rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3276/20
KIO 3276/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul.
Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Szczytno
z siedzibą w Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno),
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie przy ul.
Partyzantów 3 (10-522 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską
Szczytno
z siedzibą w Szczytnie przy ul. Sienkiewicza 1 (12-100 Szczytno),
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30
listopada 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
wykluczenie wykonawcy D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S.
prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z
siedzibą w Biskupcu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz
przeprowadzenie p
onownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww.
wykonawcy.
2
. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Szczytno i:
2.1. zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-
MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno na rzecz wykonawcy
REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 18
6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w
termi
nie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3276/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Szczytno zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta
Szczytno
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28
września 20109 r., pod numerem 2020/S 188-454235.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca
REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie
, zwany
dalej: „odwołującym” w dniu 10 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU EKO s.c. R. i
WSPÓŁWŁAŚCIELE, zwanego dalej: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”;
- zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
-
błędnej ocenie oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie
wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, co
skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art.
336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze
zm.), dalej jako
„k.c.”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, pomimo tego że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę
samochodów do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie
niższe niż EURO 6. Informacje wskazane przez wykonawcę mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (30)
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy
wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody
do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niże niż EURO 6, co
skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 Pzp
względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia
PPHU EKO z postępowania) nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych
wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” i
przyznanie j
ej co najwyżej 10 punktów w ramach tego kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców,
za ofertą PPHU EKO. W przypadku odrzucenia oferty PPHU EKO lub dokonania zmiany
punktacji przyznanej ofercie wykonawcy poprzez jej obniżenie, to oferta odwołującego
miałaby najwyższą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W
takim przypadku odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w
szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku.
Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie
go możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy oferta PPHU EKO z całą pewnością
nie mogła być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zdaniem o
dwołującego szczegółowa analiza oferty PPHU EKO i dołączonych do niej
dokumentów, w tym w szczególności upoważnienia do użytkowania pojazdu wystawionego
przez P.H.U. IMPEX P. B.
, prowadzi do wniosku, że wykonawca, oświadczając w treści
formularza oferty, że posiada pojazd tj. śmieciarkę, Renault Master, rok produkcji 2018, nr
rejestracyjny: ZPL 6
…6, wskazał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego
w błąd, o czym świadczą następujące fakty:
- z informacji uzyskanych przez o
dwołującego wynika, że wykonawca nie jest i nie był w
terminie s
kładania ofert w postępowaniu w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN:
VF1VB000X563
…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6;
- w
ykonawca nie zawarł z panem P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. IMPEX P. B. umowy dz
ierżawy, najmu, użyczenia bądź jakiejkolwiek innej umowy, na
mocy której wykonawca PPHU EKO s.c. R. i WSPÓŁWŁAŚCICIELE objął w posiadanie
wyżej wymieniony pojazd;
- zgodnie z informacjami posiadanymi przez o
dwołującego wykonawca nie włada fizycznie
pojazdem Renault Master nr VIN: VF1VB000X563
…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6.
W związku z tym wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe.
Dalej odwołujący stwierdził, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w
doktrynie
prawa cywilnego, „Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą
równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza
władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego
posiada
nie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak
właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik,
zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone
w
ładztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)”. Posiadanie jest zatem formą władania
rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku
podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.” (zob. E. Gniewek, P.
Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2019).
Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy
odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego
władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem.
Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do
dyspozycji” oznacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do
definicji zawa
rtej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji”
kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie
dysponować daną osobą lub rzeczą.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy- zdaniem odwołującego - PPHU EKO nie
włada faktycznie pojazdem Renault Master, nr VIN: VF1VB000X56…641, nr rejestracyjny:
ZPL 6
…6. Pojazd jest w dalszym ciągu w dyspozycji (we władztwie) jego właściciela pana P.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. .
Skoro wykonawca nie włada wyżej wymienionym pojazdem, to nie jest jego posiadaczem.
Nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że posiada samochód
do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6,
tj. pojazd Renault Master, rok produkcji: 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6
…6. Bezsprzecznie
zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi więc
główną przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. „Nieprawdziwość
informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie.
Informacja przedstawiona przez wykonawcę może być albo prawdziwa albo nieprawdziwa.
Klasyfikując daną informację, nie sposób bowiem zaliczyć danej informacji jednocześnie do
obu kategorii: informacja nie może być prawdziwa i nieprawdziwa jednocześnie.
W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca obiektywnie nie włada fizycznie pojazdem
Renault Master, nr rejestracyjny: ZPL 6
…6, a zatem przekazał zamawiającemu
nieprawdziwą informację co do tego, że posiada wyżej wymieniony pojazd.
Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej” należy także odwołać się do orzecznictwa
sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji
prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach
normatywnyc
h, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art.
780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
"faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.”
Tym samym odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym mamy niewątpliwie do
czynienia z informacjami nieprawdziwymi.
Zdaniem o
dwołującego, nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wyżej wymienione
informacje należą do informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, bowiem dotyczą informacji dotyczących pozacenowych kryteriów oceny
ofert, w oparciu o które zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe
znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie odwołującego w zaistniałych okolicznościach sprawy, w których ilość pojazdów, w
posiadaniu których pozostawał wykonawca, była jednym z kryteriów oceny ofert o bardzo
dużej wadze (aż 30%) i de facto miała kluczowe znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, działanie wykonawcy należy uznać za celowe (umyślne). Nie sposób
bowiem inaczej wytłumaczyć zachowania wykonawcy, jak chęcią otrzymania dodatkowych
punktów, pomimo braku ku temu podstaw. Na celowe działanie wykonawcy wskazuje zresztą
s
posób zredagowania upoważnień, które PPHU EKO złożył wraz z ofertą, które nie
zawierają wszystkich istotnych informacji, co zostało omówione w dalszej części odwołania.
Z całą pewnością zachowanie wykonawcy wypełnia znamiona „lekkomyślności”. Dla
przypisan
ia
wykonawcy
odpowiedzialności
na
podstawie
rzeczonego
przepisu
wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką
prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub
zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej
staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 k.c. należyta staranność to
staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma
obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę
o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie. Przyjmując nawet najlżejszą kwalifikację czynu
wykonawcy, zdaniem odwołującego, profesjonalny wykonawca, który składa ofertę w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, z pewnością jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić, czy faktycznie włada danym pojazdem czy też nie. W tym zakresie
składa przecież oświadczenie, które stanowi element jego oferty, a ponadto od treści tego
oświadczenia zależy ocena jego oferty. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu,
deklaruje m.in. poprzez wykazanie swojego potencjału, swojego doświadczenia, że jest
podmiotem profesjonalnym, stąd też od takiego podmiotu wymaga się szczególnej
staranności przy składaniu wszelkich oświadczeń w toku postępowania, zwłaszcza w
zakresie dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy uznać
należy, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego, o których
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, co prowadzi do konieczności wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania na wyżej wymienionej podstawie.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość
uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z
postępowania w trybie art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, zarzut naruszenia przez
z
amawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z udzia
łu w postępowaniu uznać należy za zasadny.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania niezależnie od
twierdzeń wskazanych powyżej i związanych z nimi zarzutami dotyczącymi podstaw do
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania, odwołujący zwrócił także uwagę, że zamawiający
dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Aspekt środowiskowy”, przyznając ofercie wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów. Zdaniem
o
dwołującego, brak było podstaw do przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej liczby
punktów w ramach tego kryterium. Jednym z dopuszczalnych pozacenowych kryteriów
oceny ofert wskazanych wprost w ustawie są aspekty środowiskowe, co wynika wprost z
treści art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przypomniał, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w
przypadku, gdy wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Odwołujący zwrócił także uwagę
na wytyczne samego zamawiającego co do sposobu wykazania przez wykonawców, że
rzeczywiście są oni w posiadaniu określonych pojazdów, w przypadku gdy pojazdy nie są ich
własnością.
