rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-08
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3269/20
KIO 3269/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek, Irmina Pawlik, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2021 roku
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
9
grudnia
2020
r.
przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
przy udziale
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
9
grudnia
2020
r.
przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi
przy udziale
Przedsiębiorstwa Handlowo - Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przedsiębiorstwa Handlowo -
Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w pozostałym
zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Lokali Miejskich w Łodzi na rzecz Przedsiębiorstwa
Handlowo Usługowego Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodz kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………..
……………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
ogólnobudowlane, naprawy główne, naprawy bieżące, konserwacje, usuwanie awarii,
usuwanie skutków zimy oraz inne roboty nie wymienione w przedmiarze robót związane
z przedmiotem zamówienia w nieruchomościach i lokalach stanowiących zasoby Zarządu
Lokali Miejskich.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 602363-N-
2020 z dnia 26.10.2020r. Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest z podziałem na 5 części.
W dniu 9.12.2020r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B.
T.O-S. s.c. -
wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w części 1
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na:
1. wadliwej ocenie oferty PHU Grab-BUD Sp. z o.o. ( zwanej dalej Grab - Bud) przez
błędne uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu,
2. wadliwej ocenie oferty Grab-Bud i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
fakt, że wykonawca ten zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przyjęcie, że Grab -
Bud wykazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie roboczogodziny nie jest
ceną rażąco niską i przez to zaniechanie odrzucenia oferty Grab-Bud.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp ze względu na wadliwą ocenę oferty Grab- Bud i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej
rażąco niską cenę.
3. art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór przez Zamawiającego w części I postępowania jako
najkorzystniejszej oferty Grab-
Bud, mimo tego, że w odniesieniu do tego
wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego wykonawcę
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z
uwagi na zawa
rcie przez tego wykonawcę antykonkurencyjnego porozumienia
z innym wykonawcą MAL-TAP Zakład Remontowo – Budowlany S.W. (dalej MAL -
TAP).
4.
art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
wybranego wykonawcy Grab-
Bud, jak również wykluczenia wykonawcy MAL-TAP,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania,
z uwagi na fakt, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
kon
kurencji i konsumentów przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Grab-Bud oraz MAL-
TAP z uwagi na fakt, że złożenie ofert przez tych
wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci zawarcia
antykonkurencyjnego porozumienia z innymi wykonawcami.
6.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie
wykonawców
oraz
zgodnie
z
zasadami
proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Grab-Bud w części I
postępowania,
- nakazanie odrzucenia oferty Grab-
Bud w części I postępowania jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
względnie z ostrożności:
- nakazanie wezwania Grab-
bud do wyjaśnienia podobieństwa oferty / wyjaśnień z ofertą /
wyjaśnieniami wykonawcy Mal-Tap złożonej w części 4 postępowania oraz odpowiedzi tych
wykonawców na wezwania Zamawiającego, a także sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny w odniesieniu do całego cyklu życia zamówienia (całego czasu trwania
umowy).
- nakazanie dokonania ponownej oceny ofert.
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Grab-Bud nie pozwalają na
jednoznaczną ocenę prawidłowości kalkulacji stawki roboczogodziny, stanowiącej istotne
kryterium oceny oferty. Wykonawca skalkulował swoją stawkę w oparciu o minimalne
wynagrodzenie w roku 2020 wynoszące 2 600zł, podczas gdy 12 miesięcy obowiązywania
umowy będzie przypadało na rok 2021. Dopiero po drugim wezwaniu Zamawiającego
wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia tj. przedstawił kalkulację roboczogodziny na 2020 i
2021r. Wyjaśnienia te są nadal niespójne i lakoniczne. Grab- Bud nie określił w formularzu
ofertowym stawki roboczogodzi
ny netto ze wszystkimi narzutami, przyjmując nieadekwatną
podstawę do jej skalkulowania.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dopiero w dniu 7 grudnia tj. 3 dni po wyborze
oferty najkorzystniejszej przesłał wyjaśnienia Grab-Bud Odwołującemu, mimo dwukrotnego
wniosku w tej sprawie. Celowe opóźnianie z przekazaniem dokumentacji spowodowało, że
Odwołujący miał ograniczone możliwości gruntownego odniesienia się do wyjaśnień Grab -
Bud. Na marginesie wskazał, że 7 grudnia ogłoszenie o wyborze oferty nastąpiło o godz.
15.55.58, co w ocenie wykonawcy miało na celu maksymalne skrócenie czasu
Odwołującemu na przygotowanie odwołania.
