rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-08
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3333/20
KIO 3333/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Instalatorstwo
Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46; 37-560 Pruchnik,
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Pruchnik, ul. Rynek 1; 37-560 Pruchnik,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę B. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Instalatorstwo
Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46; 37-560 Pruchnik,
w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Gmina Pruchnik, ul. Rynek 1; 37-560 Pruchnik,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę B. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Instalatorstwo Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46;
37-560 Pruchnik i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Instalatorstwo
Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46; 37-560 Pruchnik,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3333/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Pruchnik, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja
oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Pruchnik wraz ze świadczeniem usługi konserwacji
i obsługi urządzeń oświetlenia ulic, placów, dróg i miejsc publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 18 października 2020 r.,
pod nr 603349-N-2020.
Dnia 7 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 grudnia 2020 roku wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Instalatorstwo Elektryczne B. K. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp - przez odrzucenie oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienie
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji
unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego, przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanyc
h w odwołaniu oraz na rozprawie, zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę (zgodnie z treścią rozliczenia kosztów złożonego na rozprawie).
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest
ważna i skuteczna, odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie
podlega odrzuceniu. Po dokonaniu wykluczenia wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. jest
jedyną ważną ofertą. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego,
o
dwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
(dalej jako „KIO") zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w piśmie z dnia 7 grudnia 2020 roku uznał,
że w toku postępowania brak jest ofert niepodlegających odrzuceniu i jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z uzasadnienia
powyższej czynności wynika, że podstawą do takiego założenia, w stosunku do
o
dwołującego, było zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą oraz brak
zabezpieczenia oferty wadium.
Zamawiający powyższą okoliczność ujął w uzasadnieniu
faktycznym czynności wskazując, że: „Na podstawie art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust 1
pkt 17 ust
awy PZP Zamawiający wykluczył Wykonawcę firmę Linter Energia Sp. z o.o.
ul. Tadeusza Boya -
Żeleńskiego 23 35-105 Rzeszów a jego ofertę uznaje się za odrzuconą.
Wykonawcy INSTALATORSTWO ELEKTRYCZNE B. K. ul. Ks. B. Markiewicza 46, 37-560
Pruchnik, po wyborze najkorzystniejszej oferty, w dniu 01- 12-
2020 r. zwrócono wadium,
ponadto termin związania ofertą minął dnia 04-12- 2020 r. W związku
z powyższym w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie
wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.”.
Odnosząc się do powyższych okoliczności faktycznych odwołujący wskazał, że nie był
wzywany przez z
amawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zatem czynności
przedłużenia tego terminu dokonał samodzielnie w dniu 07.12.2020 r. składając stosowne
oświadczenie w kancelarii zamawiającego w okolicach godziny 14.00 i składając
jednocześnie dowód wniesienia nowego wadium (dokument przelewu z godz. 13.58). Oferta
o
dwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą - a zatem wadium wpłacone w formie gotówki
zostało przez zamawiającego zwrócone. Mimo to zamawiający na swojej stronie internetowej
informację o unieważnieniu zamieścił w tym samym dniu, w którym odwołujący złożył
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz wniósł nowe wadium (godz.
17.04 - stan wg aktualizacji strony internetowej). W ocenie o
dwołującego, wobec faktu,
iż złożył on oświadczenie woli wskazujące, że czuje się związany złożoną w postępowaniu
ofertą oraz, że przedłuża termin jej związania o kolejne 30 dni brak było podstaw do
odrzucenia oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienia całego postępowania. Jak
wynika bowiem z jedynej przesłanki odrzucenia oferty, jaka mogłaby mieć zastosowanie
w istniejącym stanie faktyczny, podstawą odrzucenia oferty wykonawcy może być jedynie
brak zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp). W ocenie o
dwołującego brak zgody na przedłużenie tego terminu
może mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia zamawiającego o jego przedłużenie.
Taka okoliczność nie miała zaś miejsca w niniejszym postępowaniu. W ocenie odwołującego
z
amawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty
o
dwołującego i w konsekwencji nie miał żadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Czynność unieważnienia postępowania, mając na uwadze sekwencję zdarzeń
i uzasadnienie faktyczne czynności z dnia 07.12.2020 r., była czynnością wynikową i jej
prawna skuteczność jest uzależniona od skuteczności czynności ją poprzedzających. Stąd
też w niniejszym wypadku może zostać objęta zaskarżeniem, gdyż w przypadku
uwzględnienia zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, podzieli ona los tego właśnie
zarzutu. Zgodnie z orzecznictwem,
hipotezą normy prawnej ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp,
nie jest objęta okoliczność braku związania ofertą (która w niniejszym stanie
faktycznym nie miała miejsca, gdyż odwołujący stosowne oświadczenie złożył przed
czynnością odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania), lecz jedynie brak zgody na
przedłużenie tego terminu w odpowiedzi na wezwanie podmiotu zamawiającego. Takie
stanowisko zostało wyrażone m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia
2019 r, sygn. akt: KIO/KU 56/19.
Następnie odwołujący powołał się na inne orzeczenie Izby, które w ocenie odwołującego
popiera jego stanowisko w sprawie zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów,
tj. wyrok Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1371/18, oraz
orzeczenie unijnego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalna Dyrekcja Dróg
Krajow
ych i Autostrad Oddział w Poznaniu.
O
dwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę
i tym samym, w konsekwencji, unieważnił postępowanie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 93 ust. 1
ustawy PZP, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienie
postępowania jest bezprzedmiotowy. Wskazana przez odwołującego czynność
z
amawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego nie została podjęta w przedmiotowym
postępowaniu o udzieleniu zamówienia.
W dniu 30.11.2020 r., z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Linter Energia s
p. z o.o. Drugą ofertą była oferta odwołującego. Natomiast 01.12.2020 r.,
z
amawiający zwrócił wadium odwołującemu. W dniu 01.12.2020 r., do zamawiającego
wpłynęła prośba od odwołującego o udostępnienie dokumentacji przetargowej w zakresie
załącznika nr 4 do s.i.w.z. - „wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”. W związku
z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Linter
Energia sp. z o.o., z
amawiający w dniu 04.12.2020 r. o godzinie 14.22 przesłał w/w spółce
e-
mailowo umowę z prośbą o uzupełnienie w zakresie osoby do kontaktu ze strony
wykonawcy, podpisanie w dniu 07.12.2020 r.
i odesłanie na adres zamawiającego. W dniu
04.12.2020 r. między godziną 14.27 a godziną 14.54 do zamawiającego wpływają dwa
pisma. W dniu 07.12.2020 r. celem zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wskutek powzięcia wiadomości, że zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania,
że złożony na wezwanie zamawiającego przez firmę
LINTER Energia s
p. z o.o. dnia 20.11.2020 r., uzupełniony dnia 30.11.2020 r. wykaz osób
(załącznik nr 4 do s.i.w.z.) wraz z załącznikami nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy PZP, wykonawcę
Linter Energia s
p. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
w
ykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie przedłożonego wykazu osób
załącznika nr 4 do s.i.w.z. z terminem ich złożenia dnia 07.12.2020 r. do godziny 13.
