rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3192/20
KIO 3192/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudni
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w
Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie w
postępowaniu
prowadzonym przez zamaw
iającego Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod
nazwą Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie przystępujących po
stronie zamawiającego
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w
Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie w
postępowaniu
prowadzonym przez zamaw
iającego Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod
nazwą Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie przystępujących po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:
1.1. ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie,
1.2. ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, na kanwie
art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., wykonawcy D. D.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. M. D. w Zaborowie,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Gminne Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
uiszczoną przez konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie i Rokom
Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminnego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Izabelin
Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu na rzecz konsorcjum Rokom Sp. z o.o.
w Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie
kwotę
23
600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3192/20
Zamawiający – Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre
Łąki Sp. z o.o., ul. Mokre Łąki 8 Truskaw, 05-080 Izabelin – prowadzi postępowanie
o udzielen
ie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej w ul. Sierakowskiej i ul. Abrahama w Sierakowie -
etap II”, ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 155 –
380152, zw
ane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 3 grudnia 2020 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Rokom Sp. z o.o. i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K., ul. Karnicka 22, 03-
162 Warszawa
(dalej zwani jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie obrzucenia ofert wykonawców
Martel oraz Usługi Transportowe pomimo, że zawierają rażąco niską cenę oferty
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Martel pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny
potwierdza, że wykonawca zarówno dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej
z
wymaganiami SIWZ. Analogicznie w odniesieniu do wykonawcy Usługi
Transportowe, który wykazał, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób
niezgodny z SIWZ.
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
n
ajkorzystniejszej w Postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako obarczonego wadą mającą wpływ na wynik
postępowania, odrzucenia oferty wykonawców M. F., P. F. i P. F. działających w formie
spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie
(zwanego także „wykonawcą Martel”) oraz oferty wykonawcy D. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. M. D. w Zaborowie (zwanego
także jako „wykonawca Usługi Transportowe”) oraz powtórzenia oceny ofert, co spowoduje
wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzas
adnieniu środka zaskarżenia odwołujący przywołał postanowienia dotyczące
przedmiotu zamówienia, sposobu obliczenia ceny, ukształtowania wynagrodzenia, ranking
ofert oraz treść wezwania do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Martel
i
wykonawcy Usługi Transportowe, a następnie – w przedmiocie oferty wykonawcy Martel –
podniesiono, iż wyjaśnienia ceny potwierdzają zaniżony, nierealny i nierynkowy charakter
zaoferowanej kwoty.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne, ograniczają się do
podania ogólnych kosztów, którymi zamawiający dysonował już w formularzu ofertowym
wykonawcy.
W opinii odwołującego w wyjaśnieniach pominięto koszty odwodnienia, a w
formularzu ofertowym jest to drastycznie zaniżony koszt na poziomie 4 000,00 zł. Pozostali
wykonawcy,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, dokonali wyceny kosztu w następujący
sposób: Usługi Transportowe 70 000,00 zł, odwołujący 273 000,00 zł, M. 205 680,00 zł,
Instal-Bud 72
118,00 zł. Zatem wycena tego istotnego elementu składowego ceny została
usta
lona na poziomie nierealnym, a wykonawca pominął całkowicie tą pozycję, czym w
ocenie o
dwołującego potwierdził, że nie był w stanie udzielić w tym zakresie wyjaśnień, które
pozwoliłyby na wykazanie rynkowego charakteru wyceny.
Odwołujący wskazał dalej, że w wyjaśnieniach pominięto informacje wymagane przez
z
amawiającego w treści wezwania, w zakresie ilości powierzchni terenu przyjętych do
odtworzenia (pkt 7 i pkt 8 wezwania).
Zamawiający przewidział w przedmiarach 1.800 m2
odtworzenia nawierzchni bitumicznych oraz 612
m2 odtworzenia nawierzchni z tłucznia
kamiennego. Pozycja ta
stanowi istotny element składowy wyceny, a informacja na temat
zarówno ilości przewidzianej nawierzchni, jaki szczegółowych informacji nt. sposobu
wyliczenia tego elementu zamówienia oraz źródeł tych kosztów, została w wyjaśnieniach
całkowicie pominięta. Dla porównania przyjęte w formularzu ofertowym poszczególnych
wykonawców koszty odtworzenia nawierzchni wynoszą: Martel 9 800,00 zł, Usługi
Transportowe 70
000,00 zł, odwołujący 290 000,00 zł, M. 187 365,00 zł, Instal-Bud
305
764,00 zł. Wycena wskazanej pozycji ma ponownie charakter rażąco zaniżony, a wręcz
symboliczny i
została ustalona na poziomie nierealnym.
Wykonawca Martel w zakresie przyjętych kosztów pracy wskazał: roboczogodziny
(9 ludzi x 1
68 dni x 10 godz. x 25,00 zł) – 378 000,00 zł, koszty pracy kierownika (180 dni
x
400,00 zł) – 72 000,00 zł. Zatem pracownicy przez okres 6 miesięcy przepracują, każdy
z nich,
1680 godzin, co daje w przeliczeniu na miesiąc 280 godzin pracy. W ramach
wykonania zamówienia wykonywana będzie ciężka fizyczna praca, cały czas na otwartej
przestrzeni, w
niesprzyjających warunkach atmosferycznych, w okresie zimowo/wiosennym.
Wyliczenia są więc niewiarygodne i podane w celu matematycznego wykazania, że nie
zawierają rażąco niskiej ceny. Oferta nie zawiera informacji nt. źródeł powyższych kosztów,
w tym dowodów – przykładowo umów o pracę, itp. Dodatkowo brak jest informacji o jakie
stawki chodzi
– czy wartość 378 000,00 zł jest wartością netto czy brutto, a także czy
wykonawca uwzględnił zmianę kosztów pracy w związku z wejściem w życie nowych stawek
minimalnych,
od stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie wzrośnie i wyniesie 2 800,00 zł,
to wzrost o 200,00
zł w porównaniu z 2020 r. zaś do 18,30 zł wzrośnie też minimalna stawka
godzinowa.
Odwołujący wskazał dalej, że w wyjaśnieniach ceny podano, że praca sprzętu to
koszt 300,00
zł i sprzęt będzie pracował 168 dni. Praca sprzętu (168 dni x 8 godz. x 300,00
zł). Nie wiadomo, czy to tylko samochody, czy też koparki, ładowarki, zagęszczarki.
Informacja ta
pomija faktycznie informacje nt. kosztów pracy sprzętu. Sama stawka jest
stawką bliżej niezidentyfikowanego sprzętu, w dodatku niezróżnicowaną, pomimo że koszty
pracy różnych jednostek sprzętu są, jak powszechnie wiadomo, różnorodne. Wykonawca w
treści wyjaśnień, zamiast przedstawić szczegółowe informacje dotyczące sprzętu
przewidzianego do użycia w celu wykonania zamówienia – jego identyfikacji, podania
rodzajów, ilości oraz założonych dla potrzeb kalkulacji kosztów pracy, w tym kosztów obsługi
– operatorów, podaje stawkę w celu wykazania, że koszt w tym zakresie został założony. Nie
wiadomo
więc, w jaki sposób została ustalona powyższa stawka, a nawet czego dokładnie
dotyczy. Do wyceny
przyjęto założenie pracy jednej jednostki bliżej nieokreślonego sprzętu w
czasie 8 godzin, w przypadku gdy zespoły robocze maja już założenia pracy dziennej o dwie
godziny dłuższe. W ocenie odwołującego wyjaśnienia ceny faktycznie pomijają prezentację
źródeł kosztów pracy sprzętu, przy czym także ten koszt w cenie oferty nie ma charakteru
marginalnego, a p
odane informacje są praktycznie bezużyteczne z puntu widzenia oceny
realności wyceny ofertowej.
Ponadto wykonawca Martel
dołączył do wyjaśnień zestaw korespondencji
zawierającej wyceny ofertowe różnorodnego materiału. Z lektury dokumentów dla
odwołującego wynika, że załączone dowody nie dotyczą przedmiotowej inwestycji.
