rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3398/20
KIO 3398/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
stycznia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zaawansowanych
Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie;
stycznia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Zaawansowanych
Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą w Warszawie;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i ceny ofert w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i poprawienia innej omyłki
w jego ofercie
dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 080 zł 32 gr (słownie:
osiem
tysięcy osiemdziesiąt złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września
2019
r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt KIO 3398/20
UZASADNIENIE
Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą
w Warszawie -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę sieci komputerowej
LAN oraz dostawę aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawanasowanych
Materiałów i Technologii CEZAMAT”; oznaczenie postępowania: CEZAMAT/ZPI 7/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r.
pod numerem 610238-N-2020.
W dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
w związku z brakiem wyrażenia przez niego zgody na poprawienie omyłki pisarskiej, którą
to czynność zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w wyniku czego
dokonał czynności unieważnienia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki, mimo braku podstaw
do dokonania tej czynności;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
poprawy omyłki pisarskiej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, która to czynność została dokonana
w wyniku braku zgody o
dwołującego na poprawienie omyłki pisarskiej na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu czynności
odrzucenia jego oferty,
jednocześnie unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powodu odrzucenia oferty odwołujący wskazał na poniższe fakty.
Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na rozbudowę sieci komputerowej. W
skład przedmiotu zamówienia wchodzi wybudowanie sieci okablowania strukturalnego,
dostawa
i konfiguracja urządzeń, sporządzenie dokumentacji oraz instruktaż administratorów. Kryteria
wyboru najkorzystniejszej oferty zostały opisane w punkcie 21 SIWZ i były to cena oraz
termin wykonania. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w
punkcie 21.2 SIWZ i nie zawiera on żadnych informacji nt. ewentualnych części składowych,
a tym bardziej informacji o jakichkolwiek działania matematycznych, które miałyby być
wykonywane na terminach częściowych. W tym samym punkcie zawarto wymóg, iż
informację
o oferowanym terminie wykonania w
ykonawca zobowiązany jest umieścić w Załączniku nr 1
do SIWZ -
formularzu oferty. Wzór formularza oferty w zakresie terminu wykonania
z
amawiający przygotował w następujący sposób: „6. Oświadczam/ my*, że termin wykonania
przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie
Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do
…. dni od dnia zawarcia
Umowy, (b)
realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń
sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie
i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej -
zrealizowane zostanie w terminie do dni od dnia zawarcia Umowy, (c)
instruktaż dla
administratorów
-
zrealizowany zostanie w terminie do dni od dnia zakończenia realizacji zakresu
określonego w ppkt b)”.
Odwołujący w ofercie zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a w terminie do 7 dni od dnia
podpisania umowy,
części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy, części c w terminie
do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.
Odwołujący wskazał, iż terminy w formularzu oferty w pkt 6, zostały wpisane zgodnie
ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ. Podane terminy cząstkowe zawierają
określenie „do", które oznacza, iż „Projekt Rozbudowy Sieci” może zostać wykonany
w terminie od 1 do 7 dni (pkt a). Z kolei realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego,
dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall;
dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji
powykonawczej
od 1 do 25 dni (pkt b), a następnie instruktaż dla Administratorów (pkt c)
w terminie od 0 (tego samego dni
a) do 7 dni. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż
wymagana długość instruktażu wynosi min. 8 godzin (zgodnie z ustępem 7 pkt 1 ppkt b,
części
„Serwisy
i licencje” OPZ stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ), a zatem możliwe jest ukończenie
realizacji zamówienia zgodnie z podpunktem b i realizacja instruktażu w tym samym dniu.
Ponadto z
amawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał, iż terminem
wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie suma maksymalnych terminów wykonania
poszczególnych części, a konstrukcja formularza ofertowego wskazuje wprost, iż takie
sumowanie jest nielogiczn
e. Formularz wprost wskazuje, iż zakres a i b mogą być
wykonywane w tym samym czasie, a jedynie zakres c ma następować po wykonaniu
zakresu b. W żadnym miejscu w SIWZ nie wskazano jednak, iż terminy wskazane w
formularzu ofertowym będą podlegały sumowaniu. Jednoznaczne jest przy tym znaczenie
słowa „do", które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza: „przyimek wyznaczający
górną lub dolną granicę czegoś, np. Inflacja spadła do dziesięciu procent” (źródło:
https://sip.pwn.pl/sip/szukai/do).