W dniu 07.12.2020 r. do z
amawiającego wpływa:
1. pismo Wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f
ustawy PZP. Wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca Linter Energia sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu,
2. oświadczenie odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz
z potwierdzeniem operacji wpłaty wadium z godziny 13.58 dnia 07.12.2020 r.
tego samego dnia tj., 07.12.2020 r., z
amawiający:
a)
wykluczył wykonawcę Linter Energia sp. z o.o., a jego ofertę uznał za odrzuconą,
b)
uznał, iż oferta odwołującego wygasła, ze względu na upływ terminu związania ofertą,
tym samym o
dwołujący nie zachował ciągłości związania ofertą poprzez samodzielne
złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z ponownym
wniesieniem wadium
w terminie związania ofertą tj. do 04.12.2020 r.,
c)
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, ponieważ
w postępowaniu jedyna oferta została uznana za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4 ustawy
PZP, z uwagi na fakt, że wykonawca, który ją złożył został wykluczony na podstawie art. art.
24 ust. 12 ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
W konsekwencji powyższego w dniu 08.12.2020 r., zamawiający zwrócił: wadium
i zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. oraz
ponownie wniesione dnia 07.12.2020 wadium przez o
dwołującego. Tym samym
z
amawiający dokonał wszelkich czynności formalnych, niezbędnych do przeprowadzenia
procedury unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, odnosząc się do zarzutu, iż nie odrzucił oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a, ani żadnej innej. W ocenie zamawiającego, w momencie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, oferta
o
dwołującego wygasła z upływem terminu związania ofertą, który nastąpił dnia 04.12.2020 r.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z ponownym wniesieniem
wadium o
dwołujący złożył dopiero 07.12.2020 r., czyli po upływie terminu związania z ofertą.
Odwołujący chcąc podtrzymać wolę uzyskania zamówienia na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy PZP,
miał możliwość wydłużenia terminu związania ofertą z własnej inicjatywy,
tj. począwszy od 01.12.2020 r. od momentu, kiedy zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji przetargowej w zakresie załącznika nr 4 do s.i.w.z. - „wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia”.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający podkreślił, że czynności, które doprowadziły do
wykluczenia w
ykonawcy Linter zostały zainicjowane przez odwołującego.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03.03.2015 r., KIO 140/15,
LEX nr 1653812 „od wykonawcy będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym
w obrocie gospodarczym wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również
w znajomości przepisów Prawa zamówień publicznych i we właściwym ich stosowaniu.
Dlatego też uznaje się, że skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu
związania ofertą, mógł i powinien takiej czynności dokonać samodzielnie. Nieskorzystanie
przez zamawiającego z przysługującego mu z mocy art. 85 ust. 2 p.z.p. uprawnienia nie
może być postrzegane jako sprzeczne z prawem ani też z dobrymi obyczajami w sytuacji,
gdy wszyscy wykonawcy mieli nieskrępowaną możliwość samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą, zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 p.z.p.”.
W wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt KIO 639/16 (
LEX nr 2048581) wskazano, że:
„w ocenie Izby, za słuszny w sprawie należy uznać pogląd, w myśl którego skutki
wygaśnięcia terminu związania ofertą należy definiować i rozpoznawać z uwzględnieniem
norm, wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Regulacja art. 14 ustawy wprost odsyła
do przepisów kodeksowych, które znajdują zastosowanie, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy nie można
rozpatrywać w oderwaniu od przepisów kodeksu cywilnego, który reguluje instytucję
związania ofertą.” Na konieczność stosowania norm przepisów kodeksu cywilnego
w zakresie instytucji związania ofertą, wskazuje bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 109/13, wyrok z dnia 23
października 2013 r., sygn. akt 2390/13. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku Sądu
Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13, wydanym
w prz
edmiocie skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt KIO 2390/13, gdzie wskazano m.in.:
„Ponieważ czynności dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące rezultatem
postępowania mają charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz materię związaną
z wygaśnięciem związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 k.c.”
Ww. Sąd wskazał także, że „konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy
oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany. (...). Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą
musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia
woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być
wyrażone wprost. W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi,
wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.”.
W świetle powyższego niewątpliwe jest, że termin związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli wykonawcy zmierzającego do zawarcia
umowy. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie związanie
ofertą jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym jego uczestnictwo w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i gotowość zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej
ofercie. Związanie ofertą oznacza, że adresat oferty (oblat) może przez jej proste przyjęcie
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Związanie ma charakter
ciągły, nieprzerwany, co oznacza konieczność dbałości wykonawcy o aktualność związania
złożoną przez niego ofertą. Posłużenie się w przepisach ustawy — Prawo zamówień
publicznych pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy
w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w bogatym orzecznictwie KIO, np. KIO
2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przyjmując ustalony i przestawiony przez zamawiającego stan faktyczny w sprawie, który
nie był sporny, Izba wskazuje, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie stwierdzając, iż odwołujący nie legitymuje się interesem
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta
odwołującego przestała wiązać, co z kolei, w przypadku uwzględnienia zarzutów
uniemożliwia jej wybór, wskutek czego zastosowanie znajduje przepis art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, nakazujący Izbie oddalenie odwołania. Uwzględnienie odwołania, zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, może bowiem nastąpić w przypadku, jeżeli Izba stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiane jako możliwość pozyskania danego
zamówienia przez wykonawcę odwołującego.
Izba stwierdziła, co stanowiło okoliczność bezsporną, iż termin związania oferty złożonej
przez odwołującego, upłynął w dniu 4 grudnia 2020 roku, natomiast odwołujący złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, dopiero 3 dni później, tj. dnia
7 grudnia 2020 roku
. Powyższe oznacza, że odwołujący nie dochował należytej staranności,
czym doprowadził do przerwania terminu związania ofertą, co w konsekwencji doprowadziło
do sytuacji
„wygaszenia” oferty odwołującego, a zwrócić należy uwagę, iż treść przepisów
ustawy Pzp, obowiązujących na dzień wniesienie odwołania, nie przewiduje możliwości
wznowienia przerwanego terminu związania oferty. Oferta „wygaszona” nie pozwala na jej
wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się li tylko
w okresie jej związania.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko zaprezentowane przez Izbę
w wyroku z dnia 15 stycznia
2016 roku, sygn. akt KIO 2722/15, KIO 2728/15, który to wyrok
został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 czerwca 2016 roku,
sygn. akt X Ga 40/16/za.
We wskazanym wyroku
Izba stwierdziła, że w „przedmiotowym postępowaniu, odwołujący
n
ie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą,
z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni, gdyż termin związania ofertą
upłynął z dniem 13 grudnia 2015 roku, a odwołujący dopiero w dacie 14 grudnia 2015 r., po
upływie terminu związania ofertą, przedłużył jej ważność. Tym samym, przerwanie terminu
związania ofertą spowodowało „wygaśnięcie” oferty odwołującego, co z kolei wywołuje
skutek uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym postępowaniu.