Dodatkowo brak jest dowodów w zakresie ceny materiałów do odtworzenia nawierzchni.
Złożone dowody nie zawierają również znacznej ilości materiałów kanalizacyjnych (m.in.
brak materiałów na zasypki, brak hydrantów i kształtek żeliwnych w wodociągu, brak rur PCV
sr. 160 mm w kanalizacji).
Złożone wyceny są niekompletne, niespójne i nie mogą stanowić
wymaganego prz
ez zamawiającego dowodu na rzetelną kalkulację ceny ofertowej
wykonawcy.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. co do oferty Martel,
odwołujący zauważył, że w zakresie technologii wykonania kanalizacji grawitacyjnej oraz
części sieci wodociągowej SIWZ przewiduje wykonanie ich metodą wykopu otwartego.
W
trakcie postępowania, przed składaniem ofert, zamawiający udzielał w dniu 8.09.2020 r.
wyjaśnień w zakresie technologii wykonania sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej
w
następujący sposób. Pytanie nr 1: czy zamawiający wyrazi zgodę na wykonanie sieci
wodociągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy zastosowaniu rur
PE SDR17 RC o profilu zgodnym z projektami?
Odpowiedź: zamawiający dopuszcza
wykonanie sieci wodo
ciągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy
zastosowaniu rur PE SDR17 RC o profilu zgodnym z projektami.
Według odwołującego
z
powyższej odpowiedzi wynika, że zamawiający wyraził zgodę na wykonanie przewiertów
sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej odpowiednimi rurami. Tymczasem te zakresy prac
były przewidziane już pierwotnie w dokumentacji jako przewierty – jednakże w treści
wyjaśnień nie ma mowy o kanalizacji grawitacyjnej, a ta z kolei jest przewidziana w całości
do wykonania wykopami otwartymi.
Zostało to również odpowiednio wydzielone w formularzu
ofertowym, gdzie roboty wyszczególnione w pkt 7 (część sieci wodociągowej) oraz w pkt
12 i 13
(kanalizacja grawitacyjna i odrzuty kanalizacji grawitacyjnej) należało wykonać
wykopami otwartymi.
Według odwołującego treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny
potwierdza, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia, przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Zgodni
e z wyjaśnieniami wykonawcy: „jedynie przejścia poprzeczne odrzutów i przejścia
poprzecznego kanalizacji znajdują się pod droga asfaltową, lecz wykonywane będą
przeciskami z jak najmniejszą ingerencją w nawierzchnię". W ofercie wykonawcy nie
wskazano żadnych materiałów równoważnych, natomiast z powyższej treści wyjaśnień ceny
wynika wprost, że przejścia poprzeczne odrzutów i przejścia poprzecznego kanalizacji,
znajdujące się pod drogą asfaltową, wykonywane będą przeciskami z jak najmniejszą
ingerencją w nawierzchnię.
Natomiast z
amawiający przewidział wykonanie tych elementów technologią wykopu
otwartego, przewidział w przedmiarach i w dokumentacji przetargowej odtworzenie
nawierzchni bitumicznych w ilości 1.800 m2 oraz przewidział odtworzenia poboczy i dróg
gruntowych w ilości 612 m2. Nie można wykonać przewiertu przejść poprzecznych odrzutów
i
przejść poprzecznych kanalizacji tylko rurami kanalizacyjnymi przewidzianymi
w
dokumentacji, która wskazywała wprost na konieczność wykonania tego elementu sieci
kanal
izacyjnej wykopem otwartym, bez zastosowania materiałów równoważnych
i
dodatkowych, np. rur osłonowej. A koszty, które zostaną poniesione dodatkowo do
wykonania przec
isku to m.in. wybudowanie komór startowych, ich odwodnienie
i zabezpieczenie, koszt wykona
nia przewiertów, koszt materiałów równoważnych
i
dodatkowych m.in. rura osłonowa, koszt zasypania komór startowych, koszt odtworzenia
nawierzchni po likwidacji komór startowych koszt transportu wiertnicy do przewiertów. Oferta
uwzględnia więc niezgodny z SIWZ sposób realizacji robót i winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Dodatkowo,
wykonawca nie przedstawił w powyższym
zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, ani dowodów.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący postawił zarzuty w stosunku do
oferty wykonawcy Usługi Transportowe, który również został wezwany przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, które zdaniem odwołującego nie obalają
domniemania rażąco niskiej ceny, a wręcz potwierdzają, że wycena ofertowa ma zaniżony
i nierealny i nierynkowy charakter.
Odwołujący przywołał wyjaśnienia wykonawcy i podniósł, że okoliczności w nich
wskazane nie potwierdzają możliwości obniżenia ceny, tj. – zamiar wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ
– okoliczność nie ma żadnego znaczenia dla podstaw wyceny, skoro jest to
obowiązek każdego z wykonawców, – znajomość warunków gruntowych – dane te są
zawarte w dokumentacji i to ona jest podstawą kalkulacji, na tej zasadzie wykonawca mógłby
przykładowo twierdzić, że odwodnienie będzie zbędne według jego wiedzy, – bycie firmą
lokalną – wykonawca nie wykazał, w jaki konkretny sposób przekłada się to na tak znaczące
obniżenie ceny, – zatrudnienie personelu – wykonawca wyłącznie oświadcza, że zatrudnia
personel i spełnia wymagania prawa, wyjaśnienie nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek
dowodów. Wyjaśnienia zawierają kalkulację kosztów, tym niemniej z dokumentów nie
wynika, czy zamówienia generuje jakikolwiek zysk. Pozostało to w ramach zapewnienia, że
zawarto w cenie zarobek
i nie ma ryzyka przewyższenia kosztu zakupu materiału. Ponadto
przyjęto miesięczny koszt paliwa urządzeń, z pominięciem kosztów ich eksploatacji, obsługi,
itp.
Dalej odwołujący zauważył, że zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, zawartym
w
treści formularza ofertowego, zadeklarowano wykonanie zamówienia w terminie 255 dni,
a
w wyjaśnieniach ceny wskazano 150 dni. Deklaracja ta zmienia treść oferty i jest nierealna.
Wykonawca nieprawidłowo wycenił zakres rzeczowy, co ma bezpośrednie odzwierciedlenie
w koszcie wykonania.
Zakres prac dotyczących przedmiotu zamówienia to ponad 1.500 m
sieci wodociągowej oraz 2.500 m kanalizacji – razem 4 km sieci, w trudnym okresie dla
realizacji robót: zima/wiosna. Jak również wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie podaje
żadnego uzasadnienia, ani opisu tego, w jaki sposób możliwe jest wykonanie takiego
zamówienia przy terminie wykonania zamówienia wynoszącym nie 255 dni, ale 150 dni,
gdzie
mamy do czynienia ze skróceniem terminu realizacji blisko o połowę (precyzyjnie
ponad 41%, 105 dni).
W ocenie odwołującego deklarowane skrócenie terminu wykonania
zamówienia miało jeden cel – wykazania obniżonych w ten sposób kosztów, w szczególności
kosztów obsługi kierowniczej (koszt kierownika budowy przewidziany również tylko na 5
miesięcy), jak również całego personelu wykonawcy. Zgodnie z SIWZ (str. 5) przewidziany
termin na realizacje kontraktu podzielono na 3 etapy, z tego tylko pierwszy wynosi 6
miesięcy, natomiast drugi i trzeci wymaga również pracy pracowników wykonawcy.
