rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3288/20
KIO 3288/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
NETPRINT S.C. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
z siedzibą w Toruniu;
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
NETPRINT S.C. J. W., B. S.
z siedzibą w Oświęcimiu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 12 Wojskowy Oddział Gospodarczy
z siedzibą w Toruniu;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w części
pierwszej i drugiej
zamówienia oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 345 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3288/20
UZASADNIENIE
12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu - dalej „zamawiający”,
prowadzi w tr
ybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę tuszy, tonerów do faksów, drukarek atramentowych i laserowych
oraz tonerów do urządzeń wielofunkcyjnych”, numer referencyjny: P/34/IW/20 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2020 r. pod numerem
591051-N-2020.
W dniu 11 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: NETPRINT S.C. J. W., B. S. z siedzibą
w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”) zostało wniesione odwołanie od
czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej
KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w części pierwszej i MAK Sp.
z o.o. z siedzibą w Toruniu w części drugiej postępowania, co było konsekwencją odrzucenia
oferty odwołującego się.
Odwołujący, zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 i art. 65
1
ustawy Kodeks
cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
polegające na: naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasad wykładni
oświadczeń woli oraz wiedzy, składanych przez uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzez nieusprawiedliwione, niezgodne z rzeczywistą treścią
SIWZ i wyjaśnień zamawiającego potraktowanie zapisów oferty odwołującego w punktach:
6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-
78, jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż niewskazującej na oferowany produkt,
a zwłaszcza w pkt.: 42-45 Części I formularza ofertowego jako oferty wariantowej, choć
oferta odwołujących się nie spełniała ustawowej definicji „oferty wariantowej” i była w całości
zgodna z oc
zekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ i wyjaśnieniach
przedstawianych wykonawcom, rozumianych i wykładanych zgodnie z zasadami określonymi
w przytoczonych wyżej normach prawnych.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności
podjętej w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w części pierwszej i
drugiej zamówienia oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego się, a także
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty, zgodnie z kryteriami przedstawionymi w
SIWZ jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał w postępowaniu dostawy produktów
(tuszy czy tonerów) oryginalnych lub równoważnych. W przygotowanym przez siebie
formularzu ofertowym w kolumnie I wprowadził nazwę kodową (model tonera lub tuszu
oznaczony kodem fabrycznym, referencyjnym używanym przez producenta w obrocie dla
danego materiału), w kolumnie II podał nazwę drukarki, do której ma on być przeznaczony.
Uzu
pełnił także kolumnę VI i VII (j.m. i ilość). Pozostałe kolumny miał uzupełnić wykonawca
poprzez podanie nazwy (modelu, typu) oferowanego produktu (kolumna III), jego cenę
(jednostkową i brutto dla zamawianej ilości - kol. VIII i IX), a dla produktów równoważnych
także kolumny IV i V.
Co w niniejszej sprawie też istotne w zakresie poz. 42-45 formularza ofertowego
j
eden z oferentów zadał pytanie wskazując, że podane w formularzu ofertowym kody
fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy,
nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku
polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem. W odpowiedzi z 7
października 2020 r. zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza możliwość oferowania produktów
zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną” i równocześnie zmodyfikował zapisy SIWZ i
pozycje 42-45 formularza.
W ocenie od
wołującego takie działanie zamawiającego, tj. złożenie wyjaśnień oraz
odpowiednie do tej treści zmodyfikowanie formularza ofertowego i SIWZ należy traktować jak
złożenie oświadczenia, że dla zamawiającego nie ma znaczenia, który z oryginalnych
produktów otrzyma (ten z rejonizacją polską czy zagraniczną) i że oba na równi spełniają
wymagania zawarte w SIWZ. Zna
czące jest też to, że oba produkty są oryginalne
i przeznaczone dokładnie do tych samych urządzeń, natomiast różnią się jedynie zapisaną
w chipie informacją o rejonie przeznaczenia, stąd też różne oznaczenia numerów kodowych
producenta.
NETPRINT w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ
oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. oznaczony w I kolumnie
formularza przez z
amawiającego) dokonywał zapisu słownego „oryginał”. Tak było
w odniesieniu zarówno do pierwszej jak i drugiej części zamówienia. Na etapie oceny ofert
dokonanej 3 grudnia 2
020 r., podobnie jak przy ocenie ofert w postępowaniu prowadzonym
w roku ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie budziło to zastrzeżeń zamawiającego, było zrozumiałe
dla niego, o czym świadczy choćby dokonanie 3 grudnia 2020 r. oceny oferty NETPRINT w
części drugiej zamówienia i nieodrzucenie jej. Odwołujący uczynił tak samo w pozycjach 42-
45 dla zamówienia części pierwszej formularza ofertowego i posłużył się słowem „Oryginał”
bez odniesienia
się do tego, który z dwóch oryginałów - z dystrybucji polskiej czy
zagranicznej - oferuje
, wychodząc z założenia, że skoro oba produkty są oryginalne i
z
amawiający akceptuje na równi oba (nie traktując ich przy tym jak produktów
„równoważnych” w rozumieniu ustawy, ale - raczej, co należy wnioskować po treści
odpowiedzi udzielonej na pytania -
jak produkty takie same), to nie ma dla niego żadnego
znaczenia, który z dwóch oryginałów otrzyma i będzie akceptować każdy z nich. W dniu 3
grudnia 2020 r. zamawiaj
ący odrzucił ofertę odwołującego i potraktował zapisy poz. 42-45
jako próbę złożenia oferty wariantowej, na gruncie SIWZ niedopuszczalnej, i odrzucił ofertę,
przez co najkorzystniej przy ocenie ofert wypadła oferta FH KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w
Olszt
ynie. Dokonał jednak oceny oferty NETPRINT w części drugiej zamówienia, nie
odrzucając jej, choć oferta dla obu części była przygotowana tak samo. Wykonawca
NETPRINT 5 grudnia
2020 r. wysłał do zamawiającego zgłoszenie zastrzeżeń co do
sposobu przeprowadzenia oceny ofert w trybie art. 181 ustawy
Pzp i podniósł, że jego oferta
nie była ofertą wariantową, a dokonany przez niego zapis w kolumnie III formularza powinien
być zrozumiały i klarowny.
Na to z
amawiający 7 grudnia 2020 r. poinformował o uchyleniu swojej czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaniu ponownego wyboru i ponownym (tym razem
w obu częściach) odrzuceniu oferty NETPRINT. W informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty nie podał przyczyn odrzucenia oferty NETPRINT, ale zrobił to w odpowiedzi
na wezwanie NETPRINT do usunięcia naruszeń w trybie art. 181 ustawy Pzp, złożone
ponownie po uzyskaniu takiej informacji.
Zamawiający wyjaśnił, że odrzuca ofertę, gdyż
w każdej pozycji, gdzie NETPRINT nie zaoferował zamiennika, wpisał „Oryginał”,
a z
amawiający wymagał w formularzu podania nazwy, typu, modelu oferowanego produktu,
więc zdaniem zamawiającego NETPRINT nie spełnił wymogów określonych przez
z
amawiającego.
Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi być w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego, musi
być jednoznaczna i precyzyjna, a ponadto powinna być opisana i skalkulowana dokładnie tak
jak zażyczył sobie tego zamawiający. Nie ma jednak obowiązku, aby wykonawca posługiwał
się dokładnie tym formularzem ofertowym jaki przygotował zamawiający, a ponadto przy
badaniu zgodności oferty z SIWZ stosuje się art. 87 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
NETPRINT sporządził ofertę na formularzu przygotowanym i załączonym przez
z
amawiającego do SIWZ, uzupełnił wszystkie rubryki, nie popełnił błędów rachunkowych ani
pisarskich. Jedyny zarzut, jaki z
amawiający postawił mu przy ponownym badaniu ofert (po
uchyleniu poprzedniej czynności z 3 grudnia 2020 r.) to to, że nie wskazał w rubryce III
formularza -
wszędzie tam, gdzie nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć
z
amawiający wymagał podania nazwy, typu czy modelu produktu, przez co oferta ma być
niezgodna z SIWZ.
Trzeba jednak zwrócić uwagę, że oferta - tak jak SIWZ - będące
oświadczeniami stron składanymi w toku zapraszania do oferty i jej składania - podlegają
wykładni nie tylko przez pryzmat art. 87 ustawy Pzp, ale także art. 65 i 65
1
Kc. W formularzu
ofertowym z
amawiający w kolumnie I podawał za każdym razem producenckie oznaczenie
modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało charakteru opisowego,
obrazowego; po prostu z
amawiający posługiwał się handlową nazwą i oznaczeniem
pro
duktu
oryginalnego
stosowanego
przez
producenta
urządzenia.
W kolumnie III należało podać nazwę, model typ oferowanych materiałów, zatem jeśli
w
ykonawca chciał zaoferować produkt oryginalny mógł zaproponować tylko ten model, który
był opisany w kolumnie I. Skoro zatem NETPRINT wskazywał za każdym razem dla
produktów oryginalnych w kolumnie III słowo „Oryginał”, oznacza to, że oferował tylko to i
dokładnie to, co zamawiający opisał w kolumnie I. Wynika to z obiektywnej i jedynej
racjonalnej interpretacji tr
eści formularza ofertowego złożonego przez NETPRINT. Oferta
NETPRINT jest zatem klarowana, jednoznaczna i zgodna z SIWZ.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że art. 65 kc nakazuje dokonywać wykładni
oświadczeń woli poprzez pryzmat przesłanek obiektywnych (należy brać pod uwagę
okoliczności, w jakich zostało złożone i zasady współżycia społecznego oraz utrwalone
zwyczaje). Przepis ten ma zastosowanie w na gruncie zamówień publicznych. Zatem
wszelkie oświadczenia wykonawcy zawarte w ofercie podlegają wykładni przez pryzmat
opisanej wyżej normy prawnej. Obiektywna ocena stanu faktycznego niniejszej sprawy nie
może być inna, aniżeli przestawiono to w powyższych wywodach. Zresztą na podobne
wnioski naprowadza cho
ćby dotychczasowe postępowanie zamawiającego, który przy
ocenie ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. o
raz w toku postępowania prowadzonego w roku
ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie miał żadnych wątpliwości, jakie znaczenie nadać słowu
„Oryginał” wpisanemu w kolumnie III dla w zasadzie wszystkich produktów oryginalnych.
Jeśli więc zamawiający nie wzywał wtedy nawet NETPRINT do wyjaśnienia treści oferty, nie
po
prawiał sam drobnych różnic pisarskich, to znaczy, że dokonał samodzielnie wykładni
treści oferty, która była dla niego jasna i precyzyjna. Zdanie zamawiający zmienił dopiero po
wytknięciu mu błędów popełnionych przy ocenie ofert dokonanej 3 grudnia 2020 r., kiedy to
NETPRINT zarzucił, iż w sposób całkowicie nieuprawniony zamawiający potraktował zapisy
w pozycjach 42-
45 części pierwszej zamówienia jako ofertę wariantową. Uchylając swoją, jak
można domniemywać po samej czynności uchylenia wyboru oferty - wadliwą czynność,
z
amawiający niejako „zmienił zdanie” co do sposobu poprzednio dokonanej oceny, choć
akurat w tym zakresie nie czyniono mu żadnych zarzutów.
Cho
ciaż, jak stwierdził odwołujący, odwołanie jest usprawiedliwione i uzasadnione już
tylko na podstawie argumentów powyższych, to dla pełnego wyjaśnienia problemu tego
postępowania, konieczne jest szczegółowe odniesienie się także do problematyki związanej
ze sposobem opisu przedm
iotu zamówienia w poz. 42-45 części pierwszej formularza
ofertowego.
W tym kontekście zwrócił uwagę, że oferta odwołującego złożona w tym
postępowaniu na pewno nie jest ofertą wariantową. Definicja oferty wariantowej zapisana
w art. 2 us
t. 7 ustawy Pzp wskazuje, że przez taką ofertę należy rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oznacza to, że przy ofercie
wariantowej zamawiaj
ący dokonuje opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, a
wykonawca oferuje - obok tego oczekiwanego w SIWZ -
także inny sposób (wariant) jego
wykonania. Tymczasem w niniejszej sprawie z
amawiający wskazał, że oczekuje
dostarczenia mu odpowiednich toner
ów z oznaczeniem właściwym dla rejonizacji polskiej lub
zagranicznej. Posłużył się przy tym spójnikiem charakterystycznym dla alternatywy zwykłej,
co należy rozumieć w ten sposób, że możliwe było zaoferowanie albo tylko produktów z
rejonizacją polską, albo tylko z rejonizacją zachodnią, albo części takich i części takich. Co
więcej, zamawiający dokonał takiej modyfikacji SIWZ i udzielił odpowiedzi, że będzie
akceptować oba produkty, znając uwagi i obawy oferentów co do tego, iż istnieje ryzyko
niewłaściwego działania tonerów z rejonizacją zagraniczną na urządzeniach nabytych z
dystrybucji polskiej, co tylko utwierdza w przekonaniu
, że zupełnie bez znaczenia dla
z
amawiającego jest to, który z produktów otrzyma i że oba traktuje tak samo. Każdy oferent
działając w zgodzie z zasadami logiki i rozumienia języka prawniczego mógł więc przyjąć, że
dla oferty i samego z
amawiającego nie ma znaczenia, które i ile oryginalnych produktów
zaoferuje, tym bardziej, że zarówno jeden jak i drugi produkt są oryginalne, co oznacza per
se,
że spełniają standardy jakościowe i wydajnościowe. Jeden i drugi produkt miały według
treści formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego współpracować z
określonym (tym samym) urządzeniem, zatem z perspektywy zasad wykładni, oświadczeń
woli i wiedzy (mających zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp)
jedyny logiczny wniosek jest taki, że tak naprawdę mamy do czynienia
z jednakowymi produktami, a różnica sprowadzająca się do innego oznaczenia producenta
(względnie inne różnice, na które zwracano uwagę w pytaniach) jest dla zamawiającego
zupełnie irrelewantna.
