Klasa 104.C Wykrywanie zdarzeń na drogach klasy A i S z niskim poziomem detekcji

W powyższej pozycji Odwołujący przyjął kwotę 1.360.050,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje,
że wykonanie tego elementu w realiach rynkowych i zgodnie z wymaganiami OPZ nie jest
możliwe za cenę niższą, aniżeli wyliczona przez Odwołującego, tj. 3.360.000,00 zł brutto.
Tymczasem Wykonawca zaoferował cenę ok. 60% niższą. Odwołujący szczególnie zwraca
uwagę na fakt, że klasa urządzenia zgodna ze specyfikacjami Zamawiającego jest znacznie
droższa i wymaga więcej nakładu pracy niż przedstawił to Wykonawca (specyfikacje
przewidują m.in. wymóg nieprzerwanej pracy urządzenia niezależnie od warunków
pogodowych).
Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych

1.2.6.A
Klasa 106.A Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej

D
la powyższej pozycji Odwołujący podał kwotą równą 1 372 800,00 zł brutto,
a wycena ta jest
zgodna z realiami cen rynku oraz wymaganiami Zamawiającego. Kwota
podana przez Wykonawcę jest o ponad 40 % niższa od kwoty Odwołującego i wynosi 816
00,00 zł brutto. Realizacja tej części zadania za podaną cenę nie jest możliwa.
KIO 3483/20

Moduł 106. Pozyskiwanie danych wizyjnych
1.2.6.B Klasa 106.B Pozyskiwanie obrazu z wysoką rozdzielczością na drodze głównej i trasie
objazdu

Dla 14 sztuk Odwołujący przyjął kwotę 263 200,00 zł brutto. Cena Wykonawcy jest
o ponad 22% niższa od ceny podanej przez Odwołującego i wynosi 203 994,00 zł brutto.
Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na
realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie.
Moduł 112. Pozyskiwanie danych pogodowych

1.2.12.A Klasa 112.A Pozyskiwanie kompleksowych danych pogodowych

Kwota podana przez Wykonawcę dla 12 sztuk w tej pozycji wynosi 1 224 000,00 zł brutto.
Jest to kwota o ponad 19% niższa niż cena podana przez Odwołującego, która jest równa
1
519 068,00 zł brutto. Odwołujący wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę
z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich wymagań Zamawiającego podanych
w OPZ w omawianym zakresie.
Moduł 114. Pozyskiwanie danych o ruchu

1.2.14.A Klasa 114.A Pozyskiwanie danych o ruchu pojazdów z dokładnością E2

Kwota podana w tej pozycji przez Wykonawcę dla 229 sztuk wynosi 3 296 684,00 zł brutto.
Jest ona prawie o 46% niższa od ceny podanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje,
że kwota podana przez Wykonawcę z pewnością nie pozwoli na realizację wszystkich
wymagań Zamawiającego podanych w OPZ w omawianym zakresie.
Moduł 102. Sterowanie prędkością i pasami ruchu

2.1.
Klasa 114.A Integracja i testowanie na poziomie Modułów Wdrożeniowych
Rozproszonych

Kwota w powyższej pozycji podana przez Wykonawcę wynosi 13 840,00 zł brutto. Jest ona
o ponad 50% niższa niż kwota skalkulowana przez Odwołującego - 294 128,00 zł brutto.
Skalkulowanie powyższej pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej
(podanej przez Odwołującego) jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z
wymaganiami OPZ.
”
3) Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa
do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4.
„(…) Wykonawca zaoferował wykonanie opcji nr 4 za kwotę 13 583 825,00 zł, przy czym
cena zaoferowana przez Odwołującego wyniosła 23 378 310,39 zł. Tak znaczna różnica
KIO 3483/20

w cenach wymaga wyjaśnienia w całości. Sam fakt wystąpienia takiej różnicy powinien
stanowić przesłankę, by zażądać wyjaśnień w tym zakresie. Niezależnie od powyższego
Odwołujący podnosi, że nie jest możliwe wykonanie opcji nr 4 za cenę podaną przez
Wykonawcę. Zdaniem Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod
uwagę tego, że zgodnie z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze
formularza cenowego: W ramach realizacji Op
cji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów
powinna być uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w
zakresie łączności oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem
Odwołującego wycena przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania
konstrukcji niezbędnej dla dostawy i wdrożenia modułów — został on prawdopodobnie
przeniesiony przez Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów
w zadaniu podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ. Kwestia ta
w każdym razie
wymaga kompleksowego wyjaśnienia, a tymczasem Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie pozycji pod nazwą „Integracja i testowanie na
poziomie Modułów Wdrożeniowych Rozproszonych”, stanowiącej nieznaczną część ceny za
Opcję nr 4, co nie pozwala nawet na przybliżone rozwianie pojawiających się obiektywnych
wątpliwości. Tymczasem obiektywnie właściwe byłoby zażądanie wyjaśnień co do
pozostałych części składowych Opcji nr 4, w tym w szczególności pozycji w pkt. 1.2.2.D
zarządzanie prędkością i innymi ograniczeniami. W tym zakresie kwota, jaką przyjął
Wykonawca dla tej pozycji dla 70 sztuk wynosi 5 569 340,00 zł brutto. Stanowi to blisko 50%
ceny podanej przez Odwołującego — 11 083 800,00 zł brutto. Skalkulowanie powyższej
pozycji na poziomie niższym o blisko 50% kwoty rynkowej (podanej przez Odwołującego)
jest niezgodne z realiami rynkowymi i niezgodne z wymaganiami OPZ.
”
4) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum Aldesa
pomimo tego, że treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia.
„Zarzut ten ma charakter ewentualny i jest formułowany na wypadek oddalenia zarzutu nr 1 i
3, tj. uznania, przez Izbę, że Wykonawca zasadnie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa,
oraz że nie ma obowiązku przedstawić dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny za opcję nr
4.
W braku znajomości dokładnych wyjaśnień Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny
należy przyjąć, że zaoferowanie wykonania elementów zamówienia wskazanych
szczegółowo w uzasadnieniu zarzutu nr 2 i 3 musi oznaczać, że urządzenia oferowane przez
Wykonawcę są niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego nie ma
bowiem możliwości zaoferowania urządzeń w takiej cenie. W szczególności zarzut ten
dotyczy ceny za opcję nr 4, która została skalkulowana przez Wykonawcę w sposób
nieuwzględniający kosztu wykonania konstrukcji modułów wdrażanych w ramach tej opcji
oraz pozostałych komponentów w zakresie łączności i zasilania.”
KIO 3483/20

5) Naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (ew. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) poprzez
zaniechanie
wezwania
konsorcjum
Aldesa
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp.
„Zamawiający z naruszeniem art. 26 ust. 3 P.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt. 14 P.z.p. nie
wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów składanych w celu wykazania spełnienia
warunku, o k
tórym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (warunku niekaralności)
w odniesieniu do wszystkich prokurentów jednego z członków konsorcjum Wykonawcy,
spółki Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…) pełniących funkcję w dniu, w którym
upływał termin składania ofert (8.09.2020 r.).
Wykonawca, w reakc
ji na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26
ust. 1 P.z.p. przedstawił zaświadczenia o niekaralności dla następujących osób: (1) A. F. R.,
(2) J. M. F. R., (3) M. G. R., (4) F. N. M. (5) M. L. de F. P., (6) J. M. A. de B., (7) J. J. L. D,,
(8) M. P..
Jak wynika z przedłożonych do oferty odpisów z właściwych rejestrów, osoby
wskazane wyżej w pkt (1) do (4) byli w dacie złożenia dokumentów w reakcji na wezwanie
Zamawiającego członkami zarządu spółek składających się na konsorcjum Wykonawcy, zaś
osoby wskazane w pkt (5) do (8)
– M. P., M. L. de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D. byli w tej
dacie prokurentami w spółce Aldesa Construcctiones Polska Sp. z o.o.
Jednakże z odpisu KRS prowadzonego dla tej ostatniej spółki (Aldesa
Construcciones Polska Sp
. z o.o. (…), przedłożonego przez Wykonawcę wraz z ofertą,
aktualnego w dniu
jego złożenia, wynikało, że w spółce tej w dniu składania oferty jej
prokurentami byli również, oprócz osób wymienionych powyżej: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J.
A. V.
Okoliczność tę potwierdza pełny odpis z rejestru prowadzonego dla wyżej opisanej
spółki, z którego wynika, że wykreślenie wyżej wymienionych osób z rejestru jako
prokurentów nastąpiło dopiero w dniu 13.10.2020 r., a więc ponad miesiąc po terminie
składania ofert (8.09.2020 r.) Dla wyżej wymienionych osób nie przedłożono żadnych
dokumentów wykazujących spełnienie warunku niekaralności. (…)
W tym kontekście należy stwierdzić, że w postępowaniu będącym przedmiotem
odwołania stan faktyczny od daty złożenia oferty wraz z oświadczeniem wstępnym uległ
zmianie, bowiem zmianie uległ krąg prokurentów jednej ze spółek składających się na
konsorcjum. Tym samym Wykonawca powinien był przedłożyć takie dokumenty, które
potwierdzały niekaralność wszystkich prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska Sp.
z o.o. pełniących funkcję do dnia 13.10.2020 r — czego nie uczynił, a tym samym nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez cały jego okres, liczony od
daty, w której minął termin na składanie ofert. Tym samym Wykonawca nie wykazał braku
KIO 3483/20

podstaw wykluczenia, o k
tórym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (…)
Wykonawca zarzuca ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 4 P.z.p. poprzez
zaniechanie zażądania złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwier
dzających spełnienie warunku niekaralności - poprzez zażądanie wskazania,
w jakiej dokładnie dacie ustała prokura udzielona I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V. w spółce
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o.
”
6) Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
konsorcjum Aldesa
z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia
wskazanego w pkt. 7.2.3. lit a) pkt 4 IDW, ewentualnie - naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
żądania złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku.
„Zgodnie z warunkiem sformułowanym przez Zamawiającego w pkt. 7.2.3. lit a) IDW (SIWZ;
Tom I), Wykonawca musiał wykazać, że wykonał w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat
przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługę polegającą na świadczeniu - w ramach jednego zamówienia — usługi
serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu
zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej
niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród
niżej wymienionych: (a) znaki lub tablice o zmiennej treści (b) drogowe stacje
meteorologiczne (c) kamery mo
nitoringu wizyjnego typu PTZ, (d) stałe stacje pomiaru ruchu
drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.
Wykonawca prz
edstawił wykaz usług, w którym - w zakresie spełniania powyższego
warunku -
wykazał wykonywanie przez jednego z członków jego konsorcjum na rzecz Urząd
Miasta
Granada w Hiszpanii (…) Tymczasem przedstawiona przez Wykonawcę referencja
wystawiona przez Urząd Miasta Granada nie potwierdza powyższych okoliczności. Z jej
treści wynika, że prace wykonane przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA
(ACISA) obejmowały wykonanie i wdrożenie Inteligentnego Systemu Sterowania Ruchem,
wsparcie i zarządzanie i korzystanie z Centrum Zarządzania Ruchem. Ze szczegółowego
opisu prac wykonanych przez ACISA wynika, że wykonywane w ramach powyższego
zadania usługi utrzymania (i konserwacji) dotyczyły jedynie 204 sterowników sygnalizacji
świetlnej. Z treści referencji nie wynika natomiast, że usługi utrzymania dotyczyły
jakichkolwiek
innych elementów systemu sterowania ruchem, w tym: znaków lub tablic o
zmiennej treści, kamer monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałych stacji pomiaru ruchu
drogowego i klasyfikacji pojazdów.

Z treści referencji nie wynika również, że usługa utrzymania była wykonywana przez
okres trwający ponad 12 miesięcy. Podany w referencji zakres czasowy (maj 2006 i wrzesień
2018) nie dotyczy przecież wykonywania usługi utrzymania sterowników, lecz całego okresu
KIO 3483/20