Iz
ba, w zakresie tego odwołania, w całości podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępujących, odnoszące się do braku interesu po stronie odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że przepisy ustawy prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez
Odwołującego. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (tak m.in. wyrok SO w Łodzi sygn.
akt XIII Ga 379/12), w k
ażdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Są to przesłanki
materialno-
prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia
podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności
podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w momencie, gdy
nie przedłużył terminu związania ofertą, w ten sposób, aby zapewnić jego ciągłość przez cały
okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić w tym
miejscu należy, że odwołujący nie zaprzeczył okolicznościom wskazanym przez
przystępującego ZUKTZ, a jedynie próbował wskazywać na istnienie związania ofertą
w sposób dorozumiany z uwagi na fakt, że załączona do oferty gwarancja wadialna
zab
ezpieczała ofertę do dnia 15 grudnia 2015 r. Takie stanowisko odwołującego stoi jednak
w sprzeczności z jego oświadczeniem znajdującym się w formularzu oferty w brzmieniu:
uważamy się związanych niniejszą ofertą przez okres 60 dni od daty składania ofert - co
powoduje zakończenie 60-cio dniowego terminu z końcem dnia 13 grudnia 2015 r. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 grudnia 2010 r. VI Wydział
Gospodarczy (sygn. akt. VI Ga 240/10):
Uprawnionym do przedłużenia terminu związania
ofertą jest także wykonawca, który taką zgodę, co do zasady powinien wyrazić z upływem
tego terminu, z tym zastrzeżeniem, że taka zgoda nie może mieć charakteru dorozumianego,
lecz powinna być oświadczeniem wykonawcy. Oświadczenie powinno być złożone bądź to
w formie pisemnej lub innej, dopuszczonej przepisami ustawy zgodnie z wyborem
zamawiającego. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę w niniejszym składzie podziela
stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO odnośnie tego, ze zgoda taka
nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy (vide:
m. in. wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r., sygn. KIO/UZP
267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010
r. KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. KIO/UZP 1021/2010).
Orzecznictwo Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii jest jednolite. W sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać
wybrana, jako najkorzystniejsza z uwagi na u
pływ terminu związania ofertą. Odmienną
kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą (przywoływany
przez o
dwołującego wyrok SO w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt. XXIII Ca
924/14, przy czym jest to odmienna sytuacj
a od tej, w jakiej znalazł się odwołujący).
W przedmiotowym postępowaniu, aby doszło do rozpatrywania możliwości zawarcia umowy,
oferta wykonawcy Remondis w pierwszej kolejności musi zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza, a to nie jest możliwe z uwagi na zastałą sytuację, związaną
z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 lutego 2015 r. (sygn. akt. KIO 217/15)
„W zakresie terminu związania ofertą i skutków
związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór oferty najkorzystniejszej
winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą,przez danego wykonawcę. Stan
związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Wskazać tu należy
w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie Sygn. akt. VI Ga 240/10 z dnia
21 grudnia 2010 r., gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego
brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, iż to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako
termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące
wątpliwości oświadczenie. W podobnym sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z dnia 21 września 2012 r. Sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując, że wykonawca
chcąc być nadal uczestnikiem postępowania winien przedłużyć termin związania ofertą.
Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą.
Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r. Sygn. akt I Ca 495/13
podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że istnienie stanu
związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia
związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy Kodeksu cywilnego.
W
innym orzeczeniu Izba wskazała, że „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec
czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta
oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 p.z.p.). W tym aspekcie związanie
oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem możliwy wybór
oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r.
sygn. akt KIO 1470/15).
”.
Nat
omiast SO w Gliwicach wskazał na dwa problemy do rozstrzygnięcia wskazując, iż
„Pierwsze dotyczące wykładni przepisów PZP w zakresie możliwości przedłużenia terminu
związana ofertą po jego upływie i drugi dotyczący możliwości zastosowania artykułu 115
Kode
ksu cywilnego do upływu terminu związania ofertą. Jeżeli chodzi o pierwszy ze
wskazanych problemów, to Sąd podziela tutaj pogląd wyrażony przez KIO w zaskarżonym
wyroku, że po upływie terminu związania ofertą nie jest możliwe przedłużenie tego terminu.
W o
cenie Sądu Okręgowego za oczywiste należy uznać, że z samej istoty pojęcia
przedłużenie wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużenia.
Przedłużyć można bowiem jedynie okres, który jeszcze trwa, który jeszcze nie upłynął.
W przy
padku zaś upływu terminu mowa byłaby raczej o jego przywróceniu lub reaktywacji.
Sama wykładnia językowa omawianego przepisu w sposób zasadniczy wspiera więc
stanowisko zajęte przez Izbę. W tym zakresie wskazać dalej należy, również głosy doktryny
jak i or
zecznictwa, aczkolwiek to trzeba podkreślić, że niejednolicie, wspierają to stanowisko.
I tak wskazuje się, że przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na
wniosek zamawiającego możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po
upływie przedłużenia terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne,
chociażby w okresie tym wadium pozostało jeszcze w gestii zamawiającego i to jest głos
doktryny, a konkretn
ie komentatora Jerzego Pieróg, Prawo zamówień publicznych,
K
omentarz, rok wydania 2015, wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 13. Pogląd, że czynność
przedłużania terminu związania ofertą musi nastąpić w okresie jej związania podzielają też
inni komentatorzy i tutaj dla przykładu wskazuje komentatora Józef Edmund Nowicki
komentarz do artykułu 85 ustawy Prawo zamówień publicznych, rok 2015 i Włodzimierz
Dzierżanowski komentarz do artykułu 85 ustawy Prawo zamówień publicznych, rok 2014.
Podobne stanowisko zajmowa
ła również w przeszłości wielokrotnie KIO. I tak wskazać tutaj
należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2010 roku KIO 2276/10,
w którym wyrażono stanowisko, że okres związania ofertą musi pozostać ciągły
i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po
przerw
ie jego ponowne ustanowienie. Dalej wskazać można na wyrok KIO z dnia 27 lipca
2015 roku KIO 1470/15,
instytucje, to jest związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium, pozostają ze sobą powiązane w ten sposób, że nie jest wystarczające przedłużenie
w
ażności wadium bez wydłużenia terminu związania ofertą. Dlatego nie można uznać,
że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają się na wydłużenie terminu związania
ofertą. Uznaje Sąd dalej, że przedłużenie terminu związania ofertą lub wyrażenie zgody na
takie przedłużenie jest oświadczeniem woli, dlatego też musi być złożone przez osoby
uprawnione do działania w imieniu wykonawcy. Musi też być jednoznacznie wyrażone
w formie pisemnej lub innej dopuszczalnej przez zamawiającego na mocy artykułu 27 ustęp
1
Pzp. Dlatego brak działania ze strony wykonawcy, czy to samodzielnego, czy po
otrzymaniu w
niosku od zamawiającego, oznacza nieprzedłużenie terminu związania ofertą.