O
dwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko KIO, regularnie akcentowane
w orzecznictwie, że na wykonawcach spoczywa obowiązek skrupulatnego i dokładnego
przygotowywania oferty, a wszelkie błędy czy braki mogą skutkować odrzuceniem oferty
(z zastrzeżeniem wszak art. 87 ustawy Pzp), gdyż zamawiający ma prawo wymagać, że
oferta będzie zawierała dokładnie to, czego oczekuje od zamówienia, jak też ma prawo
dowolnie dookreślać przedmiot zamówienia tak, aby odpowiadał jego potrzebom (będącym
poza kontrolą KIO), jednak orzecznictwo to nie powinno mieć zastosowania w niniejszej
sprawie dlatego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że już tylko z
niego wynika, iż nie ma dla niego żadnego znaczenia, który z dwóch oryginalnych produktów
otrzyma. Oczywiście, przy zaoferowaniu tzw. „zamiennika” sprawa wyglądałaby inaczej i tu
można byłoby oczekiwać dokładnego wskazania modelu produktu równoważnego, ale w
takim wypadku dochodzą dodatkowe elementy, jak choćby potrzeba zbadania czy mamy
rzeczywiście do czynienia z produktem równoważnym i czy spełnia on inne kryteria zapisane
w SIWZ (np. posiada certyfikaty zgodności z normami ISO). Skoro nie ma dla
z
amawiającego znaczenia, czy dostanie produkt z kodem z dystrybucji polskiej czy
zachodniej, to nie można też racjonalnie wymagać od wykonawców, że będą ograniczać się
w ofercie do zaoferowania wyłącznie jednego rodzaju produktu lub inaczej dookreślać
przedmiot dostawy.
Nie będzie to przy tym (jak wspomniano) oferta wariantowa. Jeśli z kolei
odwołując dookreślili w formularzu ofertowym oferowany produkt przez wskazanie, że będzie
to oryginał, to przy uwzględnieniu zasad art. 87 ustawy Pzp i art. 65 i 65
1
kc trzeba przyjąć,
że jego oferta nie zawierała tego typu błędów czy niedokładności, które powinny skutkować
jej odrzuceniem. N
ależy bowiem przyjąć, że skoro zamawiający oczekuje, że otrzyma
produkty z dystrybucji polskiej lub zagranicznej, to NETPRINT zaoferował mu produkty z
dystrybucji polskiej lub zagranicznej (czyli dokładnie i literalnie tak, jak chciał), bo tak
nakazuje językowa, gramatyczna i logiczna wykładnia złożonych w SIWZ i ofercie
oświadczeń woli.
Zamawiający, 14 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom kopię złożonego odwołania
i
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części
pierwszej i drugiej, jednak jego oferta została odrzucona. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu
częściach oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego, skutkowało będzie koniecznością przywrócenia jego oferty do postępowania
i nakazaniem
zamawiającemu wykonania takich czynności, których efektem może być
uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadna, w ocenie Izby, jest argumentacja zamawiającego sformułowana
w odpowiedzi na odwołanie, w którym zauważył, że uwzględniając kryteria oceny ofert
ustalone w postępowaniu, oferta odwołującego w części drugiej znalazła się na piątej pozycji
w rankingu ofert. Z tych powodów, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie posiada interesu
w złożeniu odwołania na czynność zamawiającego podjętą w zakresie tej części
zamówienia. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że
wykonawcy z miejsca dalszego, który domaga się przywrócenia jego oferty do
post
ępowania, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty która
została sklasyfikowana na miejscu pierwszym i kolejnych, jeżeli w stosunku do nich nie
można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez wykonawców,
którzy je złożyli, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej n
a płycie CD.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji z prowadzonego
postępowania, zamawiający 8 grudnia 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w Formularzu
ofertowy
m wymagał, aby wykonawca samodzielnie uzupełnił informacje na temat nazwy,
modelu oraz typu oferowanego produktu. Ponadto, za pomocą oznaczenia gwiazdką
zaznaczył, że jedynie kolumny „kod oferowanego produktu” oraz „parametry oferowane”
mają być wypełnione tylko w przypadku składania produktu równoważnego. Analogicznie
wszystkie pozostałe kolumny wykonawcy mieli uzupełnić bez względu na to czy oferowany
produkt jest oryginalny czy nie, albowiem zarówno produktu oryginalne jak i równoważne
posiadają swoją nazwę czy model nadane przez ich producenta. Wskazane w kolumnie
„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” wyłącznie informacji, iż oferowany produkt jest
oryginalny, nie spełnia, w ocenie zamawiającego, wymogów opisanych w SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie
na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ
(tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO
775/19). Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę
oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami,
usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań
stawianych
w SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku
jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów
oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty.
W tym kontekście, przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie
decy
zję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać, a jeśli treść oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić stwierdzone niezgodności czy niejasności i dokonać poprawy
omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego
działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez
usta
wodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie,
przed jej odrzuceniem. Wymaga również przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą
wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony podjął decyzję
o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, w części pierwszej i drugiej zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu przygotował formularz ofertowy, który skonstruował
w taki sposób, że w kolumnie I wpisał, za pomocą określonego symbolu używanego przez
producenta, oznaczenie modelu, nazwy i typu tonera czy tu
szu. Oznaczenie to nie miało
charakteru opisowego, ale sprowadzało się do podania konkretnej nazwy handlowej
i oznaczenia produktu oryginalnego
w taki sposób, w jaki określał je producenta urządzenia.
W kolumnie II sprecyzowano
natomiast do jakiego urządzenia dany materiał eksploatacyjny
jest przeznaczony. Z kolei kolumnę III, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ miał wypełnić
wykonawca. W niej
należało podać nazwę, model oraz typ oferowanych materiałów.
W przypadku więc, gdy zamiarem wykonawcy było zaoferowanie produktu oryginalnego,
mógł zaproponować tylko ten model, który był opisany w kolumnie I. Oświadczenie
wykonawcy, które składał wówczas w toku postępowania, sprowadzało się de facto do
przepisania tych informacji, które podane zostały w kolumnie I formularza. NETPRINT nie
zastosował się wprawdzie literalnie do wymagań SIWZ, jednakże wszędzie tam, gdzie jego
zamiarem było zaoferowanie produktów oryginalnych - złożył w kolumnie III oświadczenie
dotyczące oferowanych produktów, wpisując słowo „Oryginał”. Jest to jednoznaczne z tym,
że zaoferował zamawiającemu dokładnie te materiały, które określonym symbolem opisał
zamawiający w kolumnie I. Należy zgodzić się z odwołującym, że taka interpretacja wynika z
obiektywnej i jedynej racjonalnej interpretacji
treści formularza ofertowego, złożonego przez
NETPRINT.
Skoro zatem NETPRINT
potwierdził, w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa,
model, typ oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. opisany w I
kolumnie formularza przez z
amawiającego), że oferuje „oryginał” (tak w odniesieniu
do pierwszej, jak i drugiej
części zamówienia), nie sposób uznać, że jego oferta jest
niezgodna z wymaganiami zamawiającego co do oferowanego przez odwołującego
świadczenia. Fakt, że wykonawca nie wpisał w rubryce III formularza - wszędzie tam, gdzie
nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć zamawiający wymagał podania nazwy, typu
czy modelu produktu,
nie świadczy, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ. Ewentualne
zastrzeżenie dotyczy bowiem nie tyle wymagań, odnoszących się do treści złożonej oferty,
ale braku
zastosowania się do instrukcji odnoszących się do sposobu potwierdzenia, że
oferowane produkty to właśnie te, których wymagał zamawiający.
Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, podnoszoną w
odpowiedzi na odwołanie, w której zwrócił uwagę, że dla niektórych pozycji są dostępne na
rynku oryginalne produkty o różnych parametrach. Jako przykładową, zamawiający wskazał
pozycję 7 formularza ofertowego w części pierwszej. W treści tabeli zamawiający opisał, że
wymaga dostawy tonera HP czarny CE 250X (wydajność min. 10 000 stron przy 5%
pokryciu), do urządzenia HP CP3525Las. Z kolei producent oferuje następujące, oryginalne
tonery dedykowane do tego sprzętu: (1) toner HP 504X (nr katalogowy CE250X) - wydajność
10 500 stron; (2) toner HP 504A (nr katalogowy CE250A) -
wydajność 5 000 stron. Z tego też
powodu, bez wskazania przez wykonawcę w polu „nazwa, model, typ oferowanych
materiałów” zamawiający nie był w stanie ocenić czy na pewno oferowany produkt spełnia
jego wymagania. Skład orzekający nie podziela powyższych zastrzeżeń z następujących
powodów. Z opisu zawartego w kolumnie II tabeli wynika, że zamawiający oczekuje, aby
wykonawca zaoferował mu konkretny toner, o określonym przez zamawiającego numerze
katalogowym tj.
CE 250X. Wykonawca deklarując, że zaoferuje „oryginał” potwierdza, że
dostarczy ten właśnie produkt, ściśle opisany i sprecyzowany przez zamawiającego.
Zauważyć też należy, że drugi z produktów, które oferuje producent a który wymienił
zamawiający, oprócz tego, że jego wydajność jest mniejsza, ma też inny numer katalogowy
CE250A. Nie jest to zatem produkt opisany przez zamawiającego w SIWZ i gdyby taki został
zaoferowany przez wykonawcę, wówczas treść złożonej oferty byłaby niezgodna z SIWZ.
Wykonawca jednak nie złożył oświadczenia, że oferuje produkt oryginalny, o innym niż
opisany przez zamawiającego numerze katalogowym. Uznać zatem należało, że oferta
dotyczy produktu oryginalnego, określonego, opisanego i nazwanego przez zamawiającego.
Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający podnosił niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ odnosząc się do pozycji 42 - 45 formularza ofertowego dla
części pierwszej, zwrócić należy uwagę na następujące okoliczności.
Zgodnie z brzmieniem SIWZ zamawiający, w poz. 42-45 formularza ofertowego dla
części pierwszej zamówienia zażądał pierwotnie dostawy następujących tonerów XEROX:
CZARNY 006R01642 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; ŻÓŁTY
006R01645 (
wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; MAGENTA
006R01644 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; CYAN
006R01643 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny. W wyniku
pytania, zadanego przez jednego z w
ykonawców, odnoszących się do opisu w tych czterech
pozycjach
, w którym ten zwrócił uwagę, że podane w formularzu ofertowym kody fabryczne
tonerów oryginalnych wskazują na przeznaczenie tych tonerów na rynek Zachodniej Europy,
nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku
polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem, zamawiający udzielił
wyjaśnień w tym zakresie, zmieniając jednocześnie treść formularza oferty. W odpowiedzi z
7 października 2020 r. zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość oferowania
produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną”, modyfikując zapisy SIWZ w
zakresie pozycji 42 - 45 formularza ofertowego
w następujący sposób: TONER XEROX
CZARNY 006R01642 lub TONER XERO
X CZARNY 006R01646 (wydajność min.22000 str.
Przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX ŻÓŁTY 006R01645 lub TONER
XEROX ŻÓŁTY 006R01649 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny;
TONER XEROX MAGENTA 006R01644 lub TONER XEROX MAGENTA 006R016448
(wydajność min. 22 000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX CYAN
006R01643 lub TONER XEROX CYAN 00601647 (wydajność min. 22 000 str. przy 5%
pokryciu) lub równoważny. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdził zamawiający na
rozp
rawie, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów
wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną,
jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego
produktu. Obydwa bowiem,
na równi, spełniają wymagania zawarte w SIWZ a znaczenie ma
w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt
był oryginalny i przeznaczony do
wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia
numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez
zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Również w tym
przypadku NETPRINT
, wpisując w każdej z powyższych pozycji formularza w kolumnie
„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” słowo „Oryginał” - oferował zatem produkt
oryginalny, czyli jeden lub drugi, spośród opisanych i dopuszczonych przez zamawiającego
w SIWZ. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, prezentowanym na
rozprawie, że złożona przez wykonawcę deklaracja nie pozwala mu stwierdzić jaki produkt
został zaoferowany. Przesądza o tym konstrukcja formularza oferty. Zamawiający i w tym
przypadku dopuścił określone rodzaje tonerów, opisane za pomocą oznaczenia numerów
kodowych producenta. Ofer
ując oryginały, NETPRINT może zatem dostarczyć wyłącznie
określone w formularzu produkty. Jedyna różnica w tym wypadku polega na tym, że
zamawiający dopuścił dwa różne rozwiązania, przy czym każde dotyczy produktu
oryginalnego z tą różnicą, że jeden będzie produktem z rejonizacją polską, drugi z
zagraniczną.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że w niniejszej sprawie zamawiający,
jak wskazał to odwołujący w treści odwołania w sposób nieoparty na rzeczywistej treści
SIWZ
i treści wyjaśnień zamawiającego, udzielonych w postępowaniu, potraktował zapisy
oferty odwołującego w punktach: 6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78 oraz
w pozycjach 42-45 c
zęści pierwszej formularza ofertowego. W konsekwencji uznał, że oferta
NETPRINT podlega odrzuceni
u z tego powodu, że nie wskazywała na oferowany produkt.
Tymczasem treść złożonego oświadczenia, które polegało na potwierdzeniu, że odwołujący
oferuje produkt oryginalny, opisany w sposób jednoznaczny i precyzyjny w treści tabeli
i określony w tym przypadku jako jedyny oryginalny, pozwalała na uznanie, że oferta ta jest
w całości zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności
§ 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w części
pierwszej i drugiej
zamówienia oraz dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 345 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta czterdzieści pięć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3288/20
UZASADNIENIE
12 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Toruniu - dalej „zamawiający”,
prowadzi w tr
ybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Dostawę tuszy, tonerów do faksów, drukarek atramentowych i laserowych
oraz tonerów do urządzeń wielofunkcyjnych”, numer referencyjny: P/34/IW/20 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty określonej w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2020 r. pod numerem
591051-N-2020.
W dniu 11 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę: NETPRINT S.C. J. W., B. S. z siedzibą
w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”) zostało wniesione odwołanie od
czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty Firmy Handlowej
KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w części pierwszej i MAK Sp.
z o.o. z siedzibą w Toruniu w części drugiej postępowania, co było konsekwencją odrzucenia
oferty odwołującego się.