Odwołujący podniósł, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferty wykonawców MAL-
TAP oraz Grab-
Bud i odnoszące się do nich wyjaśnienia zostały sporządzone
niesamodzielne tj. we współpracy między nimi. Przykładowo w wyjaśnieniach Grab-Bud na
str. 6 znajduje się tabela, która jest analogicznie skonstruowana jak tabela z wyjaśnień
wykonawcy MAL-TAP
strona 5. W obu wyjaśnieniach wykonawcy powołują się na takie
same wyroki KIO oraz mają podobną konstrukcję treści składanych wyjaśnień. W tej sytuacji,
Zamawiający winien ze szczególną dokładności zweryfikować treść złożonych dokumentów i
ewentualnie podjąć czynności zmierzające do ustalenia, czy w postępowaniu wykonawcy
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i czy z tego względu ich oferty nie powinny
zostać odrzucone.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający twierdził, że
uznał wyjaśnienia wykonawcy Grab- Bud za prawidłowe, w szczególności ze względu na
zawarte w §13 projektu umowy klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia w przypadku zmiany
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podkreślił, że Zamawiający projektował
obowiązywanie umowy do dnia 1.12.2020r, tj. w dacie, w której minimalne wynagrodzenie
kształtuje się na poziomie 2 600zł. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie udowodnił, że
jest w stanie realizować zamówienie uwzględniając przepisy o minimalnym wynagrodzeniu
oraz jest w stanie pokryć koszty działalności biura oraz uzyskać zysk na poziomie 5%.
Zamawiający i wykonawca Grab -Bud podkreślali, że w SIWZ nie określono jak należy
rozumieć stawkę roboczogodziny z narzutami, tym samym w związku z brakiem definicji
ustawowych, za podstawę wyliczeń należy przyjąć stawkę minimalną 2600zł, podzieloną
przez 168 co daje min. 15.48zł. W SIWZ Zamawiający nie podał także, że kalkulując stawkę
należy dokonać tego z uwzględnieniem przepisów obowiązujących od 2021r. Wezwanie z
dnia 26.11.2020r. było wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień i ich
doprecyzowania. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy w zakresie dokonanej
wyceny wskazuje także orzecznictwo KIO. Zdaniem Zamawiającego i wykonawcy Grab -
Bud Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Grab-Bud zawiera rażąco niską cenę
a stawka roboczogodziny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Brak jest także, zdaniem Zamawiającego oraz wykonawcy Grab-Bud jakichkolwiek
przesłanek, iż któryś z podmiotów biorących udział w postępowaniu uczestniczył w „zmowie
przetargowej”. Każdy z wykonawców złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.
Zamaw
iający wyjaśnił, że Odwołujący złożył wniosek o przesłanie dokumentów w dniu 4
grudnia (piątek) o godz. 10:46 (jeszcze przed przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej), a następnie o godz. 16:07. Wnioskowane dokumenty zostały przekazane
O
dwołującemu w dniu 7 grudnia (poniedziałek) o godz. 9:14, a zatem niezwłocznie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Z uwagi na brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że w zakresie części I zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców:
1. PHU Desim s.c. -
stawka rbg brutto 26,94zł
2. MAL -
TAP Zakład Remontowo Budowlany S.W. - stawka rbg brutto 36,85zł,
3. PHU Grab - BUD
– stawką rbg brutto 25,39zł.
Pismem z dnia 16.11.2020r. Zamawiający wezwał Grab-Bud do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia kosztu (stawki roboczogodziny z narzutami) zaoferowanej w części 1
zamówienia w odniesieniu do kosztów pracy pracowników, w tym kosztów ponoszonych
przez pr
acodawcę za pracowników, których wartość nie może być niższa do minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 ro o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
ustalonego n
a 2020r. (I miesiąc zamówienia) i 2021 r. (12 miesięcy zamówienia).
W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca zaoferował niższą stawkę
roboczogodziny niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na rok
2020 i 2021.
W udzielonych w dniu 17.11.2020r. wyjaśnieniach wykonawca Grab - Bud podał, że
zaoferował stawkę brutto w wysokości 25,39 zł, której jednym z elementów jest stawka
roboczogodziny wynosząca 15,99zł. W kwocie tej mieści się wynagrodzenie pracownika w
wysokości minimalnej. Wyjaśnił, że nie otrzymuje pomocy publicznej, nie ponosi kosztów
budowy
, zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, zatrudnia
pracowników w oparciu o stawki dla najniższej krajowej. Wykonawca podał też miesięczne
koszty zarządu, które łącznie wynoszą 2 633,29zł. Koszty pośrednie i pracownicze
obciążające wykonawcę stanowią 40% stawki za jedną roboczogodzinę netto i jest to 6,40zł
(15,99 zł *40%=6,40zł). Koszt jednego pracownika skierowanego do realizacji postępowania
stanowi kwotę 2,39zł. W tabeli wykonawca przedstawił wyliczenie kosztów pracy,
uwzględniające minimalne wynagrodzenie. Podniósł, że z uwagi na to, że różnica miedzy
kosztami pośrednimi a jego kosztami zarządu wynosi 285,21zł to wykonawca jest w stanie
pokryć należne wynagrodzenie minimalne pracowników z tej właśnie nadwyżki.