wykonywania prac składających się na wykonanie i wdrożenie systemu i centrum
zarządzania ruchem.
Nie jest również jasne, czy podany w referencji zakres czasowy jest nieprzerwany i
czy obejmuje jedno zadanie -
nie wydaje się możliwe, by tego typu system miejski był
budowany nieprzerwanie przez okres 12 lat w ramach jednego zamówienia.
Treść przedstawionej referencji nie koresponduje z oświadczeniem złożonym przez
Wykonawcę w stopniu tak istotnym, że nie jest możliwe uznanie na podstawie tych dwóch
dokumentów, że Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Prowadzi to do
wniosku, że oferta Wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a co najmniej Wykonawca
powinien był zostać wezwany do wyjaśnienia treści złożonego wykazu usług i referencji
w tym zakresie.
”
7) Naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania wezwania konsorcjum
SPRINT
do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym opcji nr 4.
„Zamawiający w toku postępowania zwrócił się do dwóch z trzech wykonawców, którzy
złożyli oferty, o przedstawienie wyjaśnień co do zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ust. 1
P.z.p.
Zaniechał jednak zwrócenia z takim samym wezwaniem się do trzeciego z oferentów,
którym jest konsorcjum Sprint SA w Olsztynie i T4B Sp. z o.o. w Warszawie.
Konsorcjum
to zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za łączną kwotę
wyższą aniżeli pozostali oferenci, jednakże cena za wykonanie Opcji 4 została przez tego
wykonawcę ustalona na najniższym poziomie: 11.666.203- zł.
Cena ta ponad dwukrotnie niższa niż cena Odwołującego. Zdaniem Odwołującego
nie jest możliwe wykonanie Opcji 4 za cenę podaną przez Wykonawcę. Zdaniem
Odwołującego Wykonawca kalkulując cenę za Opcję 4 nie wziął pod uwagę tego, że zgodnie
z informacją umieszczoną przez Zamawiającego we wzorze formularza cenowego:
W ramach realizacji Opcji 4, w cenie dostawy i wdrożenia Modułów powinna być
uwzględniona cena pozostałych, niezbędnych komponentów Modułów w zakresie łączności
oraz cena zapewnienia zasilania energetycznego. Ponadto zdaniem Odwołującego wycena
przedstawiona przez Wykonawcę nie uwzględnia kosztu wykonania konstrukcji niezbędnej
dla
dostawy i wdrożenia modułów - został on prawdopodobnie przeniesiony przez
Wykonawcę do ceny konstrukcji niezbędnej do wykonania modułów w zadaniu
podstawowym, co jest nielogiczne i niezgodne z OPZ.
Przepis art. 90 ust. 1 nie ogranicza uprawnienia Zamawiaj
ącego do badania
zaoferowanej ceny jedynie do tego wykonawcy, który zaoferował najkorzystniejszą cenę.
Badanie tej kwestii powinno odbywać się na podstawie takich samych przesłanek
w stosunku do wszystkich wykonawców, z uwzględnieniem zasady równego traktowania
wy
rażonej w art. 7 ust. 1 P.z.p.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
KIO 3483/20

1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert,
2) odrzucenia
oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa,
3)
wykluczenia oferty złożonej przez konsorcjum Aldesa i uznania oferty za odrzuconą,
4)
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień konsorcjum Aldesa w przedmiocie wykazania,
że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
5)
zażądania od konsorcjum Aldesa wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny,
tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania, że cena ta nie
jest rażąca niska,
6)
wezwania konsorcjum Aldesa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak
podstaw wykluczenia o
kreślonych w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym prokurentów spółki Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. lub ewentualnie
-
do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym dokumentów potwierdzających brak
wskazan
ych wyżej podstaw wykluczenia,
7)
wezwania konsorcjum Aldesa do wyjaśnienia treści dokumentów złożonych na
potwierdzenie spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt. 7.2.3. lit a) pkt. 4 IDW,
8)
zażądania od konsorcjum Sprint wyjaśnień dotyczących istotnej części składowej ceny,
tj. ceny w zakresie wykonania przedmiotu opcji nr 4 w celu wykazania,
że cena ta nie
jest rażąca niska.

Pismami z dnia 29.12.2020 r.
i z dnia 04.01.2021 r. następujący wykonawcy zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Aldesa Construcciones Polska
sp. z o.o., ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa oraz Aldesa Construcciones S.A., c/Bahia
de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania oraz Aeronaval de Construcciones
e Instalaciones S.A., c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania (dalej:
„przystępujący Aldesa”),
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SPRINT sp. z o.o., ul. Jagiellończyka
26, 10-
062 Olsztyn oraz T4B sp. z o.o., Al. Stanów Zjednoczonych 32/U15, 04-036
Warszawa.
Izba stwierdzi
ła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 25.01.2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, zaś
odwołujący i przystępujący Aldesa przedstawili argumentację w sprawie.

KIO 3483/20

W trakcie rozprawy strony
i przystępujący Aldesa podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostawę, wdrożenie, uruchomienie
Modułów Rozproszonych w pasie drogowym dróg wyszczególnionych poniżej oraz integrację
ich z Systemem Centralnym KSZR wraz z usługami rozwoju oraz wsparcia i utrzymania
wszystkich elementów Systemu. Zamówienie zostało podzielone na dwie części:
Część 1 - w Oddziale GDDKiA w Gdańsku i w Olsztynie - drogi S6 i S7 oraz CZR Dworek,
Część 2 - w Oddziale GDDKiA w Katowicach - drogi A1, A4, S1 i DK 1 oraz CZR Zabrze
Kończyce.
Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1.

Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w odniesieniu do
wszystkich części zamówienia w zakresie:
a.
usług wsparcia i utrzymania polegających na przejęciu i świadczeniu usług wsparcia i
utrzymania modułów rozproszonych, w tym na drogach nieobjętych zamówieniem
podstawowym uprzednio zintegrowanych z Systemem Centralnym;
b.
kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Modułów Wdrożeniowych
Rozproszonych i pozostałych komponentów systemu przez kolejne miesiące,
maksymalnie do 60 miesięcy po zakończeniu okresu podstawowego świadczenia przez
Wykonawcę usług wsparcia i utrzymania w ramach zamówienia podstawowego. Opcja
ta dotyczy również kontynuacji świadczenia usług wsparcia i utrzymania Klas Modułów
Rozproszonych wykonanych w ramach prawa opcji poza zamówieniem podstawowym,
w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego;
c.
zaprojektowania, dostawy i wdrożenia dodatkowej klasy/klas Modułów Wdrożeniowych
Rozproszonych, w tym poza obszarem geograficznym zamówienia podstawowego;
d. zaprojektowanie,
dostawa
i
wd
rożenie klasy/klas Modułów Wdrożeniowych
Rozproszonych innych niż w zamówieniu podstawowym, w obszarze geograficznym
zamówienia podstawowego.

W pkt 7.2.3.a) siwz zamawiający dla części nr 1 wskazał, że wykonawca musi
wykazać, że w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, m.in.:
4. w ramach jednego za
mówienia świadczył usługi serwisowe polegające na utrzymaniu
przez okres minimum 12 miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem
zainstalowanych w pasie drogowym, o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tyś. PLN
KIO 3483/20

brutto, obejmującego łącznie co najmniej trzy rodzaje urządzeń spośród niżej
wymienionych:
 znaki lub tablice o zmiennej treści,
 drogowe stacje meteorologiczne,
 kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ, stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla
pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.