Odwołujący, zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 §1 i art. 65
1
ustawy Kodeks
cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp
polegające na: naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, zasady
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców oraz naruszenie zasad wykładni
oświadczeń woli oraz wiedzy, składanych przez uczestników postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, poprzez nieusprawiedliwione, niezgodne z rzeczywistą treścią
SIWZ i wyjaśnień zamawiającego potraktowanie zapisów oferty odwołującego w punktach:
6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-
78, jako niezgodnej ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż niewskazującej na oferowany produkt,
a zwłaszcza w pkt.: 42-45 Części I formularza ofertowego jako oferty wariantowej, choć
oferta odwołujących się nie spełniała ustawowej definicji „oferty wariantowej” i była w całości
zgodna z oc
zekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ i wyjaśnieniach
przedstawianych wykonawcom, rozumianych i wykładanych zgodnie z zasadami określonymi
w przytoczonych wyżej normach prawnych.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenia czynności
podjętej w postępowaniu w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty w części pierwszej i
drugiej zamówienia oraz uchylenia czynności odrzucenia oferty odwołującego się, a także
nakazanie zamawiającemu dokonania oceny oferty, zgodnie z kryteriami przedstawionymi w
SIWZ jako niepodlegającej odrzuceniu i dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej dla części pierwszej i drugiej zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zażądał w postępowaniu dostawy produktów
(tuszy czy tonerów) oryginalnych lub równoważnych. W przygotowanym przez siebie
formularzu ofertowym w kolumnie I wprowadził nazwę kodową (model tonera lub tuszu
oznaczony kodem fabrycznym, referencyjnym używanym przez producenta w obrocie dla
danego materiału), w kolumnie II podał nazwę drukarki, do której ma on być przeznaczony.
Uzu
pełnił także kolumnę VI i VII (j.m. i ilość). Pozostałe kolumny miał uzupełnić wykonawca
poprzez podanie nazwy (modelu, typu) oferowanego produktu (kolumna III), jego cenę
(jednostkową i brutto dla zamawianej ilości - kol. VIII i IX), a dla produktów równoważnych
także kolumny IV i V.
Co w niniejszej sprawie też istotne w zakresie poz. 42-45 formularza ofertowego
j
eden z oferentów zadał pytanie wskazując, że podane w formularzu ofertowym kody
fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy,
nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku
polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem. W odpowiedzi z 7
października 2020 r. zamawiający wyjaśnił, że „dopuszcza możliwość oferowania produktów
zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną” i równocześnie zmodyfikował zapisy SIWZ i
pozycje 42-45 formularza.
W ocenie od
wołującego takie działanie zamawiającego, tj. złożenie wyjaśnień oraz
odpowiednie do tej treści zmodyfikowanie formularza ofertowego i SIWZ należy traktować jak
złożenie oświadczenia, że dla zamawiającego nie ma znaczenia, który z oryginalnych
produktów otrzyma (ten z rejonizacją polską czy zagraniczną) i że oba na równi spełniają
wymagania zawarte w SIWZ. Zna
czące jest też to, że oba produkty są oryginalne
i przeznaczone dokładnie do tych samych urządzeń, natomiast różnią się jedynie zapisaną
w chipie informacją o rejonie przeznaczenia, stąd też różne oznaczenia numerów kodowych
producenta.
NETPRINT w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa, model, typ
oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. oznaczony w I kolumnie
formularza przez z
amawiającego) dokonywał zapisu słownego „oryginał”. Tak było
w odniesieniu zarówno do pierwszej jak i drugiej części zamówienia. Na etapie oceny ofert
dokonanej 3 grudnia 2
020 r., podobnie jak przy ocenie ofert w postępowaniu prowadzonym
w roku ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie budziło to zastrzeżeń zamawiającego, było zrozumiałe
dla niego, o czym świadczy choćby dokonanie 3 grudnia 2020 r. oceny oferty NETPRINT w
części drugiej zamówienia i nieodrzucenie jej. Odwołujący uczynił tak samo w pozycjach 42-
45 dla zamówienia części pierwszej formularza ofertowego i posłużył się słowem „Oryginał”
bez odniesienia
się do tego, który z dwóch oryginałów - z dystrybucji polskiej czy
zagranicznej - oferuje
, wychodząc z założenia, że skoro oba produkty są oryginalne i
z
amawiający akceptuje na równi oba (nie traktując ich przy tym jak produktów
„równoważnych” w rozumieniu ustawy, ale - raczej, co należy wnioskować po treści
odpowiedzi udzielonej na pytania -
jak produkty takie same), to nie ma dla niego żadnego
znaczenia, który z dwóch oryginałów otrzyma i będzie akceptować każdy z nich. W dniu 3
grudnia 2020 r. zamawiaj
ący odrzucił ofertę odwołującego i potraktował zapisy poz. 42-45
jako próbę złożenia oferty wariantowej, na gruncie SIWZ niedopuszczalnej, i odrzucił ofertę,
przez co najkorzystniej przy ocenie ofert wypadła oferta FH KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w
Olszt
ynie. Dokonał jednak oceny oferty NETPRINT w części drugiej zamówienia, nie
odrzucając jej, choć oferta dla obu części była przygotowana tak samo. Wykonawca
NETPRINT 5 grudnia
2020 r. wysłał do zamawiającego zgłoszenie zastrzeżeń co do
sposobu przeprowadzenia oceny ofert w trybie art. 181 ustawy
Pzp i podniósł, że jego oferta
nie była ofertą wariantową, a dokonany przez niego zapis w kolumnie III formularza powinien
być zrozumiały i klarowny.
Na to z
amawiający 7 grudnia 2020 r. poinformował o uchyleniu swojej czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaniu ponownego wyboru i ponownym (tym razem
w obu częściach) odrzuceniu oferty NETPRINT. W informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty nie podał przyczyn odrzucenia oferty NETPRINT, ale zrobił to w odpowiedzi
na wezwanie NETPRINT do usunięcia naruszeń w trybie art. 181 ustawy Pzp, złożone
ponownie po uzyskaniu takiej informacji.
Zamawiający wyjaśnił, że odrzuca ofertę, gdyż
w każdej pozycji, gdzie NETPRINT nie zaoferował zamiennika, wpisał „Oryginał”,
a z
amawiający wymagał w formularzu podania nazwy, typu, modelu oferowanego produktu,
więc zdaniem zamawiającego NETPRINT nie spełnił wymogów określonych przez
z
amawiającego.
Odwołujący stwierdził, że z takim działaniem zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W orzecznictwie KIO podkreśla się, że oferta składana w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego musi być w pełni zgodna z oczekiwaniami zamawiającego, musi
być jednoznaczna i precyzyjna, a ponadto powinna być opisana i skalkulowana dokładnie tak
jak zażyczył sobie tego zamawiający. Nie ma jednak obowiązku, aby wykonawca posługiwał
się dokładnie tym formularzem ofertowym jaki przygotował zamawiający, a ponadto przy
badaniu zgodności oferty z SIWZ stosuje się art. 87 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie
NETPRINT sporządził ofertę na formularzu przygotowanym i załączonym przez
z
amawiającego do SIWZ, uzupełnił wszystkie rubryki, nie popełnił błędów rachunkowych ani
pisarskich. Jedyny zarzut, jaki z
amawiający postawił mu przy ponownym badaniu ofert (po
uchyleniu poprzedniej czynności z 3 grudnia 2020 r.) to to, że nie wskazał w rubryce III
formularza -
wszędzie tam, gdzie nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć
z
amawiający wymagał podania nazwy, typu czy modelu produktu, przez co oferta ma być
niezgodna z SIWZ.