W tym celu zamawiający zamieścił w punkcie 3.3 formularza ofertowego następującą
adnotację:
* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Z wytycznych zamawiającego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca, który chciałby
otrzymać dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt
środowiskowy”, powinien więc wykazać:
1) że jest w posiadaniu tego pojazdu;
2) że pojazd jest dedykowany do wykonywania przedmiotowego zamówienia;
3) że wykonawca może wykorzystywać pojazd do realizacji zamówienia przez cały okres
wykonywania umowy, czyli co najmniej od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
Zdaniem odwołującego powyższych wymogów nie wypełniają dokumenty dołączone przez
wykonawcę celem wykazania, że posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli:
1) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL 6…6;
2) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ 07…M;
a zatem zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał, że posiada te pojazdy, a w
konsekwencji nie mógł przyznać PPHU EKO maksymalnej liczby punktów w ramach tego
kryterium.
Zwracając uwagę na treść upoważnienia wskazanego powyżej w pkt 1 odwołujący wskazał,
że z jego treści nie w żaden sposób:
- nie wynika,
że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do
umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia.
Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem
wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy
wykonywaniu tego zamówienia;
-
nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie
data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu, tj. 31 stycznia
2022 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności
udostępnienia wykonawcy pojazdu.
W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy wynajmu”, przy
czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z
jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego
korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia
2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący stanął przy tym na
stanowisku, że jest to celowy zabieg wykonawcy, który do tej pory nie zawarł z właścicielem
pojazdu umowy dzierżawy, najmu lub innej umowy, na mocy której objąłby w posiadanie
pojazd;
Co więcej:
- d
okument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że
w
ykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy;
- w
dokumencie mowa jest zarówno o użytkowaniu pojazdu, jak i o jego najmie, co powinno
co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do realności udostępnienia zasobów;
- z
treści dokumentu nie sposób przy tym wyczytać, kto podpisał dokument i czy był
umocowany do złożenia takiego oświadczenia;
- d
okument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu.
Oczywistym jest przy tym, że z treści SIWZ wynika, że zamawiający zamierzał premiować,
poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień
składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały
okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei
środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca,
którzy nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny
środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy.
Ty
mczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o
numerze rejestracyjnym: ZPL 6
…6 i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji.
Wobec powyższego – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do
przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu.
Podobnie zdaniem odwołującego należało ocenić, drugi dokument przedłożony przez
wykonawcę wraz z ofertą, czyli upoważnienie do użytkowanie nr 108508/W/20 wydane przez
Europejski Fundusz Leasingowy S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści wyżej wymienionego dokumentu w żaden sposób:
-
nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do
umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia.
Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem
wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy
wykonywaniu tego zamówienia;
-
nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie
data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu tj. 11 maja
2025 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności
udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do
„okresu trwania umowy leasingu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę
chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca
rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji
zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy
tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”;
Co więcej:
-
dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że
wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy;
-
w dokumencie nie jest wskazany nawet numer rejestracyjny pojazdu, co uniemożliwia
stwierdzenie, że dokument obejmuje umocowanie do użytkowania dokładnie tego pojazdu,
który został wskazany w ofercie, czyli pojazdu o numerze rejestracyjnym WZ…AM;
-
dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu.
Oczywistym jest przy tym, że z treści SIWZ wynika, że zamawiający zamierzał premiować,
poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień
składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały
okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei
środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca,
który nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny
środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy.
Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o
numerze rejestracyjnym: WZ
…AM i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji.
Wobec powyższego z – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do
przyznania wykonawc
y dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie mógł otrzymać dodatkowych punktów
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” w odniesieniu do obu
wyżej wymienionych pojazdów również z uwagi na fakt, że dokumenty (upoważnienia), które
wykonawca przedłożył wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca posiada pojazdy do
odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6,
czyli Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ…AM i Upoważnienie do użytkowania
pojazdu nr rej. ZPL6
…6, zostały złożone w nieprawidłowej formie.
Zgodnie z treścią SIWZ dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, czyli w
oryginale, o czym świadczy cytowany już wcześniej zapis formularza ofertowego:
„* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.”
Zarówno dokument – Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ…AM, jak i
Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6 nie spełniają wymogu postawionego
przez zamawiającego, czyli przedstawienia „pisemnego zobowiązania”. Są to wyłącznie
kopie dokumentów, które wykonawca poświadczył za zgodność z oryginałem, co jednak nie
spełnia wymogów stawianych przez zamawiającego. W dodatku wykonawca nie był
umocowany do dokonania takiej czynności.
W ocenie odwołującego, w związku z tym że postępowanie toczy się w formie elektronicznej,
chcąc przedłożyć zobowiązania podmiotów trzecich w formie zgodnej z zapisami SIWZ i
otrzymać dodatkowe punkty, wykonawca musiał przedłożyć dokumenty, które zostałyby
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio przez osobę umocowaną
do złożenia takiego oświadczenia. Analogicznie, jak to ma miejsce w przypadku wadium i
składanych gwarancji wadialnych.
W tym przypadku należy bowiem zastosować przepis §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipc
a 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym:
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w
postaci dokumentu elektroni
cznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Z kolei zgodnie z §14 ust. 3 wyżej wymienionego rozporządzenia: Poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W tym przypadku ewentualnego poświadczenia
dokumentu m
ógłby dokonać jedynie jego wystawca.
W związku z tym, że wykonawca obowiązany był do złożenia oryginałów dokumentów –
pisemnych zobowiązań, to złożenie kopii tych dokumentów nie odpowiada wymogom SIWZ,
a zatem uniemożliwia ich ocenę w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt
środowiskowy”. Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów wykonawcy, który
przedłożył jedynie kopie tych dokumentów, na co wskazują postanowienia SIWZ.
Wykonawca nie był podmiotem upoważnionym do poświadczenia kopii tych dokumentów za
zgodność z oryginałem, co oznacza, że dokumenty zostały złożone w niewłaściwej formie.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S.
prowadzący działalność gospodarczą w
formi
e spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w
Biskupcu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do ar
t. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 10
grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie spełniało wymogów wynikających z art. 185 ust.
2
Pzp. W związku z tym Izba nie dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawcę D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w
Biskupcu
(zwanego dalej nadal: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”).
Jak wynika
z zebranej w sprawie dokumentacji wykonawca otrzymał informację o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią w dniu 11 grudnia 2020 r. W związku z tym termin na skuteczne
zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca przesłał zgłoszone
p
rzystąpienie w postaci papierowej, przez operatora pocztowego. Przesyłkę zawierającą
zgłoszone przystąpienie wykonawca nadał w dniu 14 grudnia 2020 r., a została doręczona
Prezesowi Izby w dniu 16 grudnia 2020 r.
tj. po upływie 3 dni od otrzymania kopii odwołania.
Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp – Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Okr
eślony w art. 185 ust. 2 termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zwitym,
podobnie jak w przypadku terminu do wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że dla
skuteczności przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w trzydniowym terminie, a
jego doręczenie Prezesowi Izby, co wyraźnie wynika z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp (zob. wyrok z
20 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1659/16).
W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej,
zapisanej na nośniku typu pendrive,
przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2020 r., w tym w
szczególności z treści:
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami;
-
oferty wykonawcy PPHU EKO wraz załącznikami;
-
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2020 r., której treść
została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana wykonawcom
składającym oferty w postępowaniu w dniu 30 listopada 2020 r.;
2)
złożonych na posiedzeniu przez odwołującego:
-
oświadczenia pana P. R. z dnia 20 stycznia 2021 r.;
- zapytania z dnia 8 grudnia 2020 r. skierowanego do pana P. B. w sprawie pojazdu;
-
odpowiedzi pana Ł. B. z dnia 14 grudnia 2020 r. na ww. zapytanie;
3)
złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD:
- pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowanego do PPHU EKO
- pisma
PPHU EKO z dnia 19 stycznia 2021 r. wraz z plikiem dotyczącym podpisu;
-
potwierdzeń weryfikacji podpisów pod pismem i załącznikami;
-
umowy z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex.
Izba oddaliła podnoszony przez odwołującego wniosek dowodowy z zeznań świadka
pana P. B. .
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art.