W dniu 26.11.2020r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, Grab-Bud do
złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu i podanie powodów
dlaczego zatrud
niając 3 pracowników miesięczny koszt utrzymania zarządu został ujęty
w kwocie 3
761,52zł, uwzględniającej stawkę 1 r-bg z narzutami dla 1 pracownika a nie dla
3. Zamawiający wniósł o wskazanie w jakiej wysokości zostały uwzględnione koszty
związane z zatrudnieniem pracownika, których finansowanie leży po stronie pracodawcy.
W odpowiedzi, udzielonej dnia 27.11.2020r., wykonawca Grab-
Bud podał, że
w rzeczywistości kwota 3 761,52zł to kwota kosztorysowa wypracowana przez każdego
z pracowników. Wykonawca zatrudnia pracowników za wynagrodzenie minimalne w roku
2020 wynoszące 2 600zł, zaś w 2021- 2 800zł. Średnia pensja to 7 784,62zł. Wykonawca
wyliczył koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę w roku 2020 oraz 2021 i podał, że
ich średni koszt wynosi 570,29zł/miesiąc. Każdy z pracowników przy uwzględnieniu pełnych
kosztów jego zatrudnienia wypracowuje kwotę 406,61zł, co przy 3 pracownikach daje kwotę
1
219,83zł/ miesiąc.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp polegający na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco
niskie
j ceny wskazywał, że wykonawca Grab - Bud dopuścił się zmiany swoich wyjaśnień,
bowiem dopiero
w drugich wyjaśnieniach odniósł się do kalkulacji roboczogodziny na 2020r.
oraz 2021r., zmieniając w ten sposób udzielone pierwotnie wyjaśnienia.
Stanowisko Od
wołującego w tym zakresie Izba uznała za zasadne.
W
piśmie z dnia 16.11.2020r. Zamawiający w sposób jednoznaczny wezwał wykonawcę
Grab-
Bud do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy pracowników, których wartość nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na 2020r.
(I miesiąc zamówienia) i 2021r. (12 miesięcy zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 17.11.2020r. wykonawca p
rzyznał, że stawkę roboczogodziny ustalił na
podstaw
ie minimalnego wynagrodzenia na rok 2020r. Wyjaśnił, że obliczył stawkę
roboczogodziny,
uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na rok 2020
w wysokości 2 600zł i dzieląc je przez średnią ilość godzin w miesiącu czyli 168, co w
efekcie dawało stawkę 15,48 zł. Wykonawca przyjął w ofercie stawkę 25,39zł, której jednym
z elementów składowych jest stawka roboczogodziny wynosząca 15,99zł.
Podkreślić należy, że wykonawca Grab - Bud w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia
17.11.2020r., mimo precyzyjnego wezwania Zamawiającego do podania kosztów pracy
pracowników z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2020 oraz
2021, nie odniósł się w ogóle do wynagrodzenia pracowników na rok 2021. Wskazał wprost,
że stawkę roboczogodziny obliczył, przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę na rok
2020
, pomijając wezwanie Zamawiającego do podania kosztów na rok 2021. W tym miejscu
przypomnieć trzeba, że rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U.2020.1596) ustalono, że od dnia 1 stycznia 2021 r.
minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł. Informacja o wzroście minimalnego
wynagrodzenia za pracę była zatem powszechnie znana już w momencie składania ofert,
które miało miejsce w listopadzie 2020r. Z tych względów, wykonawca składając ofertę na
roboty budowlane, które będą realizowane w roku 2021 winien uwzględnić minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalone na ten rok.
Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że przyjęcie przez
wykonawcę Grab - Bud minimalnego wynagrodzenia na rok 2020 było prawidłowe z uwagi
na to, że projektował obowiązywanie umowy od dnia 1.12.2020 tj. w dacie, gdy minimalne
wynagrodzenie wynosiło 2 600zł. Zwrócić należy uwagę, że przeważająca część zamówienia
miała być realizowana w roku 2021 (12 miesięcy), co powoduje, że kalkulując rzetelnie
koszty oferty wykonawca mi
ał obowiązek uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za
pracę na rok 2021, które w dniu składania oferty było powszechnie znane. Zdaniem Izby,
p
owoływane przez Zamawiającego w piśmie procesowym klauzule waloryzacyjne, zawarte w
projekcie umowy, przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany
minimalnego wynagrodzenia za pracę, w zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji,
gdy w momencie składania oferty znana była wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok
2021 nie
mogłyby mieć zastosowania. Zawarcie tego rodzaju klauzul waloryzacyjnych nie
zwalnia wykonawcy z rzetelnej kalkulacji stawek roboczogodziny, uwzgledniającej
obowiązujące w czasie realizacji zamówienia minimalne wynagrodzenie za pracę.
