rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3371/20
KIO 3371/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału stron w dniu 4 stycznia 2021 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 grudnia 2020 roku przez
Odwołującego wykonawcę C. i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie
bez udziału stron w dniu 4 stycznia 2021 roku
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
18 grudnia 2020 roku przez
Odwołującego wykonawcę C. i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Urząd Komunikacji Elektronicznej
z siedzibą w Warszawie
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę C. i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 3371/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą
w Warszawie
– w trybie zamówienia publicznego na usługi społeczne prowadzi
postępowanie na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pt.
„Obsługa prawna w związku z aukcją
na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6 GHz”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej (
https://bip.uke.gov.pl/
), w dniu
3 grudnia 2020 roku.
Wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 750 000,00 euro.
Informacja o wyniku postępowania została opublikowana na stronie internetowej
Biuletynu Informacji Publicznej (
http://bip.uke.gov.pl/
) w dniu 15 grudnia 2020 roku.
W dniu 18 grudnia 2020 roku wykonawca C.
i Wspólnicy Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1-5 ustawy Pzp, od niezgodnej z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, polegającej na:
I.
błędnym wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum (CWW
S.
C.,
M. W.-W.
i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. k. oraz Kancelaria
Radcy Prawnego G. J.
) w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum nie mieściła się w kwocie, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą był związany,
przy czym oferta Odwołującego się mieściła się w tej kwocie i wobec spełnienia wszystkich
warunków postępowania powinna zostać wybrana (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt
6 Pzp);
II.
błędnym wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy do wyboru
doszło z rażącym naruszeniem kryteriów przejrzystości, obiektywności, proporcjonalności
konkurencyjności i jawności (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp);
III.
nieuzasadnionej odmowie opublikowania informacji
z otwarcia ofert, która to
czynność rozpoczyna proces wyboru najkorzystniejszej oferty oraz warunkuje możliwość
kontroli odwoławczej czynności wyboru oferty (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6
Pzp);
IV.
błędnej odmowie udostępnienia Odwołującemu informacji dotyczących czynności
wyboru ofert i wyniku postępowania (w tym udzielenia dostępu do protokołu postępowania
i kart indywidualnej oceny), które to czynności wchodzą w skład procesu wyboru
Sygn. akt: KIO 3371/20
najkorzystniejszej oferty, a znajomość ich przebiegu warunkuje możliwość kontroli
odwoławczej czynności wyboru oferty (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia:
1)
art. 138o w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 5 k.c. polegające na
dokona
niu wyboru oferty przy zastosowaniu trybu określonego w art. 138o Pzp
(„podprogowe” zamówienie na usługi publiczne) w sytuacji, gdy ratio legis tego trybu dotyczy
przypadków zamówień o względnie niewielkiej wartości i istotności dla funkcjonowania
aparatu
państwa, a z opisu i warunków zamówienia wynika, że ma ono strategiczne
znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, a zatem mogło być przeprowadzone jedynie w
„zwykłej” procedurze określonej w dziale III, rozdziale 6 Pzp, a zatem skorzystanie z trybu
określonego w art. 138o stanowi obejście prawa, względnie - nadużycie prawa
podmiotowego;
2)
art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 a conirario w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp
polegające na uchybieniu zasadzie związania Zamawiającego zadeklarowaną kwotą, jaką
zamierza pr
zeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i wyborze Wykonawcy, którego oferta
nie mieściła się w granicach zadeklarowanej kwoty, podczas gdy oferta Odwołującego
mieściła się w granicach zadeklarowanej kwoty i spełniała warunki zamówienia — i co
świadczy o naruszeniu zasad przejrzystości i obiektywności postępowania w zakresie
czynności wyboru oferty - co w konsekwencji doprowadziło do nie wybrania oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
art. 86 ust. 5 w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp polegające na odmowie opublikowania
informacji z zawarcia ofert -
co świadczy o naruszeniu zasady przejrzystości postępowania w
sposób utrudniający kontrolę odwoławczą czynności wyboru oferty;
4)
art. 96 ust. 3 i § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26 lipca 2016 r.
