rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3212/20
KIO 3212/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 grud
nia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-
223 Linia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Wejherowo
przy udziale wykonawcy Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3212/20 po stronie Zamawiającego
nia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-
223 Linia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Wejherowo
przy udziale wykonawcy Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3212/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Produkcja i Eksploatacja Kruszywa
„F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Produkcja i
Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia na rzecz Zamawiającego: Gminy Wejherowo kwotę 3 900 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę,
noclegu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 3212/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wejherowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi gminnej
nr 129167G ul. Jana Pawła II w Gościcinie - etap II, numer referencyjny
RZPiFZ.271.89.2020.MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 4 grudnia 2020 r. po numerem 604813-N-2020.
W dniu 30 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował Wykonawców w drodze
wiadomości mailowej o rozstrzygnięciu Postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Produkcja i
Eksploatacja Kruszywa „F,” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty w
dniu 30 listopada 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Budowa drogi
gminnej nr 129167G ul. Jana Pawła II w Gościcinie - etap II” RZPiFZ.271.89.2020.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B,
84-
223 Linia zawierającej rażąco niską cenę,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, które to naruszenia spowodowały wybór oferty
wykonawcy Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie (84-223) jako najkorzystniejszej, podczas
gdy winna ona podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia jako z
rażąco niską ceną;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując szacowania wartości udzielanego
zamówienia, ustalił jego wartość na kwotę 3.200.000,00 zł.
Zwrócił uwagę, że oferta złożona przez Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie
znacząco odbiega zarówno od szacowania wartości dokonanego przez Zamawiającego jak i
od reszty złożonych, a nie odrzuconych ofert.
Odwołujący oświadczył, że przygotowując kosztorys ofertowy kierował się możliwie
najniższymi stawkami istniejącymi na rynku.
Z
auważył, że Zamawiający nie udostępnił kosztorysu ofertowego ani przedmiaru
robót.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w niniejszym
p
ostępowaniu przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, w związku z czym Zamawiający
nie udostępnia przedmiarów robót. Podstawą obliczenia ceny ryczałtowej oferty winna być
kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o wiedzę
techniczną, dokumentację projektową, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zadeklarował, że przygotowując kosztorys ofertowy do niniejszego
p
ostępowania kierował się koniecznością ich wykonania w sposób należyty i profesjonalny.
Zdaniem Odwołującego - zakres robót przez niego przedstawiony jest minimalnym,
jaki należy wykonać, w celu prawidłowej realizacji zamówienia.
Argumentował, że Odwołujący zastosował najniższą stawkę godzinową, zgodnie z
obowiązującymi przepisami, uwzględnił przysługujące Odwołującemu zniżki i rabaty na
maszyny i materiały, nadto zastosował znacznie niższy narzut niż jest to ogólnie przyjęte -
narzut Odwołującego wynosi 30%, podczas gdy standardowo stosuje się narzut w wysokości
65%.
W ocenie Odwołującego - nawet gdyby zrezygnował on z jakiegokolwiek zysku, a
nadto gdyby
nie istniały jakiekolwiek koszty pośrednie dla realizacji przedmiotowego
zamówienia, cena zaoferowana przez Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie w dalszym
ciągu odbiegałaby wysokością od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Wskazał, że przyjmując tylko koszty bezpośrednie i należny od powyższego VAT, to
suma kwot za powyższe wynosi ok. 3.000.000,00 zł.
Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż Zamawiający
swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, bowiem
z
godnie bowiem z treścią art. 90 ust. 1 Pzp o rażąco niskiej cenie mówimy, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający
swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż wybrana oferta
zdaniem Odwołującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
nadto zawiera cenę rażąco odbiegającą od szacunków Zamawiającego i wartości cen
pozostałych, nieodrzuconych ofert.
Pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawca
Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-
223 Linia
, zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpo
wiedzi Przystępującego z dnia 23 listopada 2020 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę
wraz
załącznikami(dowodami),
informacji
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego z dnia 4 grudnia 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 18
grudnia 2020 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r., jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczon
y, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 3 i 4, art.90
ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udz
ielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzeni
a wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając
stosowne wyjaśnienia i dowody.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący stawiając zarzut rażąco niskiej ceny w
ogóle nie skonkretyzował jego podstawy faktycznej, poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami
dotyczącymi zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a nie opisał w odwołaniu, które
elementy ceny zadeklarowanej przez niego
są rażąco niskie.