6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście
swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że
dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie
lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny
koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje
twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z
zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić
rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się
wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca
w przypadku wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadka.
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że dopuszczenie i
przeprowadzenie ww. wniosku dowodowego doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale XIV SIWZ zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak, kryteriami
oceny ofert w postępowaniu były:
W
pkt 2 ust. 1 ww. rozdziału zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w ramach
kryterium Aspekt
środowiskowy:
2) Kryterium 2 -
Aspekt środowiskowy. Zamawiający określi wartość punktową ofert
w
następujący sposób:
a) posiadanie 1 samochodu do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji
spalin nie niższej niż EURO 6 – 10 pkt
b) posiadanie 2 sam
ochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji
spalin nie niższej niż EURO 6 – 20 pkt
c) posiadanie 3 samochodów lub więcej do odbioru odpadów komunalnych spełniających
normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 30 pkt
d) brak samochod
ów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin
nie
niższej niż EURO 6 – 0 pkt.
Do powyższego kryterium odnosił się pkt 3.3. wzoru formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ o treści:
3.3 Aspekt środowiskowy. Oświadczam(y), że posiadamy ____ samochód(y) do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6.
Lp.
Wyszczególniony sprzęt
(typ pojazdu, marka, rok
produkcji, numer
rejestracyjny
pojazdu)
Ilość
sztuk
Podstawa do
dysponowania
(
należy określić prawo do
dysponowania: własność,
będący w dyspozycji)
Emisja spalin
(należy wskazać
normę
emisji spalin np.
EURO5)
*W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Uwaga! W przypadku niewypełnienia opcji powyżej, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie
dysponuje sprzętem określony w SIWZ. Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium „Aspekt
środowiskowy.
W terminie wyz
naczonym na składanie ofert swoje oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. odwołujący i wykonawca PPHU EKO. W swoich ofertach, zarówno
odwołujący, jak i wykonawca oświadczyli, że posiadają 3 pojazdy do odbioru odpadów
komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Zamawiający
przyznał każdemu wykonawcy po 30 punktów w ramach środowiskowego kryterium oceny
ofert.
W pkt 3.3 swojej oferty (formularza ofertowego) wykonawca PPHU EKO oświadczył
następująco:
Oświadczam(y), że posiadamy _3_ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. I wskazał następujące pojazdy:
Lp.
Wyszczególniony sprzęt
(typ pojazdu, marka, rok
produkcji, numer rejestracyjny
pojazdu)
Ilość
sztuk
Podstawa do
dysponowania
(należy określić prawo do
dysponowania: własność,
będący w dyspozycji)
Emisja spalin
(należy wskazać normę
emisji spalin np.
EURO5)
1
ŚMIECIARKA, MERCEDES-
BENZ, ECONIC, 2014,
WZ
…A
1
BĘDĄCY W
DYSPOZYCJI
EURO 6
2.
ŚMIECIARKA, MERCEDES-
BENZ, ECONIC, 2014,
NOL
…1A
1
WŁASNOŚĆ
EURO 6
3
ŚMIECIARKA, RENAULT
MASTER,2018, ZPL6
…6
1
BĘDĄCY W
DYSPOZYCJI
EURO 6
W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Z najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PPHU EKO.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podniesionymi w
odwołaniu, zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO o złożenie wyjaśnień. Ponadto wskazał, że
w odpowiedzi na swój wniosek uzyskał od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r.
do których załączono m. in. umowę z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy PPHU EKO
a PHU Impex. Powyższe dokumenty złożył jako dowody w sprawie.
W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r. wykonawca PPHU EKO wskazał, że:
PPHU EKO s.c. R.
i Współwłaściciele z siedzibą w Biskupcu uprzejmie informuje, że na
dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN:
VF1VB000X5
…2641 nr rejestracyjny: ZPL6…6 na podstawie umowy ustnej zawartej z
P.H.U. IMPEX P. B.
w dniu 23.10.2020r. na dowód czego przedstawiliśmy wymagane w
ofercie upoważnienie do użytkowania w/w pojazdu. Jednocześnie informujemy, że umowa w
formie pisemnej została zawarta w dniu 14.12.2020r.
Z załączonej do ww. wyjaśnień umowy najmu z dnia 14 grudnia 2021 r. wynikało m. in., że:
-
przedmiotem tej umowy był samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym: ZPL6…6,
numerze VIN: VF1VB000X56
…641 (§ 1 ust. 1 umowy);
- przekazanie
– odbiór pojazdu nastąpi po przekazaniu przez najemcę lub osobę
upoważnioną do odbioru pojazdu kopii podpisanej umowy najmu, a wydanie przedmiotu
najmu nastąpi 30 grudnia 2020 r. pod warunkiem terminowej opłaty kaucji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
–Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 14 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy;
- art. 336 k.c.
– Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel
(posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik,
najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad
cudzą rzeczą (posiadacz zależny);
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
(…)
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W przypadku pierwszej grupy zarzutów, określonej w pkt 1 petitum odwołania, skład
orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIWZ
dotyczącymi kryterium Aspekt środowiskowy, norma emisji spalań, wykonawcy powinni
posiadać pojazdy wskazywane w ramach tego kryterium już na etapie składania oferty.
Stwierdzenie to wynikało z cytowanych powyżej fragmentów SIWZ tj. rozdziału XIV ust. 1 pkt
2, w którego treści zamawiający wskazywał na posiadanie określonej liczby pojazdów oraz
pkt 3.3 formularza ofertowego zawierającego oświadczenie o posiadaniu określonej liczby
pojazdów. Wykonawca PPHU EKO składając ofertę wypełnił pkt 3.3 formularza ofertowego
przez złożenie oświadczenia o posiadania trzech pojazdów, których dane identyfikujące
uszczegółowił przez wypełnienie zawartej tam tabeli. Za słuszną Izba uznała także
argumentację odwołującego, który przedstawił istotę stosunku posiadania przez wskazanie,
że jest ono ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli
posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad
rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Posiadanie jest
zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element
faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.
Po drugie
Izba wzięła pod uwagę zebraną dokumentację i doszła do przekonania, że co
prawda dowody złożone przez odwołującego na rozprawie nie udowodniły podnoszonej
okoliczności, gdyż nie potwierdzały, iż wykonawca PPHU EKO nie posiadał jednego z
pojazdów w momencie składania oferty, a co najwyżej powodowały wątpliwości w tej materii,
to wątpliwości te w ocenie składu orzekającego znalazły potwierdzenie w dowodzie
złożonym na rozprawie przez zamawiającego. Otóż jak wskazano powyżej w części
dotyczącej ustaleń, zamawiający zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO z wnioskiem o
wyjaśnienie, dotyczącym spełnienia tego kryterium w związku z zarzutem podniesionym
przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi przekazał wyjaśnienie i załączył umowę z
dnia 14 grudnia 2020 r., zawartą pomiędzy nim na wynajmującym pojazd. Co prawda
wykonawca wyjaśnił, że był w posiadaniu kwestionowanego pojazdu na podstawie umowy
ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B.
w dniu 23 października 2020 r., czego potwierdzeniem
miało być załączone wraz z ofertą upoważnienie, ale Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia
za niewiarygodne.
Skład orzekający zwrócił uwagę na postanowienia załączonej do wyjaśnień wykonawcy
PPHU EKO
umowy, która według argumentacji tego wykonawcy miała de facto być
kontynuacją ustnej umowy najmu pojazdu, na podstawie której pojazd miał zostać
przekazany jeszcze przez złożeniem oferty. Jednakże w treści tej umowy nie można było
doszukać się żadnych informacji, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą okoliczność.
Było wprost przeciwnie, ponieważ zgodnie z tą umową wydanie przedmiotu najmu (czyli
pojazdu wskazanego na spełnienie kryterium) miało nastąpić w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli
znacznie po złożeniu oferty przez wykonawcę EKO. Wśród załączników wymienionych w
treści oferty wymieniony został protokół przekazania-odbioru, który nie został złożony przez
co nie można było stwierdzić kiedy ostatecznie pojazd został wydany. Biorąc pod uwagę
treść umowy mogło to jednak nastąpić dopiero w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli dwa miesiące
po upływie terminu składania ofert, który upłynął 30 października 2020 r.