Trzeba jednak zwrócić uwagę, że oferta - tak jak SIWZ - będące
oświadczeniami stron składanymi w toku zapraszania do oferty i jej składania - podlegają
wykładni nie tylko przez pryzmat art. 87 ustawy Pzp, ale także art. 65 i 65
1
Kc. W formularzu
ofertowym z
amawiający w kolumnie I podawał za każdym razem producenckie oznaczenie
modelu, nazwy i typu tonera czy tuszu. Oznaczenie to nie miało charakteru opisowego,
obrazowego; po prostu z
amawiający posługiwał się handlową nazwą i oznaczeniem
pro
duktu
oryginalnego
stosowanego
przez
producenta
urządzenia.
W kolumnie III należało podać nazwę, model typ oferowanych materiałów, zatem jeśli
w
ykonawca chciał zaoferować produkt oryginalny mógł zaproponować tylko ten model, który
był opisany w kolumnie I. Skoro zatem NETPRINT wskazywał za każdym razem dla
produktów oryginalnych w kolumnie III słowo „Oryginał”, oznacza to, że oferował tylko to i
dokładnie to, co zamawiający opisał w kolumnie I. Wynika to z obiektywnej i jedynej
racjonalnej interpretacji tr
eści formularza ofertowego złożonego przez NETPRINT. Oferta
NETPRINT jest zatem klarowana, jednoznaczna i zgodna z SIWZ.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że art. 65 kc nakazuje dokonywać wykładni
oświadczeń woli poprzez pryzmat przesłanek obiektywnych (należy brać pod uwagę
okoliczności, w jakich zostało złożone i zasady współżycia społecznego oraz utrwalone
zwyczaje). Przepis ten ma zastosowanie w na gruncie zamówień publicznych. Zatem
wszelkie oświadczenia wykonawcy zawarte w ofercie podlegają wykładni przez pryzmat
opisanej wyżej normy prawnej. Obiektywna ocena stanu faktycznego niniejszej sprawy nie
może być inna, aniżeli przestawiono to w powyższych wywodach. Zresztą na podobne
wnioski naprowadza cho
ćby dotychczasowe postępowanie zamawiającego, który przy
ocenie ofert w dniu 3 grudnia 2020 r. o
raz w toku postępowania prowadzonego w roku
ubiegłym (P/41/IW/19/A) nie miał żadnych wątpliwości, jakie znaczenie nadać słowu
„Oryginał” wpisanemu w kolumnie III dla w zasadzie wszystkich produktów oryginalnych.
Jeśli więc zamawiający nie wzywał wtedy nawet NETPRINT do wyjaśnienia treści oferty, nie
po
prawiał sam drobnych różnic pisarskich, to znaczy, że dokonał samodzielnie wykładni
treści oferty, która była dla niego jasna i precyzyjna. Zdanie zamawiający zmienił dopiero po
wytknięciu mu błędów popełnionych przy ocenie ofert dokonanej 3 grudnia 2020 r., kiedy to
NETPRINT zarzucił, iż w sposób całkowicie nieuprawniony zamawiający potraktował zapisy
w pozycjach 42-
45 części pierwszej zamówienia jako ofertę wariantową. Uchylając swoją, jak
można domniemywać po samej czynności uchylenia wyboru oferty - wadliwą czynność,
z
amawiający niejako „zmienił zdanie” co do sposobu poprzednio dokonanej oceny, choć
akurat w tym zakresie nie czyniono mu żadnych zarzutów.
Cho
ciaż, jak stwierdził odwołujący, odwołanie jest usprawiedliwione i uzasadnione już
tylko na podstawie argumentów powyższych, to dla pełnego wyjaśnienia problemu tego
postępowania, konieczne jest szczegółowe odniesienie się także do problematyki związanej
ze sposobem opisu przedm
iotu zamówienia w poz. 42-45 części pierwszej formularza
ofertowego.
W tym kontekście zwrócił uwagę, że oferta odwołującego złożona w tym
postępowaniu na pewno nie jest ofertą wariantową. Definicja oferty wariantowej zapisana
w art. 2 us
t. 7 ustawy Pzp wskazuje, że przez taką ofertę należy rozumieć ofertę
przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Oznacza to, że przy ofercie
wariantowej zamawiaj
ący dokonuje opisu sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, a
wykonawca oferuje - obok tego oczekiwanego w SIWZ -
także inny sposób (wariant) jego
wykonania. Tymczasem w niniejszej sprawie z
amawiający wskazał, że oczekuje
dostarczenia mu odpowiednich toner
ów z oznaczeniem właściwym dla rejonizacji polskiej lub
zagranicznej. Posłużył się przy tym spójnikiem charakterystycznym dla alternatywy zwykłej,
co należy rozumieć w ten sposób, że możliwe było zaoferowanie albo tylko produktów z
rejonizacją polską, albo tylko z rejonizacją zachodnią, albo części takich i części takich. Co
więcej, zamawiający dokonał takiej modyfikacji SIWZ i udzielił odpowiedzi, że będzie
akceptować oba produkty, znając uwagi i obawy oferentów co do tego, iż istnieje ryzyko
niewłaściwego działania tonerów z rejonizacją zagraniczną na urządzeniach nabytych z
dystrybucji polskiej, co tylko utwierdza w przekonaniu
, że zupełnie bez znaczenia dla
z
amawiającego jest to, który z produktów otrzyma i że oba traktuje tak samo. Każdy oferent
działając w zgodzie z zasadami logiki i rozumienia języka prawniczego mógł więc przyjąć, że
dla oferty i samego z
amawiającego nie ma znaczenia, które i ile oryginalnych produktów
zaoferuje, tym bardziej, że zarówno jeden jak i drugi produkt są oryginalne, co oznacza per
se,
że spełniają standardy jakościowe i wydajnościowe. Jeden i drugi produkt miały według
treści formularza ofertowego przygotowanego przez zamawiającego współpracować z
określonym (tym samym) urządzeniem, zatem z perspektywy zasad wykładni, oświadczeń
woli i wiedzy (mających zastosowanie w zamówieniach publicznych poprzez odesłanie z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp)
jedyny logiczny wniosek jest taki, że tak naprawdę mamy do czynienia
z jednakowymi produktami, a różnica sprowadzająca się do innego oznaczenia producenta
(względnie inne różnice, na które zwracano uwagę w pytaniach) jest dla zamawiającego
zupełnie irrelewantna.
O
dwołujący stwierdził, że znane jest mu stanowisko KIO, regularnie akcentowane
w orzecznictwie, że na wykonawcach spoczywa obowiązek skrupulatnego i dokładnego
przygotowywania oferty, a wszelkie błędy czy braki mogą skutkować odrzuceniem oferty
(z zastrzeżeniem wszak art. 87 ustawy Pzp), gdyż zamawiający ma prawo wymagać, że
oferta będzie zawierała dokładnie to, czego oczekuje od zamówienia, jak też ma prawo
dowolnie dookreślać przedmiot zamówienia tak, aby odpowiadał jego potrzebom (będącym
poza kontrolą KIO), jednak orzecznictwo to nie powinno mieć zastosowania w niniejszej
sprawie dlatego, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że już tylko z
niego wynika, iż nie ma dla niego żadnego znaczenia, który z dwóch oryginalnych produktów
otrzyma. Oczywiście, przy zaoferowaniu tzw. „zamiennika” sprawa wyglądałaby inaczej i tu
można byłoby oczekiwać dokładnego wskazania modelu produktu równoważnego, ale w
takim wypadku dochodzą dodatkowe elementy, jak choćby potrzeba zbadania czy mamy
rzeczywiście do czynienia z produktem równoważnym i czy spełnia on inne kryteria zapisane
w SIWZ (np. posiada certyfikaty zgodności z normami ISO). Skoro nie ma dla
z
amawiającego znaczenia, czy dostanie produkt z kodem z dystrybucji polskiej czy
zachodniej, to nie można też racjonalnie wymagać od wykonawców, że będą ograniczać się
w ofercie do zaoferowania wyłącznie jednego rodzaju produktu lub inaczej dookreślać
przedmiot dostawy.