Odwołujący argumentował dalej, że w wyjaśnieniach, w tabeli kosztów podano, że
w
zakres kosztów wchodzą elementy nieopodatkowane VAT i są to koszty pracy
pracowników wykonawcy przewidzianych do realizacji tego kontraktu. Kiedy koszty te
wchodzą w zakres wykonania kontraktu, a wartość wykonania całego kontraktu podlega
bezwzględnemu opodatkowaniu podatkiem VAT. W konsekwencji w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami podatkowymi zaniżono koszty robocizny i nadzoru dla całego
kontraktu i nie policzono wartości brutto od niebagatelnej kwoty 424 290,00 zł (ostatnie dwie
pozycje w tabeli wyjaśnień), co stanowi zaniżenie w wysokości 97 586,70 zł (23% od
kosztów robocizny i nadzoru).
Zaniżono także powierzchnie odtworzenia nawierzchni bitumicznej – w wyjaśnieniach
ceny, w z
akresie nawierzchni do odtworzenia dla odrzutów kanalizacyjnych, podano
szerokość przejścia (kanału) o wartości 70 cm (0,7 mb) – i dla takiej szerokości przyjęto
zaniżone powierzchnie odtworzenia nawierzchni bitumicznej. O tym, że jest to zupełnie
nierealne. Z
daniem odwołującego świadczy o tym przykład, wystarczy sobie wyobrazić, że
do wykopu o
szerokości 70 cm musi wejść pracownik, wykonać zagęszczenie podłoża,
ułożyć podsypkę, ułożyć rurę, wykonać zasypkę i obsypkę, zagęścić te warstwy oraz
zasypać wykop warstwami z zagęszczeniem. Jest to fizycznie niemożliwe, poza tym ze
względów technologicznych taka szerokość to minimum 2-3 m z uwagi na konieczność
wykonania robót w wykopie oraz rozgęszczenie istniejącej podbudowy pod istniejącą
nawierzchnią bitumiczną, którą w rejonie wykopu należy odtworzyć znacznie szerzej,
ponieważ jezdnia będzie się zapadać przy mniejszym odtworzeniu. Analogiczna sytuacja ma
miejsce przy przejściach sieci wodociągowej, gdzie również pomimo przyjęcie przejścia
przez całą szerokość jedni pominięto całkowicie prawidłową szerokość takiego wykopu i
konieczność odtworzenia nawierzchni bitumicznej.
Łączna ilość odtworzeń nawierzchni bitumicznej przyjęta w ofercie wykonawcy to
470 m2 (str. 6
wyjaśnień), natomiast zamawiający w dokumentacji projektowej przewidział do
odtworzenia 1.800 m2, c
o ma oczywiście niebagatelne odzwierciedlenie w kosztach
przyjętych w ofertach – dwie pierwsze znacznie zaniżone oferty mają bardzo niskie koszty
odtworzeń, natomiast pozostałe firmy o ponad 110 000,00 zł netto przyjęty większe i
prawidłowe koszty: Martel to 9 800,00 zł, Usługi Transportowe 70 000,00 zł, odwołujący
290
000,00 zł, M. 187 365,00 zł, Instal-Bud 305 764,00 zł.
Odwołujący wskazał na str. 7 wyjaśnień ceny, gdzie wskazano „Pozostałe odcinki
sieci kanalizacyjnej s
ą zlokalizowane poza obrysem drogi asfaltowej w pasie zieleni co nie
generuje naszej firmie dodatkowych kosztów związanych z odtworzeniem terenu” i stwierdził,
że nie jest to prawdziwe stwierdzenie, ponieważ projektant w dokumentacji projektowej,
zgodnie z uzyskanymi uzgodnieniami na etapie projektowania,
przewidział w poboczu oraz
w
miejscach przejścia sieci w drodze gruntowej odtworzenie nawierzchni z tłucznia
kamiennego na powierzchni 612 m2.
Wykonawca pominął w kalkulacji te koszty, co więcej
treść wyjaśnień potwierdza, że podstawą zaniżonej wyceny oferty jest zamiar wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznacznie niezgodny z SIWZ. Powyższe wprost
oznacza dodatkowa podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
Dodano, iż w ofercie odwołującego i w jego wyjaśnieniach jest przedstawiony
prawidłowy koszt odtworzeń, przewidzianych w dokumentacji – powierzchnia odtworzenia
terenu/nawierzchni, jaką przyjęliśmy w ofercie, wynosi 1.800 m2 w przypadku nawierzchni
bitumicznych oraz dodatkowo 620 m2 w przypadku nawierzchni gruntowych. Wskazano
także na zestawienie głównych materiałów do odtworzenia terenu nawierzchni.
Odwołujący dodał, że wykonawca Usługi Transportowe pominął koszt wykonania
kanalizacji tłocznej o długości 497 m (rurociągi PE-RC SDR 17 trójwarstwowe DN 75 -
rurociąg tłoczny), koszt na poziomie 49 700,00 zł netto w ofercie wykonawcy. Treść
wezwania zamawiającego jest konkretna i precyzyjna, jednak wykonawca zbagatelizował
wezwanie i
poprzestał na ogólnikowych twierdzeniach.
W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wezwania do
wyjaśnienia ceny oferty Usługi Transportowe, oferta ta winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., bowiem wykonawca nie wyk
azał i nie udowodnił, że cena
oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład
Usługowy MARTEL S.C. M.F., P. F., P. F., Milęcin 37,05-840 Brwinów (dalej zwanych jako
„przystępujący”), zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
S
kład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1
p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto
, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego oraz
wykonawcy D. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
D. M. D. w Zaborowie (
dalej zwanego jako „wykonawca Usługi Transportowe”), w tym czy nie
zaniechano
odrzucenia ofert z powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) i
niezgodności z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), co w konsekwencji spowodowało
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., k
tóry stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo
przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy częściowo potwierdziły się
okoliczności podnoszone przez odwołującego w zarzucie nr 1 z petitum odwołania, co
powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i przedwcześnie
zakończył postępowanie wyjaśniające cenę, zarówno w zakresie oferty przystępującego, jak
i
oferty wykonawcy Usługi Transportowe. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny
należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności cen, albo stwierdzenia,
że są ona rażąco niskie. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p, nie doszło bowiem do potwierdzenia w materiale
dowodowym, aby na obecnym etapie
istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że
zaoferowane ceny są rażąco niskie, co jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia
oferty na kanwie przedmiotowej normy.
Natomiast dokonana przez Izbę weryfikacja
czynności zamawiającego, w ramach okoliczności wskazanych w zarzucie nr 2 z petitum
odwołania, powoduje przyjęcie, że zamawiający, w stosunku do oferty wykonawcy Usługi
Transportowe,
zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego jej treść, kiedy
wyjaśnienia sposobu ceny dają podstawę do powstania uzasadnionych wątpliwości, które
należało wyjaśnić, co powoduje naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p. Ponadto, w zakresie oferty
przystępującego stawiane zarzuty zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. nie zna
lazły potwierdzenia w materiale procesowym, więc w tym zakresie odwołanie
zostało oddalone.
Na wstępnie rozważań skład orzekający zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną przyjętą przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje,
że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie
przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por.
przykładowo wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z
28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej
subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny
zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną, którą
wskazał odwołujący. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r.
sygn. akt: XIII Ga 546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt:
I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art.
192
ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie.
Skład orzekający podkreśla, że art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania przez
odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do
naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także
określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną,
czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając
naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków,
jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w
rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania, zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.),
skład orzekający wskazuje co następuje.
Izba ustaliła, ze zamawiający jednokrotnie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny – pismem z dnia 12 października 2020 r. złożono
wyjaśnienia wraz z dowodami, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
6
października 2020 r. Podobnie, w zakresie ceny wykonawcy Usługi Transportowe –
pismem z dnia 9
października 2020 r. złożono wyjaśnienia wraz z dowodami, w ramach
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego cenę, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, w wyniku czego
stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające
sposób kalkulacji ceny obu ofert, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 p.z.p. Dalej Izba
stwierdziła, że na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego
w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
zatem zamawiający prawidłowo
nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia ofert z postępowania, jako zawierających
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie
z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący
wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy
tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego
i klarown
ego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na
należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna,
nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która powinna zakończyć się
otrzymaniem jednoznacznego wyniku
– cena oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia
zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź
cena oferty
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje
odrzucenie oferty. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w
tej sferze wątpliwości, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera cenę rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo
przeprowadzonych wyjaśnień powinna zakończyć się jednym, obiektywnym i
kwantyfikowalnym wynikiem.
Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku
orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich
prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający
zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie
weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do
ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska.
Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
deter
minować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i jednoznaczny
, bądź nie pytał w ogóle.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 p.z.p.
było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego i wyjaśnienia
wykonawcy Usługi Transportowe składane w przetargu odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako
ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie –
uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania – istnieje potrzeba
doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny ofert i wobec treści
wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu
obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego
umożliwiłoby obu wykonawcom odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie
szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w
postępowaniu objętym sporem
zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na tyle lakoniczne
i
gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Do wyjaśnień przedłożono również
dowody. Ponadto, informacje podane w
wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoz
naczny, że oferty obu wykonawców zawierają ceny rażąco niskie. Zdaniem Izby
zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia
ceny zaoferowanej przez przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, natomiast z
niezrozum
iałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w przetargu, w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą, doszło do quasi postępowania wyjaśniającego
cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności
jednostki zamawiającej w przetargu. Umknęło uwadze przystępującego, że to termin
składania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w przetargu jest właściwym etapem na
przeds
tawienie swojego szczegółowego stanowiska, pokazanie pełnych wyliczeń i
odniesienie się do poszczególnych kosztów oraz złożenie dowodów (art. 90 ust. 2 p.z.p.),
bowiem Izba
– oceniając działanie zamawiającego – bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący
w chw
ili podjęcia przez zamawiającego danych czynności, czyli wyjaśnienia, które były
podstawą wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Bez wykazania, że okoliczności
podnoszone na rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, należy uznać
t
wierdzenia te za spóźnione.
Na obecnym etapie Izba ocenia
poprawność działań zamawiającego, a więc
okoliczności nieujawnione zamawiającemu i dowody, których nie złożono na wezwanie do
wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny, zostały pominięte. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09
„w ocenie Sądu
Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych
elementów celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na
rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę
ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i
dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego
lub skargowego”. Skład orzekający argumentację tą podziela i przyjmuje za własną.
Z powodu braku szczegółowego dopytania w postępowaniu wyjaśniającym sposób
kalkulowania ceny,
dopiero przed Izbą przystępujący próbował wykazywać, jak liczono
koszty
odwodnienia i dlaczego są one realne, kiedy sama dysproporcja pomiędzy kosztami,
jakie założono, a kosztami z innych ofert, powinna spowodować, że okoliczność tą
zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić w przetargu. Argumentacja zamawiającego i
przystępującego o realizowaniu I etapu budowy i znajomości warunków terenowych,
powoduje, że za wiarygodną należy uznać możliwość zmniejszenia tego kosztu z powodu
wiedzy i
doświadczenia wynikającego z wcześniejszych prac. Nie zwalnia to jednak
wykonawcy z rzetelnego
odniesienia się do przyjętej kwoty i wskazania podstaw jej
obliczenia
, o co zamawiający powinien dopytać, w szczególności, że sam w odpowiedzi na
odwołanie podkreślał istotne odbieganie kosztów odwodnienia terenu przystępującego od
pozostałych wykonawców. Jakkolwiek także ocena zamawiającego, że wykonawca zna
teren, co wpływa na prawidłowe oszacowanie ceny odwodnienia, nie powoduje, że nie
należy poznać szczegółów założeń przystępującego i ich ocenić – co powinien uczynić
należycie działający zamawiający. Ponadto, dopiero przed Izbą wyjaśniło się, że
przystępujący określa ten koszt jako odwodnienie wykopu dla montażu zbiornika
przepompowni. Zamawiający nie posiadał tej wiedzy w postępowaniu, nie wynika to z
wyjaśnień, więc tego nie zweryfikowano.
Podobnie
, w zakresie kosztu odtworzenia terenu. Przystępujący złożył w swoim
stanowisku procesowym
szczegółowe wyjaśnienia, jak koszt ten wyliczył, o co powinien
zapytać go zamawiający w przetargu, chociażby ze względu na różnice w cenie w tym
zakresie w
poszczególnych ofertach. Izba uwzględniła również, że wskazane w przedmiarze
wartości ilości do odtworzenia są pomocnicze, stąd zasadnym jest oszacowanie tego kosztu
na podstawie wizji lokalnej terenu, jak podnosił przystępujący. Należy się zgodzić także
z zamawiaj
ącym, że konieczność odtworzenia terenu wystąpi o ile zostanie on naruszony, co
wynika z
opisu przedmiotu zamówienia. Jak również, założenia wskazane w wyjaśnieniach
ceny
przez przystępującego są w ocenie Izby prawidłowe. Zabrakło tylko jednego, wskazania
chociażby rzędu wielkości jaką przyjęto do odtworzenia, czy innej uchwytnej podstawy
(przykładowo przedział procentowy nawierzchni, jaki należy doprowadzić do stanu
pierwotnego) wyjaśniającej skąd się wzięła przyjęta kwota. Brakuje wyjaśnienia w zakresie
szacunkowego,
ilościowego założenia przystępującego, pozwalającego ocenić, że podana
kwota jest prawidłowa, lub zaniżona. Zamawiający nie powinien uznawać wyjaśnień za
wystarczające i kończyć postępowania wyjaśniającego cenę, w szczególności, że sam zadał
t
akie pytanie wykonawcy (pkt 1 ppkt 8 wezwania zamawiającego z dnia 6 października
2020 r.
) i nie wyegzekwował na nie odpowiedzi, z niezrozumiałych przyczyn uznając, że
skoro wykonawca już realizował prace na terenie inwestycji, to zapewne dokonał właściwej
wyceny.
W zakresie przyjętych kosztów pracy, które w ocenie odwołującego są zaniżone, Izba
nie podzieliła wątpliwości odwołującego, czy koszty wskazano w wyjaśnieniach jako wartość
netto, czy brutto. J
ednoznacznie są to wartości netto, jak wszystkie koszty w wyjaśnieniu
sposobu kalkulacji ceny, co wynika z opisu
„razem koszty wykonania 1 473 000,00 zł
(netto)”. Koszty pracy uwzględniają również wymagania minimalnego wynagrodzenia,
ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.), więc w tym przedmiocie nie
budzą wątpliwości Izby. Nie wykazano także, że są to stawki zbyt niskie, jak na stawki
rynkowe w danej branży, czy dla danego stanowiska. Odwołanie w części dotyczącej
kosztów pracy ogranicza się do negowania założeń przystępującego, bez wskazania
dlaczego są wadliwe, jest merytorycznie puste. Ponadto, wyjaśnienia ceny prawidłowo
odpowiadają na pytania zamawiającego w przedmiocie wielkości przyjętych stawek osób,
które będą wykonywać roboty budowlane (vide pkt 1 ppkt 1 i 2 wezwania z dnia 6
października 2020 r.).
Dalej Izba wskazuje, że skoro odwołujący uważał, że przyjęta przez przystępującego
liczba osób do realizacji zamówienia jest nieprawidłowa, to aby skład orzekający mógł
dokonać podzielenia jego tezy, należało chociażby wskazać, jaka liczba osób będzie
właściwa i wyjaśnić dlaczego. Zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcom. J
eżeli odwołujący uznał, że obliczenia jego konkurencji są wadliwe, należało
wyjść ze sfery swoich przekonań i wskazać w odwołaniu konkretne okoliczności i wnioski,
powodujące, że skład rozpoznający spór będzie mógł zweryfikować w materiale procesowym
zarzuty odwołania. Stanowisko ograniczające się do gołosłownego zanegowania liczby
pracowników przystępującego, to stanowczo zbyt mało do postawienia skutecznego zarzutu.
