rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-11
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3296/20
KIO 3296/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 8 stycznia 2021 r
oku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 roku przez
wykonawcę Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy spółka akcyjna z siedzibą
we Włocławku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych
i Zarządzania Oświatą w Żninie
oku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 roku przez
wykonawcę Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy spółka akcyjna z siedzibą
we Włocławku
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych
i Zarządzania Oświatą w Żninie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 grudnia 2020 roku
tj. wyboru ofert najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
na
kazuje Zamawiającemu wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów
do i z przedszkoli, szkół podstawowych na terenie gminy Żnin w okresie styczeń-
grudzień 2021 r.", w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 wykonawcy K. P.
prowadząca działalność pod nazwą EURO-TRAVEL K. P.z siedzibą w miejscowości
Kleparz
W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych
i Zarządzania Oświatą w Żninie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy spółka akcyjna z siedzibą we Włocławku tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych i Zarządzania Oświatą
w Żninie na rzecz wykonawcy Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy spółka
akcyjna z siedzibą we Włocławku kwotę 7 517 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wniesionej opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 3296/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych i Zarządzania Oświatą w Żninie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Dowóz i odwóz uczniów do i z przedszkoli, szkół podstawowych na terenie
gminy Żnin w okresie styczeń-grudzień 2021 r."
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
28 października 2020 roku pod numerem 602310-N-2020.
14 grudnia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy EURO TRAVEL K.P. w zakresie zadania nr 1
zamówienia i zadania nr 2 zamówienia, zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy - EURO
TRAVEL K.P.
z postępowania w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2
zamówienia oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu,
zarówno w zakresie zadania nr 1 zamówienia jak i
zadania nr 2, naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EURO
TRAVEL K.P.
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego,
że EURO TRAVEL K.P. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziła
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mogących mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
, gdy tymczasem wbrew twierdzeniom Wykonawcy usługi
przez niego wykazane nie były wykonane w ramach przewozów regularnych lecz w
ramach pr
zewozów regularnych specjalnych,
2) art. 91 ust. 1 ustawy
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EURO
TRAVEL K.P. w sytuacji, gdy EURO TRAVEL K.P. podlega wykluczeniu z
postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 grudnia 2020 roku
w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia;
2) wykluczenia
wykonawcy
EURO
TRAVEL
K.P.
z
postępowania
w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia;
3) d
okonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1 zamówienia
i zadania nr 2 zamówienia;
4) u
znanie oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę
najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w zakresie zadania nr 1
zamówienia oraz w zakresie zadania nr 2 zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił
się naruszenia ww. przepisów jego oferta w zakresie zadania nr 1 zmówienia oraz zadania
nr 2 zamówienia zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby
mu udzielone zamówienie publiczne w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2. Odwołujący
podał również, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ww. przepisów w postaci utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia
w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 oraz uzyskania wynagrodzenia z tych tytułów.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Dowóz i odwóz uczniów do i z przedszkoli,
szkół podstawowych na terenie gminy Żnin w okresie styczeń-grudzień 2021 r."
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na dwa zadania:
zadanie nr 1 obejmuje wszystkie miejscowości położone na zachód
od przepływającej przez Żnin rzeki Gąsawki,
zadanie numer 2 obejmuje wszystkie miejscowości położone na wschód od rzeki
Gąsawki.
W dniu 8 grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty EURO TRAVEL K.P.
(dalej: EURO lub wykonawca)
jako najkorzystniejszej zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i
zadania nr 2.
Zamawiający w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ - Warunki udziału
w postępowaniu wymagał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zarówno w
zadaniu nr 1 jak i w zadaniu nr 2 aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej dwie minimum 10 miesięczne usługi
w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych o średniorocznej
wartości min. 300 000,00 zł każda.
Odwołujący podał, że Zamawiający sformułował tak warunek udziału, że wymagał
co najmniej dwie usługi, które miały trwać 10 miesięcy wykonywane w ramach przewozów
regularnych, a średnioroczna wartość każdej usługi miała wynosić co najmniej 300 000 zł.
Wykonawca
wskazał w Załączniku nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług transportowych
trzy usługi wykonane na rzecz Gminy Skawina.
do
wód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia znajdująca się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia; Załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług
znajdujący się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto Wykonawca w oświadczeniu zawartym w Załączniku nr 3 do SIWZ - Oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdziła, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w punkcie 1 c) ppkt. 1
i ppkt. 2 Części V SIWZ oraz złożyła oświadczenie, że w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt. 1 c) części V SIWZ polega
na zasobach MAL-BUS M. E. M. K.
Spółka Jawna z siedzibą: 32-060 Liszki, Czułów 16. W
końcowej części Oświadczenia Wykonawca oświadczyła, że wszystkie informacje podane w
powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji.
Zamawi
ający w piśmie z dnia 30 listopada 2020 roku wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień albowiem z wykazu usług jak i z referencji nie wynikało jednoznacznie,
czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych. Wykonawca w piśmie
z dnia 3 grudnia potwierdziła, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
został przez nią spełniony. Jednakże wskazać należy że na wyraźne pytanie Zamawiającego
czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych, Wykonawca
oświadczyła, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6 dotyczą
regularnych dowozów uczniów, co nie jest tożsame z wykonywaniem przewozów
regularnych,
dowód: Załącznik nr 3 do SIWZ - Oświadczenie potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu znajdujący się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia; Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2020 roku
znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia; Pismo Wykonawcy z
dnia 3 grudnia 2020 roku znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia
Odwołujący podał, ze z pozyskanej przez Odwołującego wiedzy ze strony internetowej:
https://bip.małopolska.pl/umigskawina,m,294740,2017.html wynika, że usługi wskazane
w Załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług realizowane były przez MAL-BUS M. E.
M. K.
Spółka Jawna w oparciu o cenę stawki kilometrowej. Ponadto postanowienia wzorów
umów (§ 7 ust. 2 lit. c), przewidywał, że Wykonawca podczas wykonywania przewozu na
poszczególnych zadaniach nie może przewozić osób postronnych z wyjątkiem opiekunów
grupy oraz nauczycieli wskazanych przez Zamawiającego.
dowód: Wzór umowy na realizację zamówienia nr ZP.271.21.EZ.2016 na usługi: „Dowóz
uczniów z terenu Gminy Skawina do placówek oświatowo-wychowawczych w okresie od 01.
02. 2017 r. do 30. 06. 2017 r.";
Wzór umowy Nr ZP.271.53.EZ.2017 tj. wykonywania
w okresie od dnia …. 2018 r. do dnia 30. 06. 2019 r. usług przewozowych na rzecz
Zamawiającego polegających na dowozie uczniów z terenu Gminy Skawina
Powyższe oznacza, że usługi wykazane przez Wykonawcę były wykonywane przez MAL-
BUS M. E. M. K.
Spółka Jawna nie w ramach przewozów regularnych tylko
w ramach przewozów regularnych specjalnych.
z
godnie z art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (Dz. U.
z 2019, poz. 2140 z późn. zm.) przewóz regularny to publiczny przewóz osób i ich bagażu
w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w ustawie
i w ustawie z dnia 15 listopada 1984 r. - Praw
o przewozowe, natomiast przewóz regularny
specjalny, to według art. 4 pkt 9 ustawy o transporcie drogowym, niepubliczny przewóz
regularny określonej grupy osób z wyłączeniem innych osób. Już z przytoczonych definicji
ustawowych, jak i z wymogu uzyskania od
rębnego zezwolenia na wykonywanie przewozów
regularnych specjalnych wynika, że przewóz ten cechuje wiele odrębności. Przewóz
regularny specjalny nie jest przewozem o charakterze publicznym i tym różni się zasadniczo
od przewozu regularnego, o którym mowa w art. 4 pkt 7 ustawy o transporcie drogowym.
Poza tym w ramach przewozów regularnych przewoźnicy stosują kasy rejestrujące (kasy
fiskalne) i dokonują sprzedaży biletów natomiast w przewozach regularnych specjalnych
nie występuje sprzedaż biletów i nie ma tym samym wymogu stosowania kas fiskalnych.
Z przewozu regularnego specjalnego nie może skorzystać każdy chętny pasażer,
co oznacza tym samym, że przewóz taki nie musi odbywać się na trasie z klasycznym
oznaczeniem przystanków, jak również na takich przystankach nie musi być zamieszczony
rozkład jazdy kursującego środka transportu. Z powyższego wynika, że Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W oce
nie Odwołującego powyższe fakty uzasadniają zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechania ich zastosowania.
W przypadku,
gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy EURO TRAVEL K.P.
zost
ałaby wykluczona z postępowania. Analizując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
wywieść należy, że przepis ten ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że Zamawiający
obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on
zdarzenie, o którym mowa w przepisie. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu stanowiło element oferty i było obok wykazu usług dokumentem
o charakterze kategorycznym, na którego podstawie doszło do oceny, czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co więcej Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, które było jednoznaczne, potwierdziła spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W ocenie Odwołującego EURO TRAVEL K.P. wprowadziła
Zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. odwołujący
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17;
wyrok z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1232/17.
Odwołujący podał, że wykonawca, przed złożeniem oświadczenia wstępnego w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien ustalić z całą pewnością, iż spełnia
te warunki. Wykonawc
a nie może złożyć oświadczenia wstępnego niezgodnego ze stanem
rzeczywistym, a następnie go poprawić za pomocą uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu.
Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji
skutecznego wprowadzen
ia w błąd zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność
wyko
nawcy może wywołać taki skutek. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji w opisanym powyżej stanie faktycznym nie może być naprawione przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy. Ugruntow
any jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest
możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego - a z takim przypadkiem mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu - informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
O
dwołujący również argumentował, że odmienna niż literalna interpretacja postanowień
SIWZ na etapie po złożeniu ofert przez wykonawców prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek przejrzystości
ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg by wszystkie warunki
i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny,
precyz
yjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2020 roku sygn.
akt. KIO 377/20.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość
pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, wykonawcy - EURO
TRAVEL K.P.
można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej
staranność, więc lekkomyślność.
Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
jest konsekwencją zaniechania wykluczenia wykonawcy.
Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, która nie podlega
odrzuceniu i zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego - naruszył art.
91 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wsz
czętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów
w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Oznacza to, że dla rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są
przepis
y ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej,
że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy
jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania
wyroku
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
pozy. 2019
ze zmianami), a odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się
do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem
zamówień publicznych”.
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 grudnia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
daneg
o zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui
dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 1
4 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293
/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1
092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 stycznia
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby
w dniu 7 stycznia 2021 roku (email),
a następnie w oryginale na posiedzeniu z udziałem
stron postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
V.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców w Części 5 – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1 lit c -
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania się wykonawcy, co do zadania nr
1 i zadania nr 2, że:
„wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej dwie
minimum 10 miesięczne usługi w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych o średniorocznej wartości min. 300 000,00 zł każda.”
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku zażądał, w Części 7 SIWZ
– Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w punkcie 3 – Dokumenty składane
na wezwanie Zamawiającego, podpunkt 7 złożenia:
„wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
o
kres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiekt
ywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wzór Wykazu stanowi załącznik nr 6 do SIWZ.
K.P.
prowadząca działalność pod nazwą EURO-TRAVEL K.P. z siedzibą w
miejscowości Kleparz (dalej: wykonawca EURO-TRAVEL) złożyła, składając ofertę w
postępowaniu
w
zakresie
zadania
nr
1
i
zadania
nr
2,
oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz oświadczenie,
że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w Części 5 SIWZ pkt 1 lit.
c polega na zasobach innego podmiotu
– tj. MAL-BUS M. E., M. K. Sp. J. z siedzibą
w Czułów.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 roku wezwał, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
wykonawca EURO-TRAVEL
do złożenia dokumentów, w tym wykazu usług.
Wykonawca EURO-TRAVEL, w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego w dniu
26 listopada 2020 roku złożył wymagane dokumenty tj. Wykaz wykonanych usług oraz
Referencje.
W
Wykazanie wykonanych usług podane zostało:
1.
Dowóz uczniów z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na
zajęcia w ramach godzin wychowania fizycznego, które realizowane są na basenie”
dot. Podwykonawcy; data wykonania
– od września 2017 do 31.01.2018; wartość
zamówienia wykonanego przez wykonawcę (brutto) - 361 578,60,
2. - // -
data wykonania
– od 01.03.2018 do 30.06.2019; wartość zamówienia wykonanego
przez
wykonawcę (brutto) - 943 822,98
3. - // -
data wykonania
– od luty 2017 do listopad 2017; wartość zamówienia wykonanego
przez wykonawcę (brutto) - 491 748,13.
Do wykazu załączono referencje z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz 26 listopada 2019 roku.
W
Referencji z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz 26 lipca 2019 roku podane zostały terminy
realizacji usługi oraz wartości tak jak w wykazie usług. W referencji z 2019 roku wskazano,
że usługa realizowana była od poniedziałku do piątku w dni nauki szkoły.
Pismem z dnia 30 listopada 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EURO-
TRAVEL, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
o złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu podając, że ze złożonych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
referencji ani wykazu usług nie wynika jednoznacznie, czy wykonane usługi odbywały się
w ramach przewozów regularnych, dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie powyższej
kwestii.
W dniu 3 grudnia 2020 roku Wykonawca EURO-
TRVEL złożył wyjaśnienia podając,
że: Niniejszym oświadczam, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6
dotyczą regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół
podstawowych i gi
mnazjów, w związku z tym warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej został spełniony.
W dniu 8 grudnia 2020 roku Zamawiający przedstawił Informację o wyborze
najkorzystniejszej ofert.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy EURO TRAVEL K.P.
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo tego, że EURO TRAVEL K.P. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mogących
mieć
istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacji w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdy tymczasem wbrew twierdzeniom
Wykonawcy usługi przez niego wykazane nie były wykonane w ramach przewozów
regularnych lecz w ramach przewozów regularnych specjalnych – Izba uznała zarzut
za zasadny.
D
la rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się w pierwszej kolejności
do
treści ukształtowanego warunku oraz oceny przedstawionych przez EURO-TRVEL
dokumentów na potwierdzenie jego wykazania.
Izba wskazuje, że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki podaje
warunki udziału w postępowaniu. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców,
niezmienienie wskazuje się w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
przede wszystkim z zastosowaniem wykładni gramatycznej. Regulacje odnoszące się
do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane,
literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia
i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby
oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej
należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi, zgodnie z treścią jaka została zawarta
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że w ukształtowanym przez Zamawiającego, w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia, warunku udziału w postępowaniu jest mowa
o wykazaniu się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch minimum 10 miesięcznych
usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych.
Uwzględniając postanowienia dokumentacji o udzielnie zamówienia publicznego jak również
stanowiska S
tron postępowania odwoławczego wyrażone na rozprawie Izba stwierdziła,
że w ramach wykazania się doświadczenie odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego
niezbędne było wykazanie się doświadczeniem w realizacji „przewozów regularnych”.
W ocenie Izby jakiekolwiek zmiany znaczenia
postawionego warunku udziałów
w
postępowaniu przez Zamawiającego na etapie prowadzenia oceny ofert, czy też
rozszerzanie warunku jest niedozwolone, a dokonana ocena spełnienia warunku w taki
sposób jest nieprawidłowa.
Izba w tym miejscu podaje, że w wyniku wyjaśnień Zamawiającego w trakcie rozprawy
wskazał on odpowiadając na pytania Izby, że w ramach przewozu regularnego jest możliwy
transport dzieci do szkół, przedszkoli itd., odbywa się on wtedy na podstawie biletów
miesięcznych. (…) możliwy jest również transport dzieci do szkół na podstawie przewozów
regularnych specjalnych. W zakresie transportu jest to transport niepubliczny, czyli
w przewozie udział biorą same dzieci, które są przewożone do szkół. Dodaje, że tam się
również odbywa to na podstawie biletów miesięcznych. W przypadku przewozu regularnego
transport dzieci do szkół może odbywać się przy udziale innych, postronnych osób. W ocenie
Izby potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający rozróżnia transport dzieci
do szkół w ramach przewozu regularnego oraz przewozu regularnego specjalnego. Wymaga
odnotowania w tym miejscu, że przewóz regularny, zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawą z dnia 6
września 2001 roku (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.) to publiczny przewóz osób i ich
bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych
w ustawie i w ustawie z dnia 15 listopada 1984 r. - Prawo przewozowe (Dz.U. z 2017 r. poz.
1983 oraz z 2018 r. poz. 2244). Natomiast
przewóz regularny specjalny, zgodnie z art. 4 pkt
9 ww. ustawy, to niepubliczny przewóz regularny określonej grupy osób, z wyłączeniem
innych osób. Prawodawca w sposób jednoznaczny rozróżnia owe rodzaje przewozu,
a co ważne różnią się one w sposób bardzo istotny co do ich realizacji oraz zezwoleń jakie
musi posiadać podmiot je wykonujący. W ocenie Izby argumentacja przedstawiana
na rozprawie przez Zamawiającego wzajemnie się wyklucza, bowiem raz Zamawiający
twierdzi, że w ramach paragrafu 4 wzoru umowy, jak i innych postanowień specyfikacji
nigdzie nie odwołuje się do treści ustawy o transporcie do konkretnych definicji zawartych
w tej ustawie, dopuszczając szerokie rozumienie określonych przez siebie wymagań,
a następnie cały swój wywód i argumentację opiera na cechach jakie łączą przewóz
regularny o
raz przewóz regularny specjalny, a które wynikając z definicji legalnych
tj.
„regularności” wynikającej z przepisów jakie określa ustawa o transporcie drogowym
i
jednocześnie wspomagając się orzecznictwem NSA. Izba dostrzega brak odniesienia się
w dokumentacji wprost do postanowień ustawy o transporcie drogowym, lecz nie można
pominąć w ocenie Izby, że użyte przez Zamawiającego w warunku udziału
w postępowaniu sformułowanie jest definicją legalną wynikającą z ustawy o transporcie
drogowym. Co więcej, na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że dowóz
dzieci do szkół realizowany przez Zamawiającego publicznego może opierać się tylko
na przewozie regularnym lub na przewozie regularnym specjalnym. Oznacza to,
że dokładnie wskazał w warunku Zamawiający determinantę mającą istotne znaczenie
dla określenia rodzaju usługi w realizacji jakiej wykonawca powinien mieć doświadczenie,
tj. przewóz regularny. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego zawartej w piśmie
procesowym
– Odpowiedź na odwołanie, że określone przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania w pełni wpisują się w definicję przewozów regularnych specjalnych. Zgodnie
bowiem z art. 4 pkt 9 u.t.d przewóz regularny specjalny to niepubliczny przewóz regularny
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób. Nie ma zatem żadnych przeciwskazań
aby Wykonawca nie
mógł celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu regularnego specjalnego (przewóz
regularny dzieci do szkół). Taka interpretacja jakiej dokonał Zamawiający w odniesieniu
do warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, zmienia treść warunku określonego
w dokumentacji postępowania i co najważniejsze, ocena doświadczenia w oparciu
o tą interpretację również musi być nieprawidłowa.
Izba dostrzega również, że Zamawiający kwestionując posługiwanie się definicjami
zawartymi w ustawie o transporcie drogowym, jednocześnie dokonuje wykładni warunku,
i tym samym
wskazania jego znaczenia w tym postępowaniu, przez odniesienie się
do elementów obu definicji z ustawy o transporcie drogowym (wskazanych powyżej)
tj. regularność, Zamawiający twierdzi - w tym postanowieniu chodzi o wspólną
cechę/podstawę przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych,
tj. regularność. Jednakże jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, do których
referował również Zamawiający, regularność przewozów, rozumiana jako „powtarzalność,
systematyczność odróżnia przewozy regularne od okazjonalnych”, tak wyrok WSA
w Poznaniu z dnia 24 maja 2028 roku sygn. akt. III SA/Po 174/18. Oznacza to,
że regularność przewozów stanowi bardzo istotną cechę, jednakże dla rozróżnienia
przewozów które nie są przedmiotem warunku, ponieważ nie ma w warunku mowy
o przewozach okazjonalnych.