Nie będzie to przy tym (jak wspomniano) oferta wariantowa. Jeśli z kolei
odwołując dookreślili w formularzu ofertowym oferowany produkt przez wskazanie, że będzie
to oryginał, to przy uwzględnieniu zasad art. 87 ustawy Pzp i art. 65 i 65
1
kc trzeba przyjąć,
że jego oferta nie zawierała tego typu błędów czy niedokładności, które powinny skutkować
jej odrzuceniem. N
ależy bowiem przyjąć, że skoro zamawiający oczekuje, że otrzyma
produkty z dystrybucji polskiej lub zagranicznej, to NETPRINT zaoferował mu produkty z
dystrybucji polskiej lub zagranicznej (czyli dokładnie i literalnie tak, jak chciał), bo tak
nakazuje językowa, gramatyczna i logiczna wykładnia złożonych w SIWZ i ofercie
oświadczeń woli.
Zamawiający, 14 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust.
1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom kopię złożonego odwołania
i
wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania
odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na
nie
, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części
pierwszej i drugiej, jednak jego oferta została odrzucona. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obydwu
częściach oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp odrzucił ofertę
odwołującego, skutkowało będzie koniecznością przywrócenia jego oferty do postępowania
i nakazaniem
zamawiającemu wykonania takich czynności, których efektem może być
uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
opisaną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadna, w ocenie Izby, jest argumentacja zamawiającego sformułowana
w odpowiedzi na odwołanie, w którym zauważył, że uwzględniając kryteria oceny ofert
ustalone w postępowaniu, oferta odwołującego w części drugiej znalazła się na piątej pozycji
w rankingu ofert. Z tych powodów, zdaniem zamawiającego, odwołujący nie posiada interesu
w złożeniu odwołania na czynność zamawiającego podjętą w zakresie tej części
zamówienia. Zauważyć należy, że w orzecznictwie Izby jednolicie przyjmuje się, że
wykonawcy z miejsca dalszego, który domaga się przywrócenia jego oferty do
post
ępowania, nie można odmówić interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty która
została sklasyfikowana na miejscu pierwszym i kolejnych, jeżeli w stosunku do nich nie
można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez wykonawców,
którzy je złożyli, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. „procedury odwróconej”.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej n
a płycie CD.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający, na podstawie dokumentacji z prowadzonego
postępowania, zamawiający 8 grudnia 2020 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty. Uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w Formularzu
ofertowy
m wymagał, aby wykonawca samodzielnie uzupełnił informacje na temat nazwy,
modelu oraz typu oferowanego produktu. Ponadto, za pomocą oznaczenia gwiazdką
zaznaczył, że jedynie kolumny „kod oferowanego produktu” oraz „parametry oferowane”
mają być wypełnione tylko w przypadku składania produktu równoważnego. Analogicznie
wszystkie pozostałe kolumny wykonawcy mieli uzupełnić bez względu na to czy oferowany
produkt jest oryginalny czy nie, albowiem zarówno produktu oryginalne jak i równoważne
posiadają swoją nazwę czy model nadane przez ich producenta. Wskazane w kolumnie
„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” wyłącznie informacji, iż oferowany produkt jest
oryginalny, nie spełnia, w ocenie zamawiającego, wymogów opisanych w SIWZ.
Na wstępie skład orzekający pragnie wskazać, który to pogląd można uznać
za ugruntowany w doktrynie
i orzecznictwie, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako podstawy
odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, możliwe jest jedynie w przypadkach, gdy niezgodność treści oferty
z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania deklarowanego
w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIWZ
zamieszczane). Zawsze także, w takim wypadku, winno być możliwe wskazanie i wykazanie
na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ
(tak np. w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2019 r., sygn. akt: KIO
775/19). Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę
oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami,
usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań
stawianych
w SIWZ z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku
jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów
oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji
przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty.
W tym kontekście, przypomnieć należy również, że zanim zamawiający podejmie
decy
zję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać, a jeśli treść oferty budzi wątpliwości, aby w trybie opisanym w art.
87 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnić stwierdzone niezgodności czy niejasności i dokonać poprawy
omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury
uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w
konsekwencji do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wprawdzie
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści
oferty jest uprawnieniem zamawiającego, to jednak obowiązkiem zamawiającego
działającego z należytą starannością, jest wykorzystanie środków przewidzianych przez
usta
wodawcę celem wyjaśnienia treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie,
przed jej odrzuceniem. Wymaga również przypomnienia, że wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią wykładnię oświadczenia woli i wiążą
wykonawcę na równi z treścią oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, skład orzekający
doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób nieuprawniony podjął decyzję
o odrzuceniu złożonej przez odwołującego oferty, w części pierwszej i drugiej zamówienia.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu przygotował formularz ofertowy, który skonstruował
w taki sposób, że w kolumnie I wpisał, za pomocą określonego symbolu używanego przez
producenta, oznaczenie modelu, nazwy i typu tonera czy tu
szu. Oznaczenie to nie miało
charakteru opisowego, ale sprowadzało się do podania konkretnej nazwy handlowej
i oznaczenia produktu oryginalnego
w taki sposób, w jaki określał je producenta urządzenia.
W kolumnie II sprecyzowano
natomiast do jakiego urządzenia dany materiał eksploatacyjny
jest przeznaczony. Z kolei kolumnę III, zgodnie z instrukcją zawartą w SIWZ miał wypełnić
wykonawca. W niej
należało podać nazwę, model oraz typ oferowanych materiałów.
W przypadku więc, gdy zamiarem wykonawcy było zaoferowanie produktu oryginalnego,
mógł zaproponować tylko ten model, który był opisany w kolumnie I. Oświadczenie
wykonawcy, które składał wówczas w toku postępowania, sprowadzało się de facto do
przepisania tych informacji, które podane zostały w kolumnie I formularza. NETPRINT nie
zastosował się wprawdzie literalnie do wymagań SIWZ, jednakże wszędzie tam, gdzie jego
zamiarem było zaoferowanie produktów oryginalnych - złożył w kolumnie III oświadczenie
dotyczące oferowanych produktów, wpisując słowo „Oryginał”. Jest to jednoznaczne z tym,
że zaoferował zamawiającemu dokładnie te materiały, które określonym symbolem opisał
zamawiający w kolumnie I. Należy zgodzić się z odwołującym, że taka interpretacja wynika z
obiektywnej i jedynej racjonalnej interpretacji
treści formularza ofertowego, złożonego przez
NETPRINT.