I tutaj wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2009 roku
pod
kreśliła, że oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu do związania ofertą musi
być na tyle wyraźne, aby nie budziło wątpliwości i to bez względu na to czy to jest
oświadczenie samodzielne czy związane z wnioskiem zamawiającego, gdyż nie podlega
ono, j
ako że nie jest oświadczeniem, o którym mowa w artykule 25 ustęp 1 uzupełnieniu
w try
bie artykułu 26 ustęp 3 Pzp. Przechodząc dalej i odnosząc się do kolejnego zarzutu
skarżącego należy wskazać, że zgodnie z artykułem 111 paragraf 1 Kodeksu cywilnego
term
in oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego jeżeli termin
związania ofertą upływał w dniu 13 grudnia 2015 roku to z upływem tego dnia się skończył
i wykonawca nie był już związany swoją ofertą. Tym samym oświadczenie złożone w dniu 14
grudnia 2015 roku,
było złożone po upływie terminu i nie mogło odnieść skutku przedłużenia
terminu związania ofertą, który już wcześniej uległ zakończeniu, upłynął. Podsumowując
dotychczasowe rozważanie należy więc wskazać, że uznaje Sąd Okręgowy, iż po pierwsze,
nie jest możliwe przedłużenie terminu związania ofertą po jego upływie. Po drugie, samo
przedłużenie tego terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie
może być domniemane w innych czynności czy zdarzeń. Po trzecie, termin związania
skarżącego ofertą w niniejszej sprawie upłynął przed dniem złożenia oświadczenie o jego
przedłużeniu. Po czwarte, w konsekwencji oświadczenie z dnia 14 grudnia 2015 roku nie
mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą. Przechodząc dalej należy
wskazać, że pozostaje do rozważenia druga wskazana wcześniej okoliczność, czyli ocena
możliwości zastosowania artykułu 115 kc do przedłużenia terminu związania ofertą. I w tym
zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd wyrażony przez komentatora Jerzego
Pieróg w komentarzu Prawo zamówień publicznych Wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 13,
dzień wolny od pracy przypada na koniec terminu do wykonania jakiejś czynności, na
przykład złożenie oświadczenia woli zapłaty długu czy złożenie środka zaskarżenia. Jeżeli
koniec terminu nie wiąże się z obowiązkiem dokonania określonej czynności to przepis
artykułu 115 nie ma zastosowania. Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się
z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów, aby przedłużać
go do dnia następnego, jeżeli upływa w dzień ustawowo wolny od pracy. Jak już wcześniej
wskazano ten pogląd w całości Sąd podziela i dlatego uznaje, że termin związania ofertą nie
może być uznany za termin do dokonania określonej czynności tylko za termin, do którego
trwa stan związania ofertą, zatem przesuwanie końca owej ważności oferty na dzień roboczy
nie znajduje uzasadnienia. Uznaje Sąd dalej, że z chwilą upływu dnia, do jakiego
wyznaczono termin związania ofertą, oferta ta przestaje wiązać i obojętnie czy uznamy,
że z tym dniem oferta wygasła, czy też stała się niewiążąca dla wykonawcy, czy też nadano
temu jakiekolwiek inne znaczenie, to za istotne uznaje Sąd to, że z tym dniem okres
obowiązywania tej oferty upłynął i uznaje Sąd dalej, że zgodnie z artykułem 24 ustęp 2 punkt
2 w takiej sytuacji istniałyby podstawy do wykluczenia wykonawcy. Gdyby nawet
zakwestionować te prawo do wykluczenia wykonawcy to uznaje Sąd, że na pewno od tego
dnia oferta nie może być skutecznie wybrana, na tę okoliczność wcześniej już cytowałem
orzeczenia KIO, a odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie przedłożonego
przepisu należy wyjaśnić, że nie zależnie bowiem od tego czy uznamy, że były podstawy do
skutecznego wykluczenia wykonawcy, to bez wątpienia powstałaby tutaj taka sytuacja, gdy
ewentualny wybór dotyczyłby oferty nieistniejącej, niewiążącej, która wcześniej wygasła
i tutaj ponownie odwołam się do orzeczenia KIO z dnia 31 marca 2015 roku, KIO 520/15,
gdzie wskazano, że zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest
już związany. Uznając, że skoro wykonawca nie jest już związany swoja ofertą to wybór
takiej oferty jest nie
dopuszczalny, bowiem stawiałby zamawiającego w sytuacji, gdy nie
istniałyby żadne instrumenty pozwalające na wyegzekwowanie zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą i w ocenie Sądu Okręgowego jest to wystarczający argument, aby uznać,
że wykonawca, może inaczej, że oferta wykonawcy, która nie jest już wiążąca nie może być
w postępowaniu wybrana. Na koniec należy jeszcze dodać, że w ocenie Sądu taka
wykładnia wskazanych przepisów pozwala zachować zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co z resztą było słusznie wielokrotnie podnoszone w toku
post
ępowania przez jego uczestników. Inna wykładnia prowadziłaby bowiem do sytuacji, gdy
oczywiste zaniedbanie czy wręcz zaniechanie jednego z wykonawców byłoby ignorowane,
a te ignorowanie miałoby miejsce z oczywistym poprzedzeniem pozostałych wykonawców.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1 oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę B. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Instalatorstwo Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46;
37-560 Pruchnik i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Instalatorstwo
Elektryczne B. K., ul. Ks. B. Markiewicza 46; 37-560 Pruchnik,
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3333/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Pruchnik, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Modernizacja
oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Pruchnik wraz ze świadczeniem usługi konserwacji
i obsługi urządzeń oświetlenia ulic, placów, dróg i miejsc publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 18 października 2020 r.,
pod nr 603349-N-2020.
Dnia 7 grudnia 2020
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 14 grudnia 2020 roku wykonawca B. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Instalatorstwo Elektryczne B. K. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp - przez odrzucenie oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienie
postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie
z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji
unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
nakazanie z
amawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty odwołującego, przeprowadzenie przez Izbę dowodów
zawnioskowanyc
h w odwołaniu oraz na rozprawie, zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów zastępstwa i reprezentacji przed Izbą oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę (zgodnie z treścią rozliczenia kosztów złożonego na rozprawie).
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest
ważna i skuteczna, odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania a jego oferta nie
podlega odrzuceniu. Po dokonaniu wykluczenia wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. jest
jedyną ważną ofertą. Na skutek niezgodnych z prawem czynności zamawiającego,
o
dwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
(dalej jako „KIO") zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez zamawiającego
żądanych czynności, odwołujący uzyska przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający w piśmie z dnia 7 grudnia 2020 roku uznał,
że w toku postępowania brak jest ofert niepodlegających odrzuceniu i jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z uzasadnienia
powyższej czynności wynika, że podstawą do takiego założenia, w stosunku do
o
dwołującego, było zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą oraz brak
zabezpieczenia oferty wadium.