W przedmiocie kosztów sprzętu również ograniczono się do poddania w wątpliwość
przyjętej przez przystępującego stawki, bez próby chociażby uprawdopodobnienia, że jest
zaniżona. Tym niemniej, na rozprawie ujawniła się rozbieżność w zakresie stawki za pracę
sprzętu. Przystępujący, rozwijając argumenty z wyjaśnień w swoim stanowisku procesowym
wskazał inną stawkę, niż w wyjaśnieniach ceny i należy o to dopytać wykonawcę. Jakkolwiek
mogło dojść do omyłki, czy chodziło o wycenę godziny pracy sprzętu, czy o osiem godzin, to
szczegółowe kalkulacje w ramach kwoty z wyjaśnień (403 200,00 zł) powinny rozwiać te
wątpliwości.
Skład orzekający stwierdził dalej, że zamawiający nie wyspecyfikował w dokumentacji
przetargu urządzeń, jakie należy wykorzystać przy realizacji zamówienia, stąd nie ma
podstaw do podważenia zasadności ich wyboru przez przystępującego. Odwołujący także
nie podnosił, że w ramach przyjętej przez przystępującego stawki nierealnym jest praca
jakiegoś konkretnego urządzenia, niezbędnego do wykonania robót – co powodowałoby
faktyczne
zaniżenie ceny.
Następnie, w przedmiocie rzekomych braków w wycenie materiałów w ofercie
przystępującego, Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, że przyjęte
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, więc bezpodstawnym jest oczekiwanie załączenia
do wyceny szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich materiałów wraz z wycenami
dla każdej z pozycji. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał przyjęty koszt materiałów,
w
zakresie robót wodociągowych i robót kanalizacyjnych, rozszerzając tą cenę w stosunku
do tabel z
formularza cenowego. Do wyjaśnień załączono też oferty materiałowe, które – jak
wskazano w
wyjaśnieniach – mają charakter poglądowy, są przykładowe.
Przystępujący udowodnił, że ma możliwość uzyskania korzystnych cen, zgodnie
z
przedłożonymi ofertami, co dodatkowo potwierdzono na rozprawie. Zatem poczyniono
zadość obowiązkowi wykazania posiadania korzystnych warunków przy kalkulacji ceny
i odpowiedziano na pytania od nr 3 do nr 6 z
wezwania do wyjaśnień – aczkolwiek zamiast
wskazać konkretne koszty złożono dowody, co mogło prowadzić do wrażenia, że w cenie
ryczałtowej nie uwzględniono wszystkich niezbędnych materiałów. Dlatego też zamawiający
powinien wezwać przystępującego do udzielenia klarownej odpowiedzi na pytanie, ile koszty
materiałowe – zgodnie z podziałem ze wskazanych pytań z wyjaśnień – wynoszą, a nie
uznać za wystarczające przedstawienie jedynie ofert materiałowych (które są przykładowe).
Skład orzekający podzielił także stanowisko zamawiającego i przystępującego, że
koszty,
których szczegółowo nie wyspecyfikowano, są kosztami marginalnymi, zawierającymi
się w szerszej pozycji cenowej. Co nie oznacza, że zamawiający nie powinien wyjaśnić tej
okoliczności przy wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, celem weryfikacji rzetelności wyceny
przystępującego i zawarcia w cenie wszystkich elementów wymaganych do realizacji
zamówienia. Złożone przez odwołującego zestawienia własne materiałów dla sieci
wodociągowej i materiałów dla sieci kanalizacyjnej właśnie takich kosztów dotyczą,
pojedynczych, uwzględnionych w większej, zbiorczej pozycji.
Ponadto,
spornym było czy w cenie koniecznym jest uwzględnienie konkretnych
materi
ałów – rur osłonowych lub równoważnych, a nie rur PVC – do wykonania kanalizacji
metodą bezwykopową. Zamawiający nie uregulował w dokumentacji postępowania jakich
materiałów użyć do wykonania sieci wodociągowej tłocznej, żaden z wykonawców o to nie
pytał w ramach wyjaśnień SIWZ, więc obecnie jest to w zakresie swobody doboru przez
wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że będzie to weryfikowane na etapie realizacji robót i
jest to decyzja odpowiedzialnego za roboty inspektora nadzoru. Nie ma tez
żadnych
wytyczny
ch, czy norm w tym przedmiocie, zależy to od zaleceń konkretnego producenta.
I
zba podzieliła to wiarygodne i przekonujące stanowisko, zaś odwołujący nie podważał go i
nie zdecydował się na wykazanie okoliczności przeciwnej.
Złożony
przez
odwołującego
dowód
również
potwierdza
argumentację
zamawiającego, gdzie jeden z przedsiębiorców, działający w branży materiałów
budowlanych, przedstawiciel producenta rur tworzywowych, wskazuje jakie w jego ocenie
rury należy zastosować. Natomiast oświadczenie to jest nieprzydatne dla wykazania
okoliczności, na którą zostało powołane przez odwołującego, tj. na okoliczność
niemożliwości zastosowania rur PVC do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową, bez
zastosowania rur osłonowych. Ponieważ z dowodu tego, mającego charakter dokumentu
prywatnego, wynika, że pan J.C. oświadcza, że z jego wiedzy wynika, że rury PVC nie są
stosowane do wykonania kanalizacji
metodą bezwykopową. Trudno więc skutecznie
twierdzić, że osoba ta, przedstawiciel producenta konkretnych produktów, posiada
techniczną wiedzę o braku możliwości zastosowania danego materiału (co jest kategorią
znacznie szerszą, niż sprzedawane przez pana J.C. materiały) do konkretnych robót. Nie
podnoszono też, że osoba ta taką specjalistyczną wiedzą – obejmującą aspekty wykonania
prac budowlanych dysponuje
– raczej należy przyjąć, że pan J.C. posiada wiedzę co do
towaru, jaki sprzedaje.
Skład orzekający nie znalazł zatem podstaw, aby przyjąć, że przystępujący zaniżył
swoją cenę, nie oferując konkretnego materiału (spornych rur), skoro nie udowodniono, aby
wymóg taki wynikał z dokumentacji przetargu, norm techniczno-budowlanych, zasad wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej w zakresie
wykonania sieci wodociągowej tłocznej, czyli
z obiektywnych, weryfikowalnych podstaw. Stanowisk
o odwołującego pozostało w sferze
subiektywnych przekonań strony, których nie udowodniono, więc na tej podstawie nie można
było stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa przez oceniającego wyjaśnienia ceny
zamawiającego.
W zakresie
okoliczności dotyczących wątpliwości w przedmiocie realności ceny,
zaoferowanej w ofercie
wykonawcy Usługi Transportowe Izba wskazuje, że nie podziela
stanowiska odwołującego o negowaniu okoliczności uzasadniających obniżenie ceny,
wskazanych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca posiada własny sprzęt
i
wykonuje prace we własnym zakresie (str. 1 wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r.), nie
ponosi zatem dodatkowych kosztów wynajmu, czy zakupu urządzeń, nie zleca robót
podwykonawcom, posiada zaplecze budowy blisko inwestycji, co zmniejsza koszty
logistyczne, dobrze zna warunki gruntowe inwestycji i
posiada kilkuletnie doświadczenie
w
działaniu na rynku lokalnym (str. 2 ww. wyjaśnień). W ocenie Izby okoliczności te wprost
wpisują się w hipotezę art. 90 ust. 1 p.z.p. i dotyczą sprzyjających warunków realizacji
zamówienia, więc czynniki obniżające cenę – wbrew stanowisku odwołującego – zostały
w
wyjaśnieniach prawidłowo wskazane. Ponadto, wykonawca zapewnia, że wykona
przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ, co
często spotyka się w praktyce wyjaśniania ceny i trudno z tego powodu czynić zarzut
przedsiębiorcy. Wykonawca oświadczył również, że uwzględnił w cenie zysk, świadczy o tym
sfomułowanie, że cena zawiera zarobek i nie ma ryzyka przewyższenia kosztów zakupu
materiału.