Pismem z dnia 23.10.2020 r., zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 i art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, wezw
ał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień i dowodów
w zakresie ceny jego oferty.
Pismem z dnia 06.11.2020 r. przystępujący Aldesa udzielił wyjaśnień, które podzielił
na trzy
części:
 Część I - uzasadnienie objęcia części niniejszych wyjaśnień Wykonawcy tajemnicą
przedsiębiorstwa,
 Część Il - ogólne wyjaśnienia odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej
Wykonawcy,
 Część III - szczegółowe odpowiedzi na poszczególne pytania zamawiającego zawarte
w treści wezwania.
Jednocześnie przystępujący Aldesa wskazał, że wyjaśnienia w zakresie części II oraz III
wraz ze w
szystkimi załącznikami do wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie utajnienia tych dokumentów zostało zawarte w części II wyjaśnień.
Uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w części jawnej wyjaśnień,
przystępujący Aldesa przytoczył przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i
orzecznictwo, a ponadto wskazał:
„Wykonawca wyjaśnia, iż informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa zawarte
w części Il oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we wszystkich załącznikach do nich),
obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej a zatem i kosztów, jakie ponosi
Wykonawca, i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje, oraz dalsze szczegółowe
dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje te w sposób
szczegółowy obrazują sposób działania Wykonawcy na rynku. Nie może budzić zatem
wątpliwości, w tym biorąc pod uwagę przepisy UZNK oraz przywołane powyżej
rozstrzygnięcia KIO oraz orzecznictwa, że nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez
Zamawiającego tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną
względem Wykonawcy. Jasnym jest wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom
Wyko
nawcy wiedzę, która umożliwi im przede wszystkim, konkurencyjnego wobec
Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich — potencjalnych —
zamówień realizowanych przez Wykonawcę.
KIO 3483/20

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie b) powyżej, Wykonawca wyjaśnia,
iż informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do
publicznej wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek
tworzących konsorcjum Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom. (…).
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w punkcie c) powyżej, Wykonawca wskazuje,
że w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę
przedsi
ębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i
prawnym.
Do pierwszej z nich zaliczyć należy wprowadzone przez konsorcjantów
Wykonawcy wewnętrzne reguły obiegu dokumentów oraz dostępu do informacji, jak również
technologie z
abezpieczające bezpieczeństwo sieci informatycznych przedsiębiorstw
tworzących konsorcjum Wykonawcy. W tym kontekście podkreślenia wymaga fakt, iż dostęp
do informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa miała
jedynie ograniczona,
kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. Powyższa kwestia
(dostęp do informacji newralgicznych z punktu widzenia udziału Wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego) podlega regulacji szczegółowym procedurom
obowiązującym u Wykonawcy (m.in. obejmująca zasady dostępu do systemów
informatycznych, zasady dotyczące nadawania uprawnień). Nawet pracownicy Wykonawcy
korzystający na co dzień z wewnętrznego systemu dokumentów nie posiadali dostępu do
tych informacji. Nie było też możliwe uzyskanie wglądu do informacji, o których mowa, przez
jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę. (…)
Poza fizycznymi środkami ochrony Wykonawca, w celu zabezpieczenia poufności
posiadanych informacji stosuje także zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in.
poinf
ormowanie pracowników o potrzebie ochrony informacji, wewnętrzne procedury,
klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy o poufność. (…)
Warto też zaznaczyć, że wszyscy pracownicy konsorcjantów Wykonawcy
zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji, o których dowiadują się w związku
z wykonywaną pracą. Potwierdzeniem wagi, jaką Wykonawca przywiązuje do poufności
informacji jest
obowiązek podpisania przez każdego nowego pracownika oświadczenia
o ochronie informacji poufnych.
O tym jakie znaczenie Wykonawca przywiązuje do działań mających na celu ochronę
informacji poufnych świadczy fakt, że wszystkie oferty załączone do niniejszych wyjaśnień od
kontrahentów Wykonawcy zostały odpowiednio oznaczone jako „poufne” lub „tylko dla
Aldesa”, co było rezultatem wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą a każdorazowym
oferentem.
(…)
Podsumowując, w związku z przedstawionymi powyżej wyjaśnieniami, warto
zaznaczyć, że dokonując oceny informacji i dokumentów przedkładanych w Postępowaniu,
to Zamawiający podejmie decyzję o tym, co jest, a co nie jest tajemnicą Wykonawcy,
KIO 3483/20

a zatem oceny daleko wykraczającej poza samo prowadzenie Postępowania i jego cel.
W przypadku niniejszych wyjaśnień, decyzja w tym zakresie będzie miała istotne skutki dla
Wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności. Z tego względu konieczna jest
daleko posunięta ostrożność i dbałość o przestrzeganie uzasadnionych interesów
Wykonawcy, niezależnie od tego, iż interesy te mogą mieć charakter subiektywny.
W świetle powyższego, zastrzegamy dalszą treść niniejszych wyjaśnień a także
wszystkie załączniki do niniejszego pisma.”
Przystępujący Aldesa dołączył do ww. wyjaśnień: „Procedurę określającą zasady
dostępu oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach
informatycznych
”, oświadczenia spółek tworzących konsorcjum Aldesa oraz spółki Aldesa
Polska Services sp. z o.o.
dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie
w
poufności informacji odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny oraz przykładową ofertę
oznaczoną jako zawierającą informacje poufne (z zastrzeżeniem, że wszystkie te dokumenty
również zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa).

Pismem z dnia 17.11.2020 r. zam
awiający wezwał przystępującego Aldesa na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi przystępujący Aldesa złożył m.in.:
1) i
nformację z Krajowego Rejestru Sądowego dla konsorcjanta Aldesa Construcciones
Polska sp. z o.o.
, z której wynika, że na dzień 19.11.2020 r. prokurentami spółki byli: M. L.
de F. P., J. M. A. de B., J. J. L. D., M. P.,
2) informacje z KRK m.in.
dla ww. osób,
3)
wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę wykonywaną na rzecz Miasta Granada w
Hiszpanii:
„Usługi infrastrukturalne, konserwacja, utrzymanie i instalacje regulacyjne,
kontrolne, i zarządzania ruchem w mieście Granada”, gdzie w ramach „zamówienia
świadczono m.in. usługi serwisowe polegające na utrzymaniu przez okres powyżej 12
miesięcy urządzeń systemu zarządzania ruchem zainstalowanych w pasie drogowym,
o wartości systemu nie mniejszej niż 500 tys. PLN brutto, obejmującego łącznie:
 znaki lub tablice o zmiennej treści,
 kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,
 stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji
pojazdów.”