Tym samym „regularność” przewozów jako wspólna cenach
przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych nie uzasadnia w żaden
sposób, że w ramach przewozów regularnych Zamawiający rozumiał również przewozy
regularne specjalne.
W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 roku sygn.
akt II GSK 93/18 NSA wskazał,
że: „z przepisu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym
ustanawiającego legalną definicję przewozu regularnego wynika, że w rozumieniu ustawy
o transporcie drogowym jest nim publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych
odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w ustawie i w ustawie
z dnia 15 listopada 1984 r. -
Prawo przewozowe. Jeżeli, w rozumieniu wskazanej regulacji
"przewozem regularnym jest publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach
czasu i określonymi trasami (...)", to w pełni zasadne jest podkreślenie znaczenia tej jego
cechy, którą jest cykliczność (stałe: trasa, przystanki, godziny odjazdu i przyjazdu) oraz
dostępność dla każdego potencjalnego klienta, który dowiedział się o przewozie z ogłoszenia
o powszechnym charakterze, co w tym też kontekście oznacza również, że nie ma żadnego
znaczenia to, ilu dokładnie pasażerów znajdowało się w zatrzymanym do kontroli pojeździe.”
Natomiast w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 roku sygn. akt II GSK 3686/17 NAS wyjaśnił,
że: „przewóz regularny specjalny nie jest przewozem o charakterze publicznym i tym rożni
się zasadniczo od przewozu regularnego, o którym mowa w art. 4 pkt 7 ustawy o transporcie
drogowym. Dlatego nie ma podstaw do tego, aby do przewozu regularnego specjalnego
odnosić te wszystkie wymagania, które wiążą się z wykonywaniem "zwykłego" przewozu
regularnego.”. Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, że istota dotycząca różnicy
przewozu regularnego oraz przewozu regularnego specjalnego dotyczy charakteru
publicznego i niepublicznego realizowanego przewozu
, a nie jego regularności.
Izba dostrzegła, że Zamawiający w trakcie rozprawy złożył do protokołu oświadczenie,
że w SIWZ sformułowane jest wymaganie polegające na wykazaniu się doświadczeniem
w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych. Pełnomocnik dodaje,
że wymaganie to nie odnosi się do przewozów regularnych czy regularnych specjalnych
z ustawy o transporcie drogowym. Dodaje, że w tym postanowieniu chodzi o wspólną
cechę/podstawę przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych,
tj. regularność – co w ocenie Izby nie znajduje uzasadnia w stanie faktycznym, bowiem to nie
wskazywana przez Zamawiającego „regularność”, była elementem warunku udziału
w postępowaniu, ale jak sam podał Zamawiający wymaganie polegające na wykazaniu się
doświadczeniem w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych.
Jednoznacznie wynika z tych słów Zamawiającego, że dokładnie identyfikuje postanowienia
warunku ale w sposób nieprawidłowy stara się im na etapie oceny ofert nadać zupełnie
innego znaczenia.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zrównującego wykazanie doświadczenia
w realizacji przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych w wyniku
przyjęcia, że tak może być realizowany dowóz dzieci do szkół. Więcej, w ocenie Izby
potwierdza to również pisemne stanowisko Zamawiającego, który podał, że Nie ma zatem
żadnych przeciwskazań aby Wykonawca nie mógł celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu
regularnego specjalnego (prze
wóz regularny dzieci do szkół) – co należy odczytywać w ten
sposób, że są przeciwwskazania aby wykonawca mógł celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu
regularnego specjalnego.
Wymaga wyartykułowania w tym miejscu również, że w Wykazie usług, w referencjach jak
również w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 roku, stanowiącym odpowiedź na konkretne pytanie
Zamawiającego, EURO-TRAVEL nie użył sformułowania przewóz regularny czy przewóz
regularny specjalny. Co,
mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotu ubiegającego
się o zamówienie, posiadającego właściwe licencje i zezwolenia należy uznać co najmniej
za nieprofesjonalne i dające podstawę do oceny.
Powyższe stanowisko Izby w pełni potwierdza, że każdy z podmiotów identyfikuje i rozróżnia
przewóz regularny i przewóz regularny specjalny i wie, że nie można przez usługi w zakresie
dowozu dzieci do szkół w ramach przewozu regularnego rozumieć również
usługi w zakresie
dowozu dzieci do szkół w ramach przewozu regularnego specjalnego. Potwierdza to również
orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 12 grudnia 2019
roku sygn. akt II GSK 5567/16 wskazał, że: „Fakt, że przewóz regularny specjalny nie jest
przewozem, w którym może wziąć udział każdy chętny pasażer i w konsekwencji nie musi
się on odbywać na trasie z klasycznym oznaczeniem przystanków, że na takich
przystankach nie musi być zamieszczony rozkład jazdy kursującego środka transportu i nie
musi występować klasyczna opłata za bilet nie oznacza, że przewóz taki nie może być
jednak zorganizowany właśnie w taki sposób. Wszystko bowiem zależy od potrzeby
uprawnionej grupy i warunków, w jakich przewóz regularny specjalny ma się odbywać.”,
z którego wynika, że przewóz regularny specjalny może być zorganizowany jak przewóz
regula
rny, ale nie oznacza to, że takim przewozem jest. Potwierdza to również fakt
konieczności posiadania odrębnych zezwoleń, o czym w wyroku dnia 19 czerwca 2018 roku
sygn. akt II GSK 3587/17
potraktował Naczelny Sąd Administracyjny – „Przewóz regularny
specj
alny to odrębny rodzaj przewozu od przewozu regularnego, dlatego nie można zgodzić
się ze stanowiskiem, iż w zezwoleniu na przywóz regularny zawiera się uprawnienie
do wykonywania przewozu regularnego specjalnego.
”
Reasumując powyższe Izba stwierdziła, że w celu skutecznego wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się doświadczenie w realizacji
usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych,
a nie przewozów regularnych specjalnych.
Izba w zakresie postawionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowis
kiem, że przepis ten można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie
doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością,
(2) in
formacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
(3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi
być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane
łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia,
że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie:
wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO
1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11).
Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Izba podkreśla, że do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu
cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
„Obiektywny, zewnętrzny i abstrakcyjnie ujęty wzorzec staranności jest charakterystyczny
(w odróżnieniu od podejścia prawnokarnego) dla konstrukcji cywilistycznych, tradycyjnie
posługujących się tego rodzaju miernikami (np. staranność dobrego ojca rodziny lub
staranność sumiennego kupca). Ujęcie należytej staranności przyjęte w art. 355 operuje
obiektywnym wzorcem wymaganej staranności (staranność ogólnie wymagana
w stosunkach danego rodzaju). Poziom wymaganej staranności nie jest zatem określany
w odniesieniu do indywidualnych cech podmiotowych i możliwości konkretnego dłużnika
wykonującego zobowiązanie, ale w relacji do zobiektywizowanego miernika staranności
przyjmowanego w danej sferze stosunków. (…)” – Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Tom I
red. J. Pietrzykowski, 2020 rok, (art. 355).
„Kategoria należytej staranności dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W przepisie art. 355 § 2 KC
ustawodawca nakazuje określanie należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Unormowanie to, jako jeden z rodzajów stosunków, które przewiduje art. 355 §
1 KC, wskazuje relacje prawne z udziałem przedsiębiorcy (w znaczeniu art. 431 KC)
mieszczące się w zakresie jego działalności gospodarczej lub zawodowej (zob. T.
Wiśniewski, w: G. Bieniek i in., Komentarz KC, t. 1, 2005, s. 32; M. Safjan, w: K.
Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2018, art. 355, Nb 12; wyr. SN z 25.9.2002 r., I CKN
971/00, Legalis; wyr. SN z 15.3.2012 r., I CSK 330/11, OSNC 2012, Nr 9, poz. 109; na temat
pojęcia działalności gospodarczej i przedsiębiorcy – zdefiniowanych w różnych aktach
prawnych
– zob. szeroko G. Kozieł, w: G. Kozieł (red.), Prawo przedsiębiorców, art. 3 i 4, s.
22
–55). Przy konstruowaniu wzorca (miernika) należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i dwustronnie profesjonalnych należy zatem uwzględniać to,
że jego działalność ma charakter gospodarczy lub zawodowy, co oznacza w szczególności
jej prowadzenie w sposób zorganizowany oraz ciągły i oparcie na szczególnej wiedzy, jak
również umiejętnościach. Z prowadzeniem przez dłużnika działalności profesjonalnej wiążą
się zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności
i rzetelności, zapobiegliwości, a także zdolności przewidywania, na których należy budować
wzorzec należytej staranności dla przedsiębiorcy. Wzorzec ten jest zatem surowszy,
podwyższony w stosunku do wzorca odnoszącego się do osób wykonujących podobne
zobowiązania poza zakresem działalności gospodarczej lub zawodowej. Należyta
staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa
oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
(zob. wyr. SN z 17.8.1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, Nr 3, poz. 69;
zob. również wyr. SN
z 4.7.2019 r., IV CSK 363/18, Legalis).
” – Kodeks Cywilny. Komentarz red. M. Złucki, 2020 r.
(art. 355)
Również w orzecznictwie ugruntowanym jest stanowisko, że należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba w odniesieniu do wskazanego
przez EURO-TRAVEL w dokumencie
Wykaz wykonanych usług doświadczenia:
1.
Dowóz uczniów z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na
zajęcia w ramach godzin wychowania fizycznego, które realizowane są na basenie” dot.
Podwykonawcy; data wykonania
– od września 2017 do 31.01.2018; wartość zamówienia
wykonanego prz
ez wykonawcę (brutto) - 361 578,60,
2.
- // -
data wykonania
– od 01.03.2018 do 30.06.2019; wartość zamówienia wykonanego przez
wykonawcę (brutto) - 943 822,98
3.