w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 138o
ust. 2 Pzp polegające na odmowie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji przetargowej,
w tym zwłaszcza protokołu, ofert i kart indywidualnej oceny - co świadczy o naruszeniu
zasady przejrzystości postępowania w sposób utrudniający kontrolę odwoławczą czynności
wyboru oferty;
5)
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
określenie sprzecznych z zasadną konkurencji i zasadą proporcjonalności warunków udziału
w postępowaniu poprzez m.in.:
a)
określenie krótkiego (5 dni roboczych) terminu dla wykonawców na złożenie oferty,
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2020 r., a termin składania
ofert przypadał na 11 grudnia 2020 r., godz. 10:00, co m.in. uniemożliwiło Odwołującemu
Sygn. akt: KIO 3371/20
możliwość wykazania pełnego doświadczenia jakie posiada, w tym uzyskania dodatkowych
referencji od klientów;
b)
określenia wymogu aby wykonawca, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług, należycie wykonał: usługę doradztwa prawnego, trwającą co najmniej
przez ok
res 6 kolejnych miesięcy, świadczoną w związku z realizacją co najmniej jednego
projektu o wartości ponad 1 mld PLN, co jest kwotą nieproporcjonalną do wartość
zamówienia oraz wymogiem niegwarantującym posiadane doświadczenie w zakresie
przedmiotowym zamówienia, wymóg ten został przygotowany wyłącznie dla
wyselekcjonowanego wykonawcy;
c)
określenia wymogu aby wykonawca dysponował dwoma prawnikami posiadającymi
uprawnienia adwokata lub radcy prawnego posiadającymi jednocześnie stopień naukowy
doktora lub doktor
a habilitowanego, w zakresie prawa, co jest wymogiem niegwarantującym
posiadane doświadczenie w zakresie przedmiotowym zamówienia - co w konsekwencji
doprowadziło do niewybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6)
art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania i wybór oferty w sposób sprzeczny z zasadami
przeprowadzenia i udzielenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości, w sposób jawny i przy udziale osób zapewniających bezstronność
i obiektywizm, które wprost stanowią kryteria ustawowe zamówienia na usługi społeczne
wskazane w art. 138o Pzp.
Odwołujący wnosił o:
—
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a jeżeli umowa została zawarta - unieważnienie umowy oraz dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
—
ewentualnie, unieważnienie postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do
usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu wyboru
w trybie określonym w art. 138o Pzp;
—
w oparciu § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań o zobowiązanie przez KIO
Zamawiającego do przedłożenia: (1) aktualnego protokołu postępowania z załącznikami,
(2) oferty Konsorcjum, (3) karty indywidualnej oceny
ofert oraz (3) informacji, o których mowa
Sygn. akt: KIO 3371/20
w art. 86 ust. 5 u.p.z.p., albowiem Zamawiający jest jedynym dysponentem tych
dokumentów, zaś Odwołujący się nie jest władny do pozyskania przed terminem do złożenia
odwołania tych dokumentów z uwagi na odmowę ich udostępnienia przez Zamawiającego;
— zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia do
akt sprawy nie załączono żadnych przystąpień po którejkolwiek ze Stron.
Przedmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem usług doradczych o
charakterze prawnym
w związku z aukcją na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6
GHz
, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług szczególnych –
usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit.d.
Zamawiający określił kody CPV 79111000-5 Usługi w zakresie doradztwa prawnego.
Usługi te mieszczą się więc w katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne
usługi określone w Załączniku XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE
– usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej.
Zamawiający niniejsze postępowanie prowadzi na podstawie przepisów określonych
w Rozdziale 6 „Zamówienia na usługo społeczne i inne szczególne usługi”, w trybie art. 138o
ustawy Pzp
, co wynika z opisu znajdującym się w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Informacji
Publicznej na stronie internetowej Z
amawiającego w dniu 3 grudnia 2020 roku. Szacunkowa
wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi nie przekracza kwoty określonej w art.