W referencjach wskazano: „Niniejsze prace obejmowały wykonanie i wdrożenie
Inteligentnego Systemu Transportowego, który obejmuje wszystkie poniższe cechy:
• Zarządzanie
i
użytkowanie
Centrum
Zarządzania
Mobilnością
(Centrum
Operacyjne/Kontroli/Zarządzania), zgodnie z obowiązującymi przepisami ruchu
KIO 3483/20

w Urzędzie Miasta Granada, z kierowaniem 204 skrzyżowaniami sterowanymi
sygnalizacją świetlną z niezależnym programowaniem od dwóch producentów (SICE i
ACISA) zintegrowanych w tym samym systemie, z czego 133 jest scentralizowane,
• Utrzymanie i konserwacja 204 sterowników sygnalizacji świetlnej, z których 194 sterowniki
sygnaliz
acji świetlnej spełniają normę UNE-199021 (wcześniej UNE-135401) lub jej
odpowiednik,
• Oprogramowanie do zarządzania ruchem (SUR), które obejmuje system GIS jako
podstawę prezentacji danych o ruchu i urządzenia ruchu, system informatyczny
wspierający zarządzanie publicznym transportem zbiorowym,
• System monitoringu wizyjnego (CCTV) składający się z 31 kamer kontroli ruchu, ponad 60
kamer do systemu nadzorowania sieci,
• System kontroli dostępu z wykorzystaniem słupków i sztucznego widzenia (system
przetwarzania
obrazu z kamer do zarządzania przypadkami autoryzacji)
• 4 punkty kontroli słupków
• 16 punktów sztucznego widzenia
• System sterowania czerwonym światłem i rejestracja tablicy rejestracyjnej składający się
z 2 punktów kontrolnych.
• System sieci komunikacyjnej i połączeń światłowodem:
• 30.000 metrów bieżących światłowodu
• 87 węzłów komunikacyjnych z technologią Ethernet zarządzanie z Centrum Kontroli,
• System wykrywania, który gromadzi informacje o danych o ruchu, wyposażony w 298
czujników.
• Publiczna strona z informacjami o ruchu (www.movilidadgranada.org) wykonana przez
ACISA w ramach umowy.
• Świadczenie usług własnych z zakresu inżynierii ruchu przez ACISA w celu świadczenia
usługi.
• Zarządzanie i eksploatacja Centrum Zarządzania Mobilnością z wyposażeniem dla
systemu kontroli ruchu z 4 stanowiskami operacyjnymi, wykonując prace aktualizacyjne
bazy danych, utrzymanie komputerów, oprogramowanie do zarządzania, automatyczne
kopie zapasowe, przygotowanie analiz czasu podróży i raport z analizy o zmiennych
ruchu drogowego.
Wszystkie wyżej wymienione prace zostały wykonane zgodnie z przepisami i normami”.

Pismem z dnia 11.12.2020 r.
zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego Aldesa do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaświadczeń
z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości odpowiednio dla urzędujących
członków organu zarządzającego lub nadzorczego, będących obywatelami Hiszpanii:
KIO 3483/20

„a) czy zaświadczenia przedłożone w odniesieniu do ww. osób zostały wystawione przez
organy właściwe dla miejsca ich zamieszkania.
b)
czy dokumenty z Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości
w odniesieniu do ww. osób zostały złożone w celu potwierdzenia, że Wykonawca
(członkowie konsorcjum) nie podlega (nie podlegają) wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp?
”
Pismem z dnia 16.12.2020 r. przystępujący Aldesa odpowiedział, że:
„Ad 1 a) Wykonawca potwierdza, że zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego
Ministerstwa Sprawiedliwości (Registro Central de Penados de Ministerio de Justicia)
(„Zaświadczenia KRK”) zostały wystawione przez organ właściwy dla miejsca zamieszkania
osób, których one dotyczą, tj. przez odpowiednie władze Królestwa Hiszpanii.
Ad
1 b) Wykonawca potwierdza, że Zaświadczenia KRK zostały złożone w celu
potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 14) PZP.
”

Pismem z dnia 18.12.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego Aldesa. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazł
się odwołujący, zaś na trzecim – przystępujący SPRINT.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia przez przystępującego Aldesa wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 1), należy
w pierwszej kolejności zauważyć, że zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
KIO 3483/20

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 1913 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Zamawiający jest zatem zobowiązany do dokonania - w świetle art. 11 ust. 2 uznk - oceny
przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia informacji i w zależności od
wyniku tej oceny,
podejmuje decyzję o ujawnieniu bądź nieujawnieniu zastrzeżonych
informacji.

W niniejszej sprawie przystępujący Aldesa, po pierwsze, nie wykazał, że zastrzeżone
informacje posiadają wartość gospodarczą. Poza przytoczeniem orzecznictwa, przystępujący
ograniczył się w tym zakresie do wskazania, że: „informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa zawarte w części II oraz III niniejszych wyjaśnień (jak również we
wszystkich załącznikach do nich), obejmują wskazanie szczegółowej kalkulacji ceny a zatem
i kosztów, jakie ponosi Wykonawca i potencjalnie marżę, jaką Wykonawca uzyskuje oraz
dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu realizacji zamówienia. Tym samym, informacje
KIO 3483/20