Z tych względów, należy ocenić, że już pierwotnie udzielone przez Grab-Bud wyjaśnienia
były niewystarczające i nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż wykonawca Grab - Bud w kolejnych
wyjaśnieniach z dnia 27.11.2020r., mimo braku zapytania Zamawiającego w tym zakresie, w
sposób niedopuszczalny doprowadził do zmiany pierwotnie udzielonych wyjaśnień, podając
koszty zatrudnienia pracownika ponoszone na rok 2020 oraz 2021.
W konsekwencji,
wyjaśnienia wykonawcy Grab -Bud z dnia 17.11 i 27.11. są w tym zakresie
ze sobą sprzeczne, a dokonaną przez wykonawcę zmianę pierwotnie udzielonych wyjaśnień
należy ocenić jako niedopuszczalną.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
polegający na zawarciu przez wykonawcę Grab -Bud oraz MAL-TAP antykonkurencyjnego
porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkuren
cji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), zakazane są porozumienia, których celem lub
skut
kiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetarg
u warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego: 1. Opinię z lingwistyki
kryminalistycznej sporządzoną przez prof. zw. dr hab. J. S. (Katowice 02.01.2021r.), 2.
Sprawozda
nie z przeprowadzonych badań porównawczych pisma maszynowego
sporządzoną przez mgr H. K.- biegłego z zakresu ekspertyzy dokumentów. Oceniając ich
moc dowodową, Izba uznała, że jako opinie prywatne mogą być one uwzględnione jedynie
jako stanowisko strony w sprawie.
Z przywołanych wyżej przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, wynika, że nie każde porozumienie między
wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez prawo
są jedynie takie
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście powyższego stwierdzić
trzeba
, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być
porozumienie antykonkurencyjne czyli
takie które prowadzi do zakłócenia konkurencji.
Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu
z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może uzyskać zamówienie, chociaż
jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego
.
W analizowanym stanie faktycznym,
Izba uznała, że Odwołujący wykazał w toku rozprawy za
pomocą złożonych dowodów w postaci prywatnych opinii ekspertów, że istnieje pewne
podobieństwo w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów, złożonych przez MAL-
TAP oraz GRAB -BUD w dniu 17.11.2020r.
Podobieństwo to odnosi się do użycia szeregu
identycznych sformułowań, tez, przywołanego orzecznictwa.
Jednak, w ocenie Izby,
samo podobieństwo treści składanych wyjaśnień nie stanowi
w okolicznościach tej sprawy działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6kc oraz 190 ust. 1 Pzp,
nie uprawdopodobnił, że celem lub skutkiem porozumienia między wykonawcami było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. W tym zakresie
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji.
Z faktu, że dwaj wykonawcy składający wyjaśnienia dotyczące różnych części zamówienia
publicznego (I część - Grab-Bud, IV część- MAL-TAP) sporządzili w uzgodnieniu składane
wyjaśnienia kosztów oferty nie wynika, że składając oferty w danym postępowaniu kierowali
się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny czy innych warunków realizacji
zamówienia.
W konsekwencji,
uwzględniając regułę wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której
podnoszący zarzut i wywodzący z danej okoliczności skutki prawne zobowiązany jest
wskazywać dowody dla stwierdzenia takich faktów - Odwołujący nie wykazał, że poprzez
złożenie podobnej treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty doszło do
niedozwolonego przepisami prawa porozumienia
między wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
…………………..…..
……………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części I zamówienia oraz nakazuje dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
Przedsiębiorstwa Handlowo -
Usługowego GRAB-BUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w pozostałym
zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Lokali Miejskich w Łodzi na rzecz Przedsiębiorstwa
Handlowo Usługowego Desim L.B., T.O-S. s.c. z siedzibą w Łodz kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2019, poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego do
ręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………..
……………………….
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Lokali Miejskich w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
ogólnobudowlane, naprawy główne, naprawy bieżące, konserwacje, usuwanie awarii,
usuwanie skutków zimy oraz inne roboty nie wymienione w przedmiarze robót związane
z przedmiotem zamówienia w nieruchomościach i lokalach stanowiących zasoby Zarządu
Lokali Miejskich.
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 602363-N-
2020 z dnia 26.10.2020r. Postępowanie o udzielenie
zamówienia prowadzone jest z podziałem na 5 części.