- // -
data wykonania
– od luty 2017 do listopad 2017; wartość zamówienia wykonanego przez
wykonawcę (brutto) - 491 748,13.
oraz powiązanych wyjaśnień EURO-TRAVEL z dnia 3 grudnia 2020 roku:
Niniejszym oświadczam, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6
dotyczą regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół
podstawowych i gimnazjów, w związku z tym warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej został spełniony, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego o złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
o treści: ze złożonych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku referencji ani wykazu usług
nie wynika jednoznacznie, cz
y wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów
regularnych, dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie powyższej kwestii - stwierdziła,
że w wyniku wykazania tego doświadczenia przez EURO-TRAVEL - doszło do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego oceny tego
doświadczenia.
Izba uwzględniając poczynione wcześniej ustalenia i stanowisko, że w celu skutecznego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się
doświadczenie w realizacji usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych, a nie prz
ewozów regularnych specjalnych jak również mając na uwadze treść
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego uznała, że wykonawca co najmniej działając lekkomyślnie
lub niedbale przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego
w błąd przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba
dostrzegła, że wykonawca EURO-TRAVEL konsekwentnie unikał podania informacji
co do rodzaju realizowanego w ramach wykazanego doświadczenia transportu. Poprzestał
na podaniu w Wykazie
wykonanych usług informacji, że usługa stanowiła dowóz uczniów
z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na zajęcia w ramach godzin
wychowania fizycznego,
które realizowane są na basenie oraz w wyjaśnieniach
na wskazaniu,
że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6 dotyczą
regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół podstawowych
i gimnazjów.
Izba stwierdziła, że EURO-TRAVEL unikał podania istotnych dla oceny spełnienia warunku
danych, mimo że w Wykazie wykonanych usług w tabeli w Kolumnie „Przedmiot wykonanej
usługi *” wykonawca był obowiązany podać charakterystykę – opis zawierający wymagane
informacje, potwierdzające spełnienie warunku określonego w SIWZ. Tak jednoznacznie
wskazał Zamawiający w druku załącznika nr 6 do SIWZ czym wyjaśnił wykonawcy jakich
informacji oczekuje od składającego Wykaz wykonanych usług. EURO-TRAVEL w Wykazie
wykonanych usług podał dla każdej z usług nazwę postępowania/umowy/usługi o czym
świadczy użycie cudzysłowu. Nie przedstawił jednakże charakterystyki, opisu zawierającego
informacje potwierdzające spełnienie warunku określone w SIWZ, do których należała
in
formacja o przewozie regularny, który był określony w warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zasadnie wskazał w trakcie rozprawy, że wykonawca ten nie odpowiedział
jednoznacznie, podał, że wskazane usługi dot. „regularnych dowozów uczniów…”. Brak
w ocenie Izby podania jednoznaczne
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, uwzględniając
zawodowy charakter prowadzonej działalności, w tym co zostało ugruntowane w doktrynie
i orzecznictwie również „znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej”, stanowi o tym,
że EURO-TRAVEL zdawał sobie sprawę z tego, że podane w Wykazie usługi nie spełniają
wymag
ań Zamawiającego, bo nie były realizowane jako przewóz regularny.
Za niewiarygodne i w kontekście zawodowego charakteru prowadzonej przez EURO-
TRAVEL działalności gospodarczej należałoby uznać, że wykonawca ten nie zrozumiał
ukształtowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak
przedstawione informacje miały wywrzeć wrażenie po stronie Zamawiającego,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postepowaniu. EURO-TRAVEL posłużył się
doświadczeniem innego podmiotu przy wykazywaniu spełnienia warunku ale nie zwalnia
go to z odpowiedzialności za przedstawione informacje.
W zasadzie nie było sporne między Stronami postępowania, że doświadczenie, którym
posłużył się EURO-TRAVEL to usługi realizowane w ramach przewozu regularnego
specjalnego, a nie przewozu regularnego.
Jednocześnie okoliczność tą potwierdzają również
dowody załączone do odwołania tj. wzory umów z Gminą Skawina z roku 2016 i 2017 –
odpowiadające w przedmiocie terminom realizacji usług podanych w Wykazie wykonanych
usług przez EURO- TRAVEL – w których to zawarte są postanowienia, odpowiednio w obu
umowach
w § 7 ust.2 lit c, a zgodnie z którymi wykonawca podczas wykonywania przewozu
na poszczególnych zadaniach nie może przewozić osób postronnych z wyjątkiem opiekunów
gr
up oraz nauczycieli wskazanych przez Zamawiającego. Brak charakteru publicznego
realizowanego przewozu charakteryzuje jednoznacznie przewóz regularny specjalny
(szczegółowo Izba odniosła się do tego we wstępnej części rozpoznania tego zarzutu).
Wymaga również wskazania w tym miejscu, że pytanie Zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy było w ocenie Izby jednoznaczne i precyzyjne. Zamawiający chciał
uzyska
ć informację czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych.
Zamawiający w żaden sposób nie pytał o „regularność” wykonywanych usług, która jest
cechą wspólną przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych, leczy pytał
o to czy odbywały się w ramach przewozów regularnych, których cechą charakterystyczną
jest ich
dostępność dla innych pasażerów, publiczność (o czym wyżej we wstępnej części
rozpoznania tego zarzutu
). Wydaje się, że na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający jednoznacznie rozumiał ukształtowany przez siebie
warunek, zg
odnie z tym co zawarł w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w sposób niezrozumiały, w obliczu tych wymagań, dokonał oceny
przedstawionych dokumentów EURO-TRVEL wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 grudnia 2020
roku.
W dokumentacji prz
edmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
we Wzorze umowy w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga przedstawienia zezwolenia
na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym. Takie
wymaganie jak również brak wskazania w SIWZ zakazu transportu osób postronnych (inne
niż przewidziane przez Zamawiającego) jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem
zamówienia jest transport regularny (posiadający charakter publiczny), który jest czymś
innym niż transport regularny specjalny. Jednocześnie wymagania Zamawiającego
ukształtowane w SIWZ są powiązane ze sobą, a warunek udziału proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, tym samym niezrozumiała jest zmiana w działaniu
Zamawiającego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Za równie niezrozumiałe należy
uznać wywody Zamawiającego z rozprawy, który to Zamawiający podaje, że Pełnomocnik
wskazuje, że w SIWZ sformułowane jest wymaganie polegające na wykazaniu się
doświadczeniem w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych, a następnie
wymaganie to nie odnosi się do przewozów regularnych czy regularnych specjalnych
z ustawy o transporcie drogowym
jednocześnie argumentując w oparciu o tą ustawę
i orzecznictwo sądów administracyjnych.
Izba podkreśla również, że za zupełnie nieuprawnioną należy uznać argumentację
Zamawiającego z pisma procesowego – a wydającą się uzasadniać zmianę w rozumieniu
warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej
– dotyczącą ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania
w zadaniu nr 1 w przypadku wykluczenia EURO-
TRAVEL z postepowania. Zamawiający
wskazał, na bardzo istotną kwestie związaną z ceną oferty Odwołującego. Zgodnie
z informacja podaną w trakcie oficjalnego otwarcia ofert co udokumentowane zostało
w piśmie zamieszczonym na stronie internetowej www.bip.umznin.pl kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczącego zadania
numer 1 wynosi 393.800,00 zł co oznacza, że gdyby Zamawiający stanął w obliczu wyboru
of
erty złożonej przez Odwołującego musiałby na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych niniejsze postępowanie unieważnić. Fakt, że Zamawiający
musiałby unieważnić postępowanie nie usprawiedliwia w żadnym stopniu odstąpienia
od ocen
y ofert zgodnie z wymaganiami ukształtowanymi w dokumentacji postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Takie działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe
i nieznajdujące żadnego uzasadnienia w obowiązującym prawie. Ustawodawca przewidział
przesłankę unieważnienia postępowania, co oznacza, że okoliczności takie mogą zaistnieć,
a Zamawiający, gdy przesłanki zostaną spełnione, ma obowiązek postąpić zgodnie
z przepisem ustawy.
P
ostępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym,
luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy
w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu –
obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające
się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian
natomias
t pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów
w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego
wyk
onawcę, bowiem naruszenie ustawy i określonych nią zasad zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
W zakresie zarzutu naruszenia art
.
91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez EURO TRAVEL K.P. w sytuacji, gdy EURO TRAVEL
K.P.
podlega wykluczeniu z postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej ofert – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
proces
owych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 grudnia 2020 roku
tj. wyboru ofert najkorzystniejszej.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
na
kazuje Zamawiającemu wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Dowóz i odwóz uczniów
do i z przedszkoli, szkół podstawowych na terenie gminy Żnin w okresie styczeń-
grudzień 2021 r.", w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 wykonawcy K. P.
prowadząca działalność pod nazwą EURO-TRAVEL K. P.z siedzibą w miejscowości
Kleparz
W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych
i Zarządzania Oświatą w Żninie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kujawsko-
Pomorski Transport Samochodowy spółka akcyjna z siedzibą we Włocławku tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Centrum Usług Wspólnych i Zarządzania Oświatą
w Żninie na rzecz wykonawcy Kujawsko-Pomorski Transport Samochodowy spółka
akcyjna z siedzibą we Włocławku kwotę 7 517 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wniesionej opłaty skarbowej
od udzielonego pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 3296/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Centrum Usług Wspólnych i Zarządzania Oświatą w Żninie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Dowóz i odwóz uczniów do i z przedszkoli, szkół podstawowych na terenie
gminy Żnin w okresie styczeń-grudzień 2021 r."
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
28 października 2020 roku pod numerem 602310-N-2020.
14 grudnia 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień
publicznych
(Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy EURO TRAVEL K.P. w zakresie zadania nr 1
zamówienia i zadania nr 2 zamówienia, zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy - EURO
TRAVEL K.P.
z postępowania w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2
zamówienia oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia.
Odwołujący zarzuciła Zamawiającemu,
zarówno w zakresie zadania nr 1 zamówienia jak i
zadania nr 2, naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy EURO
TRAVEL K.P.