W związku z tym terminy zawarte dla poszczególnych zakresów są terminami granicznymi,
a to z kolei oznacza, iż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie wynosił
25 dni, czyli np. 25 dni dla zakresu b i w tym samym dniu zostanie zrealizowany zakres c, ale
także 24 dni zakres b i następnego dnia zakres c. Dopuszczalne są także wszelkie inne
warianty np. 16 dni zakres b i 2 dni zakres c. W
związku z powyższym zamawiający nie miał
podstaw do dokonywania czynności poprawy omyłki pisarskiej, gdyż jako terminy graniczne
nie mogą one podlegać sumowaniu.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, działanie zamawiającego
stano
wiło ingerencję w treść oferty odwołującego, co spowodować musiało jego sprzeciw.
W wyniku tego z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego i wobec braku
innych ważnych ofert unieważnić postępowanie.
Zgodnie
z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert
zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 394.797,60 zł. brutto, a oferta
o
dwołującego opiewała na kwotę 317.046,03 zł. brutto. Oznacza to, iż w przypadku uznania
odwołania
w punkcie pierwszym
i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
nie miał podstaw do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków.
Zamawiający, w dniu 22 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy
odwołującym a zamawiającym w przedmiocie dotyczącym poprawienia w ofercie
odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po
zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazywanych przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego została odrzucona, a w
konsekwencji
postępowanie zostało unieważnione. Poprzez dokonanie tej czynności
zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem
zawartym w Części II - Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, pkt 6 SIWZ jest
„Rozbudowa sieci komputerowej LAN oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych dla
Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT, na warunkach określonych
w
Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do
SIWZ oraz wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ”.
Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7
do SIWZ zamawiający w §3 ust. 2 określił terminy realizacji zadania w następujący sposób:
2. W okresie realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1, poszczególne zadania realizowane
będą w terminach: (1) Sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci zrealizowane zostanie
w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (2) Realizacja rozbudowy okablowania
strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next
Generation Firewall,
dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania;
sporządzenie dokumentacji powykonawczej zrealizowane zostanie w terminie do ….. od dnia
zawarcia Umowy, (3)
Instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do
….. od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w pkt 2).
Ponadto, zgodnie
z opisem znajdującym się w Części V - Tryb i zasady wyboru
najkorzystniejszej oferty, pkt 21 SIWZ kryteriami
wyboru najkorzystniejszej oferty były cena
- 60 pkt oraz termin wykonania - 40 pkt
. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania
został opisany w punkcie 21.2 SIWZ w następujący sposób: Wykonawca otrzyma punkty
w ramach kryterium „Termin wykonania przedmiotu zamówienia” (T) adekwatnie
do zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia, liczonego od dnia podpisania
umowy: do 25 dni - 40 pkt; od 26 do 30 dni - 30 pkt; od 31 do 35 dni - 20 pkt; od 36 do 39 dni
-
10 pkt. Dalej zamawiający poinformował, że informacje nt. terminu wykonania zamówienia
wykonawca wskazuje w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).
Z kolei w
zór formularza oferty zamawiający przygotował w następujący sposób:
,6. Oświadczam/my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia
zawarcia Umowy, w tym: (a)
sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane
zostanie w terminie do
…. dni od dnia zawarcia Umowy; (b) realizacja rozbudowy
okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia
Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania;
sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od
dnia zawarcia Umowy; (c)
instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie
do
…. dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”.