te w sposób szczegółowy obrazują sposób działania wykonawcy na rynku. (…) Jasnym jest
wszakże, że informacje te mogą dać konkurentom Wykonawcy wiedzę, która umożliwi im
przede wszystkim konkurencyjnego wobec Wykonawcy kształtowania swej polityki cenowej
wobec osób trzecich – potencjalnych odbiorców zamówień realizowanych przez
Wykonawcę” oraz że decyzja zamawiającego co do ujawnienia bądź nieujawnienia informacji
„będzie miała istotne skutki dla wykonawcy i dla całej prowadzonej przez niego działalności”.
Z ww. argumentacji przystępującego w żaden sposób nie wynika, aby zastrzeżone
informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, z czego ona
wynika, jak przekłada się ona na funkcjonowanie przystępującego na rynku. Przystępujący
nie wykazał także, jaka konkretnie wiedza (które elementy zastrzeżonych informacji) i w jaki
sposób może pozwolić konkurentom na kształtowanie ich polityki cenowej i jaki realny skutek
może to wywrzeć na jego sytuację rynkową. Wyjaśnienia przystępującego zawierają szereg
ogólników, które nie odnoszą się do tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone i nie
mogą stanowić „wykazania” zasadności zastrzeżenia, którego wymaga ustawodawca od
wykonawcy w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto przywołane przez przystępującego Aldesa
orzecznictwo
również nie może świadczyć o zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwagi na fakt, że orzeczenia wydawane są każdorazowo w konkretnym
stanie faktycznym, który z natury rzeczy nie może być identyczny z istniejącym w niniejszej
sprawie, a ponadto przytoczone orzeczenia
były wydawane przed 2014 r., czyli
w odmiennym stanie prawnym. Dopiero bowiem w dniu 19.10.2014 r. weszła w życie ustawa
o zmianie usta
wy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), zgodnie z którą
(art. 8 ust. 3)
wykonawca ma obowiązek wykazywać zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Tym
samym przytoczone w wyjaśnieniach orzecznictwo nie mogło uwzględniać ww. obowiązku
wykonawcy i co za tym idzie
– nie ma ono zastosowania do oceny zasadności zastrzeżenia
tajem
nicy przedsiębiorstwa w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu.

Po drugie,
przystępujący Aldesa nie wykazał w zakresie złożonych wyjaśnień, że
w stosunku do zawartych w nich informacji została zachowana poufność. Przystępujący
oświadczył jedynie, że informacje te „nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości i są
znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób, tj. zarządom spółek tworzących konsorcjum
Wykonawcy i upoważnionym przez niego pracownikom”, a ponadto wskazał na
„szczegółowe procedury” ograniczające dostęp do systemów informatycznych oraz na
„zróżnicowane środki prawne, które obejmują m.in. poinformowanie pracowników o potrzebie
ochrony informacji, wewnętrzne procedury, klauzule do umów o pracę oraz oddzielne umowy
o pouf
ność”. Do wyjaśnień przystępujący dołączył: „Procedurę określającą zasady dostępu
oraz nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach
informatycznych”, oświadczenia konsorcjantów oraz Aldesa Polska Services sp. z o.o.
dotyczące podjętych środków mających na celu zachowanie w poufności informacji
KIO 3483/20

odnoszących się do sposobu kalkulacji ceny, a także oferty handlowe od dostawców i
podwykonawców.

Oceniając wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie oraz ww. załączniki, przede
wszyst
kim należy zauważyć, że same oświadczenia, czy deklaracje wykonawcy, nie
stanowią wykazania, że w stosunku do określonych informacji rzeczywiście została
zachowana poufność. W szczególności dowodem zachowania poufności nie mogą być
oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i grupy kapitałowej, gdyż mają one
walor jedynie oświadczeń własnych wykonawcy. Tym samym nie są wiarygodnym dowodem
na to, że zastrzeżone informacje faktycznie są utrzymywane w poufności. Dodatkowo należy
zauważyć, że z treści każdego z tych oświadczeń nie wynika nic, co nie byłoby zawarte
w samym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie zawierają one niczego innego
poza kolejną ogólną deklaracją, że sposób kalkulacji ceny nie jest dostępny dla wszystkich
pracowników, że informacje posiadają wartość gospodarczą „co potwierdzają ustalenia
poczynione pomiędzy tymi podmiotami” i nie jest możliwe uzyskanie wglądu do dokumentów
przez jakąkolwiek nieuprawnioną do tego osobę (wszystkie oświadczenia tej samej treści,
podpisane przez tę samą osobę). Tak ogólnikowe deklaracje własne wykonawcy nie mogą,
jak już wskazano wyżej, stanowić dowodu rzeczywistego utrzymywania zastrzeżonych
informacji w poufności.

Z kolei załączona do wyjaśnień „Procedura określająca zasady dostępu oraz
nadawania, zmiany, zawieszania i odbierania uprawnień w systemach informatycznych”
zawiera postanowienia odnoszące się do ochrony danych osobowych, a zatem w ogóle nie
dotyczy informacji, o których mowa w wyjaśnieniach, tj. informacji z zakresu kalkulacji ceny
oferty. Tym samym Procedura ta również nie stanowi potwierdzenia, że w stosunku do tych
konkretnych informacji
zachowywana jest przez przystępującego poufność. Zaznaczyć
bowiem należy, że nie chodzi o to, by wykonawca uzasadniając zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa powoływał się na jakiekolwiek środki dotyczące jakichkolwiek informacji,
ale chodzi o środki chroniące poufność konkretnie tego rodzaju informacji, jakie zostały
w danym postępowaniu zastrzeżone. Z pewnością ww. Procedura nie odnosi się do
informacji z zakresu sposobu kalkulacji ceny oferty
, które przystępujący

zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przystępujący Aldesa dołączył także oferty handlowe dostawców i podwykonawców
opatrzone klauzulą poufności. Należy jednak zauważyć, że we wszystkich tych ofertach
poufność została zastrzeżona w identyczny sposób, tj. poprzez zamieszczenie czerwonego,
podkreślonego napisu o treści: „POUFNE – PRZEZNACZONE JEDYNIE DLA PODMIOTÓW
Z GRUPY ALDESA”, co może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zamiaru zachowania
ofert w poufności przez każdego z dostawców / podwykonawców niezależnie od siebie.
Przystępujący nie wyjaśnił także, jaki był zakres „wzajemnych ustaleń pomiędzy Wykonawcą
KIO 3483/20

a każdorazowym oferentem” co do zachowania w poufności ww. ofert handlowych i czy
poufność ta została ustalona jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, czy też
współpraca między Przystępującym a firmami, które złożyły te oferty handlowe, stale ma
charakter poufny.