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo tego,
że EURO TRAVEL K.P. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadziła
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mogących mieć istotny wpływ
na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, tj. informacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej
, gdy tymczasem wbrew twierdzeniom Wykonawcy usługi
przez niego wykazane nie były wykonane w ramach przewozów regularnych lecz w
ramach pr
zewozów regularnych specjalnych,
2) art. 91 ust. 1 ustawy
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EURO
TRAVEL K.P. w sytuacji, gdy EURO TRAVEL K.P. podlega wykluczeniu z
postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 grudnia 2020 roku
w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia;
2) wykluczenia
wykonawcy
EURO
TRAVEL
K.P.
z
postępowania
w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia;
3) d
okonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1 zamówienia
i zadania nr 2 zamówienia;
4) u
znanie oferty Odwołującego za ofertę najwyżej ocenioną, a następnie ofertę
najkorzystniejszą w zakresie zadania nr 1 zamówienia i zadania nr 2 zamówienia.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, w zakresie zadania nr 1
zamówienia oraz w zakresie zadania nr 2 zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił
się naruszenia ww. przepisów jego oferta w zakresie zadania nr 1 zmówienia oraz zadania
nr 2 zamówienia zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a w konsekwencji zostałoby
mu udzielone zamówienie publiczne w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2. Odwołujący
podał również, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
ww. przepisów w postaci utraty możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia
w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2 oraz uzyskania wynagrodzenia z tych tytułów.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
W postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Dowóz i odwóz uczniów do i z przedszkoli,
szkół podstawowych na terenie gminy Żnin w okresie styczeń-grudzień 2021 r."
Zamawiający przedmiot zamówienia podzielił na dwa zadania:
zadanie nr 1 obejmuje wszystkie miejscowości położone na zachód
od przepływającej przez Żnin rzeki Gąsawki,
zadanie numer 2 obejmuje wszystkie miejscowości położone na wschód od rzeki
Gąsawki.
W dniu 8 grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty EURO TRAVEL K.P.
(dalej: EURO lub wykonawca)
jako najkorzystniejszej zarówno w zakresie zadania nr 1 jak i
zadania nr 2.
Zamawiający w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ - Warunki udziału
w postępowaniu wymagał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zarówno w
zadaniu nr 1 jak i w zadaniu nr 2 aby wykonawca wykonał nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej dwie minimum 10 miesięczne usługi
w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych o średniorocznej
wartości min. 300 000,00 zł każda.
Odwołujący podał, że Zamawiający sformułował tak warunek udziału, że wymagał
co najmniej dwie usługi, które miały trwać 10 miesięcy wykonywane w ramach przewozów
regularnych, a średnioroczna wartość każdej usługi miała wynosić co najmniej 300 000 zł.
Wykonawca
wskazał w Załączniku nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług transportowych
trzy usługi wykonane na rzecz Gminy Skawina.
do
wód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia znajdująca się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia; Załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług
znajdujący się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia.
Ponadto Wykonawca w oświadczeniu zawartym w Załączniku nr 3 do SIWZ - Oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu potwierdziła, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w punkcie 1 c) ppkt. 1
i ppkt. 2 Części V SIWZ oraz złożyła oświadczenie, że w celu spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt. 1 c) części V SIWZ polega
na zasobach MAL-BUS M. E. M. K.
Spółka Jawna z siedzibą: 32-060 Liszki, Czułów 16. W
końcowej części Oświadczenia Wykonawca oświadczyła, że wszystkie informacje podane w
powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z
pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji.
Zamawi
ający w piśmie z dnia 30 listopada 2020 roku wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień albowiem z wykazu usług jak i z referencji nie wynikało jednoznacznie,
czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych. Wykonawca w piśmie
z dnia 3 grudnia potwierdziła, że warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej
został przez nią spełniony. Jednakże wskazać należy że na wyraźne pytanie Zamawiającego
czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych, Wykonawca
oświadczyła, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6 dotyczą
regularnych dowozów uczniów, co nie jest tożsame z wykonywaniem przewozów
regularnych,
dowód: Załącznik nr 3 do SIWZ - Oświadczenie potwierdzające spełnienie
warunków udziału w postępowaniu znajdujący się w dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia; Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 30 listopada 2020 roku
znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia; Pismo Wykonawcy z
dnia 3 grudnia 2020 roku znajdujące się w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia
Odwołujący podał, ze z pozyskanej przez Odwołującego wiedzy ze strony internetowej:
https://bip.małopolska.pl/umigskawina,m,294740,2017.html wynika, że usługi wskazane
w Załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz wykonanych usług realizowane były przez MAL-BUS M. E.
M. K.
Spółka Jawna w oparciu o cenę stawki kilometrowej. Ponadto postanowienia wzorów
umów (§ 7 ust. 2 lit. c), przewidywał, że Wykonawca podczas wykonywania przewozu na
poszczególnych zadaniach nie może przewozić osób postronnych z wyjątkiem opiekunów
grupy oraz nauczycieli wskazanych przez Zamawiającego.
dowód: Wzór umowy na realizację zamówienia nr ZP.271.21.EZ.2016 na usługi: „Dowóz
uczniów z terenu Gminy Skawina do placówek oświatowo-wychowawczych w okresie od 01.
02. 2017 r. do 30. 06. 2017 r.";
Wzór umowy Nr ZP.271.53.EZ.2017 tj. wykonywania
w okresie od dnia …. 2018 r. do dnia 30. 06. 2019 r. usług przewozowych na rzecz
Zamawiającego polegających na dowozie uczniów z terenu Gminy Skawina
Powyższe oznacza, że usługi wykazane przez Wykonawcę były wykonywane przez MAL-
BUS M. E. M. K.
Spółka Jawna nie w ramach przewozów regularnych tylko
w ramach przewozów regularnych specjalnych.
z
godnie z art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 roku o transporcie drogowym (Dz. U.
z 2019, poz. 2140 z późn. zm.) przewóz regularny to publiczny przewóz osób i ich bagażu
w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w ustawie
i w ustawie z dnia 15 listopada 1984 r. - Praw
o przewozowe, natomiast przewóz regularny
specjalny, to według art. 4 pkt 9 ustawy o transporcie drogowym, niepubliczny przewóz
regularny określonej grupy osób z wyłączeniem innych osób. Już z przytoczonych definicji
ustawowych, jak i z wymogu uzyskania od
rębnego zezwolenia na wykonywanie przewozów
regularnych specjalnych wynika, że przewóz ten cechuje wiele odrębności. Przewóz
regularny specjalny nie jest przewozem o charakterze publicznym i tym różni się zasadniczo
od przewozu regularnego, o którym mowa w art. 4 pkt 7 ustawy o transporcie drogowym.
Poza tym w ramach przewozów regularnych przewoźnicy stosują kasy rejestrujące (kasy
fiskalne) i dokonują sprzedaży biletów natomiast w przewozach regularnych specjalnych
nie występuje sprzedaż biletów i nie ma tym samym wymogu stosowania kas fiskalnych.
Z przewozu regularnego specjalnego nie może skorzystać każdy chętny pasażer,
co oznacza tym samym, że przewóz taki nie musi odbywać się na trasie z klasycznym
oznaczeniem przystanków, jak również na takich przystankach nie musi być zamieszczony
rozkład jazdy kursującego środka transportu. Z powyższego wynika, że Wykonawca
wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, że spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
W oce
nie Odwołującego powyższe fakty uzasadniają zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechania ich zastosowania.
W przypadku,
gdyby Zamawiający zastosował powyższe przepisy EURO TRAVEL K.P.
zost
ałaby wykluczona z postępowania. Analizując przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
wywieść należy, że przepis ten ustanawia obligatoryjną przesłankę wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co oznacza, że Zamawiający
obowiązany jest wykluczyć wykonawcę w każdym przypadku, gdy spowodował on
zdarzenie, o którym mowa w przepisie. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu stanowiło element oferty i było obok wykazu usług dokumentem
o charakterze kategorycznym, na którego podstawie doszło do oceny, czy Wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Co więcej Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, które było jednoznaczne, potwierdziła spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W ocenie Odwołującego EURO TRAVEL K.P. wprowadziła
Zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji mających istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. odwołujący
wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO 382/17;
wyrok z dnia 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1232/17.
Odwołujący podał, że wykonawca, przed złożeniem oświadczenia wstępnego w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinien ustalić z całą pewnością, iż spełnia
te warunki. Wykonawc
a nie może złożyć oświadczenia wstępnego niezgodnego ze stanem
rzeczywistym, a następnie go poprawić za pomocą uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu.
Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji
skutecznego wprowadzen
ia w błąd zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność
wyko
nawcy może wywołać taki skutek. Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji w opisanym powyżej stanie faktycznym nie może być naprawione przez
zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy. Ugruntow
any jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest
możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego - a z takim przypadkiem mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu - informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
O
dwołujący również argumentował, że odmienna niż literalna interpretacja postanowień
SIWZ na etapie po złożeniu ofert przez wykonawców prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek przejrzystości
ma na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze
strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg by wszystkie warunki
i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny,
precyz
yjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2020 roku sygn.
akt. KIO 377/20.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość
pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, wykonawcy - EURO
TRAVEL K.P.
można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej
staranność, więc lekkomyślność.
Naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
jest konsekwencją zaniechania wykluczenia wykonawcy.
Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu, która nie podlega
odrzuceniu i zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego - naruszył art.
91 ust. 1 ustawy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Strony Odwołującej postępowania
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wsz
czętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów
w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Oznacza to, że dla rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są
przepis
y ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej,
że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy
jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania
wyroku
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
pozy. 2019
ze zmianami), a odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się
do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem
zamówień publicznych”.
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 grudnia 2020 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
daneg
o zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui
dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 1
4 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293
/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1
092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 7 stycznia
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby
w dniu 7 stycznia 2021 roku (email),
a następnie w oryginale na posiedzeniu z udziałem
stron postępowania odwoławczego.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem.
V.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający
wymagał od wykonawców w Części 5 – Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1 lit c -
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykazania się wykonawcy, co do zadania nr
1 i zadania nr 2, że:
„wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej dwie
minimum 10 miesięczne usługi w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych o średniorocznej wartości min. 300 000,00 zł każda.”