W dniu 9.12.2020r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Desim L.B.
T.O-S. s.c. -
wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego w części 1
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegające na:
1. wadliwej ocenie oferty PHU Grab-BUD Sp. z o.o. ( zwanej dalej Grab - Bud) przez
błędne uznanie, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu,
2. wadliwej ocenie oferty Grab-Bud i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z uwagi na
fakt, że wykonawca ten zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę
złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez przyjęcie, że Grab -
Bud wykazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie roboczogodziny nie jest
ceną rażąco niską i przez to zaniechanie odrzucenia oferty Grab-Bud.
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp ze względu na wadliwą ocenę oferty Grab- Bud i zaniechanie
odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz zawierającej
rażąco niską cenę.
3. art. 91
ust. 1 Pzp przez wybór przez Zamawiającego w części I postępowania jako
najkorzystniejszej oferty Grab-
Bud, mimo tego, że w odniesieniu do tego
wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 20 jak również w odniesieniu do oferty złożonej przez tego wykonawcę
zachodziły przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z
uwagi na zawa
rcie przez tego wykonawcę antykonkurencyjnego porozumienia
z innym wykonawcą MAL-TAP Zakład Remontowo – Budowlany S.W. (dalej MAL -
TAP).
4.
art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
wybranego wykonawcy Grab-
Bud, jak również wykluczenia wykonawcy MAL-TAP,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w części 4 postępowania,
z uwagi na fakt, że wykonawcy ci zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu, co Zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
kon
kurencji i konsumentów przez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Grab-Bud oraz MAL-
TAP z uwagi na fakt, że złożenie ofert przez tych
wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postaci zawarcia
antykonkurencyjnego porozumienia z innymi wykonawcami.
6.
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie
wykonawców
oraz
zgodnie
z
zasadami
proporcjonalności
i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Grab-Bud w części I
postępowania,
- nakazanie odrzucenia oferty Grab-
Bud w części I postępowania jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
względnie z ostrożności:
- nakazanie wezwania Grab-
bud do wyjaśnienia podobieństwa oferty / wyjaśnień z ofertą /
wyjaśnieniami wykonawcy Mal-Tap złożonej w części 4 postępowania oraz odpowiedzi tych
wykonawców na wezwania Zamawiającego, a także sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny w odniesieniu do całego cyklu życia zamówienia (całego czasu trwania
umowy).
- nakazanie dokonania ponownej oceny ofert.
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Grab-Bud nie pozwalają na
jednoznaczną ocenę prawidłowości kalkulacji stawki roboczogodziny, stanowiącej istotne
kryterium oceny oferty. Wykonawca skalkulował swoją stawkę w oparciu o minimalne
wynagrodzenie w roku 2020 wynoszące 2 600zł, podczas gdy 12 miesięcy obowiązywania
umowy będzie przypadało na rok 2021. Dopiero po drugim wezwaniu Zamawiającego
wykonawca ten zmienił swoje wyjaśnienia tj. przedstawił kalkulację roboczogodziny na 2020 i
2021r. Wyjaśnienia te są nadal niespójne i lakoniczne. Grab- Bud nie określił w formularzu
ofertowym stawki roboczogodzi
ny netto ze wszystkimi narzutami, przyjmując nieadekwatną
podstawę do jej skalkulowania.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dopiero w dniu 7 grudnia tj. 3 dni po wyborze
oferty najkorzystniejszej przesłał wyjaśnienia Grab-Bud Odwołującemu, mimo dwukrotnego
wniosku w tej sprawie. Celowe opóźnianie z przekazaniem dokumentacji spowodowało, że
Odwołujący miał ograniczone możliwości gruntownego odniesienia się do wyjaśnień Grab -
Bud. Na marginesie wskazał, że 7 grudnia ogłoszenie o wyborze oferty nastąpiło o godz.
15.55.58, co w ocenie wykonawcy miało na celu maksymalne skrócenie czasu
Odwołującemu na przygotowanie odwołania.