Ponadto przystępujący nie załączył do wyjaśnień innych dowodów zachowywania
zastrzeżonych informacji w poufności, w tym wspominanych w wyjaśnieniach innych niż
wyżej wymieniona wewnętrznych procedur oraz klauzul do umów o pracę.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że ww. załączniki do wyjaśnień,
tj. m.in. wskazaną Procedurę i oświadczenia spółek wchodzących w skład konsorcjum i
grupy kapitałowej, przystępujący również zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym
samym przystępujący częściowo utajnił samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle art. 11 ust. 2 uznk, ani treść tych dokumentów nie
uzasadnia zakwalifikowania ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa (w szczególności nie
stanowią informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa lub innej
posiadającej wartość gospodarczą), ani w ogóle nie może być dopuszczalne zastrzeganie
tajemnicy samego uzasadnienia
zastrzeżenia. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest informacją odrębną od informacji zastrzeżonych i jego celem jest
umożliwienie zamawiającemu oraz ewentualnie innym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu, dokonanie oceny zasadności tego zastrzeżenia. Uzasadnienie z natury
rzeczy nie powinno zawierać informacji zastrzeżonych (i w niniejszej sprawie nie zawiera),
a jedynie argumenty mające na celu wykazanie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Nieujawnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi zatem nie
tylko do naruszenia ww. przepisu i art. 8 ustawy Pzp
, ale też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
ograniczenie innym wykonawcom możliwości kwestionowania zasadności zastrzeżenia
w drodze środków ochrony prawnej.

Reasumując, Izba stwierdziła, że przystępujący Aldesa nie wykazał zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji zawartych w wyjaśnieniach
z dnia 06.11.2020 r.
wraz z załącznikami. Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w tym
zakresie i nakazała zamawiającemu ujawnienie ww. informacji.

Z uwagi na uwzględnienie zarzutu nr 1 dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba zgodnie z wnioskiem odwołującego, nie rozpoznała zarzutów nr 2 i 4,
które zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek oddalenia zarzutu nr 1.

Odnosząc się do zarzutów nr 3 i 7 dotyczących zaniechania zwrócenia się do
przystępującego Aldesa i przystępującego SPRINT, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
o wyjaśnienie części składowych ceny w zakresie dotyczącym opcji nr 4, należy zauważyć,
że odwołujący opierał te zarzuty na różnicy między ceną w jego ofercie a cenami w ofertach
KIO 3483/20

obu przystępujących i z tej różnicy wywodził konieczność zbadania, czy przystępujący
uwzględnili w cenie opcji nr 4 wartość Modułów w zakresie łączności, cenę zapewnienia
zasilania energetycznego oraz koszty
wykonania konstrukcji niezbędnej dla dostawy i
wdrożenia modułów, także bramownic.

Przede wszystkim należy zauważyć, że zgodnie z odpowiedzią z dnia 03.08.2020 r.
na pytanie nr 406 dotyczące siwz, wykonawcy nie powinni uwzględniać ceny konstrukcji
wsporczych i bramownic w pozycjach 1.2.2.A oraz 1.2.2.D formularza cenowego nr dla opcji
nr 4
. Dodatkowo z opisu zasad wypełniania formularzy cenowych (str. 2) wynika, że:
„Zamawiający na potrzeby kalkulacji Opcji nr 3 i Opcji nr 4 w zakresie: bramownic,
wysięgników i szaf teletechnicznych przyjmuje, że ilość tych elementów stanowiąca komplet
wynikać będzie z dokumentacji projektowej odebranej przez Zamawiającego”. Powyższe
świadczy o tym, że wartość konstrukcji wsporczych, w tym bramownic, nie powinna być
przez wykonawców uwzględniania w cenie opcji nr 4.

Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że w piśmie procesowym odwołującego
z dnia 25.01.2021 r. w tabeli przedstawiającej wyliczenia dla opcji nr 4, odwołujący
przewidział wartość bramownic na ok. 40% wartości opcji. Skoro zatem wartość bramownic,
jak wskazano wyżej, nie musiała być ujęta w cenie za opcję nr 4, to wyliczenia odwołującego
należy uznać za nieprawidłowe i w znacznej mierze zawyżające – właściwą wg
odwołującego - cenę opcji nr 4. W konsekwencji, skoro nie można uznać, że odwołujący
prawidłowo przyporządkował wartość bramownic do ceny za opcję nr 4, to istniejące różnice
cenowe między jego ofertą a ofertami obu przystępujących również nie mogą być podstawą
do stwierdzenia, że zachodzi konieczność wzywania przystępujących Aldesa i SPRINT do
składania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie
zarzutów nr 3 i 7 zostało oddalone.

Odnosząc się do zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania wezwania konsorcjum Aldesa
do uzupełnienia bądź wyjaśnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, należy zauważyć, że zarzut
odwołującego opiera się na stwierdzeniu, że przystępujący Aldesa złożył informacje z KRK
jedynie dla prokurentów wpisanych do informacji z KRS złożonej w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp. Tymczasem w informacji z KRS
aktualnej na dzień składania ofert widniały
także nazwiska prokurentów: I. F. R., M. F. R., M. F. R., J. A. V., dla których nie złożono
informacji z KRK.

W związku z powyższym zarzutem przystępujący Aldesa złożył wraz z pismem
procesowym z dnia 25.01.2021 r.
m.in. kopie uchwał zarządu ww. spółki, z których wynika,
że w dniu 03.06.2020 r. (zatem przed terminem składania ofert) zostały odwołane prokury
dla ww. osób. Mimo że zmiana dotycząca prokurentów nie została uwidoczniona w informacji
KIO 3483/20

z
KRS na dzień składania ofert, faktem pozostaje, że ww. osoby nie były już w tym dniu
prokurentami spółki, zatem przystępujący Aldesa nie miał obowiązku złożyć w stosunku do
nich informacji z KRK.
Należy bowiem zauważyć, że wpis do KRS w zakresie m.in.
pro
kurentów, ma charakter wyłącznie deklaratoryjny, zatem pełnienie funkcji przez
prokurenta
zależy m.in. od ustanowienia lub odwołania prokury, nie zaś od ujawnienia
powyższych danych w informacji z KRS. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało
oddalone.

Odnosząc się do zarzutu nr 6 dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego
Aldesa z powodu niespełnienia warunku w zakresie doświadczenia, ewentualnie zaniechania
wezwania go do złożenia wyjaśnień co do spełnienia tego warunku, należy zauważyć, że
zgodnie z opisem warunku, wykonawca miał wykazać wykonanie usługi zawierającej co
najmniej trzy z czterech wskazanych przez zamawiającego elementów:
a)
znaki lub tablice o zmiennej treści,
b)
drogowe stacje meteorologiczne,
c)
kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,
d)
stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji
pojazdów.
Przystępujący Aldesa wskazał w wykazie usług elementy wymienione powyżej w pkt a, c
oraz d, natomiast o
dwołujący podnosi, że referencje wystawione przez Miasto Granada, dla
którego wykazana usługa była realizowana, nie potwierdzają wykonania tych elementów.