Wypełniając przedmiotowy formularz odwołujący zadeklarował w punkcie 6 termin
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części
a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy;
części b w terminie do 25 od dnia
podpisania umowy;
części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. pismem nr CEZ-578/20 dokonał czynności
poprawienia omyłki pisarskiej wskazując, iż dokonuje poprawienia omyłki w terminie
wykonania całości zamówienia poprzez zsumowanie terminów w części a-c tj. 7+25+7 dni,
co
skutkowało przyjęciem terminu wykonania zamówienia 39 dni. Z taką interpretacją
z
amawiającego nie zgodził się odwołujący i pismem z 2 grudnia 2020 r. potwierdził, iż termin
wykonania całego zamówienia to 25 dni, a działania zamawiającego są bezpodstawne.
P
omimo wyraźnej deklaracji, że intencją wykonawcy było zaoferowanie terminu realizacji
zgodnie z pkt 6 tj. 25 dni zamawiający, pismem z 9 grudnia 2020 r. o nr CEZ-599/20
unieważnił czynność poprawienia omyłki i dokonał czynności ponownej poprawy omyłki
pisa
rskiej w taki sposób, iż zsumował termin części b i c, co łącznie oznaczało przyjęcie 32
dniowego terminu wykonania przedmiotu umowy. Ze stanowiskiem tym o
dwołujący nie
zgodził
się
wskazując
w piśmie z 11 grudnia 2020 r., iż działania zamawiającego nie wynikają z treści SIWZ
przekazanej wykonawcom w postępowaniu.
W związku z tym, że odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie przedmiotowej
omyłki, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie
była czynność zamawiającego, polegająca
na
poprawieniu omyłki w treści oferty odwołującego, dokonana na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie tyle bowiem kwestionował fakt odrzucenia jego oferty,
gdyż to było konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ale samą
czynność, której dokonał zamawiający. Jak bowiem zauważył w treści formularza oferty, w
pkt 6 zadeklarował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 25 dni i ten termin jest
wiążący, jako termin wyznaczony na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe terminy,
określające poszczególne elementy, składające się na to zamówienie: sporządzenie Projektu
Rozbudowy Sieci; realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych
u
rządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji,
wdrożenie
i konfiguracja całości rozwiązania, sporządzenie dokumentacji powykonawczej oraz
instruktaż dla administratorów zostały określone w ten sposób, że odwołujący zadeklarował
ich realizację w terminie „do”, co oznacza, że poszczególne etapy będzie wykonywał nie
dłużej
niż
do określonego dnia. Przy czym, jak podkreślał, wykona zamówienie w taki sposób,
że maksymalne, wskazane terminy cząstkowe nie będą miały wpływu na przesunięcie
ostatecznego terminu zakończenia umowy.
Z kolei zamawiający twierdził, że takie stanowisko jest nieuprawnione. Dokonując
badania oferty odwołującego stwierdził, że ten w nieprawidłowy sposób policzył terminy
wykonania poszczególnych elementów zamówienia, gdyż jako początek biegu wszystkich
terminów przyjął datę podpisania umowy. Tymczasem termin wykonania instruktażu dla
administratorów, zgodnie z treścią formularza oferty oraz wzoru umowy, winien być liczony
od zakończenia realizacji rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych
urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji,
wdrożenia
i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Biorąc pod
uwagę sposób sformułowania treści pkt 6 formularza ofertowego i oświadczeń złożonych
w ppkt a) i b)
zmawiający uznał, że wykonawcy mogli przyjąć założenie, że terminy
wykonania czynności tam wymienionych tj. sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci oraz
realizacja rozbudowy okablowa
nia strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych;
dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i konfiguracji
całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej - będą liczone od dnia
zawarcia umowy i mogą biec równolegle. Jednakże nie ulega już wątpliwości, że termin
zrealizowania instruktażu dla administratorów, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 6 ppkt c)
formularza ofertowego, jest liczony od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w
ppkt b), co jest
równoznaczne z zakończeniem realizacji również zakresu określonego w
ppkt a). Z
tego też powodu zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki.
Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba
zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od
spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn.
akt: XII GA 429/09), po drugie poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie
pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2
ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności
oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podl
egają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach.
Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może
ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy
jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie
oświadczenie
o określonej treści.
I tak w
niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, jak twierdzi zamawiający,
iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty, dotyczące terminu w którym
zamierza zrealizować zamówienie było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on
bowiem, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał
również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób
przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie
odwrotnie
tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją
wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać
całe
zadanie
w terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty. Odwołujący
deklarując bowiem terminy wykonania poszczególnych elementów składających się na to
zadanie oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym jak słusznie zauważył
odwołujący jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie
dłuższym niż” a cały zakres w terminie 25 dni. Izba podziela zatem stanowisko
odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów,
niezmienny jednak pozostanie termin
określony w formularzu oferty na wykonanie całości
zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, a
tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści
złożonej oferty.
Ponadto,
należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany
przepis
niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian
w treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne
przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty,
nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w
jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby
ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym przypadku. Ing
erencja zamawiającego doprowadziła w istocie do
wytworzenia nowego oświadczenia w przedmiocie terminu wykonania zamówienia. Pomimo
bowiem jasnej i precyzyjnej deklaracji w zakresie terminu realizacji -
25 dni, zamawiający
dokonał zmiany treści oferty zakładając, że terminy cząstkowe, które wskazał odwołujący w
formularzu jako „do dnia” są terminami określonymi jednoznacznie. Jak wyjaśnił
zamawiający na rozprawie dokonując poprawy w ofercie przyjął założenie, że zawsze musi
przyjmować terminy maksymalne, z czym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść
oświadczenia złożonego w formularzu oferty.
Z powyższych powodów należy uznać, że nie było podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Jednocześnie, w ocenie Izby, termin określony
przez
odwołującego w formularzu cenowym był wskazany w sposób jednoznaczny i
precyzyjny
i wynosił 25 dni. Poszczególne terminy cząstkowe, opisane jako terminy maksymalne, nie
dłuższe niż, nie pozostają w sprzeczności z oświadczeniem w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i ceny ofert w tym
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i poprawienia innej omyłki
w jego ofercie
dokonanej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 080 zł 32 gr (słownie:
osiem
tysięcy osiemdziesiąt złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września
2019
r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt KIO 3398/20
UZASADNIENIE
Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT z siedzibą
w Warszawie -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę sieci komputerowej
LAN oraz dostawę aktywnych urządzeń sieciowych dla Centrum Zaawanasowanych
Materiałów i Technologii CEZAMAT”; oznaczenie postępowania: CEZAMAT/ZPI 7/2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 listopada 2020 r.
pod numerem 610238-N-2020.
W dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: Konwerga Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
(dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na odrzuceniu oferty odwołującego
w związku z brakiem wyrażenia przez niego zgody na poprawienie omyłki pisarskiej, którą
to czynność zamawiający dokonał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp i w wyniku czego
dokonał czynności unieważnienia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 u
stawy Pzp poprzez dokonanie poprawy omyłki, mimo braku podstaw
do dokonania tej czynności;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego,
pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „SIWZ”);
3.
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
poprawy omyłki pisarskiej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, a także
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący kwestionował czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, która to czynność została dokonana
w wyniku braku zgody o
dwołującego na poprawienie omyłki pisarskiej na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający poinformował odwołującego o dokonaniu czynności
odrzucenia jego oferty,
jednocześnie unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do powodu odrzucenia oferty odwołujący wskazał na poniższe fakty.