Zamawiający powyższą okoliczność ujął w uzasadnieniu
faktycznym czynności wskazując, że: „Na podstawie art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust 1
pkt 17 ust
awy PZP Zamawiający wykluczył Wykonawcę firmę Linter Energia Sp. z o.o.
ul. Tadeusza Boya -
Żeleńskiego 23 35-105 Rzeszów a jego ofertę uznaje się za odrzuconą.
Wykonawcy INSTALATORSTWO ELEKTRYCZNE B. K. ul. Ks. B. Markiewicza 46, 37-560
Pruchnik, po wyborze najkorzystniejszej oferty, w dniu 01- 12-
2020 r. zwrócono wadium,
ponadto termin związania ofertą minął dnia 04-12- 2020 r. W związku
z powyższym w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie
wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3.”.
Odnosząc się do powyższych okoliczności faktycznych odwołujący wskazał, że nie był
wzywany przez z
amawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zatem czynności
przedłużenia tego terminu dokonał samodzielnie w dniu 07.12.2020 r. składając stosowne
oświadczenie w kancelarii zamawiającego w okolicach godziny 14.00 i składając
jednocześnie dowód wniesienia nowego wadium (dokument przelewu z godz. 13.58). Oferta
o
dwołującego nie była ofertą najkorzystniejszą - a zatem wadium wpłacone w formie gotówki
zostało przez zamawiającego zwrócone. Mimo to zamawiający na swojej stronie internetowej
informację o unieważnieniu zamieścił w tym samym dniu, w którym odwołujący złożył
oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz wniósł nowe wadium (godz.
17.04 - stan wg aktualizacji strony internetowej). W ocenie o
dwołującego, wobec faktu,
iż złożył on oświadczenie woli wskazujące, że czuje się związany złożoną w postępowaniu
ofertą oraz, że przedłuża termin jej związania o kolejne 30 dni brak było podstaw do
odrzucenia oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienia całego postępowania. Jak
wynika bowiem z jedynej przesłanki odrzucenia oferty, jaka mogłaby mieć zastosowanie
w istniejącym stanie faktyczny, podstawą odrzucenia oferty wykonawcy może być jedynie
brak zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp). W ocenie o
dwołującego brak zgody na przedłużenie tego terminu
może mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia zamawiającego o jego przedłużenie.
Taka okoliczność nie miała zaś miejsca w niniejszym postępowaniu. W ocenie odwołującego
z
amawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty
o
dwołującego i w konsekwencji nie miał żadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Czynność unieważnienia postępowania, mając na uwadze sekwencję zdarzeń
i uzasadnienie faktyczne czynności z dnia 07.12.2020 r., była czynnością wynikową i jej
prawna skuteczność jest uzależniona od skuteczności czynności ją poprzedzających. Stąd
też w niniejszym wypadku może zostać objęta zaskarżeniem, gdyż w przypadku
uwzględnienia zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, podzieli ona los tego właśnie
zarzutu. Zgodnie z orzecznictwem,
hipotezą normy prawnej ujętej w treści art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp,
nie jest objęta okoliczność braku związania ofertą (która w niniejszym stanie
faktycznym nie miała miejsca, gdyż odwołujący stosowne oświadczenie złożył przed
czynnością odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania), lecz jedynie brak zgody na
przedłużenie tego terminu w odpowiedzi na wezwanie podmiotu zamawiającego. Takie
stanowisko zostało wyrażone m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia
2019 r, sygn. akt: KIO/KU 56/19.
Następnie odwołujący powołał się na inne orzeczenie Izby, które w ocenie odwołującego
popiera jego stanowisko w sprawie zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów,
tj. wyrok Krajowe
j Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1371/18, oraz
orzeczenie unijnego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko Generalna Dyrekcja Dróg
Krajow
ych i Autostrad Oddział w Poznaniu.
O
dwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego ofertę
i tym samym, w konsekwencji, unieważnił postępowanie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 93 ust. 1
ustawy PZP, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego i w konsekwencji unieważnienie
postępowania jest bezprzedmiotowy. Wskazana przez odwołującego czynność
z
amawiającego, tj. odrzucenia oferty odwołującego nie została podjęta w przedmiotowym
postępowaniu o udzieleniu zamówienia.
W dniu 30.11.2020 r., z
amawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Linter Energia s
p. z o.o. Drugą ofertą była oferta odwołującego. Natomiast 01.12.2020 r.,
z
amawiający zwrócił wadium odwołującemu. W dniu 01.12.2020 r., do zamawiającego
wpłynęła prośba od odwołującego o udostępnienie dokumentacji przetargowej w zakresie
załącznika nr 4 do s.i.w.z. - „wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”. W związku
z potwierdzeniem wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez Linter
Energia sp. z o.o., z
amawiający w dniu 04.12.2020 r. o godzinie 14.22 przesłał w/w spółce
e-
mailowo umowę z prośbą o uzupełnienie w zakresie osoby do kontaktu ze strony
wykonawcy, podpisanie w dniu 07.12.2020 r.
i odesłanie na adres zamawiającego. W dniu
04.12.2020 r. między godziną 14.27 a godziną 14.54 do zamawiającego wpływają dwa
pisma. W dniu 07.12.2020 r. celem zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, wskutek powzięcia wiadomości, że zachodzą
uzasadnione podstawy do uznania,
że złożony na wezwanie zamawiającego przez firmę
LINTER Energia s
p. z o.o. dnia 20.11.2020 r., uzupełniony dnia 30.11.2020 r. wykaz osób
(załącznik nr 4 do s.i.w.z.) wraz z załącznikami nie potwierdza spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy PZP, wykonawcę
Linter Energia s
p. z o.o. do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez
w
ykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie przedłożonego wykazu osób
załącznika nr 4 do s.i.w.z. z terminem ich złożenia dnia 07.12.2020 r. do godziny 13.
W dniu 07.12.2020 r. do z
amawiającego wpływa:
1. pismo Wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 2f
ustawy PZP. Wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca Linter Energia sp. z o.o. spełnia
warunki udziału w postępowaniu,
2. oświadczenie odwołującego o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz
z potwierdzeniem operacji wpłaty wadium z godziny 13.58 dnia 07.12.2020 r.
tego samego dnia tj., 07.12.2020 r., z
amawiający:
a)
wykluczył wykonawcę Linter Energia sp. z o.o., a jego ofertę uznał za odrzuconą,
b)
uznał, iż oferta odwołującego wygasła, ze względu na upływ terminu związania ofertą,
tym samym o
dwołujący nie zachował ciągłości związania ofertą poprzez samodzielne
złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z ponownym
wniesieniem wadium
w terminie związania ofertą tj. do 04.12.2020 r.,
c)
unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, ponieważ
w postępowaniu jedyna oferta została uznana za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4 ustawy
PZP, z uwagi na fakt, że wykonawca, który ją złożył został wykluczony na podstawie art. art.