Niemniej jednak dopiero na rozprawie
pełnomocnik Odwołującego zakwestionował
rzetelność ceny przedstawionej w kosztorysie ofertowym Przystępującego w branży
mostowej w
poz. 17 i 18, stwierdzając, że niemożliwa jest cena za tonę prętów
zbrojeniowych w kwocie 600 zł, podczas gdy na rynku średnia cena za tonę prętów wynosi
około 3 000 zł i kwota ta jest rażąco niska w stosunku do cen materiałów prętów
zbrojeniowych.
Nadt
o, w swoim wywodzie zaprezentowanym na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego zwrócił uwagę na poz. 50 dotyczącą warstwy ścieralnej po zagęszczeniu o
grubości 4 cm w kwocie 23,20 zł za m
2
, podnosząc, że koszty wymienione w kalkulacji
jednostkowej na produkcję – warstwa ścieralna, z których wynika kwota w wys. 240 zł z
zestawieniem wartości z poz. 50 kosztorysu i podsumowania z kalkulacji jednostkowej na
produkcję – warstwy ścieralnej wskazują, że kwoty wymienione w tych dokumentach różnią
się.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do
rażąco niskiej ceny, wymaga wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i
art.190 ust.1a ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia braku
rażąco niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie
wątpliwości zasygnalizował Zamawiający w piśmie z
dnia 18 listopada 2020 r.
wzywającym Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W następstwie tego wezwania Przystępujący w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r.
wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny i załączył stosowne dowody mające na celu obalenie
zarzutu rażąco niskiej ceny.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że z oświadczenia Zamawiającego nie wynikało,
że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wzbudziły jego dalsze
wątpliwości.
W takim przypadku
Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
90 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W omawianej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Przystępującego w
ogóle nie zaistniała, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami przekonały
Zamawiającego do przyjęcia, że zaoferowana cena jest realna.
Odnosz
ąc się do argumentacji pełnomocnika Odwołującego przedstawionej na
rozprawie i złożonego przez niego dowodu w postaci kopii cennika prętów zbrojeniowych na
2020 r.
ze strony internetowej, Izba uznała, że dowód ten nie jest wystarczający do
wykazania istnienia rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Izby
– powyższy dowód Odwołującego został skutecznie podważony przez
załączony do pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r. kosztorys jego
podwykonawcy oraz oferta dostawy stali z dnia 16 listopada 2020 r.(doku
menty objęte
klauzul
ą tajemnicy przedsiębiorstwa, której Odwołujący nie podważał), gdzie w poz. 5 tego
kosztorysu oraz w treści tejże oferty za jedną tonę materiału do zbrojenia została wskazana
cena
odbiegająca od wartości, z których Odwołujący wywodzi istnienie rażąco niskiej ceny
jednostkowej.
Pełnomocnik Odwołującego również nie wykazał jaki jest związek pomiędzy
zadeklarowaną w kalkulacji jednostkowej na produkcję warstwy ścieralnej kwotą 240 zł, a
kwotą 23,20 zł z pozycji 50 kosztorysu w branży drogowej, przez co Izba nie mogła uznać
jego ar
gumentacji za zasługującą na uwzględnienie.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp
, stosownie do którego Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, z tego powodu, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie
określił na czym ów czyn nieuczciwej konkurencji polegałby.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt
4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Prze
wodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Produkcja i Eksploatacja Kruszywa
„F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Produkcja i
Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Produkcja i Eksploatacja Kruszywa „F.” s.c. M. F., T. F.
Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia na rzecz Zamawiającego: Gminy Wejherowo kwotę 3 900 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę,
noclegu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 3212/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wejherowo wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa drogi gminnej
nr 129167G ul. Jana Pawła II w Gościcinie - etap II, numer referencyjny
RZPiFZ.271.89.2020.MW.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 4 grudnia 2020 r. po numerem 604813-N-2020.