Izba nie kwestionuje możliwości zawarcia umowy ustnej pomiędzy przedsiębiorcami w
związku z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej. Jednakże postępowanie
przetargowe jest w swojej istocie postępowaniem sformalizowanym, a formalizm ten nie jest
cechą samą w sobie, ale stanowi reminiscencję zasad udzielania zamówień. Tym samym
wykonawcy powinni wykazywać przez zamawiającym wymagane przez niego kwestie za
pomocą dokumentów mających postać pisemną lub elektroniczną.
Ponadto skład orzekający uznał, że załączone do oferty przez wykonawcę PPHU EKO
upoważnienie nie potwierdzało faktu posiadania przez tego wykonawcę pojazdu, którego
dotyczył zarzut, na moment składania oferty. Przedmiotowy dokument upoważniał
wykonawcę do użytkowania sprzętu (pojazdu wymienionego na poczet kryterium), które
miało być ważne w okresie trwania umowy wynajmu tj. do dnia 31 stycznia 2022 r.
Upoważnienie co prawda określało pojazd, odnosiło się do jego użytkowania oraz
wyznaczało końcową jego datę, jednakże nie określało najistotniejszej kwestii tj. momentu
lub okoliczności wydania lub przekazania pojazdu wykonawcy PPHU EKO. W związku z tym
jedynym dokumen
tem odnoszącym się do terminu przekazania lub wydania pojazdu, była
umowa z dnia 14 grudnia 2020 r., która stanowiła, że wydanie pojazdu wykonawcy PPHU
EKO miało nastąpić dopiero 30 grudnia 2020 r.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż
wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie
takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa
wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie
wykonawcy cechuje
wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy
nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy,
gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i
mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba
przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż
spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec wykonawcy PPHU
EKO.
Co do przekazania przez wykonawcę PPHU EKO informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd Izba szeroko wypowiedziała się w tej kwestii powyżej. W konkluzji,
dla potwierdzenia się tej przesłanki należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził
zamawiającego w błąd co do posiadania na moment składania oferty jednego z pojazdów,
wykazywanego na okoliczność uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jeśli
chodzi o drugą przesłankę to także co do meritum została ona wykazana powyżej. W
związku z tym należy uznać, że działanie wykonawcy w tym zakresie wynikało co najmniej z
niedbalstwa, ponieważ powinien on wiedzieć jakie pojazdy posiadał na moment składania
oferty.
Nie można było mieć wątpliwości, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ponieważ dotyczyło kryterium oceny ofert. W wyniku wprowadzenia
za
mawiającego w błąd wykonawca otrzymał co najmniej 10 pkt w rankingu ofert, przez co
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym także trzecia przesłanka ww.
przepisu została spełniona.
Potwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek wchodzących w skład art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
skutkowało potwierdzeniem przedmiotowego zarzutu oraz uwzględnieniem
odwołania. Ponadto w związku ze stwierdzonym naruszeniem, zamawiający naruszył także
zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania Izba uznała, że w związku
z uwzględnieniem zarzutu określonego w punkcie poprzednim tj. zarzutu dalej idącego, gdyż
skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, rozstrzyganie w tym zakresie stało
się bezprzedmiotowe. Oferta wykluczonego wykonawcy nie jest brana pod uwagę podczas
oceny ofert, zatem rozstrzyganie w zakresie punktacji jaką taka oferta powinna otrzymać nie
miałoby żadnego znaczenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł – na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie).
Przewodniczący: ……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30
listopada 2020 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
wykluczenie wykonawcy D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S.
prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z
siedzibą w Biskupcu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz
przeprowadzenie p
onownego badania i oceny ofert w postępowaniu bez udziału oferty ww.
wykonawcy.
2
. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Szczytno i:
2.1. zalicza na poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę REMONDIS WARMIA-
MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Szczytno na rzecz wykonawcy
REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 18
6
00 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
wr
ześnia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w
termi
nie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3276/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miejska Szczytno zwana
dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Odbiór odpadów komunalnych z terenu miasta
Szczytno
, zwane dalej postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28
września 20109 r., pod numerem 2020/S 188-454235.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca
REMONDIS WARMIA-MAZURY Sp. z o.o.
z siedzibą w Olsztynie
, zwany
dalej: „odwołującym” w dniu 10 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PPHU EKO s.c. R. i
WSPÓŁWŁAŚCIELE, zwanego dalej: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”;
- zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, pomimo tego, że
wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu;
-
błędnej ocenie oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów w ramach
pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy wykonawca nie
wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, co
skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art.
336 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze
zm.), dalej jako
„k.c.”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu, pomimo tego że wykonawca przedstawił w swojej ofercie informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego w zakresie posiadania przez wykonawcę
samochodów do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie
niższe niż EURO 6. Informacje wskazane przez wykonawcę mogą mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawcy i przyznanie jej maksymalnej liczby punktów (30)
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”, w sytuacji gdy
wykonawca nie wykazał, że posiada (i posiadał w terminie składania ofert) trzy samochody
do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niże niż EURO 6, co
skutkować powinno przyznaniem ofercie wykonawcy co najwyżej 10 punktów w ramach
kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy”.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie
zamawiającemu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 Pzp
względnie (w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia
PPHU EKO z postępowania) nakazanie ponownego przeliczenia punktów przyznanych
wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” i
przyznanie j
ej co najwyżej 10 punktów w ramach tego kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ jego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej wykonawców,
za ofertą PPHU EKO. W przypadku odrzucenia oferty PPHU EKO lub dokonania zmiany
punktacji przyznanej ofercie wykonawcy poprzez jej obniżenie, to oferta odwołującego
miałaby najwyższą liczbę punktów i zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. W
takim przypadku odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z tego korzyści (w
szczególności w postaci założonego zysku). W wyniku naruszenia przez zamawiającego
przywołanych wyżej przepisów Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje
uszczerbku.
Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności zamawiającego jest pozbawienie
go możliwości uzyskania zamówienia, w sytuacji, gdy oferta PPHU EKO z całą pewnością
nie mogła być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Zdaniem o
dwołującego szczegółowa analiza oferty PPHU EKO i dołączonych do niej
dokumentów, w tym w szczególności upoważnienia do użytkowania pojazdu wystawionego
przez P.H.U. IMPEX P. B.
, prowadzi do wniosku, że wykonawca, oświadczając w treści
formularza oferty, że posiada pojazd tj. śmieciarkę, Renault Master, rok produkcji 2018, nr
rejestracyjny: ZPL 6
…6, wskazał informację nieprawdziwą, wprowadzającą Zamawiającego
w błąd, o czym świadczą następujące fakty:
- z informacji uzyskanych przez o
dwołującego wynika, że wykonawca nie jest i nie był w
terminie s
kładania ofert w postępowaniu w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN:
VF1VB000X563
…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6;
- w
ykonawca nie zawarł z panem P. B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. IMPEX P. B. umowy dz
ierżawy, najmu, użyczenia bądź jakiejkolwiek innej umowy, na
mocy której wykonawca PPHU EKO s.c. R. i WSPÓŁWŁAŚCICIELE objął w posiadanie
wyżej wymieniony pojazd;
- zgodnie z informacjami posiadanymi przez o
dwołującego wykonawca nie włada fizycznie
pojazdem Renault Master nr VIN: VF1VB000X563
…41, nr rejestracyjny: ZPL 6…6.
W związku z tym wykonawca przekazał zamawiającemu informacje nieprawdziwe.
Dalej odwołujący stwierdził, że posiadanie jest przy tym kategorią faktu. Jak podkreśla się w
doktrynie
prawa cywilnego, „Potocznie posiadanie rozumie się jako władztwo nad rzeczą
równoważne prawu własności. Z punktu widzenia prawnego pojęcie posiadania oznacza
władztwo faktyczne nad rzeczą. Przepis art. 336 KC, definiując na gruncie prawa polskiego
posiada
nie, wskazuje, że "posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak
właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada, jak użytkownik,
zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone
w
ładztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny)”. Posiadanie jest zatem formą władania
rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element faktyczny związku
podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.” (zob. E. Gniewek, P.
Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa 2019).
Posiadanie jest zatem ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy
odróżnić od woli posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego
władztwa nad rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem.
Podobnie należy definiować pojęcie „dyspozycji” i „bycia w dyspozycji”. Mieć daną rzecz „do
dyspozycji” oznacza możliwość rozporządzania tą rzeczą. Odwołując się w tym miejscu do
definicji zawa
rtej w Wielkim słowniku języka polskiego, jeżeli ktoś lub coś jest w „dyspozycji”
kogoś, to znaczy, że ktoś lub coś podlega wskazanej osobie, która może dowolnie
dysponować daną osobą lub rzeczą.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy- zdaniem odwołującego - PPHU EKO nie
włada faktycznie pojazdem Renault Master, nr VIN: VF1VB000X56…641, nr rejestracyjny:
ZPL 6
…6. Pojazd jest w dalszym ciągu w dyspozycji (we władztwie) jego właściciela pana P.
B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. IMPEX P. B. .
Skoro wykonawca nie włada wyżej wymienionym pojazdem, to nie jest jego posiadaczem.
Nie był zatem uprawniony do złożenia zamawiającemu oświadczenia, że posiada samochód
do odbioru odpadów komunalnych, spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6,
tj. pojazd Renault Master, rok produkcji: 2018, nr rejestracyjny: ZPL 6
…6. Bezsprzecznie
zatem przekazał zamawiającemu w tym zakresie informacje nieprawdziwe.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi więc
główną przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. „Nieprawdziwość
informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie.
Informacja przedstawiona przez wykonawcę może być albo prawdziwa albo nieprawdziwa.
Klasyfikując daną informację, nie sposób bowiem zaliczyć danej informacji jednocześnie do
obu kategorii: informacja nie może być prawdziwa i nieprawdziwa jednocześnie.
W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca obiektywnie nie włada fizycznie pojazdem
Renault Master, nr rejestracyjny: ZPL 6
…6, a zatem przekazał zamawiającemu
nieprawdziwą informację co do tego, że posiada wyżej wymieniony pojazd.
Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej” należy także odwołać się do orzecznictwa
sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji
prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach
normatywnyc
h, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia
występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a
także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np.
art.
780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art.
252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045),
w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych
przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako
zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z
"faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji
prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak,
jak jest w rzeczywistości.”
Tym samym odwołujący stwierdził, że w zaistniałym stanie faktycznym mamy niewątpliwie do
czynienia z informacjami nieprawdziwymi.
Zdaniem o
dwołującego, nie mogło budzić jakichkolwiek wątpliwości, że wyżej wymienione
informacje należą do informacji mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego, bowiem dotyczą informacji dotyczących pozacenowych kryteriów oceny
ofert, w oparciu o które zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe
znajduje zresztą oparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
W ocenie odwołującego w zaistniałych okolicznościach sprawy, w których ilość pojazdów, w
posiadaniu których pozostawał wykonawca, była jednym z kryteriów oceny ofert o bardzo
dużej wadze (aż 30%) i de facto miała kluczowe znaczenie dla wyboru oferty
najkorzystniejszej, działanie wykonawcy należy uznać za celowe (umyślne). Nie sposób
bowiem inaczej wytłumaczyć zachowania wykonawcy, jak chęcią otrzymania dodatkowych
punktów, pomimo braku ku temu podstaw. Na celowe działanie wykonawcy wskazuje zresztą
s
posób zredagowania upoważnień, które PPHU EKO złożył wraz z ofertą, które nie
zawierają wszystkich istotnych informacji, co zostało omówione w dalszej części odwołania.
Z całą pewnością zachowanie wykonawcy wypełnia znamiona „lekkomyślności”. Dla
przypisan
ia
wykonawcy
odpowiedzialności
na
podstawie
rzeczonego
przepisu
wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką
prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub
zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej
staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 k.c. należyta staranność to
staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma
obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę
o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie. Przyjmując nawet najlżejszą kwalifikację czynu
wykonawcy, zdaniem odwołującego, profesjonalny wykonawca, który składa ofertę w
postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, z pewnością jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić, czy faktycznie włada danym pojazdem czy też nie. W tym zakresie
składa przecież oświadczenie, które stanowi element jego oferty, a ponadto od treści tego
oświadczenia zależy ocena jego oferty. Wykonawca, składając ofertę w postępowaniu,
deklaruje m.in. poprzez wykazanie swojego potencjału, swojego doświadczenia, że jest
podmiotem profesjonalnym, stąd też od takiego podmiotu wymaga się szczególnej
staranności przy składaniu wszelkich oświadczeń w toku postępowania, zwłaszcza w
zakresie dotyczącym pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym stanie rzeczy uznać
należy, że spełnione zostały przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego, o których
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, co prowadzi do konieczności wykluczenia
w
ykonawcy z postępowania na wyżej wymienionej podstawie.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyklucza możliwość
uzupełnienia dokumentów wymaganych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp i powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z
postępowania w trybie art. 26 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie odwołującego, zarzut naruszenia przez
z
amawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy z udzia
łu w postępowaniu uznać należy za zasadny.
W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum
odwołania niezależnie od
twierdzeń wskazanych powyżej i związanych z nimi zarzutami dotyczącymi podstaw do
wykluczenia wykonawcy z p
ostępowania, odwołujący zwrócił także uwagę, że zamawiający
dokonał błędnej oceny oferty wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert
„Aspekt środowiskowy”, przyznając ofercie wykonawcy zbyt dużą liczbę punktów. Zdaniem
o
dwołującego, brak było podstaw do przyznania ofercie wykonawcy maksymalnej liczby
punktów w ramach tego kryterium. Jednym z dopuszczalnych pozacenowych kryteriów
oceny ofert wskazanych wprost w ustawie są aspekty środowiskowe, co wynika wprost z
treści art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący przypomniał, że oferty wykonawców miały otrzymać dodatkowe punkty w
przypadku, gdy wykonawca posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Odwołujący zwrócił także uwagę
na wytyczne samego zamawiającego co do sposobu wykazania przez wykonawców, że
rzeczywiście są oni w posiadaniu określonych pojazdów, w przypadku gdy pojazdy nie są ich
własnością.
W tym celu zamawiający zamieścił w punkcie 3.3 formularza ofertowego następującą
adnotację:
* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Z wytycznych zamawiającego wynika więc jednoznacznie, że wykonawca, który chciałby
otrzymać dodatkowe punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt
środowiskowy”, powinien więc wykazać:
1) że jest w posiadaniu tego pojazdu;
2) że pojazd jest dedykowany do wykonywania przedmiotowego zamówienia;
3) że wykonawca może wykorzystywać pojazd do realizacji zamówienia przez cały okres
wykonywania umowy, czyli co najmniej od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.
Zdaniem odwołującego powyższych wymogów nie wypełniają dokumenty dołączone przez
wykonawcę celem wykazania, że posiada pojazdy do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6, czyli:
1) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL 6…6;
2) upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ 07…M;
a zatem zamawiający nie mógł uznać, że wykonawca wykazał, że posiada te pojazdy, a w
konsekwencji nie mógł przyznać PPHU EKO maksymalnej liczby punktów w ramach tego
kryterium.
Zwracając uwagę na treść upoważnienia wskazanego powyżej w pkt 1 odwołujący wskazał,
że z jego treści nie w żaden sposób:
- nie wynika,
że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do
umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia.
Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem
wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy
wykonywaniu tego zamówienia;
-
nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie
data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu, tj. 31 stycznia
2022 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności
udostępnienia wykonawcy pojazdu.