W przedmiocie kosztów personelu umknęło odwołującemu, że czym innym jest
konieczność zawarcia podatku od towarów i usług w cenie oferty, a czym są koszty pracy, co
do których ustawodawca nie zdecydował się na objęcie ich podatkiem VAT. W ustalonym
stanie rzeczy, w zakresie kosztów utrzymania dziewięciu pracowników i kierownika budowy,
jak wskazano w
wyjaśnieniach ceny, trudno mówić o innym podatku związanym z kosztami
pracy, niż podatek dochodowy, więc Izba nie znalazła podstaw do podzielenia tego
stanowiska.
Skład orzekający podzielił natomiast argumentację odwołującego, że w wyjaśnieniach
ceny
brakuje szczegółowego odniesienia się do wysokości kosztów eksploatacji urządzeń.
O
ile paliwo (dla trzech koparek, samochodu ciężarowego, trzech busów, zagęszczarek, piły
i
agregatów) jest istotnym czynnikiem cenotwórczym, to brak jest wyjaśnienia, czy w cenie
zawarto koszty amortyzacji, czy ewentualny margines na naprawy, co powoduje brak
możliwości przeprowadzenia jednoznacznej oceny prawidłowości wysokości założonych
kosztów. Zamawiający, jak podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, zna zaplecze
sprzętowe wykonawcy, z którym już pracował, jednakże nie powoduje to, że zamawiający
posiada wiedzę o wszystkich kosztach związanych z pracą maszyn wykonawcy, skoro
wyjaśnienia tego nie precyzują, odpowiedź na odwołanie zresztą też. Jakkolwiek
wynagrodzenie posiada formę ryczałtową, to zamawiający otrzymał od wykonawcy tabele
kosztów, które powinien szczegółowo przeanalizować.
Skład orzekający dalej ustalił, że w wyjaśnieniach ceny wskazano, że czas realizacji
umowy wykonawca ocenia na 150
dni, zaś w formularzu ofertowym podano do 255 dni (pkt
2
formularza ofertowego wykonawcy Usługi Transportowe), zamawiający nie wyjaśnił tej
rozbieżności. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wskazana w SIWZ ilość dni jest
maksymalna i
można skrócić ten okres, zapewne czyniąc oszczędności, co nie zmienia
faktu
, że termin realizacji zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów umowy, więc
tak znaczącą różnicę należało wyjaśnić. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
odniósł się do tej okoliczności, ponieważ o nią w przetargu nie pytał wykonawcy. Z drugiej
zaś strony nie było podstaw, aby na tym etapie ocenić, że termin ten jest wadliwy, gdyż
odwołujący nie zdecydował się na rozwinięcie swojego stanowiska, pozostawiając je jako
stwierdzenie, że 150 dni stanowi nierzeczywisty termin na realizację robót. Nie wskazano też
jaki termin byłby realny, co pozwoliłoby skwantyfikować rzekome zaniżenie wyceny i
dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień. W dokumentacji postępowania również nie
wskazano terminu minimalnego,
pozostawiając to założenie jako ryzyko wykonawcy, przy
określeniu terminu maksymalnego dla każdego z trzech etapów i całkowitego terminu na
wykonan
ie całości robót do 255 dni.
Skład rozpoznający spór zauważa również, że w dokumentacji postępowania
formularz ofertowy
(załącznik nr 1 do SIWZ) został tak przez zamawiającego skonstruowany,
że nie wymagano od wykonawcy, aby oddzielnie wpisano termin realizacji zamówienia,
ponieważ termin maksymalny do 255 dni w pkt 2 formularza uzupełnił zamawiający. Jest
zatem prawdopodobne,
że wykonawca przyjął krótszy termin w wycenie, a formularz
ofertowy pozostawiono bez ingerencji
– skoro zamawiający nie pozostawił tego do
samodzielnego uzupełnienia, a odgórnie wskazano ilość dni. Z doświadczenia wynika, że
jeżeli zamawiający nie wymaga dopisania, skreślenia, czy jakiegokolwiek innego
doprecyzowania przez przedsiębiorcę danego elementu, danej wielkości, wykonawcy nie
ingerują w treść wzorów dokumentów do wypełnienia.
W przedmiocie zaniżonej powierzchni odtworzenia nawierzchni bitumicznej, jak
podkreślono we wcześniejszej części uzasadnienia, podana w przedmiarze ilości 1800 m2
do odtworzenia jest wartością poglądową. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego o
korelacji ilości do odtworzenia nawierzchni z ilością, jaka zostanie naruszona, zgodnie z
OPZ.
Tym niemniej, zamawiający nie dopytał wykonawcy o podstawy przyjętej wielkości 470
m2 do odtworzenia. Jest to istotna r
óżnica w stosunku do przedmiaru, nawet jeżeli ma on
tylko charakter pomocniczy, to należało wyjaśnić założenie wykonawcy i je zweryfikować,
czego zaniechano.
Wykonawca odpowiedział na pytanie zamawiającego z wezwania (pkt 1
ppkt 7 wezwania z
dnia 6 października 2020 r.), a otrzymana odpowiedź powinna
spowodować kontynuację postępowania wyjaśniającego cenę, czego w przetargu zabrakło.
Jednostka zamawiająca nie była w stanie rzeczowo wyjaśnić prawidłowości wycenionej
wielkości, gdyż o to wykonawcy w przetargu nie zapytano. Dodatkową wątpliwość nasuwa
także przyjęta szerokość przejścia 0,7 mb.
Odwołujący podnosił także, że pominięto w wyjaśnieniach koszt wykonania
kanalizacji tłocznej. O ile nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny z tego powodu,
poni
eważ w ofercie wykonawcy koszt ten obliczono na poziomie 49 700,00 zł netto i nie
wykazano w
odwołaniu, aby był on zaniżony, to brak jest w wyjaśnieniach ceny założeń
wykonawcy
przyjętych do jego kalkulacji. Brakuje wyjaśnienia podanej kwoty, pozwalającego
ocenić, czy obliczona cena jest prawidłowa, czy zaniżona. Zamawiający nie powinien
uznawać wyjaśnień wykonawcy za wystarczające i kończyć postępowania wyjaśniającego
cenę w tym zakresie.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego
i
wykonawcy Usługi Transportowe powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie
przeanalizowane co do kosztów wskazanych w uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu
zamówienia i obecnie nie można wykluczyć także potrzeby dalszego doprecyzowania
wyceny
innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień.
Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawców powinno być
zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie
zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny, uczyniłaby
zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć
postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne, klarowne i możliwe
do obiektywnej weryfikacji
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak wyjaśnienia wątpliwości
w sytuacji
– w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego – skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów
i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego.
Należy podzielić również stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por.
orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88), k
iedy zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz
z
wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty
przystępującego i cena oferty wykonawcy Usługi Transportowe są cenami niewiarygodnymi,
nierealistycznymi
w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu zamówienia, czy cen
pozostałych trzech ofert złożonych w przetargu. Podobne wnioski wskazał w swoim
orzeczeniu Sąd Okręgowy w Katowicach, stwierdzając, że „dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykona
wców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą
odrzucenia oferty
jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa
pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem
same arytmetyczne porównania dokonane przez odwołującego nie mogą przesądzać o
konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych
na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego
przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o
odmiennej historii na rynk
u, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych,
właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w
stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o
prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego i oferty wykonawcy Usługi Transportowe byłaby
w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna,
tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby
z
treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że
zaoferowano ceny
rażąco niskie. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego
o zaniechaniu odrzucenia obu ofert,
co nie powoduje, że działanie zamawiającego było
prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający
naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające
obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast
kontynuować postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W przedmiocie zarzutu nr 2 z petitum
odwołania, zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, z powodu niezgodności z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), Izba wskazuje jak niżej.
Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający określił
technikę wykonania robót dla sieci kanalizacyjnej, w przeciwieństwie do sieci wodociągowej
(która zgodnie z OPZ, rozdział VII szczegółowy opis zakresu rzeczonego zamówienia pkt
1
ppkt 2 ma być wykonana metodą bezwykopową (przecisk sterowany)). W żadnym miejscu
dokumentacji postępowania nie uregulowano metody wykonania dla sieci kanalizacyjnej.
Odwołujący także nie był w stanie w odwołaniu wskazać konkretnej treści SIWZ, z której
wywodził zarzut.
Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 8 września 2020 r., pytanie nr 1 i odpowiedź, także
nie wskazuje na szczegółowe uregulowanie metody dotyczącej sieci kanalizacyjnej,
ponieważ wprost dotyczy „dopuszczenia wykonania” konkretnymi rurami, zatem nie jest to
nakaz, a
dopuszczenie zastosowania rur PE SDR17 RC. Jak również pytanie i odpowiedź
dotyczy sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej – jak wskazał sam odwołujący –
za
mawiający wyraził zgodę na wykonanie przewiertów sieci wodociągowej i kanalizacji
tłocznej odpowiednimi rurami, co nie oznacza zakazu czy nakazu wykonania sieci sanitarnej
konkretną techniką. Odwołujący nadinterpretuje SIWZ, tak jak przyjął do wyceny swojej
oferty i zarazem stawia przystępującemu zarzut złożenia oferty niezgodnej z dokumentacją
postępowania, nie potrafiąc wskazać treści SIWZ, z którą wiąże naruszenie prawa. Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego, że obecnie zarzuty dotyczą raczej polemiki z treścią
specyfikacji, niż faktycznych jej uregulowań.
Kiedy s
kuteczne wywiedzenie zarzutu niezgodności z treścią SIWZ wymaga
wskazania
na wadę oferty w korelacji z dokumentacją przetargu, poprzez jednoznacznie
podanie w ofercie co nie jest zgodne z SIWZ
i w jaki sposób ta niezgodność występuje – w
konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
dokumentacji postępowania,
dotyczącymi faktycznych właściwości przedmiotu zamówienia, a nie interpretacji strony.
Skoro zamawiający nie określił, że kanalizacja sanitarna ma być wykonana metodą
wykopową, wykonawcy mogli swobodnie zadecydować o technice robót, jaką przyjmą, w
zależności od indywidualnych możliwości danego przedsiębiorstwa. Ponadto, wyłącznie
odwołujący zaoferował realizację odrzutów kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową.
Pozostali wykonawcy
zaoferowali wykonanie odrzutów kanalizacji sanitarnej metodą
wykopową, co jedynie dodatkowo potwierdza stanowisko zamawiającego. Zatem Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie oferty
przystępującego, jako nieudowodniony i bezprzedmiotowy.
Należy również dodać, że na rozprawie odwołujący usiłował podnosić nowe
okoliczności w zakresie stawianego zarzutu, ponad treść odwołania, co zasługuje na krytykę
i
stanowi nieuprawnione obejście zawitego terminu na wniesienie środka zaskarżenia,
w
którym strona obowiązana jest wskazać wszystkie okoliczności, z jakimi wiąże naruszenie
prawa. Obecnie działania takie są spóźnione i jedynie na marginesie należy zauważyć, że
nadal nie wskazano konkretnej, jednoznacznej treści SIWZ, z którą oferta przystępującego
byłaby sprzeczna.
W
zakresie zarzucanej niezgodności oferty wykonawcy Usługi Transportowe –
pominięcie odtworzenia nawierzchni z tłucznia kamiennego, w związku z treścią ze str.
7
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy z dnia 9 października 2020 r. Izba
stwierdziła rozbieżność stanowiska wykonawcy i dokumentacji projektowej, której nie
wyjaśnił zamawiający.
Wynagrodzenie zostało określone w formie ryczałtu, co nie zwalnia zamawiającego
ze szczegółowego wyjaśnienia co zawarto w cenie, a kiedy wyjaśnienia sposobu jej
kalkulacji budzą uzasadnione wątpliwości w przedmiocie zawarcia w niej wszystkich
wymagań przedmiotu zamówienia, to nie można tej okoliczności zbagatelizować, a należy
wyjaśnić. Istnieje prawdopodobieństwo, że wykonawca się pomylił, jak podnoszono na
rozprawie, koszty odtworzenia nawierzchni bitumicznej
z wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
wskazują na błąd, czy omyłkę, która zdaniem zamawiającego nie wpływa w sposób istotny
na wyjaśnienia strony i nie powoduje, że tą ofertę należy odrzucić. Co jednak nie zmienia
faktu, że okoliczność tą należało wyjaśnić i w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami poczynić
dalsze kroki, które nakazuje ustawa p.z.p. Odwołujący również nie zdecydował się na
wskazanie w odwołaniu argumentacji, że zauważony błąd nie nosi cech kwalifikujących go
do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p.
, więc należy od razu ofertę odrzucić.
Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.
z.p., będzie spowodowane
nie
zgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i
które opisał w treści SIWZ. O ile z treści omawianej oferty bezpośrednio nie wynika co w niej
zawarto, więc taka merytoryczna niezgodność nie jest jednoznaczna, to wyjaśnienia ceny
powodują poważne wątpliwości, które należało wyjaśnić. Przy tym zastosowanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu
zmian w treści oferty – wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Innymi słowy,
rz
eczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter zasadniczy i
nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na
poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zamawiający powinien
dopytać wykonawcę co zawarł w ofercie, aby dokonać weryfikacji, czy nie dochodzi do
konieczności zastosowania ustawowego trybu jej konwalidowania, co ustawodawca
jednoznacznie narzucił zamawiającemu. Nie ma w tym zakresie dowolności, ponieważ
odrzucenie oferty niesie za sobą nieodwracalny skutek, jakim jest eliminacja wykonawcy z
postępowania.
U podstaw rozstrzy
gnięcia legła również linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu ustalenia faktu co do zgodności oferty z treścią
dokumentacji postępowania (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku, sygn.
akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).
W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zatem
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
Usługi Transportowe. Jednakże w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zamawiający
naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 p.z.p., który przeradza się w obowiązek zamawiającego
w
przypadku niejasności co do treści oferty, co zbagatelizowano, zdaje się ze względu na
przyjęty charakter wynagrodzenia. Po uzyskaniu od wykonawcy wiedzy dotyczącej
zauważonej rozbieżności w wycenie zamawiający będzie mógł ocenić, czy to faktycznie
omyłka jak twierdził, czy też inny błąd, więc zakwalifikuje ofertę do poprawy, albo ją odrzuci.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci przedwczesnego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone do kwoty
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym:
1.1. ponowne wezwanie
do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, w trybie art.
90 ust. 1 p.z.p.,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą
Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie,
1.2. ponowne
wezwanie do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, na kanwie
art. 90 ust. 1 p.z.p. oraz
wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, na
podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., wykonawcy D. D.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. M. D. w Zaborowie,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Gminne Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów kwotę 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych)
uiszczoną przez konsorcjum Rokom Sp. z o.o. w Warszawie i Rokom
Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminnego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Izabelin
Mokre Łąki Sp. z o.o. w Truskawiu na rzecz konsorcjum Rokom Sp. z o.o.
w Warszawie i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K. w Warszawie
kwotę
23
600,00 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo z
amówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 29 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3192/20
Zamawiający – Gminne Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Izabelin Mokre
Łąki Sp. z o.o., ul. Mokre Łąki 8 Truskaw, 05-080 Izabelin – prowadzi postępowanie
o udzielen
ie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej w ul. Sierakowskiej i ul. Abrahama w Sierakowie -
etap II”, ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 sierpnia 2020 r., pod numerem 2020/S 155 –
380152, zw
ane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 3 grudnia 2020 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Rokom Sp. z o.o. i Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp. K., ul. Karnicka 22, 03-
162 Warszawa
(dalej zwani jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie obrzucenia ofert wykonawców
Martel oraz Usługi Transportowe pomimo, że zawierają rażąco niską cenę oferty
w
stosunku do przedmiotu zamówienia,
2.
naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Martel pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny
potwierdza, że wykonawca zarówno dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej
z
wymaganiami SIWZ. Analogicznie w odniesieniu do wykonawcy Usługi
Transportowe, który wykazał, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób
niezgodny z SIWZ.