Zamawiający prowadzi postępowanie przetargowe na rozbudowę sieci komputerowej. W
skład przedmiotu zamówienia wchodzi wybudowanie sieci okablowania strukturalnego,
dostawa
i konfiguracja urządzeń, sporządzenie dokumentacji oraz instruktaż administratorów. Kryteria
wyboru najkorzystniejszej oferty zostały opisane w punkcie 21 SIWZ i były to cena oraz
termin wykonania. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania został opisany w
punkcie 21.2 SIWZ i nie zawiera on żadnych informacji nt. ewentualnych części składowych,
a tym bardziej informacji o jakichkolwiek działania matematycznych, które miałyby być
wykonywane na terminach częściowych. W tym samym punkcie zawarto wymóg, iż
informację
o oferowanym terminie wykonania w
ykonawca zobowiązany jest umieścić w Załączniku nr 1
do SIWZ -
formularzu oferty. Wzór formularza oferty w zakresie terminu wykonania
z
amawiający przygotował w następujący sposób: „6. Oświadczam/ my*, że termin wykonania
przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia zawarcia Umowy, w tym: (a) sporządzenie
Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane zostanie w terminie do
…. dni od dnia zawarcia
Umowy, (b)
realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń
sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie
i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji powykonawczej -
zrealizowane zostanie w terminie do dni od dnia zawarcia Umowy, (c)
instruktaż dla
administratorów
-
zrealizowany zostanie w terminie do dni od dnia zakończenia realizacji zakresu
określonego w ppkt b)”.
Odwołujący w ofercie zadeklarował w punkcie 6 termin wykonania przedmiotu
zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części a w terminie do 7 dni od dnia
podpisania umowy,
części b w terminie do 25 od dnia podpisania umowy, części c w terminie
do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.
Odwołujący wskazał, iż terminy w formularzu oferty w pkt 6, zostały wpisane zgodnie
ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ. Podane terminy cząstkowe zawierają
określenie „do", które oznacza, iż „Projekt Rozbudowy Sieci” może zostać wykonany
w terminie od 1 do 7 dni (pkt a). Z kolei realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego,
dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall;
dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania; sporządzenie dokumentacji
powykonawczej
od 1 do 25 dni (pkt b), a następnie instruktaż dla Administratorów (pkt c)
w terminie od 0 (tego samego dni
a) do 7 dni. Odwołujący wskazał jednocześnie, iż
wymagana długość instruktażu wynosi min. 8 godzin (zgodnie z ustępem 7 pkt 1 ppkt b,
części
„Serwisy
i licencje” OPZ stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ), a zatem możliwe jest ukończenie
realizacji zamówienia zgodnie z podpunktem b i realizacja instruktażu w tym samym dniu.
Ponadto z
amawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie wskazał, iż terminem
wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie suma maksymalnych terminów wykonania
poszczególnych części, a konstrukcja formularza ofertowego wskazuje wprost, iż takie
sumowanie jest nielogiczn
e. Formularz wprost wskazuje, iż zakres a i b mogą być
wykonywane w tym samym czasie, a jedynie zakres c ma następować po wykonaniu
zakresu b. W żadnym miejscu w SIWZ nie wskazano jednak, iż terminy wskazane w
formularzu ofertowym będą podlegały sumowaniu. Jednoznaczne jest przy tym znaczenie
słowa „do", które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza: „przyimek wyznaczający
górną lub dolną granicę czegoś, np. Inflacja spadła do dziesięciu procent” (źródło:
https://sip.pwn.pl/sip/szukai/do).
W związku z tym terminy zawarte dla poszczególnych zakresów są terminami granicznymi,
a to z kolei oznacza, iż termin wykonania całości przedmiotu zamówienia będzie wynosił
25 dni, czyli np. 25 dni dla zakresu b i w tym samym dniu zostanie zrealizowany zakres c, ale
także 24 dni zakres b i następnego dnia zakres c. Dopuszczalne są także wszelkie inne
warianty np. 16 dni zakres b i 2 dni zakres c. W
związku z powyższym zamawiający nie miał
podstaw do dokonywania czynności poprawy omyłki pisarskiej, gdyż jako terminy graniczne
nie mogą one podlegać sumowaniu.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę powyższe, działanie zamawiającego
stano
wiło ingerencję w treść oferty odwołującego, co spowodować musiało jego sprzeciw.
W wyniku tego z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego i wobec braku
innych ważnych ofert unieważnić postępowanie.