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku zażądał, w Części 7 SIWZ
– Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w punkcie 3 – Dokumenty składane
na wezwanie Zamawiającego, podpunkt 7 złożenia:
„wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
o
kres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiekt
ywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wzór Wykazu stanowi załącznik nr 6 do SIWZ.
K.P.
prowadząca działalność pod nazwą EURO-TRAVEL K.P. z siedzibą w
miejscowości Kleparz (dalej: wykonawca EURO-TRAVEL) złożyła, składając ofertę w
postępowaniu
w
zakresie
zadania
nr
1
i
zadania
nr
2,
oświadczenie
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz oświadczenie,
że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w Części 5 SIWZ pkt 1 lit.
c polega na zasobach innego podmiotu
– tj. MAL-BUS M. E., M. K. Sp. J. z siedzibą
w Czułów.
Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2020 roku wezwał, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy
wykonawca EURO-TRAVEL
do złożenia dokumentów, w tym wykazu usług.
Wykonawca EURO-TRAVEL, w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego w dniu
26 listopada 2020 roku złożył wymagane dokumenty tj. Wykaz wykonanych usług oraz
Referencje.
W
Wykazanie wykonanych usług podane zostało:
1.
Dowóz uczniów z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na
zajęcia w ramach godzin wychowania fizycznego, które realizowane są na basenie”
dot. Podwykonawcy; data wykonania
– od września 2017 do 31.01.2018; wartość
zamówienia wykonanego przez wykonawcę (brutto) - 361 578,60,
2. - // -
data wykonania
– od 01.03.2018 do 30.06.2019; wartość zamówienia wykonanego
przez
wykonawcę (brutto) - 943 822,98
3. - // -
data wykonania
– od luty 2017 do listopad 2017; wartość zamówienia wykonanego
przez wykonawcę (brutto) - 491 748,13.
Do wykazu załączono referencje z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz 26 listopada 2019 roku.
W
Referencji z dnia 21 grudnia 2017 roku oraz 26 lipca 2019 roku podane zostały terminy
realizacji usługi oraz wartości tak jak w wykazie usług. W referencji z 2019 roku wskazano,
że usługa realizowana była od poniedziałku do piątku w dni nauki szkoły.
Pismem z dnia 30 listopada 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy EURO-
TRAVEL, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
o złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu podając, że ze złożonych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku
referencji ani wykazu usług nie wynika jednoznacznie, czy wykonane usługi odbywały się
w ramach przewozów regularnych, dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie powyższej
kwestii.
W dniu 3 grudnia 2020 roku Wykonawca EURO-
TRVEL złożył wyjaśnienia podając,
że: Niniejszym oświadczam, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6
dotyczą regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół
podstawowych i gi
mnazjów, w związku z tym warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej został spełniony.
W dniu 8 grudnia 2020 roku Zamawiający przedstawił Informację o wyborze
najkorzystniejszej ofert.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy EURO TRAVEL K.P.
z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo tego, że EURO TRAVEL K.P. w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji mogących
mieć
istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacji w zakresie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu o którym mowa w punkcie 1 c) ppkt. 1 i ppkt. 2 Części 5 SIWZ
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, gdy tymczasem wbrew twierdzeniom
Wykonawcy usługi przez niego wykazane nie były wykonane w ramach przewozów
regularnych lecz w ramach przewozów regularnych specjalnych – Izba uznała zarzut
za zasadny.
D
la rozpoznania tego zarzutu niezbędne jest odniesienie się w pierwszej kolejności
do
treści ukształtowanego warunku oraz oceny przedstawionych przez EURO-TRVEL
dokumentów na potwierdzenie jego wykazania.
Izba wskazuje, że Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki podaje
warunki udziału w postępowaniu. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców,
niezmienienie wskazuje się w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być
skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku
sygn. akt V Ca 984/08). Postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz
wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować
przede wszystkim z zastosowaniem wykładni gramatycznej. Regulacje odnoszące się
do warunku udziału w postępowaniu czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane,
literalnie, tak aby nie pozostawiać marginesu na interpretacje i domysły. Tak więc
wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia
i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku
sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu
o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega
jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja
warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy
odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej
sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby
oceny. Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej
należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi, zgodnie z treścią jaka została zawarta
w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że w ukształtowanym przez Zamawiającego, w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia, warunku udziału w postępowaniu jest mowa
o wykazaniu się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch minimum 10 miesięcznych
usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych.
Uwzględniając postanowienia dokumentacji o udzielnie zamówienia publicznego jak również
stanowiska S
tron postępowania odwoławczego wyrażone na rozprawie Izba stwierdziła,
że w ramach wykazania się doświadczenie odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego
niezbędne było wykazanie się doświadczeniem w realizacji „przewozów regularnych”.
W ocenie Izby jakiekolwiek zmiany znaczenia
postawionego warunku udziałów
w
postępowaniu przez Zamawiającego na etapie prowadzenia oceny ofert, czy też
rozszerzanie warunku jest niedozwolone, a dokonana ocena spełnienia warunku w taki
sposób jest nieprawidłowa.
Izba w tym miejscu podaje, że w wyniku wyjaśnień Zamawiającego w trakcie rozprawy
wskazał on odpowiadając na pytania Izby, że w ramach przewozu regularnego jest możliwy
transport dzieci do szkół, przedszkoli itd., odbywa się on wtedy na podstawie biletów
miesięcznych. (…) możliwy jest również transport dzieci do szkół na podstawie przewozów
regularnych specjalnych. W zakresie transportu jest to transport niepubliczny, czyli
w przewozie udział biorą same dzieci, które są przewożone do szkół. Dodaje, że tam się
również odbywa to na podstawie biletów miesięcznych. W przypadku przewozu regularnego
transport dzieci do szkół może odbywać się przy udziale innych, postronnych osób. W ocenie
Izby potwierdza to w sposób jednoznaczny, że Zamawiający rozróżnia transport dzieci
do szkół w ramach przewozu regularnego oraz przewozu regularnego specjalnego. Wymaga
odnotowania w tym miejscu, że przewóz regularny, zgodnie z art. 4 pkt 7 ustawą z dnia 6
września 2001 roku (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2140 ze zm.) to publiczny przewóz osób i ich
bagażu w określonych odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych
w ustawie i w ustawie z dnia 15 listopada 1984 r. - Prawo przewozowe (Dz.U. z 2017 r. poz.
1983 oraz z 2018 r. poz. 2244). Natomiast
przewóz regularny specjalny, zgodnie z art. 4 pkt
9 ww. ustawy, to niepubliczny przewóz regularny określonej grupy osób, z wyłączeniem
innych osób. Prawodawca w sposób jednoznaczny rozróżnia owe rodzaje przewozu,
a co ważne różnią się one w sposób bardzo istotny co do ich realizacji oraz zezwoleń jakie
musi posiadać podmiot je wykonujący. W ocenie Izby argumentacja przedstawiana
na rozprawie przez Zamawiającego wzajemnie się wyklucza, bowiem raz Zamawiający
twierdzi, że w ramach paragrafu 4 wzoru umowy, jak i innych postanowień specyfikacji
nigdzie nie odwołuje się do treści ustawy o transporcie do konkretnych definicji zawartych
w tej ustawie, dopuszczając szerokie rozumienie określonych przez siebie wymagań,
a następnie cały swój wywód i argumentację opiera na cechach jakie łączą przewóz
regularny o
raz przewóz regularny specjalny, a które wynikając z definicji legalnych
tj.
„regularności” wynikającej z przepisów jakie określa ustawa o transporcie drogowym
i
jednocześnie wspomagając się orzecznictwem NSA. Izba dostrzega brak odniesienia się
w dokumentacji wprost do postanowień ustawy o transporcie drogowym, lecz nie można
pominąć w ocenie Izby, że użyte przez Zamawiającego w warunku udziału
w postępowaniu sformułowanie jest definicją legalną wynikającą z ustawy o transporcie
drogowym. Co więcej, na pytanie Izby pełnomocnik Zamawiającego wyjaśnił, że dowóz
dzieci do szkół realizowany przez Zamawiającego publicznego może opierać się tylko
na przewozie regularnym lub na przewozie regularnym specjalnym. Oznacza to,
że dokładnie wskazał w warunku Zamawiający determinantę mającą istotne znaczenie
dla określenia rodzaju usługi w realizacji jakiej wykonawca powinien mieć doświadczenie,
tj. przewóz regularny. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego zawartej w piśmie
procesowym
– Odpowiedź na odwołanie, że określone przez Zamawiającego w SIWZ
wymagania w pełni wpisują się w definicję przewozów regularnych specjalnych. Zgodnie
bowiem z art. 4 pkt 9 u.t.d przewóz regularny specjalny to niepubliczny przewóz regularny
określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób. Nie ma zatem żadnych przeciwskazań
aby Wykonawca nie
mógł celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu regularnego specjalnego (przewóz
regularny dzieci do szkół). Taka interpretacja jakiej dokonał Zamawiający w odniesieniu
do warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, zmienia treść warunku określonego
w dokumentacji postępowania i co najważniejsze, ocena doświadczenia w oparciu
o tą interpretację również musi być nieprawidłowa.
Izba dostrzega również, że Zamawiający kwestionując posługiwanie się definicjami
zawartymi w ustawie o transporcie drogowym, jednocześnie dokonuje wykładni warunku,
i tym samym
wskazania jego znaczenia w tym postępowaniu, przez odniesienie się
do elementów obu definicji z ustawy o transporcie drogowym (wskazanych powyżej)
tj. regularność, Zamawiający twierdzi - w tym postanowieniu chodzi o wspólną
cechę/podstawę przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych,
tj. regularność. Jednakże jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, do których
referował również Zamawiający, regularność przewozów, rozumiana jako „powtarzalność,
systematyczność odróżnia przewozy regularne od okazjonalnych”, tak wyrok WSA
w Poznaniu z dnia 24 maja 2028 roku sygn. akt. III SA/Po 174/18. Oznacza to,
że regularność przewozów stanowi bardzo istotną cechę, jednakże dla rozróżnienia
przewozów które nie są przedmiotem warunku, ponieważ nie ma w warunku mowy
o przewozach okazjonalnych.