138 g ust. 1 ustawy Pzp, tj. kwoty 750 000 euro.
Powyższe ustalenia potwierdza informacja
przekazana Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia
2020 roku
(w aktach postępowania odwoławczego) i wynosi 343 739,84 zł (80 514,33 euro).
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne
i inne sz
czególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy pzp.
W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Mianowicie,
przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi
społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty: 1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach
zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I
rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art.
22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-
35 stosuje się odpowiednio.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany
udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2
ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swoje
j stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej,
ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego
udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub
zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie
po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo
imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W
razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji
Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia
(ust. 4 art. 138o ustawy pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy P
zp stanowią odrębną
procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz
chronologia
przywołanych przepisów.
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej
procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż
wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy P
zp, mając na względzie co najmniej minimalne
wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
z
amawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych
w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez z
amawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień
o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych
(w
tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca
nie od
syła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postepowaniach poniżej progów.
Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający
poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art.
138o ustawy Pzp,
wskazał także, że jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana
w art. 138g ust. 1 ustawy P
zp. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie,
o
którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Co więcej, Zamawiający w SIWZ przekazanej Wykonawcom nie wskazał i nie
przywołał, że w postępowaniu będzie miał zastosowanie dział VI ustawy Pzp dotyczący
środków ochrony prawnej. Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których
wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy
Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych
zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i
orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że
w takich przypadkach w
ykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku
postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym
postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił
bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w
przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi
społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył
Sygn. akt: KIO 3371/20
stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym
zakresie środków ochrony prawnej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś
w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym I
zba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
może – wbrew wyraźnemu brzmieniu Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod
uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru
sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym.
Izba
podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972;
dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że
w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu
o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17,
z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z
dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z
dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18,
z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października
Sygn. akt: KIO 3371/20
2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21
listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia
6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7
czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z
dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19
oraz z 17 października 2019 r., sygn. akt
KIO 2013/19, z 8 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2633/19.
Do
datkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp
do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku
zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp,
tak jak m
a to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty
wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach
poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na
podstawie ogólnych zasad i przepisów ustawy Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu
czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy
Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się
jedynie wybrane regulacje ustaw
y Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich
odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej.
W przedmiotowym stanie faktycznym dodatkowego podkreślenia wymaga, iż
większość zarzutów odwołania koncentruje się na czynnościach związanych z etapem
ogłoszenia samego postępowania przez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, ustalenie
warunków udziału w postępowaniu, czy też odmowie udostępnienia Odwołującemu
informacji o przebiegu postępowania i dokumentacji postępowania, co nawet w przypadku
zastosowania regulacji ustawy Pzp należałoby uznać za zarzuty spóźnione (odwołanie wnosi
się w ciągu 5 dni od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i określeniu warunków udziału)
lub niedopuszczalne w trybie podprogowym, to jest nie mieszczące się w katalogu
czynności, od których przysługuje korzystanie ze środków ochrony prawnej ujętego w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 3371/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o pr
zepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach.
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym
w orzecznictwie, tak
Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
……………………….
……………………….
1.
odrzuca odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę C. i Wspólnicy Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 3371/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa, Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą
w Warszawie
– w trybie zamówienia publicznego na usługi społeczne prowadzi
postępowanie na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) pt.
„Obsługa prawna w związku z aukcją
na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6 GHz”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się
na stronie internetowej Biuletynu Informacji Publicznej (
https://bip.uke.gov.pl/
), w dniu
3 grudnia 2020 roku.
Wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych
równowartości kwoty 750 000,00 euro.
Informacja o wyniku postępowania została opublikowana na stronie internetowej
Biuletynu Informacji Publicznej (
http://bip.uke.gov.pl/
) w dniu 15 grudnia 2020 roku.
W dniu 18 grudnia 2020 roku wykonawca C.
i Wspólnicy Spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1-5 ustawy Pzp, od niezgodnej z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego, polegającej na:
I.
błędnym wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum (CWW
S.