Odwołujący podniósł, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że oferty wykonawców MAL-
TAP oraz Grab-
Bud i odnoszące się do nich wyjaśnienia zostały sporządzone
niesamodzielne tj. we współpracy między nimi. Przykładowo w wyjaśnieniach Grab-Bud na
str. 6 znajduje się tabela, która jest analogicznie skonstruowana jak tabela z wyjaśnień
wykonawcy MAL-TAP
strona 5. W obu wyjaśnieniach wykonawcy powołują się na takie
same wyroki KIO oraz mają podobną konstrukcję treści składanych wyjaśnień. W tej sytuacji,
Zamawiający winien ze szczególną dokładności zweryfikować treść złożonych dokumentów i
ewentualnie podjąć czynności zmierzające do ustalenia, czy w postępowaniu wykonawcy
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji i czy z tego względu ich oferty nie powinny
zostać odrzucone.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo -
Usługowe GRAB-BUD Sp. z o.o. wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający twierdził, że
uznał wyjaśnienia wykonawcy Grab- Bud za prawidłowe, w szczególności ze względu na
zawarte w §13 projektu umowy klauzule waloryzacyjne wynagrodzenia w przypadku zmiany
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Podkreślił, że Zamawiający projektował
obowiązywanie umowy do dnia 1.12.2020r, tj. w dacie, w której minimalne wynagrodzenie
kształtuje się na poziomie 2 600zł. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie udowodnił, że
jest w stanie realizować zamówienie uwzględniając przepisy o minimalnym wynagrodzeniu
oraz jest w stanie pokryć koszty działalności biura oraz uzyskać zysk na poziomie 5%.
Zamawiający i wykonawca Grab -Bud podkreślali, że w SIWZ nie określono jak należy
rozumieć stawkę roboczogodziny z narzutami, tym samym w związku z brakiem definicji
ustawowych, za podstawę wyliczeń należy przyjąć stawkę minimalną 2600zł, podzieloną
przez 168 co daje min. 15.48zł. W SIWZ Zamawiający nie podał także, że kalkulując stawkę
należy dokonać tego z uwzględnieniem przepisów obowiązujących od 2021r. Wezwanie z
dnia 26.11.2020r. było wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień i ich
doprecyzowania. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy w zakresie dokonanej
wyceny wskazuje także orzecznictwo KIO. Zdaniem Zamawiającego i wykonawcy Grab -
Bud Odwołujący nie udowodnił, że oferta złożona przez Grab-Bud zawiera rażąco niską cenę
a stawka roboczogodziny jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę.
Brak jest także, zdaniem Zamawiającego oraz wykonawcy Grab-Bud jakichkolwiek
przesłanek, iż któryś z podmiotów biorących udział w postępowaniu uczestniczył w „zmowie
przetargowej”. Każdy z wykonawców złożył oświadczenie o braku przynależności do grupy
kapitałowej oraz oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu.
Zamaw
iający wyjaśnił, że Odwołujący złożył wniosek o przesłanie dokumentów w dniu 4
grudnia (piątek) o godz. 10:46 (jeszcze przed przekazaniem informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej), a następnie o godz. 16:07. Wnioskowane dokumenty zostały przekazane
O
dwołującemu w dniu 7 grudnia (poniedziałek) o godz. 9:14, a zatem niezwłocznie.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła
co następuje:
Z uwagi na brzmienie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy dotychczasowe,
Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołanie nie zawierało braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Izba ustaliła, że w zakresie części I zamówienia oferty złożyło 3 wykonawców:
1. PHU Desim s.c. -
stawka rbg brutto 26,94zł
2. MAL -
TAP Zakład Remontowo Budowlany S.W. - stawka rbg brutto 36,85zł,
3. PHU Grab - BUD
– stawką rbg brutto 25,39zł.
Pismem z dnia 16.11.2020r. Zamawiający wezwał Grab-Bud do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia kosztu (stawki roboczogodziny z narzutami) zaoferowanej w części 1
zamówienia w odniesieniu do kosztów pracy pracowników, w tym kosztów ponoszonych
przez pr
acodawcę za pracowników, których wartość nie może być niższa do minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 ro o minimalnym wynagrodzeniu za pracę -
ustalonego n
a 2020r. (I miesiąc zamówienia) i 2021 r. (12 miesięcy zamówienia).
W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że wykonawca zaoferował niższą stawkę
roboczogodziny niż wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na rok
2020 i 2021.
W udzielonych w dniu 17.11.2020r. wyjaśnieniach wykonawca Grab - Bud podał, że
zaoferował stawkę brutto w wysokości 25,39 zł, której jednym z elementów jest stawka
roboczogodziny wynosząca 15,99zł. W kwocie tej mieści się wynagrodzenie pracownika w
wysokości minimalnej. Wyjaśnił, że nie otrzymuje pomocy publicznej, nie ponosi kosztów
budowy
, zatrudnia pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, zatrudnia
pracowników w oparciu o stawki dla najniższej krajowej. Wykonawca podał też miesięczne
koszty zarządu, które łącznie wynoszą 2 633,29zł. Koszty pośrednie i pracownicze
obciążające wykonawcę stanowią 40% stawki za jedną roboczogodzinę netto i jest to 6,40zł
(15,99 zł *40%=6,40zł). Koszt jednego pracownika skierowanego do realizacji postępowania
stanowi kwotę 2,39zł. W tabeli wykonawca przedstawił wyliczenie kosztów pracy,
uwzględniające minimalne wynagrodzenie. Podniósł, że z uwagi na to, że różnica miedzy
kosztami pośrednimi a jego kosztami zarządu wynosi 285,21zł to wykonawca jest w stanie
pokryć należne wynagrodzenie minimalne pracowników z tej właśnie nadwyżki.