Tym samym „regularność” przewozów jako wspólna cenach
przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych nie uzasadnia w żaden
sposób, że w ramach przewozów regularnych Zamawiający rozumiał również przewozy
regularne specjalne.
W wyroku z dnia 13 sierpnia 2020 roku sygn.
akt II GSK 93/18 NSA wskazał,
że: „z przepisu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym
ustanawiającego legalną definicję przewozu regularnego wynika, że w rozumieniu ustawy
o transporcie drogowym jest nim publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych
odstępach czasu i określonymi trasami, na zasadach określonych w ustawie i w ustawie
z dnia 15 listopada 1984 r. -
Prawo przewozowe. Jeżeli, w rozumieniu wskazanej regulacji
"przewozem regularnym jest publiczny przewóz osób i ich bagażu w określonych odstępach
czasu i określonymi trasami (...)", to w pełni zasadne jest podkreślenie znaczenia tej jego
cechy, którą jest cykliczność (stałe: trasa, przystanki, godziny odjazdu i przyjazdu) oraz
dostępność dla każdego potencjalnego klienta, który dowiedział się o przewozie z ogłoszenia
o powszechnym charakterze, co w tym też kontekście oznacza również, że nie ma żadnego
znaczenia to, ilu dokładnie pasażerów znajdowało się w zatrzymanym do kontroli pojeździe.”
Natomiast w wyroku z dnia 21 stycznia 2020 roku sygn. akt II GSK 3686/17 NAS wyjaśnił,
że: „przewóz regularny specjalny nie jest przewozem o charakterze publicznym i tym rożni
się zasadniczo od przewozu regularnego, o którym mowa w art. 4 pkt 7 ustawy o transporcie
drogowym. Dlatego nie ma podstaw do tego, aby do przewozu regularnego specjalnego
odnosić te wszystkie wymagania, które wiążą się z wykonywaniem "zwykłego" przewozu
regularnego.”. Powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje, że istota dotycząca różnicy
przewozu regularnego oraz przewozu regularnego specjalnego dotyczy charakteru
publicznego i niepublicznego realizowanego przewozu
, a nie jego regularności.
Izba dostrzegła, że Zamawiający w trakcie rozprawy złożył do protokołu oświadczenie,
że w SIWZ sformułowane jest wymaganie polegające na wykazaniu się doświadczeniem
w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych. Pełnomocnik dodaje,
że wymaganie to nie odnosi się do przewozów regularnych czy regularnych specjalnych
z ustawy o transporcie drogowym. Dodaje, że w tym postanowieniu chodzi o wspólną
cechę/podstawę przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych,
tj. regularność – co w ocenie Izby nie znajduje uzasadnia w stanie faktycznym, bowiem to nie
wskazywana przez Zamawiającego „regularność”, była elementem warunku udziału
w postępowaniu, ale jak sam podał Zamawiający wymaganie polegające na wykazaniu się
doświadczeniem w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych.
Jednoznacznie wynika z tych słów Zamawiającego, że dokładnie identyfikuje postanowienia
warunku ale w sposób nieprawidłowy stara się im na etapie oceny ofert nadać zupełnie
innego znaczenia.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego zrównującego wykazanie doświadczenia
w realizacji przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych w wyniku
przyjęcia, że tak może być realizowany dowóz dzieci do szkół. Więcej, w ocenie Izby
potwierdza to również pisemne stanowisko Zamawiającego, który podał, że Nie ma zatem
żadnych przeciwskazań aby Wykonawca nie mógł celem wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu
regularnego specjalnego (prze
wóz regularny dzieci do szkół) – co należy odczytywać w ten
sposób, że są przeciwwskazania aby wykonawca mógł celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazać się usługami świadczonymi w ramach przewozu
regularnego specjalnego.
Wymaga wyartykułowania w tym miejscu również, że w Wykazie usług, w referencjach jak
również w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 roku, stanowiącym odpowiedź na konkretne pytanie
Zamawiającego, EURO-TRAVEL nie użył sformułowania przewóz regularny czy przewóz
regularny specjalny. Co,
mając na uwadze profesjonalny charakter podmiotu ubiegającego
się o zamówienie, posiadającego właściwe licencje i zezwolenia należy uznać co najmniej
za nieprofesjonalne i dające podstawę do oceny.
Powyższe stanowisko Izby w pełni potwierdza, że każdy z podmiotów identyfikuje i rozróżnia
przewóz regularny i przewóz regularny specjalny i wie, że nie można przez usługi w zakresie
dowozu dzieci do szkół w ramach przewozu regularnego rozumieć również
usługi w zakresie
dowozu dzieci do szkół w ramach przewozu regularnego specjalnego. Potwierdza to również
orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w wyroku z dnia 12 grudnia 2019
roku sygn. akt II GSK 5567/16 wskazał, że: „Fakt, że przewóz regularny specjalny nie jest
przewozem, w którym może wziąć udział każdy chętny pasażer i w konsekwencji nie musi
się on odbywać na trasie z klasycznym oznaczeniem przystanków, że na takich
przystankach nie musi być zamieszczony rozkład jazdy kursującego środka transportu i nie
musi występować klasyczna opłata za bilet nie oznacza, że przewóz taki nie może być
jednak zorganizowany właśnie w taki sposób. Wszystko bowiem zależy od potrzeby
uprawnionej grupy i warunków, w jakich przewóz regularny specjalny ma się odbywać.”,
z którego wynika, że przewóz regularny specjalny może być zorganizowany jak przewóz
regula
rny, ale nie oznacza to, że takim przewozem jest. Potwierdza to również fakt
konieczności posiadania odrębnych zezwoleń, o czym w wyroku dnia 19 czerwca 2018 roku
sygn. akt II GSK 3587/17
potraktował Naczelny Sąd Administracyjny – „Przewóz regularny
specj
alny to odrębny rodzaj przewozu od przewozu regularnego, dlatego nie można zgodzić
się ze stanowiskiem, iż w zezwoleniu na przywóz regularny zawiera się uprawnienie
do wykonywania przewozu regularnego specjalnego.
”
Reasumując powyższe Izba stwierdziła, że w celu skutecznego wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się doświadczenie w realizacji
usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych,
a nie przewozów regularnych specjalnych.
Izba w zakresie postawionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
wskazuje, za ugruntowanym w orzecznictwie stanowis
kiem, że przepis ten można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie
doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością,
(2) in
formacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
(3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi
być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane
łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia,
że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie:
wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17, Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO
1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11).
Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia
5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada
podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści
podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje podawane w postępowaniu
o udzi
elenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia wiedzy składane w sposób
celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ
warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być rozpatrywane w pryzmacie
staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Izba podkreśla, że do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
z
amówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu
cywilnego. Tym samym czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym,
a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od
uczestnika postępowania.
„Obiektywny, zewnętrzny i abstrakcyjnie ujęty wzorzec staranności jest charakterystyczny
(w odróżnieniu od podejścia prawnokarnego) dla konstrukcji cywilistycznych, tradycyjnie
posługujących się tego rodzaju miernikami (np. staranność dobrego ojca rodziny lub
staranność sumiennego kupca). Ujęcie należytej staranności przyjęte w art. 355 operuje
obiektywnym wzorcem wymaganej staranności (staranność ogólnie wymagana
w stosunkach danego rodzaju). Poziom wymaganej staranności nie jest zatem określany
w odniesieniu do indywidualnych cech podmiotowych i możliwości konkretnego dłużnika
wykonującego zobowiązanie, ale w relacji do zobiektywizowanego miernika staranności
przyjmowanego w danej sferze stosunków. (…)” – Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Tom I
red. J. Pietrzykowski, 2020 rok, (art. 355).
„Kategoria należytej staranności dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W przepisie art. 355 § 2 KC
ustawodawca nakazuje określanie należytej staranności dłużnika w zakresie prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Unormowanie to, jako jeden z rodzajów stosunków, które przewiduje art. 355 §
1 KC, wskazuje relacje prawne z udziałem przedsiębiorcy (w znaczeniu art. 431 KC)
mieszczące się w zakresie jego działalności gospodarczej lub zawodowej (zob. T.
Wiśniewski, w: G. Bieniek i in., Komentarz KC, t. 1, 2005, s. 32; M. Safjan, w: K.
Pietrzykowski, Komentarz KC, t. 1, 2018, art. 355, Nb 12; wyr. SN z 25.9.2002 r., I CKN
971/00, Legalis; wyr. SN z 15.3.2012 r., I CSK 330/11, OSNC 2012, Nr 9, poz. 109; na temat
pojęcia działalności gospodarczej i przedsiębiorcy – zdefiniowanych w różnych aktach
prawnych
– zob. szeroko G. Kozieł, w: G. Kozieł (red.), Prawo przedsiębiorców, art. 3 i 4, s.
22
–55). Przy konstruowaniu wzorca (miernika) należytej staranności przedsiębiorcy
w stosunkach jednostronnie i dwustronnie profesjonalnych należy zatem uwzględniać to,
że jego działalność ma charakter gospodarczy lub zawodowy, co oznacza w szczególności
jej prowadzenie w sposób zorganizowany oraz ciągły i oparcie na szczególnej wiedzy, jak
również umiejętnościach. Z prowadzeniem przez dłużnika działalności profesjonalnej wiążą
się zwiększone oczekiwania otoczenia co do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności
i rzetelności, zapobiegliwości, a także zdolności przewidywania, na których należy budować
wzorzec należytej staranności dla przedsiębiorcy. Wzorzec ten jest zatem surowszy,
podwyższony w stosunku do wzorca odnoszącego się do osób wykonujących podobne
zobowiązania poza zakresem działalności gospodarczej lub zawodowej. Należyta
staranność dłużnika, określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
przez niego działalności gospodarczej, obejmuje także znajomość obowiązującego prawa
oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
(zob. wyr. SN z 17.8.1993 r., III CRN 77/93, OSNC 1994, Nr 3, poz. 69;
zob. również wyr. SN
z 4.7.2019 r., IV CSK 363/18, Legalis).
” – Kodeks Cywilny. Komentarz red. M. Złucki, 2020 r.