Skoro zatem NETPRINT
potwierdził, w każdej pozycji formularza w kolumnie „nazwa,
model, typ oferowanych materiałów” tam, gdzie oferował produkt oryginalny (tj. opisany w I
kolumnie formularza przez z
amawiającego), że oferuje „oryginał” (tak w odniesieniu
do pierwszej, jak i drugiej
części zamówienia), nie sposób uznać, że jego oferta jest
niezgodna z wymaganiami zamawiającego co do oferowanego przez odwołującego
świadczenia. Fakt, że wykonawca nie wpisał w rubryce III formularza - wszędzie tam, gdzie
nie oferował zamiennika - słowo „Oryginał”, choć zamawiający wymagał podania nazwy, typu
czy modelu produktu,
nie świadczy, że złożona oferta jest niezgodna z SIWZ. Ewentualne
zastrzeżenie dotyczy bowiem nie tyle wymagań, odnoszących się do treści złożonej oferty,
ale braku
zastosowania się do instrukcji odnoszących się do sposobu potwierdzenia, że
oferowane produkty to właśnie te, których wymagał zamawiający.
Za nietrafioną należy uznać argumentację zamawiającego, podnoszoną w
odpowiedzi na odwołanie, w której zwrócił uwagę, że dla niektórych pozycji są dostępne na
rynku oryginalne produkty o różnych parametrach. Jako przykładową, zamawiający wskazał
pozycję 7 formularza ofertowego w części pierwszej. W treści tabeli zamawiający opisał, że
wymaga dostawy tonera HP czarny CE 250X (wydajność min. 10 000 stron przy 5%
pokryciu), do urządzenia HP CP3525Las. Z kolei producent oferuje następujące, oryginalne
tonery dedykowane do tego sprzętu: (1) toner HP 504X (nr katalogowy CE250X) - wydajność
10 500 stron; (2) toner HP 504A (nr katalogowy CE250A) -
wydajność 5 000 stron. Z tego też
powodu, bez wskazania przez wykonawcę w polu „nazwa, model, typ oferowanych
materiałów” zamawiający nie był w stanie ocenić czy na pewno oferowany produkt spełnia
jego wymagania. Skład orzekający nie podziela powyższych zastrzeżeń z następujących
powodów. Z opisu zawartego w kolumnie II tabeli wynika, że zamawiający oczekuje, aby
wykonawca zaoferował mu konkretny toner, o określonym przez zamawiającego numerze
katalogowym tj.
CE 250X. Wykonawca deklarując, że zaoferuje „oryginał” potwierdza, że
dostarczy ten właśnie produkt, ściśle opisany i sprecyzowany przez zamawiającego.
Zauważyć też należy, że drugi z produktów, które oferuje producent a który wymienił
zamawiający, oprócz tego, że jego wydajność jest mniejsza, ma też inny numer katalogowy
CE250A. Nie jest to zatem produkt opisany przez zamawiającego w SIWZ i gdyby taki został
zaoferowany przez wykonawcę, wówczas treść złożonej oferty byłaby niezgodna z SIWZ.
Wykonawca jednak nie złożył oświadczenia, że oferuje produkt oryginalny, o innym niż
opisany przez zamawiającego numerze katalogowym. Uznać zatem należało, że oferta
dotyczy produktu oryginalnego, określonego, opisanego i nazwanego przez zamawiającego.
Z kolei w zakresie, w jakim zamawiający podnosił niezgodność treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ odnosząc się do pozycji 42 - 45 formularza ofertowego dla
części pierwszej, zwrócić należy uwagę na następujące okoliczności.
Zgodnie z brzmieniem SIWZ zamawiający, w poz. 42-45 formularza ofertowego dla
części pierwszej zamówienia zażądał pierwotnie dostawy następujących tonerów XEROX:
CZARNY 006R01642 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; ŻÓŁTY
006R01645 (
wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; MAGENTA
006R01644 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; CYAN
006R01643 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny. W wyniku
pytania, zadanego przez jednego z w
ykonawców, odnoszących się do opisu w tych czterech
pozycjach
, w którym ten zwrócił uwagę, że podane w formularzu ofertowym kody fabryczne
tonerów oryginalnych wskazują na przeznaczenie tych tonerów na rynek Zachodniej Europy,
nie Środkowo-Wschodniej, w związku z czym może być kłopot z ich dostępnością na rynku
polskim, jak też mogą występować problemy z ich działaniem, zamawiający udzielił
wyjaśnień w tym zakresie, zmieniając jednocześnie treść formularza oferty. W odpowiedzi z
7 października 2020 r. zamawiający doprecyzował, że „dopuszcza możliwość oferowania
produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną”, modyfikując zapisy SIWZ w
zakresie pozycji 42 - 45 formularza ofertowego
w następujący sposób: TONER XEROX
CZARNY 006R01642 lub TONER XERO
X CZARNY 006R01646 (wydajność min.22000 str.
Przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX ŻÓŁTY 006R01645 lub TONER
XEROX ŻÓŁTY 006R01649 (wydajność min.22000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny;
TONER XEROX MAGENTA 006R01644 lub TONER XEROX MAGENTA 006R016448
(wydajność min. 22 000 str. przy 5% pokryciu) lub równoważny; TONER XEROX CYAN
006R01643 lub TONER XEROX CYAN 00601647 (wydajność min. 22 000 str. przy 5%
pokryciu) lub równoważny. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdził zamawiający na
rozp
rawie, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów
wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną,
jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego
produktu. Obydwa bowiem,
na równi, spełniają wymagania zawarte w SIWZ a znaczenie ma
w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt
był oryginalny i przeznaczony do
wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia
numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez
zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Również w tym
przypadku NETPRINT
, wpisując w każdej z powyższych pozycji formularza w kolumnie
„nazwa, model, typ oferowanych materiałów” słowo „Oryginał” - oferował zatem produkt
oryginalny, czyli jeden lub drugi, spośród opisanych i dopuszczonych przez zamawiającego
w SIWZ. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, prezentowanym na
rozprawie, że złożona przez wykonawcę deklaracja nie pozwala mu stwierdzić jaki produkt
został zaoferowany. Przesądza o tym konstrukcja formularza oferty. Zamawiający i w tym
przypadku dopuścił określone rodzaje tonerów, opisane za pomocą oznaczenia numerów
kodowych producenta. Ofer
ując oryginały, NETPRINT może zatem dostarczyć wyłącznie
określone w formularzu produkty. Jedyna różnica w tym wypadku polega na tym, że
zamawiający dopuścił dwa różne rozwiązania, przy czym każde dotyczy produktu
oryginalnego z tą różnicą, że jeden będzie produktem z rejonizacją polską, drugi z
zagraniczną.
Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że w niniejszej sprawie zamawiający,
jak wskazał to odwołujący w treści odwołania w sposób nieoparty na rzeczywistej treści
SIWZ
i treści wyjaśnień zamawiającego, udzielonych w postępowaniu, potraktował zapisy
oferty odwołującego w punktach: 6,7,9,12,19-23,30-33,35-39,42-47,50-52,61-64,70-78 oraz
w pozycjach 42-45 c
zęści pierwszej formularza ofertowego. W konsekwencji uznał, że oferta
NETPRINT podlega odrzuceni
u z tego powodu, że nie wskazywała na oferowany produkt.
Tymczasem treść złożonego oświadczenia, które polegało na potwierdzeniu, że odwołujący
oferuje produkt oryginalny, opisany w sposób jednoznaczny i precyzyjny w treści tabeli
i określony w tym przypadku jako jedyny oryginalny, pozwalała na uznanie, że oferta ta jest
w całości zgodna z oczekiwaniami zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności
§ 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