W dniu 26.11.2020r. Zamawiający wezwał, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, Grab-Bud do
złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztu i podanie powodów
dlaczego zatrud
niając 3 pracowników miesięczny koszt utrzymania zarządu został ujęty
w kwocie 3
761,52zł, uwzględniającej stawkę 1 r-bg z narzutami dla 1 pracownika a nie dla
3. Zamawiający wniósł o wskazanie w jakiej wysokości zostały uwzględnione koszty
związane z zatrudnieniem pracownika, których finansowanie leży po stronie pracodawcy.
W odpowiedzi, udzielonej dnia 27.11.2020r., wykonawca Grab-
Bud podał, że
w rzeczywistości kwota 3 761,52zł to kwota kosztorysowa wypracowana przez każdego
z pracowników. Wykonawca zatrudnia pracowników za wynagrodzenie minimalne w roku
2020 wynoszące 2 600zł, zaś w 2021- 2 800zł. Średnia pensja to 7 784,62zł. Wykonawca
wyliczył koszty zatrudnienia ponoszone przez pracodawcę w roku 2020 oraz 2021 i podał, że
ich średni koszt wynosi 570,29zł/miesiąc. Każdy z pracowników przy uwzględnieniu pełnych
kosztów jego zatrudnienia wypracowuje kwotę 406,61zł, co przy 3 pracownikach daje kwotę
1
219,83zł/ miesiąc.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp polegający na nieprawidłowej ocenie złożonych przez Grab - Bud wyjaśnień rażąco
niskie
j ceny wskazywał, że wykonawca Grab - Bud dopuścił się zmiany swoich wyjaśnień,
bowiem dopiero
w drugich wyjaśnieniach odniósł się do kalkulacji roboczogodziny na 2020r.
oraz 2021r., zmieniając w ten sposób udzielone pierwotnie wyjaśnienia.
Stanowisko Od
wołującego w tym zakresie Izba uznała za zasadne.
W
piśmie z dnia 16.11.2020r. Zamawiający w sposób jednoznaczny wezwał wykonawcę
Grab-
Bud do złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów pracy pracowników, których wartość nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na 2020r.
(I miesiąc zamówienia) i 2021r. (12 miesięcy zamówienia.
W odpowiedzi z dnia 17.11.2020r. wykonawca p
rzyznał, że stawkę roboczogodziny ustalił na
podstaw
ie minimalnego wynagrodzenia na rok 2020r. Wyjaśnił, że obliczył stawkę
roboczogodziny,
uwzględniając minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na rok 2020
w wysokości 2 600zł i dzieląc je przez średnią ilość godzin w miesiącu czyli 168, co w
efekcie dawało stawkę 15,48 zł. Wykonawca przyjął w ofercie stawkę 25,39zł, której jednym
z elementów składowych jest stawka roboczogodziny wynosząca 15,99zł.
Podkreślić należy, że wykonawca Grab - Bud w pierwotnie złożonych wyjaśnieniach z dnia
17.11.2020r., mimo precyzyjnego wezwania Zamawiającego do podania kosztów pracy
pracowników z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2020 oraz
2021, nie odniósł się w ogóle do wynagrodzenia pracowników na rok 2021. Wskazał wprost,
że stawkę roboczogodziny obliczył, przyjmując minimalne wynagrodzenie za pracę na rok
2020
, pomijając wezwanie Zamawiającego do podania kosztów na rok 2021. W tym miejscu
przypomnieć trzeba, że rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r.
w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej
stawki godzinowej w 2021 r. (Dz.U.2020.1596) ustalono, że od dnia 1 stycznia 2021 r.
minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2800 zł. Informacja o wzroście minimalnego
wynagrodzenia za pracę była zatem powszechnie znana już w momencie składania ofert,
które miało miejsce w listopadzie 2020r. Z tych względów, wykonawca składając ofertę na
roboty budowlane, które będą realizowane w roku 2021 winien uwzględnić minimalne
wynagrodzenie za pracę ustalone na ten rok.
Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że przyjęcie przez
wykonawcę Grab - Bud minimalnego wynagrodzenia na rok 2020 było prawidłowe z uwagi
na to, że projektował obowiązywanie umowy od dnia 1.12.2020 tj. w dacie, gdy minimalne
wynagrodzenie wynosiło 2 600zł. Zwrócić należy uwagę, że przeważająca część zamówienia
miała być realizowana w roku 2021 (12 miesięcy), co powoduje, że kalkulując rzetelnie
koszty oferty wykonawca mi
ał obowiązek uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia za
pracę na rok 2021, które w dniu składania oferty było powszechnie znane. Zdaniem Izby,
p
owoływane przez Zamawiającego w piśmie procesowym klauzule waloryzacyjne, zawarte w
projekcie umowy, przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany
minimalnego wynagrodzenia za pracę, w zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji,
gdy w momencie składania oferty znana była wysokość minimalnego wynagrodzenia na rok
2021 nie
mogłyby mieć zastosowania. Zawarcie tego rodzaju klauzul waloryzacyjnych nie
zwalnia wykonawcy z rzetelnej kalkulacji stawek roboczogodziny, uwzgledniającej
obowiązujące w czasie realizacji zamówienia minimalne wynagrodzenie za pracę.
Z tych względów, należy ocenić, że już pierwotnie udzielone przez Grab-Bud wyjaśnienia
były niewystarczające i nie odpowiadały treści wezwania Zamawiającego.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iż wykonawca Grab - Bud w kolejnych
wyjaśnieniach z dnia 27.11.2020r., mimo braku zapytania Zamawiającego w tym zakresie, w
sposób niedopuszczalny doprowadził do zmiany pierwotnie udzielonych wyjaśnień, podając
koszty zatrudnienia pracownika ponoszone na rok 2020 oraz 2021.
W konsekwencji,
wyjaśnienia wykonawcy Grab -Bud z dnia 17.11 i 27.11. są w tym zakresie
ze sobą sprzeczne, a dokonaną przez wykonawcę zmianę pierwotnie udzielonych wyjaśnień
należy ocenić jako niedopuszczalną.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
polegający na zawarciu przez wykonawcę Grab -Bud oraz MAL-TAP antykonkurencyjnego
porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z innymi
wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkuren
cji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do treści art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1076), zakazane są porozumienia, których celem lub
skut
kiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetarg
u warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie złożone przez Odwołującego: 1. Opinię z lingwistyki
kryminalistycznej sporządzoną przez prof. zw. dr hab. J. S. (Katowice 02.01.2021r.), 2.
Sprawozda
nie z przeprowadzonych badań porównawczych pisma maszynowego
sporządzoną przez mgr H. K.- biegłego z zakresu ekspertyzy dokumentów. Oceniając ich
moc dowodową, Izba uznała, że jako opinie prywatne mogą być one uwzględnione jedynie
jako stanowisko strony w sprawie.
Z przywołanych wyżej przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów, wynika, że nie każde porozumienie między
wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez prawo
są jedynie takie
porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie
w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście powyższego stwierdzić
trzeba
, że niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, ale musi to być
porozumienie antykonkurencyjne czyli
takie które prowadzi do zakłócenia konkurencji.
Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu
z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienia, może uzyskać zamówienie, chociaż
jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą dla zamawiającego
.
W analizowanym stanie faktycznym,
Izba uznała, że Odwołujący wykazał w toku rozprawy za
pomocą złożonych dowodów w postaci prywatnych opinii ekspertów, że istnieje pewne
podobieństwo w treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia kosztów, złożonych przez MAL-
TAP oraz GRAB -BUD w dniu 17.11.2020r.
Podobieństwo to odnosi się do użycia szeregu
identycznych sformułowań, tez, przywołanego orzecznictwa.
Jednak, w ocenie Izby,
samo podobieństwo treści składanych wyjaśnień nie stanowi
w okolicznościach tej sprawy działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar wykazania, zgodnie z art. 6kc oraz 190 ust. 1 Pzp,
nie uprawdopodobnił, że celem lub skutkiem porozumienia między wykonawcami było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji. W tym zakresie
Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji.
Z faktu, że dwaj wykonawcy składający wyjaśnienia dotyczące różnych części zamówienia
publicznego (I część - Grab-Bud, IV część- MAL-TAP) sporządzili w uzgodnieniu składane
wyjaśnienia kosztów oferty nie wynika, że składając oferty w danym postępowaniu kierowali
się wspólnymi uzgodnieniami co do kalkulacji ceny czy innych warunków realizacji
zamówienia.
W konsekwencji,
uwzględniając regułę wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp, w myśl której
podnoszący zarzut i wywodzący z danej okoliczności skutki prawne zobowiązany jest
wskazywać dowody dla stwierdzenia takich faktów - Odwołujący nie wykazał, że poprzez
złożenie podobnej treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty doszło do
niedozwolonego przepisami prawa porozumienia
między wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972).
Przewodniczący:
………………………
…………………..…..
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