W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do „okresu trwania umowy wynajmu”, przy
czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę chodzi, czy umowa ta została zawarta, z
jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca rzeczywiście posiada pojazd i może z niego
korzystać przez cały okres realizacji zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia
2021 r. Odwołujący przypomniał przy tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty
zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. Odwołujący stanął przy tym na
stanowisku, że jest to celowy zabieg wykonawcy, który do tej pory nie zawarł z właścicielem
pojazdu umowy dzierżawy, najmu lub innej umowy, na mocy której objąłby w posiadanie
pojazd;
Co więcej:
- d
okument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że
w
ykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy;
- w
dokumencie mowa jest zarówno o użytkowaniu pojazdu, jak i o jego najmie, co powinno
co najmniej wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do realności udostępnienia zasobów;
- z
treści dokumentu nie sposób przy tym wyczytać, kto podpisał dokument i czy był
umocowany do złożenia takiego oświadczenia;
- d
okument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu.
Oczywistym jest przy tym, że z treści SIWZ wynika, że zamawiający zamierzał premiować,
poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień
składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały
okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei
środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca,
którzy nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny
środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy.
Ty
mczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o
numerze rejestracyjnym: ZPL 6
…6 i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji.
Wobec powyższego – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do
przyznania wykonawcy dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu.
Podobnie zdaniem odwołującego należało ocenić, drugi dokument przedłożony przez
wykonawcę wraz z ofertą, czyli upoważnienie do użytkowanie nr 108508/W/20 wydane przez
Europejski Fundusz Leasingowy S.A. z siedzibą we Wrocławiu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści wyżej wymienionego dokumentu w żaden sposób:
-
nie wynika, że właściciel pojazdu upoważnił wykonawcę do korzystania z tego pojazdu na
potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Właściciel nie zobowiązał się do
umożliwienia wykonawcy korzystania z pojazdu na potrzeby tego konkretnego zamówienia.
Dokument w żadnym momencie nie odwołuje się ani nie nawiązuje do zamówienia
polegającego na odbiorze odpadów komunalnych z terenu miasta Szczytno. Tymczasem
wykonawcy mieli wykazać, że posiadają pojazd przeznaczony do korzystania z niego przy
wykonywaniu tego zamówienia;
-
nie wynika, że upoważnienie do użytkowania pojazdu obejmuje cały okres realizacji
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że w treści upoważnienia została zawarta jedynie
data końcowa, do kiedy wykonawca mógłby potencjalnie korzystać z pojazdu tj. 11 maja
2025 r., ale nie ma daty początkowej, co jest kluczowe z punktu widzenia realności
udostępnienia wykonawcy pojazdu. W treści upoważnienia znajduje się odwołanie do
„okresu trwania umowy leasingu”, przy czym oświadczenie nie precyzuje, o jaką umowę
chodzi, czy umowa ta została zawarta, z jaką datą, co potwierdzałoby, że wykonawca
rzeczywiście posiada pojazd i może z niego korzystać przez cały okres realizacji
zamówienia, czy od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Odwołujący przypomniał przy
tym, że wykonawcy mieli dołączyć do oferty zobowiązanie innego podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”;
Co więcej:
-
dokument nie jest opatrzony żadną datą, co tym bardziej uniemożliwia uznanie, że
wykonawca posiada pojazd i może nim dysponować przez cały okres realizacji umowy;
-
w dokumencie nie jest wskazany nawet numer rejestracyjny pojazdu, co uniemożliwia
stwierdzenie, że dokument obejmuje umocowanie do użytkowania dokładnie tego pojazdu,
który został wskazany w ofercie, czyli pojazdu o numerze rejestracyjnym WZ…AM;
-
dokument nie został złożony w oryginale, a jest jedynie kopią dokumentu.
Oczywistym jest przy tym, że z treści SIWZ wynika, że zamawiający zamierzał premiować,
poprzez przyznanie dodatkowych punktów, oferty tych wykonawców, którzy na dzień
składania ofert byli realnie w posiadaniu pojazdów i że mogą z nich korzystać przez cały
okres realizacji zamówienia i na jego potrzeby. To wynika zresztą z samej idei
środowiskowego kryterium oceny ofert, gdzie dodatkowe punkty otrzymuje ten wykonawca,
który nie tylko formalnie deklaruje świadczenie usługi w sposób bardziej przyjazny
środowisku, ale także ma możliwość realnego tego czynienia w okresie realizacji umowy.
Tymczasem z oferty wykonawcy nie wynika, aby rzeczywiście dysponował on pojazdem o
numerze rejestracyjnym: WZ
…AM i że będzie mógł go wykorzystywać na potrzeby realizacji
niniejszego zamówienia, przez cały okres jego realizacji.
Wobec powyższego z – w opinii odwołującego – zamawiający nie był upoważniony do
przyznania wykonawc
y dodatkowych dziesięciu punktów za posiadanie tego pojazdu.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że wykonawca nie mógł otrzymać dodatkowych punktów
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” w odniesieniu do obu
wyżej wymienionych pojazdów również z uwagi na fakt, że dokumenty (upoważnienia), które
wykonawca przedłożył wraz z ofertą w celu wykazania, że wykonawca posiada pojazdy do
odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6,
czyli Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ…AM i Upoważnienie do użytkowania
pojazdu nr rej. ZPL6
…6, zostały złożone w nieprawidłowej formie.
Zgodnie z treścią SIWZ dokumenty te powinny być złożone w formie pisemnej, czyli w
oryginale, o czym świadczy cytowany już wcześniej zapis formularza ofertowego:
„* W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.”
Zarówno dokument – Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. WZ…AM, jak i
Upoważnienie do użytkowania pojazdu nr rej. ZPL6…6 nie spełniają wymogu postawionego
przez zamawiającego, czyli przedstawienia „pisemnego zobowiązania”. Są to wyłącznie
kopie dokumentów, które wykonawca poświadczył za zgodność z oryginałem, co jednak nie
spełnia wymogów stawianych przez zamawiającego. W dodatku wykonawca nie był
umocowany do dokonania takiej czynności.
W ocenie odwołującego, w związku z tym że postępowanie toczy się w formie elektronicznej,
chcąc przedłożyć zobowiązania podmiotów trzecich w formie zgodnej z zapisami SIWZ i
otrzymać dodatkowe punkty, wykonawca musiał przedłożyć dokumenty, które zostałyby
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym bezpośrednio przez osobę umocowaną
do złożenia takiego oświadczenia. Analogicznie, jak to ma miejsce w przypadku wadium i
składanych gwarancji wadialnych.
W tym przypadku należy bowiem zastosować przepis §14 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipc
a 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z którym:
dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w
postaci dokumentu elektroni
cznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Z kolei zgodnie z §14 ust. 3 wyżej wymienionego rozporządzenia: Poświadczenia za
zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego
zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. W tym przypadku ewentualnego poświadczenia
dokumentu m
ógłby dokonać jedynie jego wystawca.
W związku z tym, że wykonawca obowiązany był do złożenia oryginałów dokumentów –
pisemnych zobowiązań, to złożenie kopii tych dokumentów nie odpowiada wymogom SIWZ,
a zatem uniemożliwia ich ocenę w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „Aspekt
środowiskowy”. Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów wykonawcy, który
przedłożył jedynie kopie tych dokumentów, na co wskazują postanowienia SIWZ.
Wykonawca nie był podmiotem upoważnionym do poświadczenia kopii tych dokumentów za
zgodność z oryginałem, co oznacza, że dokumenty zostały złożone w niewłaściwej formie.
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S.
prowadzący działalność gospodarczą w
formi
e spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w
Biskupcu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do ar
t. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 10
grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie spełniało wymogów wynikających z art. 185 ust.
2
Pzp. W związku z tym Izba nie dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawcę D. R., B. K., J. B., S. G. oraz W. S. prowadzących działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej pod nazwą PPHU EKO s.c. R. I WSPÓŁWŁAŚCIELE z siedzibą w
Biskupcu
(zwanego dalej nadal: „wykonawcą” lub „PPHU EKO”).
Jak wynika
z zebranej w sprawie dokumentacji wykonawca otrzymał informację o wniesieniu
odwołania wraz z jego kopią w dniu 11 grudnia 2020 r. W związku z tym termin na skuteczne
zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca przesłał zgłoszone
p
rzystąpienie w postaci papierowej, przez operatora pocztowego. Przesyłkę zawierającą
zgłoszone przystąpienie wykonawca nadał w dniu 14 grudnia 2020 r., a została doręczona
Prezesowi Izby w dniu 16 grudnia 2020 r.
tj. po upływie 3 dni od otrzymania kopii odwołania.
Zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 Pzp – Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Okr
eślony w art. 185 ust. 2 termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zwitym,
podobnie jak w przypadku terminu do wniesienia odwołania. Podkreślenia wymaga, że dla
skuteczności przystąpienia nie jest wystarczające nadanie pisma w trzydniowym terminie, a
jego doręczenie Prezesowi Izby, co wyraźnie wynika z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp (zob. wyrok z
20 września 2016 r. o sygn. akt KIO 1659/16).
W związku z powyższym Izba uznała zgłoszone przystąpienie za nieskuteczne.
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej,
zapisanej na nośniku typu pendrive,
przesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 grudnia 2020 r., w tym w
szczególności z treści:
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami;
-
oferty wykonawcy PPHU EKO wraz załącznikami;
-
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 27 listopada 2020 r., której treść
została opublikowana na stronie internetowej zamawiającego oraz przesłana wykonawcom
składającym oferty w postępowaniu w dniu 30 listopada 2020 r.;
2)
złożonych na posiedzeniu przez odwołującego:
-
oświadczenia pana P. R. z dnia 20 stycznia 2021 r.;
- zapytania z dnia 8 grudnia 2020 r. skierowanego do pana P. B. w sprawie pojazdu;
-
odpowiedzi pana Ł. B. z dnia 14 grudnia 2020 r. na ww. zapytanie;
3)
złożonych na posiedzeniu przez zamawiającego w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie CD:
- pisma z dnia 14 stycznia 2021 r. skierowanego do PPHU EKO
- pisma
PPHU EKO z dnia 19 stycznia 2021 r. wraz z plikiem dotyczącym podpisu;
-
potwierdzeń weryfikacji podpisów pod pismem i załącznikami;
-
umowy z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PPHU EKO a PHU Impex.
Izba oddaliła podnoszony przez odwołującego wniosek dowodowy z zeznań świadka
pana P. B. .
Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art.
6 k.c. w zw. z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań świadków może mieć oczywiście
swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę pisemności prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania odwoławczego oraz okoliczność, że
dowodzone fakty w zdecydowanej większości przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie
lub potwierdzenie w dokumentach to należy wskazać, że strona lub uczestnik powinny
koncentrować się przy zbieraniu materiału dowodowego na tym, aby wykazywać swoje
twierdzenia za pomocą dowodów mających formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z
zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności, które powstają z niedających się wyjaśnić
rozbieżności wynikających z przedłożonych dokumentów lub których nie da się
wywnioskować lub ustalić w inny sposób. W ocenie Izby takie okoliczności nie miały miejsca
w przypadku wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań
świadka.
W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że dopuszczenie i
przeprowadzenie ww. wniosku dowodowego doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła co następuje
W rozdziale XIV SIWZ zamawiający opisał kryteria, którymi miał się kierować przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. I tak, kryteriami
oceny ofert w postępowaniu były:
W
pkt 2 ust. 1 ww. rozdziału zamawiający opisał sposób przyznawania punktów w ramach
kryterium Aspekt
środowiskowy:
2) Kryterium 2 -
Aspekt środowiskowy. Zamawiający określi wartość punktową ofert
w
następujący sposób:
a) posiadanie 1 samochodu do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji
spalin nie niższej niż EURO 6 – 10 pkt
b) posiadanie 2 sam
ochodów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji
spalin nie niższej niż EURO 6 – 20 pkt
c) posiadanie 3 samochodów lub więcej do odbioru odpadów komunalnych spełniających
normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6 – 30 pkt
d) brak samochod
ów do odbioru odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin
nie
niższej niż EURO 6 – 0 pkt.
Do powyższego kryterium odnosił się pkt 3.3. wzoru formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ o treści:
3.3 Aspekt środowiskowy. Oświadczam(y), że posiadamy ____ samochód(y) do odbioru
odpadów komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6.
Lp.
Wyszczególniony sprzęt
(typ pojazdu, marka, rok
produkcji, numer
rejestracyjny
pojazdu)
Ilość
sztuk
Podstawa do
dysponowania
(
należy określić prawo do
dysponowania: własność,
będący w dyspozycji)
Emisja spalin
(należy wskazać
normę
emisji spalin np.
EURO5)
*W przypadku dysponowania należy dołączyć pisemne zobowiązanie innego podmiotu do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Uwaga! W przypadku niewypełnienia opcji powyżej, Zamawiający uzna, że Wykonawca nie
dysponuje sprzętem określony w SIWZ. Wykonawca otrzyma 0 pkt w kryterium „Aspekt
środowiskowy.
W terminie wyz
naczonym na składanie ofert swoje oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. odwołujący i wykonawca PPHU EKO. W swoich ofertach, zarówno
odwołujący, jak i wykonawca oświadczyli, że posiadają 3 pojazdy do odbioru odpadów
komunalnych spełniających normy emisji spalin nie niższe niż EURO 6. Zamawiający
przyznał każdemu wykonawcy po 30 punktów w ramach środowiskowego kryterium oceny
ofert.
W pkt 3.3 swojej oferty (formularza ofertowego) wykonawca PPHU EKO oświadczył
następująco:
Oświadczam(y), że posiadamy _3_ samochód(y) do odbioru odpadów komunalnych
spełniających normy emisji spalin nie niższej niż EURO 6. I wskazał następujące pojazdy:
Lp.
Wyszczególniony sprzęt
(typ pojazdu, marka, rok
produkcji, numer rejestracyjny
pojazdu)
Ilość
sztuk
Podstawa do
dysponowania
(należy określić prawo do
dysponowania: własność,
będący w dyspozycji)
Emisja spalin
(należy wskazać normę
emisji spalin np.
EURO5)
1
ŚMIECIARKA, MERCEDES-
BENZ, ECONIC, 2014,
WZ
…A
1
BĘDĄCY W
DYSPOZYCJI
EURO 6
2.
ŚMIECIARKA, MERCEDES-
BENZ, ECONIC, 2014,
NOL
…1A
1
WŁASNOŚĆ
EURO 6
3
ŚMIECIARKA, RENAULT
MASTER,2018, ZPL6
…6
1
BĘDĄCY W
DYSPOZYCJI
EURO 6
W dniu 30 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Z najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PPHU EKO.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że w związku z okolicznościami podniesionymi w
odwołaniu, zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO o złożenie wyjaśnień. Ponadto wskazał, że
w odpowiedzi na swój wniosek uzyskał od wykonawcy wyjaśnienia z dnia 19 stycznia 2021 r.
do których załączono m. in. umowę z dnia 14 grudnia 2020 r. zawartą pomiędzy PPHU EKO
a PHU Impex. Powyższe dokumenty złożył jako dowody w sprawie.
W wyjaśnieniach z 19 stycznia 2021 r. wykonawca PPHU EKO wskazał, że:
PPHU EKO s.c. R.
i Współwłaściciele z siedzibą w Biskupcu uprzejmie informuje, że na
dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu pojazdu Renault Master nr VIN:
VF1VB000X5
…2641 nr rejestracyjny: ZPL6…6 na podstawie umowy ustnej zawartej z
P.H.U. IMPEX P. B.
w dniu 23.10.2020r. na dowód czego przedstawiliśmy wymagane w
ofercie upoważnienie do użytkowania w/w pojazdu. Jednocześnie informujemy, że umowa w
formie pisemnej została zawarta w dniu 14.12.2020r.
Z załączonej do ww. wyjaśnień umowy najmu z dnia 14 grudnia 2021 r. wynikało m. in., że:
-
przedmiotem tej umowy był samochód ciężarowy o numerze rejestracyjnym: ZPL6…6,
numerze VIN: VF1VB000X56
…641 (§ 1 ust. 1 umowy);
- przekazanie
– odbiór pojazdu nastąpi po przekazaniu przez najemcę lub osobę
upoważnioną do odbioru pojazdu kopii podpisanej umowy najmu, a wydanie przedmiotu
najmu nastąpi 30 grudnia 2020 r. pod warunkiem terminowej opłaty kaucji.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
–Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 14 Pzp
– 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej.
2. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy;
- art. 336 k.c.
– Posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel
(posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik,
najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad
cudzą rzeczą (posiadacz zależny);
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp
– Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
(…)
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W przypadku pierwszej grupy zarzutów, określonej w pkt 1 petitum odwołania, skład
orzekający wziął po uwagę dwie kwestie. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SIWZ
dotyczącymi kryterium Aspekt środowiskowy, norma emisji spalań, wykonawcy powinni
posiadać pojazdy wskazywane w ramach tego kryterium już na etapie składania oferty.
Stwierdzenie to wynikało z cytowanych powyżej fragmentów SIWZ tj. rozdziału XIV ust. 1 pkt
2, w którego treści zamawiający wskazywał na posiadanie określonej liczby pojazdów oraz
pkt 3.3 formularza ofertowego zawierającego oświadczenie o posiadaniu określonej liczby
pojazdów. Wykonawca PPHU EKO składając ofertę wypełnił pkt 3.3 formularza ofertowego
przez złożenie oświadczenia o posiadania trzech pojazdów, których dane identyfikujące
uszczegółowił przez wypełnienie zawartej tam tabeli. Za słuszną Izba uznała także
argumentację odwołującego, który przedstawił istotę stosunku posiadania przez wskazanie,
że jest ono ściśle związane z władztwem faktycznym nad rzeczą, co należy odróżnić od woli
posiadania rzeczy, która jest kategorią odrębną. Bez elementu faktycznego władztwa nad
rzeczą nie można mówić o posiadaniu rzeczy ani o byciu jej posiadaczem. Posiadanie jest
zatem formą władania rzeczą i choć różne mogą być podstawy tego władania, to element
faktyczny związku podmiotu prawa cywilnego z rzeczą staje się decydujący.
Po drugie
Izba wzięła pod uwagę zebraną dokumentację i doszła do przekonania, że co
prawda dowody złożone przez odwołującego na rozprawie nie udowodniły podnoszonej
okoliczności, gdyż nie potwierdzały, iż wykonawca PPHU EKO nie posiadał jednego z
pojazdów w momencie składania oferty, a co najwyżej powodowały wątpliwości w tej materii,
to wątpliwości te w ocenie składu orzekającego znalazły potwierdzenie w dowodzie
złożonym na rozprawie przez zamawiającego. Otóż jak wskazano powyżej w części
dotyczącej ustaleń, zamawiający zwrócił się do wykonawcy PPHU EKO z wnioskiem o
wyjaśnienie, dotyczącym spełnienia tego kryterium w związku z zarzutem podniesionym
przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi przekazał wyjaśnienie i załączył umowę z
dnia 14 grudnia 2020 r., zawartą pomiędzy nim na wynajmującym pojazd. Co prawda
wykonawca wyjaśnił, że był w posiadaniu kwestionowanego pojazdu na podstawie umowy
ustnej zawartej z P.H.U. IMPEX P. B.
w dniu 23 października 2020 r., czego potwierdzeniem
miało być załączone wraz z ofertą upoważnienie, ale Izba uznała przedmiotowe wyjaśnienia
za niewiarygodne.
Skład orzekający zwrócił uwagę na postanowienia załączonej do wyjaśnień wykonawcy
PPHU EKO
umowy, która według argumentacji tego wykonawcy miała de facto być
kontynuacją ustnej umowy najmu pojazdu, na podstawie której pojazd miał zostać
przekazany jeszcze przez złożeniem oferty. Jednakże w treści tej umowy nie można było
doszukać się żadnych informacji, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą okoliczność.
Było wprost przeciwnie, ponieważ zgodnie z tą umową wydanie przedmiotu najmu (czyli
pojazdu wskazanego na spełnienie kryterium) miało nastąpić w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli
znacznie po złożeniu oferty przez wykonawcę EKO. Wśród załączników wymienionych w
treści oferty wymieniony został protokół przekazania-odbioru, który nie został złożony przez
co nie można było stwierdzić kiedy ostatecznie pojazd został wydany. Biorąc pod uwagę
treść umowy mogło to jednak nastąpić dopiero w dniu 30 grudnia 2020 r., czyli dwa miesiące
po upływie terminu składania ofert, który upłynął 30 października 2020 r.
Izba nie kwestionuje możliwości zawarcia umowy ustnej pomiędzy przedsiębiorcami w
związku z prowadzeniem przez nich działalności gospodarczej. Jednakże postępowanie
przetargowe jest w swojej istocie postępowaniem sformalizowanym, a formalizm ten nie jest
cechą samą w sobie, ale stanowi reminiscencję zasad udzielania zamówień. Tym samym
wykonawcy powinni wykazywać przez zamawiającym wymagane przez niego kwestie za
pomocą dokumentów mających postać pisemną lub elektroniczną.
Ponadto skład orzekający uznał, że załączone do oferty przez wykonawcę PPHU EKO
upoważnienie nie potwierdzało faktu posiadania przez tego wykonawcę pojazdu, którego
dotyczył zarzut, na moment składania oferty. Przedmiotowy dokument upoważniał
wykonawcę do użytkowania sprzętu (pojazdu wymienionego na poczet kryterium), które
miało być ważne w okresie trwania umowy wynajmu tj. do dnia 31 stycznia 2022 r.
Upoważnienie co prawda określało pojazd, odnosiło się do jego użytkowania oraz
wyznaczało końcową jego datę, jednakże nie określało najistotniejszej kwestii tj. momentu
lub okoliczności wydania lub przekazania pojazdu wykonawcy PPHU EKO. W związku z tym
jedynym dokumen
tem odnoszącym się do terminu przekazania lub wydania pojazdu, była
umowa z dnia 14 grudnia 2020 r., która stanowiła, że wydanie pojazdu wykonawcy PPHU
EKO miało nastąpić dopiero 30 grudnia 2020 r.
Ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazał, iż wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż
wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie
takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa
wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie
wykonawcy cechuje
wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy
nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy,
gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i
mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba
przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności przy
podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art.
355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych ok
oliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02)
. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.
Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż
spełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wobec wykonawcy PPHU
EKO.
Co do przekazania przez wykonawcę PPHU EKO informacji wprowadzających
zamawiającego w błąd Izba szeroko wypowiedziała się w tej kwestii powyżej. W konkluzji,
dla potwierdzenia się tej przesłanki należy stwierdzić, że wykonawca wprowadził
zamawiającego w błąd co do posiadania na moment składania oferty jednego z pojazdów,
wykazywanego na okoliczność uzyskania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jeśli
chodzi o drugą przesłankę to także co do meritum została ona wykazana powyżej. W
związku z tym należy uznać, że działanie wykonawcy w tym zakresie wynikało co najmniej z
niedbalstwa, ponieważ powinien on wiedzieć jakie pojazdy posiadał na moment składania
oferty.
Nie można było mieć wątpliwości, że powyżej opisane działanie wykonawcy miało
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ponieważ dotyczyło kryterium oceny ofert. W wyniku wprowadzenia
za
mawiającego w błąd wykonawca otrzymał co najmniej 10 pkt w rankingu ofert, przez co
jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym także trzecia przesłanka ww.
przepisu została spełniona.
Potwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek wchodzących w skład art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
skutkowało potwierdzeniem przedmiotowego zarzutu oraz uwzględnieniem
odwołania. Ponadto w związku ze stwierdzonym naruszeniem, zamawiający naruszył także
zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania Izba uznała, że w związku
z uwzględnieniem zarzutu określonego w punkcie poprzednim tj. zarzutu dalej idącego, gdyż
skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania, rozstrzyganie w tym zakresie stało
się bezprzedmiotowe. Oferta wykluczonego wykonawcy nie jest brana pod uwagę podczas
oceny ofert, zatem rozstrzyganie w zakresie punktacji jaką taka oferta powinna otrzymać nie
miałoby żadnego znaczenia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu
od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł – na
podstawie faktury
złożonej przez odwołującego na rozprawie).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