Zgodnie
z informacją przekazaną przez zamawiającego w dniu otwarcia ofert
zamierzał on przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 394.797,60 zł. brutto, a oferta
o
dwołującego opiewała na kwotę 317.046,03 zł. brutto. Oznacza to, iż w przypadku uznania
odwołania
w punkcie pierwszym
i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający
nie miał podstaw do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków.
Zamawiający, w dniu 22 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy
odwołującym a zamawiającym w przedmiocie dotyczącym poprawienia w ofercie
odwołującego innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po
zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w
złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazywanych przepisów ustawy Pzp oferta odwołującego została odrzucona, a w
konsekwencji
postępowanie zostało unieważnione. Poprzez dokonanie tej czynności
zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie
zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego
realizacji.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem
zawartym w Części II - Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji, pkt 6 SIWZ jest
„Rozbudowa sieci komputerowej LAN oraz dostawa aktywnych urządzeń sieciowych dla
Centrum Zaawansowanych Materiałów i Technologii CEZAMAT, na warunkach określonych
w
Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (SOPZ), stanowiącym załącznik nr 2 do
SIWZ oraz wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ”.
Dalej Izba ustaliła, że zgodnie z projektem umowy, stanowiącym załącznik nr 7
do SIWZ zamawiający w §3 ust. 2 określił terminy realizacji zadania w następujący sposób:
2. W okresie realizacji umowy, o którym mowa w ust. 1, poszczególne zadania realizowane
będą w terminach: (1) Sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci zrealizowane zostanie
w terminie do ….. od dnia zawarcia Umowy, (2) Realizacja rozbudowy okablowania
strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next
Generation Firewall,
dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania;
sporządzenie dokumentacji powykonawczej zrealizowane zostanie w terminie do ….. od dnia
zawarcia Umowy, (3)
Instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie do
….. od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w pkt 2).
Ponadto, zgodnie
z opisem znajdującym się w Części V - Tryb i zasady wyboru
najkorzystniejszej oferty, pkt 21 SIWZ kryteriami
wyboru najkorzystniejszej oferty były cena
- 60 pkt oraz termin wykonania - 40 pkt
. Sposób punktowania w kryterium terminu wykonania
został opisany w punkcie 21.2 SIWZ w następujący sposób: Wykonawca otrzyma punkty
w ramach kryterium „Termin wykonania przedmiotu zamówienia” (T) adekwatnie
do zaoferowanego terminu wykonania przedmiotu zamówienia, liczonego od dnia podpisania
umowy: do 25 dni - 40 pkt; od 26 do 30 dni - 30 pkt; od 31 do 35 dni - 20 pkt; od 36 do 39 dni
-
10 pkt. Dalej zamawiający poinformował, że informacje nt. terminu wykonania zamówienia
wykonawca wskazuje w formularzu oferty (załącznik nr 1 do SIWZ).
Z kolei w
zór formularza oferty zamawiający przygotował w następujący sposób:
,6. Oświadczam/my*, że termin wykonania przedmiotu zamówienia wyniesie …. dni od dnia
zawarcia Umowy, w tym: (a)
sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci - zrealizowane
zostanie w terminie do
…. dni od dnia zawarcia Umowy; (b) realizacja rozbudowy
okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych urządzeń sieciowych; dostawa urządzenia
Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenie i konfiguracja całości rozwiązania;
sporządzenie dokumentacji powykonawczej - zrealizowane zostanie w terminie do …. dni od
dnia zawarcia Umowy; (c)
instruktaż dla administratorów - zrealizowany zostanie w terminie
do
…. dni od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w ppkt b)”.