C.,
M. W.-W.
i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów sp. k. oraz Kancelaria
Radcy Prawnego G. J.
) w sytuacji, gdy oferta Konsorcjum nie mieściła się w kwocie, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a którą był związany,
przy czym oferta Odwołującego się mieściła się w tej kwocie i wobec spełnienia wszystkich
warunków postępowania powinna zostać wybrana (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt
6 Pzp);
II.
błędnym wyborze najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy do wyboru
doszło z rażącym naruszeniem kryteriów przejrzystości, obiektywności, proporcjonalności
konkurencyjności i jawności (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp);
III.
nieuzasadnionej odmowie opublikowania informacji
z otwarcia ofert, która to
czynność rozpoczyna proces wyboru najkorzystniejszej oferty oraz warunkuje możliwość
kontroli odwoławczej czynności wyboru oferty (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6
Pzp);
IV.
błędnej odmowie udostępnienia Odwołującemu informacji dotyczących czynności
wyboru ofert i wyniku postępowania (w tym udzielenia dostępu do protokołu postępowania
i kart indywidualnej oceny), które to czynności wchodzą w skład procesu wyboru
Sygn. akt: KIO 3371/20
najkorzystniejszej oferty, a znajomość ich przebiegu warunkuje możliwość kontroli
odwoławczej czynności wyboru oferty (czynność określona w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp).
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia:
1)
art. 138o w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i art. 5 k.c. polegające na
dokona
niu wyboru oferty przy zastosowaniu trybu określonego w art. 138o Pzp
(„podprogowe” zamówienie na usługi publiczne) w sytuacji, gdy ratio legis tego trybu dotyczy
przypadków zamówień o względnie niewielkiej wartości i istotności dla funkcjonowania
aparatu
państwa, a z opisu i warunków zamówienia wynika, że ma ono strategiczne
znaczenie dla bezpieczeństwa państwa, a zatem mogło być przeprowadzone jedynie w
„zwykłej” procedurze określonej w dziale III, rozdziale 6 Pzp, a zatem skorzystanie z trybu
określonego w art. 138o stanowi obejście prawa, względnie - nadużycie prawa
podmiotowego;
2)
art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 a conirario w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp
polegające na uchybieniu zasadzie związania Zamawiającego zadeklarowaną kwotą, jaką
zamierza pr
zeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i wyborze Wykonawcy, którego oferta
nie mieściła się w granicach zadeklarowanej kwoty, podczas gdy oferta Odwołującego
mieściła się w granicach zadeklarowanej kwoty i spełniała warunki zamówienia — i co
świadczy o naruszeniu zasad przejrzystości i obiektywności postępowania w zakresie
czynności wyboru oferty - co w konsekwencji doprowadziło do nie wybrania oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
3)
art. 86 ust. 5 w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp polegające na odmowie opublikowania
informacji z zawarcia ofert -
co świadczy o naruszeniu zasady przejrzystości postępowania w
sposób utrudniający kontrolę odwoławczą czynności wyboru oferty;
4)
art. 96 ust. 3 i § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dn. 26 lipca 2016 r.