24 ust. 12 ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
W konsekwencji powyższego w dniu 08.12.2020 r., zamawiający zwrócił: wadium
i zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. oraz
ponownie wniesione dnia 07.12.2020 wadium przez o
dwołującego. Tym samym
z
amawiający dokonał wszelkich czynności formalnych, niezbędnych do przeprowadzenia
procedury unieważnienia postępowania.
Zamawiający wskazał, odnosząc się do zarzutu, iż nie odrzucił oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a, ani żadnej innej. W ocenie zamawiającego, w momencie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, oferta
o
dwołującego wygasła z upływem terminu związania ofertą, który nastąpił dnia 04.12.2020 r.
Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wraz z ponownym wniesieniem
wadium o
dwołujący złożył dopiero 07.12.2020 r., czyli po upływie terminu związania z ofertą.
Odwołujący chcąc podtrzymać wolę uzyskania zamówienia na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy PZP,
miał możliwość wydłużenia terminu związania ofertą z własnej inicjatywy,
tj. począwszy od 01.12.2020 r. od momentu, kiedy zwrócił się z wnioskiem o udostępnienie
dokumentacji przetargowej w zakresie załącznika nr 4 do s.i.w.z. - „wykaz osób
skierowanych do realizacji zamówienia”.
Mając powyższe na uwadze, zamawiający podkreślił, że czynności, które doprowadziły do
wykluczenia w
ykonawcy Linter zostały zainicjowane przez odwołującego.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03.03.2015 r., KIO 140/15,
LEX nr 1653812 „od wykonawcy będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym
w obrocie gospodarczym wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również
w znajomości przepisów Prawa zamówień publicznych i we właściwym ich stosowaniu.
Dlatego też uznaje się, że skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu
związania ofertą, mógł i powinien takiej czynności dokonać samodzielnie. Nieskorzystanie
przez zamawiającego z przysługującego mu z mocy art. 85 ust. 2 p.z.p. uprawnienia nie
może być postrzegane jako sprzeczne z prawem ani też z dobrymi obyczajami w sytuacji,
gdy wszyscy wykonawcy mieli nieskrępowaną możliwość samodzielnego przedłużenia
terminu związania ofertą, zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 p.z.p.”.
W wyroku KIO z 10.05.2016 r., sygn. akt KIO 639/16 (
LEX nr 2048581) wskazano, że:
„w ocenie Izby, za słuszny w sprawie należy uznać pogląd, w myśl którego skutki
wygaśnięcia terminu związania ofertą należy definiować i rozpoznawać z uwzględnieniem
norm, wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Regulacja art. 14 ustawy wprost odsyła
do przepisów kodeksowych, które znajdują zastosowanie, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Postępowanie prowadzone w oparciu o przepisy ustawy nie można
rozpatrywać w oderwaniu od przepisów kodeksu cywilnego, który reguluje instytucję
związania ofertą.” Na konieczność stosowania norm przepisów kodeksu cywilnego
w zakresie instytucji związania ofertą, wskazuje bogate orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej m.in. wyrok z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 109/13, wyrok z dnia 23
października 2013 r., sygn. akt 2390/13. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku Sądu
Okręgowego w Tarnowie z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13, wydanym
w prz
edmiocie skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt KIO 2390/13, gdzie wskazano m.in.:
„Ponieważ czynności dokonywane w toku postępowania, jak i umowy będące rezultatem
postępowania mają charakter cywilnoprawny, ofertę wykonawcy oraz materię związaną
z wygaśnięciem związania ofertą rozpatrywać należy na gruncie art. 66 k.c.”
Ww. Sąd wskazał także, że „konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy
oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy,
stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent
był swoją ofertą związany. (...). Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą
musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia
woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być
wyrażone wprost. W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi,
wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.”.
W świetle powyższego niewątpliwe jest, że termin związania ofertą jest istotnym,
konstytutywnym elementem oświadczenia woli wykonawcy zmierzającego do zawarcia
umowy. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie związanie
ofertą jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym jego uczestnictwo w postępowaniu
o udzielenie zamówienia i gotowość zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej
ofercie. Związanie ofertą oznacza, że adresat oferty (oblat) może przez jej proste przyjęcie
doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Związanie ma charakter
ciągły, nieprzerwany, co oznacza konieczność dbałości wykonawcy o aktualność związania
złożoną przez niego ofertą. Posłużenie się w przepisach ustawy — Prawo zamówień
publicznych pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy
w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w bogatym orzecznictwie KIO, np. KIO
2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przyjmując ustalony i przestawiony przez zamawiającego stan faktyczny w sprawie, który
nie był sporny, Izba wskazuje, co następuje.
Izba oddaliła odwołanie stwierdzając, iż odwołujący nie legitymuje się interesem
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, gdyż oferta
odwołującego przestała wiązać, co z kolei, w przypadku uwzględnienia zarzutów
uniemożliwia jej wybór, wskutek czego zastosowanie znajduje przepis art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, nakazujący Izbie oddalenie odwołania. Uwzględnienie odwołania, zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, może bowiem nastąpić w przypadku, jeżeli Izba stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiane jako możliwość pozyskania danego
zamówienia przez wykonawcę odwołującego.
Izba stwierdziła, co stanowiło okoliczność bezsporną, iż termin związania oferty złożonej
przez odwołującego, upłynął w dniu 4 grudnia 2020 roku, natomiast odwołujący złożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, dopiero 3 dni później, tj. dnia
7 grudnia 2020 roku
. Powyższe oznacza, że odwołujący nie dochował należytej staranności,
czym doprowadził do przerwania terminu związania ofertą, co w konsekwencji doprowadziło
do sytuacji
„wygaszenia” oferty odwołującego, a zwrócić należy uwagę, iż treść przepisów
ustawy Pzp, obowiązujących na dzień wniesienie odwołania, nie przewiduje możliwości
wznowienia przerwanego terminu związania oferty. Oferta „wygaszona” nie pozwala na jej
wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się li tylko
w okresie jej związania.
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podziela stanowisko zaprezentowane przez Izbę
w wyroku z dnia 15 stycznia
2016 roku, sygn. akt KIO 2722/15, KIO 2728/15, który to wyrok
został potwierdzony wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 3 czerwca 2016 roku,
sygn. akt X Ga 40/16/za.
We wskazanym wyroku
Izba stwierdziła, że w „przedmiotowym postępowaniu, odwołujący
n
ie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca
samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą,
z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu
związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni, gdyż termin związania ofertą
upłynął z dniem 13 grudnia 2015 roku, a odwołujący dopiero w dacie 14 grudnia 2015 r., po
upływie terminu związania ofertą, przedłużył jej ważność. Tym samym, przerwanie terminu
związania ofertą spowodowało „wygaśnięcie” oferty odwołującego, co z kolei wywołuje
skutek uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym postępowaniu.