Wypełniając przedmiotowy formularz odwołujący zadeklarował w punkcie 6 termin
wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 25 dni i jednocześnie wykonanie: części
a w terminie do 7 dni od dnia podpisania umowy;
części b w terminie do 25 od dnia
podpisania umowy;
części c w terminie do 7 dni od zakończenia zakresu w części b.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2020 r. pismem nr CEZ-578/20 dokonał czynności
poprawienia omyłki pisarskiej wskazując, iż dokonuje poprawienia omyłki w terminie
wykonania całości zamówienia poprzez zsumowanie terminów w części a-c tj. 7+25+7 dni,
co
skutkowało przyjęciem terminu wykonania zamówienia 39 dni. Z taką interpretacją
z
amawiającego nie zgodził się odwołujący i pismem z 2 grudnia 2020 r. potwierdził, iż termin
wykonania całego zamówienia to 25 dni, a działania zamawiającego są bezpodstawne.
P
omimo wyraźnej deklaracji, że intencją wykonawcy było zaoferowanie terminu realizacji
zgodnie z pkt 6 tj. 25 dni zamawiający, pismem z 9 grudnia 2020 r. o nr CEZ-599/20
unieważnił czynność poprawienia omyłki i dokonał czynności ponownej poprawy omyłki
pisa
rskiej w taki sposób, iż zsumował termin części b i c, co łącznie oznaczało przyjęcie 32
dniowego terminu wykonania przedmiotu umowy. Ze stanowiskiem tym o
dwołujący nie
zgodził
się
wskazując
w piśmie z 11 grudnia 2020 r., iż działania zamawiającego nie wynikają z treści SIWZ
przekazanej wykonawcom w postępowaniu.
W związku z tym, że odwołujący nie wyraził zgody na poprawienie przedmiotowej
omyłki, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie
była czynność zamawiającego, polegająca
na
poprawieniu omyłki w treści oferty odwołującego, dokonana na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie tyle bowiem kwestionował fakt odrzucenia jego oferty,
gdyż to było konsekwencją braku wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, ale samą
czynność, której dokonał zamawiający. Jak bowiem zauważył w treści formularza oferty, w
pkt 6 zadeklarował, że zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie 25 dni i ten termin jest
wiążący, jako termin wyznaczony na realizację przedmiotu zamówienia. Pozostałe terminy,
określające poszczególne elementy, składające się na to zamówienie: sporządzenie Projektu
Rozbudowy Sieci; realizacja rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawa aktywnych
u
rządzeń sieciowych; dostawa urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji,
wdrożenie
i konfiguracja całości rozwiązania, sporządzenie dokumentacji powykonawczej oraz
instruktaż dla administratorów zostały określone w ten sposób, że odwołujący zadeklarował
ich realizację w terminie „do”, co oznacza, że poszczególne etapy będzie wykonywał nie
dłużej
niż
do określonego dnia. Przy czym, jak podkreślał, wykona zamówienie w taki sposób,
że maksymalne, wskazane terminy cząstkowe nie będą miały wpływu na przesunięcie
ostatecznego terminu zakończenia umowy.
Z kolei zamawiający twierdził, że takie stanowisko jest nieuprawnione. Dokonując
badania oferty odwołującego stwierdził, że ten w nieprawidłowy sposób policzył terminy
wykonania poszczególnych elementów zamówienia, gdyż jako początek biegu wszystkich
terminów przyjął datę podpisania umowy. Tymczasem termin wykonania instruktażu dla
administratorów, zgodnie z treścią formularza oferty oraz wzoru umowy, winien być liczony
od zakończenia realizacji rozbudowy okablowania strukturalnego, dostawy aktywnych
urządzeń sieciowych; dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji,
wdrożenia
i konfiguracji całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej. Biorąc pod
uwagę sposób sformułowania treści pkt 6 formularza ofertowego i oświadczeń złożonych
w ppkt a) i b)
zmawiający uznał, że wykonawcy mogli przyjąć założenie, że terminy
wykonania czynności tam wymienionych tj. sporządzenie Projektu Rozbudowy Sieci oraz
realizacja rozbudowy okablowa
nia strukturalnego, dostawy aktywnych urządzeń sieciowych;
dostawy urządzenia Next Generation Firewall, dostawy licencji, wdrożenia i konfiguracji
całości rozwiązania; sporządzenia dokumentacji powykonawczej - będą liczone od dnia
zawarcia umowy i mogą biec równolegle. Jednakże nie ulega już wątpliwości, że termin
zrealizowania instruktażu dla administratorów, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 6 ppkt c)
formularza ofertowego, jest liczony od dnia zakończenia realizacji zakresu określonego w
ppkt b), co jest
równoznaczne z zakończeniem realizacji również zakresu określonego w
ppkt a). Z
tego też powodu zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dokonał poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki.