w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zw. z art. 138o
ust. 2 Pzp polegające na odmowie udostępnienia Odwołującemu dokumentacji przetargowej,
w tym zwłaszcza protokołu, ofert i kart indywidualnej oceny - co świadczy o naruszeniu
zasady przejrzystości postępowania w sposób utrudniający kontrolę odwoławczą czynności
wyboru oferty;
5)
art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w zw. art. 180 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
określenie sprzecznych z zasadną konkurencji i zasadą proporcjonalności warunków udziału
w postępowaniu poprzez m.in.:
a)
określenie krótkiego (5 dni roboczych) terminu dla wykonawców na złożenie oferty,
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2020 r., a termin składania
ofert przypadał na 11 grudnia 2020 r., godz. 10:00, co m.in. uniemożliwiło Odwołującemu
Sygn. akt: KIO 3371/20
możliwość wykazania pełnego doświadczenia jakie posiada, w tym uzyskania dodatkowych
referencji od klientów;
b)
określenia wymogu aby wykonawca, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług, należycie wykonał: usługę doradztwa prawnego, trwającą co najmniej
przez ok
res 6 kolejnych miesięcy, świadczoną w związku z realizacją co najmniej jednego
projektu o wartości ponad 1 mld PLN, co jest kwotą nieproporcjonalną do wartość
zamówienia oraz wymogiem niegwarantującym posiadane doświadczenie w zakresie
przedmiotowym zamówienia, wymóg ten został przygotowany wyłącznie dla
wyselekcjonowanego wykonawcy;
c)
określenia wymogu aby wykonawca dysponował dwoma prawnikami posiadającymi
uprawnienia adwokata lub radcy prawnego posiadającymi jednocześnie stopień naukowy
doktora lub doktor
a habilitowanego, w zakresie prawa, co jest wymogiem niegwarantującym
posiadane doświadczenie w zakresie przedmiotowym zamówienia - co w konsekwencji
doprowadziło do niewybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
6)
art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 138o ust. 2 Pzp poprzez
przeprowadzenie postępowania i wybór oferty w sposób sprzeczny z zasadami
przeprowadzenia i udzielenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości, w sposób jawny i przy udziale osób zapewniających bezstronność
i obiektywizm, które wprost stanowią kryteria ustawowe zamówienia na usługi społeczne
wskazane w art. 138o Pzp.
Odwołujący wnosił o:
—
uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a jeżeli umowa została zawarta - unieważnienie umowy oraz dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej;
—
ewentualnie, unieważnienie postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do
usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na nieuzasadnionym dokonaniu wyboru
w trybie określonym w art. 138o Pzp;
—
w oparciu § 24 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań o zobowiązanie przez KIO
Zamawiającego do przedłożenia: (1) aktualnego protokołu postępowania z załącznikami,
(2) oferty Konsorcjum, (3) karty indywidualnej oceny
ofert oraz (3) informacji, o których mowa
Sygn. akt: KIO 3371/20
w art. 86 ust. 5 u.p.z.p., albowiem Zamawiający jest jedynym dysponentem tych
dokumentów, zaś Odwołujący się nie jest władny do pozyskania przed terminem do złożenia
odwołania tych dokumentów z uwagi na odmowę ich udostępnienia przez Zamawiającego;
— zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
W
postępowaniu odwoławczym do momentu wydania niniejszego postanowienia do
akt sprawy nie załączono żadnych przystąpień po którejkolwiek ze Stron.
Przedmiotem zamówienia jest usługa związana ze świadczeniem usług doradczych o
charakterze prawnym
w związku z aukcją na cztery rezerwacje częstotliwości z pasma 3,6
GHz
, co oznacza że zalicza się do katalogu usług społecznych i innych usług szczególnych –
usługi prawne, niewyłączone na mocy art. 10 lit.d.
Zamawiający określił kody CPV 79111000-5 Usługi w zakresie doradztwa prawnego.
Usługi te mieszczą się więc w katalogu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne
usługi określone w Załączniku XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE
– usługi w zakresie doradztwa prawnego i reprezentacji prawnej.
Zamawiający niniejsze postępowanie prowadzi na podstawie przepisów określonych
w Rozdziale 6 „Zamówienia na usługo społeczne i inne szczególne usługi”, w trybie art. 138o
ustawy Pzp
, co wynika z opisu znajdującym się w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Informacji
Publicznej na stronie internetowej Z
amawiającego w dniu 3 grudnia 2020 roku. Szacunkowa
wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi nie przekracza kwoty określonej w art.
138 g ust. 1 ustawy Pzp, tj. kwoty 750 000 euro.
Powyższe ustalenia potwierdza informacja
przekazana Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przez Zamawiającego w dniu 22 grudnia
2020 roku
(w aktach postępowania odwoławczego) i wynosi 343 739,84 zł (80 514,33 euro).
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy P
zp, bowiem w sprawie nie mają
zastosowania przepisy ustawy.
Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne
i inne sz
czególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy.
Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do
dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją
art. 138h ustawy pzp.
W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako
dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Mianowicie,
przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi
społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość
kwoty: 1) 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach
zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I
rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art.
22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-
35 stosuje się odpowiednio.
Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest
mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując
przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku z
amawiający jest zobowiązany
udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2
ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swoje
j stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli
nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej,
ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego
udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do
przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub
zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie
po udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej
Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji
Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo
imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W
razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie
podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu
Informacji
Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia
(ust. 4 art. 138o ustawy pzp).
W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy P
zp stanowią odrębną
procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz
chronologia
przywołanych przepisów.
Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej
procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż
wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy P
zp, mając na względzie co najmniej minimalne
wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad
przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców.
Sygn. akt: KIO 3371/20
Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na
usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego
z
amawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień
publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych
w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez z
amawiającego nie będzie procedurą
określoną ustawą - a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego
nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony
prawnej.
Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do
stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień
o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro
– w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych
(w
tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca
nie od
syła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od
których przysługuje odwołanie w postepowaniach poniżej progów.
Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający
poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art.
138o ustawy Pzp,
wskazał także, że jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana
w art. 138g ust. 1 ustawy P
zp. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie,
o
którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej. Co więcej, Zamawiający w SIWZ przekazanej Wykonawcom nie wskazał i nie
przywołał, że w postępowaniu będzie miał zastosowanie dział VI ustawy Pzp dotyczący
środków ochrony prawnej. Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których
wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy
Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych
zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i
orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że
w takich przypadkach w
ykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku
postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym
postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma
możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił
bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w
przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi
społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył
Sygn. akt: KIO 3371/20
stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym
zakresie środków ochrony prawnej.
Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując
oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś
w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego,
nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać
należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie
w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy
zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie.
Tym samym I
zba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym
wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które
muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający
związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania
może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której
zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania
sporów w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga także, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
może – wbrew wyraźnemu brzmieniu Pzp - domniemywać swych kompetencji, biorąc pod
uwagę fakt, że właściwość Izby jest wyjątkiem od zasady sprawowania wymiaru
sprawiedliwości przez organy o charakterze sądowym.
Izba
podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972;
dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu
na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że
w
takich przypadkach odwołanie nie przysługuje.
Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu
o
art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy
ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17,
z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z
dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z
dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18,
z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt
KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października
Sygn. akt: KIO 3371/20
2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21
listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia
6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7
czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z
dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19
oraz z 17 października 2019 r., sygn. akt
KIO 2013/19, z 8 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2633/19.
Do
datkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp
do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku
zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp,
tak jak m
a to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty
wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l
ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp,
zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach
poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na
podstawie ogólnych zasad i przepisów ustawy Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu
czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy
Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się
jedynie wybrane regulacje ustaw
y Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich
odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej.
W przedmiotowym stanie faktycznym dodatkowego podkreślenia wymaga, iż
większość zarzutów odwołania koncentruje się na czynnościach związanych z etapem
ogłoszenia samego postępowania przez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, ustalenie
warunków udziału w postępowaniu, czy też odmowie udostępnienia Odwołującemu
informacji o przebiegu postępowania i dokumentacji postępowania, co nawet w przypadku
zastosowania regulacji ustawy Pzp należałoby uznać za zarzuty spóźnione (odwołanie wnosi
się w ciągu 5 dni od opublikowania ogłoszenia o zamówieniu i określeniu warunków udziału)
lub niedopuszczalne w trybie podprogowym, to jest nie mieszczące się w katalogu
czynności, od których przysługuje korzystanie ze środków ochrony prawnej ujętego w art.
180 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 3371/20
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o pr
zepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia o kosztach.
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym
w orzecznictwie, tak
Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania
O
dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności
za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd.
pierwsze ustawy Pzp.
Przewodniczący: …………….………..
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