Iz
ba, w zakresie tego odwołania, w całości podziela stanowiska prezentowane przez
zamawiającego i przystępujących, odnoszące się do braku interesu po stronie odwołującego.
Wskazać bowiem należy, że przepisy ustawy prawo zamówień publicznych traktują
odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy,
polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez
Odwołującego. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu (tak m.in. wyrok SO w Łodzi sygn.
akt XIII Ga 379/12), w k
ażdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody. Są to przesłanki
materialno-
prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia
podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności
podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga
wykazania łącznego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia przez wykonawcę szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej w momencie, gdy
nie przedłużył terminu związania ofertą, w ten sposób, aby zapewnić jego ciągłość przez cały
okres prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić w tym
miejscu należy, że odwołujący nie zaprzeczył okolicznościom wskazanym przez
przystępującego ZUKTZ, a jedynie próbował wskazywać na istnienie związania ofertą
w sposób dorozumiany z uwagi na fakt, że załączona do oferty gwarancja wadialna
zab
ezpieczała ofertę do dnia 15 grudnia 2015 r. Takie stanowisko odwołującego stoi jednak
w sprzeczności z jego oświadczeniem znajdującym się w formularzu oferty w brzmieniu:
uważamy się związanych niniejszą ofertą przez okres 60 dni od daty składania ofert - co
powoduje zakończenie 60-cio dniowego terminu z końcem dnia 13 grudnia 2015 r. Zgodnie
z wyrokiem Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 21 grudnia 2010 r. VI Wydział
Gospodarczy (sygn. akt. VI Ga 240/10):
Uprawnionym do przedłużenia terminu związania
ofertą jest także wykonawca, który taką zgodę, co do zasady powinien wyrazić z upływem
tego terminu, z tym zastrzeżeniem, że taka zgoda nie może mieć charakteru dorozumianego,
lecz powinna być oświadczeniem wykonawcy. Oświadczenie powinno być złożone bądź to
w formie pisemnej lub innej, dopuszczonej przepisami ustawy zgodnie z wyborem
zamawiającego. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę w niniejszym składzie podziela
stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO odnośnie tego, ze zgoda taka
nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być oświadczeniem wykonawcy (vide:
m. in. wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r., sygn. KIO/UZP
267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010
r. KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r. KIO/UZP 1021/2010).
Orzecznictwo Sądów
Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii jest jednolite. W sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać
wybrana, jako najkorzystniejsza z uwagi na u
pływ terminu związania ofertą. Odmienną
kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą (przywoływany
przez o
dwołującego wyrok SO w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt. XXIII Ca
924/14, przy czym jest to odmienna sytuacj
a od tej, w jakiej znalazł się odwołujący).
W przedmiotowym postępowaniu, aby doszło do rozpatrywania możliwości zawarcia umowy,
oferta wykonawcy Remondis w pierwszej kolejności musi zostać wybrana, jako
najkorzystniejsza, a to nie jest możliwe z uwagi na zastałą sytuację, związaną
z nieprzedłużeniem terminu związania ofertą (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
18 lutego 2015 r. (sygn. akt. KIO 217/15)
„W zakresie terminu związania ofertą i skutków
związanych z jego upływem, Izba stoi na stanowisku, że wybór oferty najkorzystniejszej
winien być dokonany wyłącznie w okresie związania ofertą,przez danego wykonawcę. Stan
związania ofertą to element konstytutywny oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Wskazać tu należy
w szczególności na wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie Sygn. akt. VI Ga 240/10 z dnia
21 grudnia 2010 r., gdzie sąd wskazał, że nie może budzić wątpliwości, wobec literalnego
brzemienia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, iż to wykonawca, chcąc uczestniczyć w dalszym ciągu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza terminem określonym jako
termin związania ofertą, winien złożyć w związku z tym jednoznaczne i niebudzące
wątpliwości oświadczenie. W podobnym sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Łodzi
w wyroku z dnia 21 września 2012 r. Sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazując, że wykonawca
chcąc być nadal uczestnikiem postępowania winien przedłużyć termin związania ofertą.
Zaniechanie tej czynności rodzi bowiem skutek w postaci upływu terminu związania ofertą.
Sąd Okręgowy w Tarnowie w wyroku z dnia 13 lutego 2013 r. Sygn. akt I Ca 495/13
podkreślił, że w ramach procedury przetargowej pozostaje nadal aktualne, że istnienie stanu
związania ofertą jest immanentnym elementem konstrukcyjnym oferty, a skutki wygaśnięcia
związania ofertą należy definiować i rozpoznawać w oparciu o normy Kodeksu cywilnego.
W
innym orzeczeniu Izba wskazała, że „Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi
w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą powoduje jej wygaśnięcie, wobec
czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta
oświadczeniu woli (...). Ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne,
skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego
przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 p.z.p.). W tym aspekcie związanie
oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem możliwy wybór
oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął.” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2015 r.
sygn. akt KIO 1470/15).
”.
Nat
omiast SO w Gliwicach wskazał na dwa problemy do rozstrzygnięcia wskazując, iż
„Pierwsze dotyczące wykładni przepisów PZP w zakresie możliwości przedłużenia terminu
związana ofertą po jego upływie i drugi dotyczący możliwości zastosowania artykułu 115
Kode
ksu cywilnego do upływu terminu związania ofertą. Jeżeli chodzi o pierwszy ze
wskazanych problemów, to Sąd podziela tutaj pogląd wyrażony przez KIO w zaskarżonym
wyroku, że po upływie terminu związania ofertą nie jest możliwe przedłużenie tego terminu.
W o
cenie Sądu Okręgowego za oczywiste należy uznać, że z samej istoty pojęcia
przedłużenie wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużenia.
Przedłużyć można bowiem jedynie okres, który jeszcze trwa, który jeszcze nie upłynął.
W przy
padku zaś upływu terminu mowa byłaby raczej o jego przywróceniu lub reaktywacji.
Sama wykładnia językowa omawianego przepisu w sposób zasadniczy wspiera więc
stanowisko zajęte przez Izbę. W tym zakresie wskazać dalej należy, również głosy doktryny
jak i or
zecznictwa, aczkolwiek to trzeba podkreślić, że niejednolicie, wspierają to stanowisko.
I tak wskazuje się, że przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na
wniosek zamawiającego możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po
upływie przedłużenia terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne,
chociażby w okresie tym wadium pozostało jeszcze w gestii zamawiającego i to jest głos
doktryny, a konkretn
ie komentatora Jerzego Pieróg, Prawo zamówień publicznych,
K
omentarz, rok wydania 2015, wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 13. Pogląd, że czynność
przedłużania terminu związania ofertą musi nastąpić w okresie jej związania podzielają też
inni komentatorzy i tutaj dla przykładu wskazuje komentatora Józef Edmund Nowicki
komentarz do artykułu 85 ustawy Prawo zamówień publicznych, rok 2015 i Włodzimierz
Dzierżanowski komentarz do artykułu 85 ustawy Prawo zamówień publicznych, rok 2014.