Odnosząc się do przedstawionego powyżej stanu sprawy w pierwszej kolejności Izba
zwraca uwagę na treść przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Poprawienie nieprawidłowości
występującej w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od
spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn.
akt: XII GA 429/09), po drugie poprawienie
niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty.
Należy zauważyć, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie
obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie
pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany
dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2
ustawy Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek
rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania
oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na
niezgodności
oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podl
egają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego.
Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu,
aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach.
Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może
ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką nie mamy
jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie
oświadczenie
o określonej treści.
I tak w
niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść, jak twierdzi zamawiający,
iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Oświadczenie złożone przez wykonawcę w formularzu oferty, dotyczące terminu w którym
zamierza zrealizować zamówienie było w swojej treści jednoznaczne. Zadeklarował on
bowiem, że zrealizuje zamówienie w terminie 25 dni. Wprawdzie wykonawca wskazał
również terminy cząstkowe, na wykonanie poszczególnych zakresów, ale nie sposób
przyjąć, że to ich sumowanie określało maksymalny termin realizacji zamówienia, a nie
odwrotnie
tj. że termin na realizację zadania określony w ofercie był jednoznaczny i intencją
wykonawcy było dostosować terminy cząstkowe w taki sposób, aby w rezultacie wykonać
całe
zadanie
w terminie maksymalnym. Świadczy o tym oświadczenie złożone w treści oferty. Odwołujący
deklarując bowiem terminy wykonania poszczególnych elementów składających się na to
zadanie oświadczył, że wykona je w termie „do”. Tym samym jak słusznie zauważył
odwołujący jego intencją było, aby poszczególne etapy zostały zrealizowane w terminie „nie
dłuższym niż” a cały zakres w terminie 25 dni. Izba podziela zatem stanowisko
odwołującego, że możliwe są różne warianty terminów realizacji poszczególnych etapów,
niezmienny jednak pozostanie termin
określony w formularzu oferty na wykonanie całości
zamówienia. Nie mamy zatem do czynienia z omyłką, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, a
tym samym zamawiający nie był uprawniony do dokonywania zmian w treści
złożonej oferty.
Ponadto,
należy również wskazać, że aby móc zastosować cytowany
przepis
niezgodności, z którymi mamy do czynienia, nie mogą powodować istotnych zmian
w treści oferty. Podkreśla się, że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów
przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne
przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana
ceny oferty,
nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w
jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby
ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym przypadku. Ing
erencja zamawiającego doprowadziła w istocie do
wytworzenia nowego oświadczenia w przedmiocie terminu wykonania zamówienia. Pomimo
bowiem jasnej i precyzyjnej deklaracji w zakresie terminu realizacji -
25 dni, zamawiający
dokonał zmiany treści oferty zakładając, że terminy cząstkowe, które wskazał odwołujący w
formularzu jako „do dnia” są terminami określonymi jednoznacznie. Jak wyjaśnił
zamawiający na rozprawie dokonując poprawy w ofercie przyjął założenie, że zawsze musi
przyjmować terminy maksymalne, z czym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść
oświadczenia złożonego w formularzu oferty.
Z powyższych powodów należy uznać, że nie było podstaw do zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. Jednocześnie, w ocenie Izby, termin określony
przez
odwołującego w formularzu cenowym był wskazany w sposób jednoznaczny i
precyzyjny
i wynosił 25 dni. Poszczególne terminy cząstkowe, opisane jako terminy maksymalne, nie
dłuższe niż, nie pozostają w sprzeczności z oświadczeniem w zakresie terminu wykonania
zamówienia.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