W dniu 30 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował Wykonawców w drodze
wiadomości mailowej o rozstrzygnięciu Postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: Produkcja i
Eksploatacja Kruszywa „F,” s.c. M. F., T. F. Niepoczołowice 3a, 84-223 Linia wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru najkorzystniejszej oferty w
dniu 30 listopada 2020 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Budowa drogi
gminnej nr 129167G ul. Jana Pawła II w Gościcinie - etap II” RZPiFZ.271.89.2020.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B,
84-
223 Linia zawierającej rażąco niską cenę,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu i udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, które to naruszenia spowodowały wybór oferty
wykonawcy Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie (84-223) jako najkorzystniejszej, podczas
gdy winna ona podlegać odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
odrzucenie oferty Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-223 Linia jako z
rażąco niską ceną;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonując szacowania wartości udzielanego
zamówienia, ustalił jego wartość na kwotę 3.200.000,00 zł.
Zwrócił uwagę, że oferta złożona przez Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie
znacząco odbiega zarówno od szacowania wartości dokonanego przez Zamawiającego jak i
od reszty złożonych, a nie odrzuconych ofert.
Odwołujący oświadczył, że przygotowując kosztorys ofertowy kierował się możliwie
najniższymi stawkami istniejącymi na rynku.
Z
auważył, że Zamawiający nie udostępnił kosztorysu ofertowego ani przedmiaru
robót.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w niniejszym
p
ostępowaniu przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, w związku z czym Zamawiający
nie udostępnia przedmiarów robót. Podstawą obliczenia ceny ryczałtowej oferty winna być
kalkulacja własna wynikająca z rachunku ekonomicznego, wykonanego w oparciu o wiedzę
techniczną, dokumentację projektową, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót
oraz szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zadeklarował, że przygotowując kosztorys ofertowy do niniejszego
p
ostępowania kierował się koniecznością ich wykonania w sposób należyty i profesjonalny.
Zdaniem Odwołującego - zakres robót przez niego przedstawiony jest minimalnym,
jaki należy wykonać, w celu prawidłowej realizacji zamówienia.
Argumentował, że Odwołujący zastosował najniższą stawkę godzinową, zgodnie z
obowiązującymi przepisami, uwzględnił przysługujące Odwołującemu zniżki i rabaty na
maszyny i materiały, nadto zastosował znacznie niższy narzut niż jest to ogólnie przyjęte -
narzut Odwołującego wynosi 30%, podczas gdy standardowo stosuje się narzut w wysokości
65%.
W ocenie Odwołującego - nawet gdyby zrezygnował on z jakiegokolwiek zysku, a
nadto gdyby
nie istniały jakiekolwiek koszty pośrednie dla realizacji przedmiotowego
zamówienia, cena zaoferowana przez Kruszywo sp. z o.o. z siedzibą w Linie w dalszym
ciągu odbiegałaby wysokością od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Wskazał, że przyjmując tylko koszty bezpośrednie i należny od powyższego VAT, to
suma kwot za powyższe wynosi ok. 3.000.000,00 zł.
Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, iż Zamawiający
swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, bowiem
z
godnie bowiem z treścią art. 90 ust. 1 Pzp o rażąco niskiej cenie mówimy, jeżeli
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości Odwołującego, iż Zamawiający
swoim postępowaniem naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, gdyż wybrana oferta
zdaniem Odwołującego nie gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia,
nadto zawiera cenę rażąco odbiegającą od szacunków Zamawiającego i wartości cen
pozostałych, nieodrzuconych ofert.
Pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawca
Kruszywo sp. z o.o., ul. Długa 4B, 84-
223 Linia
, zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Zamawiającego z dnia 18 listopada 2020 r. wzywającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
odpo
wiedzi Przystępującego z dnia 23 listopada 2020 r. wyjaśniającej rażąco niską cenę
wraz
załącznikami(dowodami),
informacji
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty
Przystępującego z dnia 4 grudnia 2020r, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 18
grudnia 2020 r.,
pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r., jak również
na podstawie złożonych wyjaśnień i dowodów Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczon
y, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 3 i 4, art.90
ust.3 ustawy Pzp.
Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy oferta
Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
przez tego wykonawcę oferty z rażąco niską ceną.
Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie
potwierdził się zarzut istnienia rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz
z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udz
ielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzeni
a wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba ustaliła, że Zamawiający na zasadzie wskazanej w powołanych wyżej
przepisach takie postępowanie wyjaśniające rażąco niską cenę przeprowadził, a
Przystępujący wezwany do takich wyjaśnień zastosował się do niego przedkładając
stosowne wyjaśnienia i dowody.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący stawiając zarzut rażąco niskiej ceny w
ogóle nie skonkretyzował jego podstawy faktycznej, poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami
dotyczącymi zaoferowanej przez Przystępującego ceny, a nie opisał w odwołaniu, które
elementy ceny zadeklarowanej przez niego
są rażąco niskie.