Podobne stanowisko zajmowa
ła również w przeszłości wielokrotnie KIO. I tak wskazać tutaj
należy na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 października 2010 roku KIO 2276/10,
w którym wyrażono stanowisko, że okres związania ofertą musi pozostać ciągły
i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą i po
przerw
ie jego ponowne ustanowienie. Dalej wskazać można na wyrok KIO z dnia 27 lipca
2015 roku KIO 1470/15,
instytucje, to jest związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium, pozostają ze sobą powiązane w ten sposób, że nie jest wystarczające przedłużenie
w
ażności wadium bez wydłużenia terminu związania ofertą. Dlatego nie można uznać,
że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają się na wydłużenie terminu związania
ofertą. Uznaje Sąd dalej, że przedłużenie terminu związania ofertą lub wyrażenie zgody na
takie przedłużenie jest oświadczeniem woli, dlatego też musi być złożone przez osoby
uprawnione do działania w imieniu wykonawcy. Musi też być jednoznacznie wyrażone
w formie pisemnej lub innej dopuszczalnej przez zamawiającego na mocy artykułu 27 ustęp
1
Pzp. Dlatego brak działania ze strony wykonawcy, czy to samodzielnego, czy po
otrzymaniu w
niosku od zamawiającego, oznacza nieprzedłużenie terminu związania ofertą.
I tutaj wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2009 roku
pod
kreśliła, że oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu do związania ofertą musi
być na tyle wyraźne, aby nie budziło wątpliwości i to bez względu na to czy to jest
oświadczenie samodzielne czy związane z wnioskiem zamawiającego, gdyż nie podlega
ono, j
ako że nie jest oświadczeniem, o którym mowa w artykule 25 ustęp 1 uzupełnieniu
w try
bie artykułu 26 ustęp 3 Pzp. Przechodząc dalej i odnosząc się do kolejnego zarzutu
skarżącego należy wskazać, że zgodnie z artykułem 111 paragraf 1 Kodeksu cywilnego
term
in oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Dlatego jeżeli termin
związania ofertą upływał w dniu 13 grudnia 2015 roku to z upływem tego dnia się skończył
i wykonawca nie był już związany swoją ofertą. Tym samym oświadczenie złożone w dniu 14
grudnia 2015 roku,
było złożone po upływie terminu i nie mogło odnieść skutku przedłużenia
terminu związania ofertą, który już wcześniej uległ zakończeniu, upłynął. Podsumowując
dotychczasowe rozważanie należy więc wskazać, że uznaje Sąd Okręgowy, iż po pierwsze,
nie jest możliwe przedłużenie terminu związania ofertą po jego upływie. Po drugie, samo
przedłużenie tego terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie
może być domniemane w innych czynności czy zdarzeń. Po trzecie, termin związania
skarżącego ofertą w niniejszej sprawie upłynął przed dniem złożenia oświadczenie o jego
przedłużeniu. Po czwarte, w konsekwencji oświadczenie z dnia 14 grudnia 2015 roku nie
mogło odnieść skutku przedłużenia terminu związania ofertą. Przechodząc dalej należy
wskazać, że pozostaje do rozważenia druga wskazana wcześniej okoliczność, czyli ocena
możliwości zastosowania artykułu 115 kc do przedłużenia terminu związania ofertą. I w tym
zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela pogląd wyrażony przez komentatora Jerzego
Pieróg w komentarzu Prawo zamówień publicznych Wydawnictwo C.H. Beck, wydanie 13,
dzień wolny od pracy przypada na koniec terminu do wykonania jakiejś czynności, na
przykład złożenie oświadczenia woli zapłaty długu czy złożenie środka zaskarżenia. Jeżeli
koniec terminu nie wiąże się z obowiązkiem dokonania określonej czynności to przepis
artykułu 115 nie ma zastosowania. Upływ terminu związania ofertą nie wiąże się
z obowiązkiem dokonania jakiejkolwiek czynności, zatem nie ma powodów, aby przedłużać
go do dnia następnego, jeżeli upływa w dzień ustawowo wolny od pracy. Jak już wcześniej
wskazano ten pogląd w całości Sąd podziela i dlatego uznaje, że termin związania ofertą nie
może być uznany za termin do dokonania określonej czynności tylko za termin, do którego
trwa stan związania ofertą, zatem przesuwanie końca owej ważności oferty na dzień roboczy
nie znajduje uzasadnienia. Uznaje Sąd dalej, że z chwilą upływu dnia, do jakiego
wyznaczono termin związania ofertą, oferta ta przestaje wiązać i obojętnie czy uznamy,
że z tym dniem oferta wygasła, czy też stała się niewiążąca dla wykonawcy, czy też nadano
temu jakiekolwiek inne znaczenie, to za istotne uznaje Sąd to, że z tym dniem okres
obowiązywania tej oferty upłynął i uznaje Sąd dalej, że zgodnie z artykułem 24 ustęp 2 punkt
2 w takiej sytuacji istniałyby podstawy do wykluczenia wykonawcy. Gdyby nawet
zakwestionować te prawo do wykluczenia wykonawcy to uznaje Sąd, że na pewno od tego
dnia oferta nie może być skutecznie wybrana, na tę okoliczność wcześniej już cytowałem
orzeczenia KIO, a odnosząc się do zarzutów odwołującego w zakresie przedłożonego
przepisu należy wyjaśnić, że nie zależnie bowiem od tego czy uznamy, że były podstawy do
skutecznego wykluczenia wykonawcy, to bez wątpienia powstałaby tutaj taka sytuacja, gdy
ewentualny wybór dotyczyłby oferty nieistniejącej, niewiążącej, która wcześniej wygasła
i tutaj ponownie odwołam się do orzeczenia KIO z dnia 31 marca 2015 roku, KIO 520/15,
gdzie wskazano, że zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest
już związany. Uznając, że skoro wykonawca nie jest już związany swoja ofertą to wybór
takiej oferty jest nie
dopuszczalny, bowiem stawiałby zamawiającego w sytuacji, gdy nie
istniałyby żadne instrumenty pozwalające na wyegzekwowanie zawarcia umowy z wybranym
wykonawcą i w ocenie Sądu Okręgowego jest to wystarczający argument, aby uznać,
że wykonawca, może inaczej, że oferta wykonawcy, która nie jest już wiążąca nie może być
w postępowaniu wybrana. Na koniec należy jeszcze dodać, że w ocenie Sądu taka
wykładnia wskazanych przepisów pozwala zachować zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, co z resztą było słusznie wielokrotnie podnoszone w toku
post
ępowania przez jego uczestników. Inna wykładnia prowadziłaby bowiem do sytuacji, gdy
oczywiste zaniedbanie czy wręcz zaniechanie jednego z wykonawców byłoby ignorowane,
a te ignorowanie miałoby miejsce z oczywistym poprzedzeniem pozostałych wykonawców.”.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 1 oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty
poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