W związku z powyższym należy zauważyć, że co do zasady referencje nie są
wystawiane wykonawcy w związku z konkretnym innym zadaniem, które zamierza on
realizować. Tym samym podmiot wystawiający referencje nie dopasowuje ich treści do
wymagań innego zamawiającego / inwestora, który w chwili wystawiania referencji
najczęściej nie jest nawet znany. Oznacza to, że treść referencji nie musi zawierać danych
wymaganych w opisie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie musi potwierdzać
należyte wykonanie zadania, którego cechy wykonawca wskazuje w wykazie usług / dostaw /
robót. Jeżeli spełnienie przez wykonawcę warunku budzi wątpliwości zamawiającego,
przy
kładowo: gdy zachodzi sprzeczność między treścią referencji a opisem warunku lub
treścią wykazu usług / dostaw / robót, zamawiający powinien to wyjaśnić stosując art. 26 ust.
4 ustawy Pzp lub
§ 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 1282 ze zm.)
. Jeżeli jednak referencje jedynie nie zawierają informacji
wymaganych w opisie warunku
, ale nie zachodzą żadne okoliczności budzące wątpliwości,
zamawiający powinien oprzeć się na informacjach zawartych w wykazie usług / dostaw /
robót, a referencje wykorzystać jedynie do sprawdzenia, czy zadanie zostało wykonane
KIO 3483/20

należycie.

W przedmiotowej sprawie referencje wystawione przez Miasta Granada n
ie zawierają
informacji o wykonaniu elementów wskazanych w warunku, niemniej jednak nie zawierają
też informacji świadczących o tym, że elementy takie nie zostały wykonane. Tym samym nie
zachodzi sprzeczność między treścią tych referencji a opisem warunku lub złożonym
wykazem usług. Oznacza to, że wystarczające było w niniejszej sprawie dokonanie oceny
spełniania warunku w oparciu o wykaz usług i sprawdzenie w referencjach, czy usługa
została wykonana należycie.

Jedyne wątpliwości w sprawie zostały zgłoszone przez odwołującego w odwołaniu, ale
jak wskazano wyżej, wywodzenie ich z treści referencji w tym wypadku nie jest zasadne.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że przystępujący Aldesa załączył do pisma
procesowego z dnia 25.01.2021 r. m.in. spis
treści do ogólnych specyfikacji technicznych
dotyczących wykazanej usługi, w którym:
 w pkt 3.16. wskazano tablice informujące o ruchu drogowym i parkingach (czyli tablice
zmiennej treści),
 w pkt 3.22. wskazano kamery i obiektywy z napędem silnikowym (PTZ),
 w pkt 3.6. wskazano czujniki, pętle indukcyjne i skrzynki, w pkt 2.9. – opracowanie i
wdrożenie pojazdów uprzywilejowanych w systemie transportu publicznego wraz
z systemem zapobiegającym blokowaniu skrzyżowań oraz opracowaniem i wdrożeniem
systemu eksperckiego na potrzeby systemu scentralizowanego implementującego
strategie stref nieblokowanego ruchu, zaś w pkt 2.11. wskazano mierniki ruchu.

Z powyższego wynika, że wykazana usługa obejmowała wymagane w opisie warunku
elementy, tj. znaki
lub tablice o zmiennej treści, kamery monitoringu wizyjnego typu PTZ,
stałe stacje pomiaru ruchu drogowego dla pomiarów natężenia ruchu i klasyfikacji pojazdów.
N
ie można się przy tym zgodzić z odwołującym, że ostatni z ww. elementów nie został
w
ykazany z uwagi na brak wystarczającej klasyfikacji pojazdów. Skoro bowiem zamawiający
nie sprecyzował w opisie warunku, o jaką klasyfikację chodzi, nie można na obecnym etapie
dookreślać warunku w tym zakresie i w efekcie wymagać od wykonawców spełnienia
wymogów niewskazanych w siwz.

Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia
ww. warunku. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Reasumując, Izba uznała, że spośród pięciu zarzutów podlegających rozpoznaniu,
potwierdził się jedynie zarzut nr 1 dotyczący nieujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa,
natomiast pozostałe zarzuty nr 3, 5, 6 i 7, nie potwierdziły się. Dlatego odwołanie zostało
KIO 3483/20

uwzględnione w zakresie zarzutu nr 1 i w pozostałym zakresie - oddalone.

Biorąc pod
uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba
uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz m.in. § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.

Użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć
analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31 stycznia
1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały
poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co
oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do
zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę
dzieli się proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami
lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli
poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz
podlega różnica.

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt
X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 22 stycznia 2016 r. sygn. ak
t XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz
KIO 3483/20

postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17. Także skarga na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony
została oddalona postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga
830/18).

W niniejszej sprawie
odwołujący zawarł w odwołaniu siedem zarzutów, z których dwa
(zarzut nr 2 i zarzut nr 4) zostały określone jako ewentualne, postawione na wypadek
oddalenia zarzutu nr 1. Skoro Izba uw
zględniła zarzut nr 1, rozpoznaniu podlegały (oprócz
zarzutu nr 1) -
zarzuty nr 3, 5, 6 i 7. Spośród zatem pięciu zarzutów podlegających
rozpoznaniu,
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu (zarzut nr 1) i oddaliła
je w zakresie czterech zarz
utów
(
zarzuty nr 3, 5, 6 i 7). Dlatego te
ż kosztami postępowania
Izba
obciążyła zamawiającego w części 1/5 i odwołującego w części 4/5. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.0
00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, co
razem daje kwotę 18.600 zł. Skoro zamawiający ponosi koszty w części 1/5, to powinien
ponieść je w kwocie 3.720 zł (1/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem nie poniósł dotychczas
żadnych kosztów. Z kolei odwołujący ponosi koszty w części 4/5, zatem powinien ponieść je
w kwocie 14.880 zł (4/5 z kwoty 18.600 zł), tymczasem dotychczas poniósł je w kwocie
18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika). Wobec powyższego Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3.720 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku (18.600 – 14.880 = 3.720). Ponadto zasądzona od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwota 3.720 zł powoduje, że również zamawiający
poniesie koszty w takiej wysokości, w jakiej odpowiada za nie w świetle wyniku
postępowania odwoławczego.

Kierując się ww. rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego
wyniku - n
a podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972).

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

KIO 3483/20

Przewodniczący ...…………………..

.
…………………….

.
…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
• Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
• Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03