Niemniej jednak dopiero na rozprawie
pełnomocnik Odwołującego zakwestionował
rzetelność ceny przedstawionej w kosztorysie ofertowym Przystępującego w branży
mostowej w
poz. 17 i 18, stwierdzając, że niemożliwa jest cena za tonę prętów
zbrojeniowych w kwocie 600 zł, podczas gdy na rynku średnia cena za tonę prętów wynosi
około 3 000 zł i kwota ta jest rażąco niska w stosunku do cen materiałów prętów
zbrojeniowych.
Nadt
o, w swoim wywodzie zaprezentowanym na rozprawie pełnomocnik
Odwołującego zwrócił uwagę na poz. 50 dotyczącą warstwy ścieralnej po zagęszczeniu o
grubości 4 cm w kwocie 23,20 zł za m
2
, podnosząc, że koszty wymienione w kalkulacji
jednostkowej na produkcję – warstwa ścieralna, z których wynika kwota w wys. 240 zł z
zestawieniem wartości z poz. 50 kosztorysu i podsumowania z kalkulacji jednostkowej na
produkcję – warstwy ścieralnej wskazują, że kwoty wymienione w tych dokumentach różnią
się.
Przechodząc do rozpoznania zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do
rażąco niskiej ceny, wymaga wskazania, że ciężar dowodowy wynikający z art.90 ust.2 i
art.190 ust.1a ustawy Pzp nakładający na Przystępującego obowiązek udowodnienia braku
rażąco niskiej ceny aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy powstanie domniemanie istnienia
rażąco niskiej ceny, które tworzy się dopiero po wszczęciu postępowania wyjaśniającego
rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
W rozpoznawanej sprawie takie
wątpliwości zasygnalizował Zamawiający w piśmie z
dnia 18 listopada 2020 r.
wzywającym Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W następstwie tego wezwania Przystępujący w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r.
wyjaśnił brak rażąco niskiej ceny i załączył stosowne dowody mające na celu obalenie
zarzutu rażąco niskiej ceny.
W związku z tym, Izba stwierdziła, że z oświadczenia Zamawiającego nie wynikało,
że zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wzbudziły jego dalsze
wątpliwości.
W takim przypadku
Zamawiający nie był zobowiązany do zastosowania przepisu art.
90 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W omawianej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez Przystępującego w
ogóle nie zaistniała, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami przekonały
Zamawiającego do przyjęcia, że zaoferowana cena jest realna.
Odnosz
ąc się do argumentacji pełnomocnika Odwołującego przedstawionej na
rozprawie i złożonego przez niego dowodu w postaci kopii cennika prętów zbrojeniowych na
2020 r.
ze strony internetowej, Izba uznała, że dowód ten nie jest wystarczający do
wykazania istnienia rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Izby
– powyższy dowód Odwołującego został skutecznie podważony przez
załączony do pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 grudnia 2020 r. kosztorys jego
podwykonawcy oraz oferta dostawy stali z dnia 16 listopada 2020 r.(doku
menty objęte
klauzul
ą tajemnicy przedsiębiorstwa, której Odwołujący nie podważał), gdzie w poz. 5 tego
kosztorysu oraz w treści tejże oferty za jedną tonę materiału do zbrojenia została wskazana
cena
odbiegająca od wartości, z których Odwołujący wywodzi istnienie rażąco niskiej ceny
jednostkowej.
Pełnomocnik Odwołującego również nie wykazał jaki jest związek pomiędzy
zadeklarowaną w kalkulacji jednostkowej na produkcję warstwy ścieralnej kwotą 240 zł, a
kwotą 23,20 zł z pozycji 50 kosztorysu w branży drogowej, przez co Izba nie mogła uznać
jego ar
gumentacji za zasługującą na uwzględnienie.
Za oczywiście bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp
, stosownie do którego Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, z tego powodu, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie
określił na czym ów czyn nieuczciwej konkurencji polegałby.
Z tych wszystkich powodów, Izba uznała, że Zamawiający nie miał dostatecznych
podstaw prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt 3 i pkt
4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Prze
wodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