(art. 355)
Również w orzecznictwie ugruntowanym jest stanowisko, że należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
Mając na uwadze powyższe wywody prawne Izba w odniesieniu do wskazanego
przez EURO-TRAVEL w dokumencie
Wykaz wykonanych usług doświadczenia:
1.
Dowóz uczniów z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na
zajęcia w ramach godzin wychowania fizycznego, które realizowane są na basenie” dot.
Podwykonawcy; data wykonania
– od września 2017 do 31.01.2018; wartość zamówienia
wykonanego prz
ez wykonawcę (brutto) - 361 578,60,
2.
- // -
data wykonania
– od 01.03.2018 do 30.06.2019; wartość zamówienia wykonanego przez
wykonawcę (brutto) - 943 822,98
3.
- // -
data wykonania
– od luty 2017 do listopad 2017; wartość zamówienia wykonanego przez
wykonawcę (brutto) - 491 748,13.
oraz powiązanych wyjaśnień EURO-TRAVEL z dnia 3 grudnia 2020 roku:
Niniejszym oświadczam, że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6
dotyczą regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół
podstawowych i gimnazjów, w związku z tym warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej został spełniony, które zostały złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego o złożenie wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
o treści: ze złożonych na potwierdzenie spełnienia ww. warunku referencji ani wykazu usług
nie wynika jednoznacznie, cz
y wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów
regularnych, dlatego Zamawiający prosi o wyjaśnienie powyższej kwestii - stwierdziła,
że w wyniku wykazania tego doświadczenia przez EURO-TRAVEL - doszło do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w odniesieniu do dokonanej przez Zamawiającego oceny tego
doświadczenia.
Izba uwzględniając poczynione wcześniej ustalenia i stanowisko, że w celu skutecznego
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca musiał wykazać się
doświadczenie w realizacji usług w zakresie dowozu dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych, a nie prz
ewozów regularnych specjalnych jak również mając na uwadze treść
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego uznała, że wykonawca co najmniej działając lekkomyślnie
lub niedbale przedstawił Zamawiającemu informacje, które wprowadziły Zamawiającego
w błąd przy dokonywaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba
dostrzegła, że wykonawca EURO-TRAVEL konsekwentnie unikał podania informacji
co do rodzaju realizowanego w ramach wykazanego doświadczenia transportu. Poprzestał
na podaniu w Wykazie
wykonanych usług informacji, że usługa stanowiła dowóz uczniów
z terenu Gminy Skawina do przedszkoli, szkół i gimnazjów oraz na zajęcia w ramach godzin
wychowania fizycznego,
które realizowane są na basenie oraz w wyjaśnieniach
na wskazaniu,
że usługi przedstawione w wykazie stanowiącym załącznik nr 6 dotyczą
regularnych dowozów uczniów z terenu gminy Skawina do przedszkoli, szkół podstawowych
i gimnazjów.
Izba stwierdziła, że EURO-TRAVEL unikał podania istotnych dla oceny spełnienia warunku
danych, mimo że w Wykazie wykonanych usług w tabeli w Kolumnie „Przedmiot wykonanej
usługi *” wykonawca był obowiązany podać charakterystykę – opis zawierający wymagane
informacje, potwierdzające spełnienie warunku określonego w SIWZ. Tak jednoznacznie
wskazał Zamawiający w druku załącznika nr 6 do SIWZ czym wyjaśnił wykonawcy jakich
informacji oczekuje od składającego Wykaz wykonanych usług. EURO-TRAVEL w Wykazie
wykonanych usług podał dla każdej z usług nazwę postępowania/umowy/usługi o czym
świadczy użycie cudzysłowu. Nie przedstawił jednakże charakterystyki, opisu zawierającego
informacje potwierdzające spełnienie warunku określone w SIWZ, do których należała
in
formacja o przewozie regularny, który był określony w warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zasadnie wskazał w trakcie rozprawy, że wykonawca ten nie odpowiedział
jednoznacznie, podał, że wskazane usługi dot. „regularnych dowozów uczniów…”. Brak
w ocenie Izby podania jednoznaczne
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, uwzględniając
zawodowy charakter prowadzonej działalności, w tym co zostało ugruntowane w doktrynie
i orzecznictwie również „znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej”, stanowi o tym,
że EURO-TRAVEL zdawał sobie sprawę z tego, że podane w Wykazie usługi nie spełniają
wymag
ań Zamawiającego, bo nie były realizowane jako przewóz regularny.
Za niewiarygodne i w kontekście zawodowego charakteru prowadzonej przez EURO-
TRAVEL działalności gospodarczej należałoby uznać, że wykonawca ten nie zrozumiał
ukształtowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby tak
przedstawione informacje miały wywrzeć wrażenie po stronie Zamawiającego,
że wykonawca spełnia warunek udziału w postepowaniu. EURO-TRAVEL posłużył się
doświadczeniem innego podmiotu przy wykazywaniu spełnienia warunku ale nie zwalnia
go to z odpowiedzialności za przedstawione informacje.
W zasadzie nie było sporne między Stronami postępowania, że doświadczenie, którym
posłużył się EURO-TRAVEL to usługi realizowane w ramach przewozu regularnego
specjalnego, a nie przewozu regularnego.
Jednocześnie okoliczność tą potwierdzają również
dowody załączone do odwołania tj. wzory umów z Gminą Skawina z roku 2016 i 2017 –
odpowiadające w przedmiocie terminom realizacji usług podanych w Wykazie wykonanych
usług przez EURO- TRAVEL – w których to zawarte są postanowienia, odpowiednio w obu
umowach
w § 7 ust.2 lit c, a zgodnie z którymi wykonawca podczas wykonywania przewozu
na poszczególnych zadaniach nie może przewozić osób postronnych z wyjątkiem opiekunów
gr
up oraz nauczycieli wskazanych przez Zamawiającego. Brak charakteru publicznego
realizowanego przewozu charakteryzuje jednoznacznie przewóz regularny specjalny
(szczegółowo Izba odniosła się do tego we wstępnej części rozpoznania tego zarzutu).
Wymaga również wskazania w tym miejscu, że pytanie Zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy było w ocenie Izby jednoznaczne i precyzyjne. Zamawiający chciał
uzyska
ć informację czy wykonane usługi odbywały się w ramach przewozów regularnych.
Zamawiający w żaden sposób nie pytał o „regularność” wykonywanych usług, która jest
cechą wspólną przewozów regularnych i przewozów regularnych specjalnych, leczy pytał
o to czy odbywały się w ramach przewozów regularnych, których cechą charakterystyczną
jest ich
dostępność dla innych pasażerów, publiczność (o czym wyżej we wstępnej części
rozpoznania tego zarzutu
). Wydaje się, że na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający jednoznacznie rozumiał ukształtowany przez siebie
warunek, zg
odnie z tym co zawarł w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w sposób niezrozumiały, w obliczu tych wymagań, dokonał oceny
przedstawionych dokumentów EURO-TRVEL wraz z wyjaśnieniami z dnia 3 grudnia 2020
roku.
W dokumentacji prz
edmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
we Wzorze umowy w § 4 ust. 2 Zamawiający wymaga przedstawienia zezwolenia
na wykonywanie regularnych przewozów osób w krajowym transporcie drogowym. Takie
wymaganie jak również brak wskazania w SIWZ zakazu transportu osób postronnych (inne
niż przewidziane przez Zamawiającego) jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem
zamówienia jest transport regularny (posiadający charakter publiczny), który jest czymś
innym niż transport regularny specjalny. Jednocześnie wymagania Zamawiającego
ukształtowane w SIWZ są powiązane ze sobą, a warunek udziału proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, tym samym niezrozumiała jest zmiana w działaniu
Zamawiającego na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Za równie niezrozumiałe należy
uznać wywody Zamawiającego z rozprawy, który to Zamawiający podaje, że Pełnomocnik
wskazuje, że w SIWZ sformułowane jest wymaganie polegające na wykazaniu się
doświadczeniem w dowozie dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych, a następnie
wymaganie to nie odnosi się do przewozów regularnych czy regularnych specjalnych
z ustawy o transporcie drogowym
jednocześnie argumentując w oparciu o tą ustawę
i orzecznictwo sądów administracyjnych.
Izba podkreśla również, że za zupełnie nieuprawnioną należy uznać argumentację
Zamawiającego z pisma procesowego – a wydającą się uzasadniać zmianę w rozumieniu
warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej
– dotyczącą ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania
w zadaniu nr 1 w przypadku wykluczenia EURO-
TRAVEL z postepowania. Zamawiający
wskazał, na bardzo istotną kwestie związaną z ceną oferty Odwołującego. Zgodnie
z informacja podaną w trakcie oficjalnego otwarcia ofert co udokumentowane zostało
w piśmie zamieszczonym na stronie internetowej www.bip.umznin.pl kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczącego zadania
numer 1 wynosi 393.800,00 zł co oznacza, że gdyby Zamawiający stanął w obliczu wyboru
of
erty złożonej przez Odwołującego musiałby na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych niniejsze postępowanie unieważnić. Fakt, że Zamawiający
musiałby unieważnić postępowanie nie usprawiedliwia w żadnym stopniu odstąpienia
od ocen
y ofert zgodnie z wymaganiami ukształtowanymi w dokumentacji postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego. Takie działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe
i nieznajdujące żadnego uzasadnienia w obowiązującym prawie. Ustawodawca przewidział
przesłankę unieważnienia postępowania, co oznacza, że okoliczności takie mogą zaistnieć,
a Zamawiający, gdy przesłanki zostaną spełnione, ma obowiązek postąpić zgodnie
z przepisem ustawy.
P
ostępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym,
luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy
w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa
dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu –
obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające
się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian
natomias
t pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem
istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych.
Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania.
Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce
zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów
w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego
wyk
onawcę, bowiem naruszenie ustawy i określonych nią zasad zawsze należy odnosić
do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady
te obowiązują.
W zakresie zarzutu naruszenia art
.
91 ust. 1 ustawy przez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez EURO TRAVEL K.P. w sytuacji, gdy EURO TRAVEL
K.P.
podlega wykluczeniu z postępowania oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru
oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej ofert – Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych, niż
określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
proces
owych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