3.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty
n
ajkorzystniejszej w Postępowaniu.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako obarczonego wadą mającą wpływ na wynik
postępowania, odrzucenia oferty wykonawców M. F., P. F. i P. F. działających w formie
spółki cywilnej pod nazwą Zakład Usługowy MARTEL S.C. M. F., P. F., P. F. w Milęcinie
(zwanego także „wykonawcą Martel”) oraz oferty wykonawcy D. D. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe D. M. D. w Zaborowie (zwanego
także jako „wykonawca Usługi Transportowe”) oraz powtórzenia oceny ofert, co spowoduje
wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzas
adnieniu środka zaskarżenia odwołujący przywołał postanowienia dotyczące
przedmiotu zamówienia, sposobu obliczenia ceny, ukształtowania wynagrodzenia, ranking
ofert oraz treść wezwania do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy Martel
i
wykonawcy Usługi Transportowe, a następnie – w przedmiocie oferty wykonawcy Martel –
podniesiono, iż wyjaśnienia ceny potwierdzają zaniżony, nierealny i nierynkowy charakter
zaoferowanej kwoty.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia są lakoniczne, ograniczają się do
podania ogólnych kosztów, którymi zamawiający dysonował już w formularzu ofertowym
wykonawcy.
W opinii odwołującego w wyjaśnieniach pominięto koszty odwodnienia, a w
formularzu ofertowym jest to drastycznie zaniżony koszt na poziomie 4 000,00 zł. Pozostali
wykonawcy,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, dokonali wyceny kosztu w następujący
sposób: Usługi Transportowe 70 000,00 zł, odwołujący 273 000,00 zł, M. 205 680,00 zł,
Instal-Bud 72
118,00 zł. Zatem wycena tego istotnego elementu składowego ceny została
usta
lona na poziomie nierealnym, a wykonawca pominął całkowicie tą pozycję, czym w
ocenie o
dwołującego potwierdził, że nie był w stanie udzielić w tym zakresie wyjaśnień, które
pozwoliłyby na wykazanie rynkowego charakteru wyceny.
Odwołujący wskazał dalej, że w wyjaśnieniach pominięto informacje wymagane przez
z
amawiającego w treści wezwania, w zakresie ilości powierzchni terenu przyjętych do
odtworzenia (pkt 7 i pkt 8 wezwania).
Zamawiający przewidział w przedmiarach 1.800 m2
odtworzenia nawierzchni bitumicznych oraz 612
m2 odtworzenia nawierzchni z tłucznia
kamiennego. Pozycja ta
stanowi istotny element składowy wyceny, a informacja na temat
zarówno ilości przewidzianej nawierzchni, jaki szczegółowych informacji nt. sposobu
wyliczenia tego elementu zamówienia oraz źródeł tych kosztów, została w wyjaśnieniach
całkowicie pominięta. Dla porównania przyjęte w formularzu ofertowym poszczególnych
wykonawców koszty odtworzenia nawierzchni wynoszą: Martel 9 800,00 zł, Usługi
Transportowe 70
000,00 zł, odwołujący 290 000,00 zł, M. 187 365,00 zł, Instal-Bud
305
764,00 zł. Wycena wskazanej pozycji ma ponownie charakter rażąco zaniżony, a wręcz
symboliczny i
została ustalona na poziomie nierealnym.
Wykonawca Martel w zakresie przyjętych kosztów pracy wskazał: roboczogodziny
(9 ludzi x 1
68 dni x 10 godz. x 25,00 zł) – 378 000,00 zł, koszty pracy kierownika (180 dni
x
400,00 zł) – 72 000,00 zł. Zatem pracownicy przez okres 6 miesięcy przepracują, każdy
z nich,
1680 godzin, co daje w przeliczeniu na miesiąc 280 godzin pracy. W ramach
wykonania zamówienia wykonywana będzie ciężka fizyczna praca, cały czas na otwartej
przestrzeni, w
niesprzyjających warunkach atmosferycznych, w okresie zimowo/wiosennym.
Wyliczenia są więc niewiarygodne i podane w celu matematycznego wykazania, że nie
zawierają rażąco niskiej ceny. Oferta nie zawiera informacji nt. źródeł powyższych kosztów,
w tym dowodów – przykładowo umów o pracę, itp. Dodatkowo brak jest informacji o jakie
stawki chodzi
– czy wartość 378 000,00 zł jest wartością netto czy brutto, a także czy
wykonawca uwzględnił zmianę kosztów pracy w związku z wejściem w życie nowych stawek
minimalnych,
od stycznia 2021 r. minimalne wynagrodzenie wzrośnie i wyniesie 2 800,00 zł,
to wzrost o 200,00
zł w porównaniu z 2020 r. zaś do 18,30 zł wzrośnie też minimalna stawka
godzinowa.
Odwołujący wskazał dalej, że w wyjaśnieniach ceny podano, że praca sprzętu to
koszt 300,00
zł i sprzęt będzie pracował 168 dni. Praca sprzętu (168 dni x 8 godz. x 300,00
zł). Nie wiadomo, czy to tylko samochody, czy też koparki, ładowarki, zagęszczarki.
Informacja ta
pomija faktycznie informacje nt. kosztów pracy sprzętu. Sama stawka jest
stawką bliżej niezidentyfikowanego sprzętu, w dodatku niezróżnicowaną, pomimo że koszty
pracy różnych jednostek sprzętu są, jak powszechnie wiadomo, różnorodne. Wykonawca w
treści wyjaśnień, zamiast przedstawić szczegółowe informacje dotyczące sprzętu
przewidzianego do użycia w celu wykonania zamówienia – jego identyfikacji, podania
rodzajów, ilości oraz założonych dla potrzeb kalkulacji kosztów pracy, w tym kosztów obsługi
– operatorów, podaje stawkę w celu wykazania, że koszt w tym zakresie został założony. Nie
wiadomo
więc, w jaki sposób została ustalona powyższa stawka, a nawet czego dokładnie
dotyczy. Do wyceny
przyjęto założenie pracy jednej jednostki bliżej nieokreślonego sprzętu w
czasie 8 godzin, w przypadku gdy zespoły robocze maja już założenia pracy dziennej o dwie
godziny dłuższe. W ocenie odwołującego wyjaśnienia ceny faktycznie pomijają prezentację
źródeł kosztów pracy sprzętu, przy czym także ten koszt w cenie oferty nie ma charakteru
marginalnego, a p
odane informacje są praktycznie bezużyteczne z puntu widzenia oceny
realności wyceny ofertowej.
Ponadto wykonawca Martel
dołączył do wyjaśnień zestaw korespondencji
zawierającej wyceny ofertowe różnorodnego materiału. Z lektury dokumentów dla
odwołującego wynika, że załączone dowody nie dotyczą przedmiotowej inwestycji.
Dodatkowo brak jest dowodów w zakresie ceny materiałów do odtworzenia nawierzchni.
Złożone dowody nie zawierają również znacznej ilości materiałów kanalizacyjnych (m.in.
brak materiałów na zasypki, brak hydrantów i kształtek żeliwnych w wodociągu, brak rur PCV
sr. 160 mm w kanalizacji).
Złożone wyceny są niekompletne, niespójne i nie mogą stanowić
wymaganego prz
ez zamawiającego dowodu na rzetelną kalkulację ceny ofertowej
wykonawcy.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. co do oferty Martel,
odwołujący zauważył, że w zakresie technologii wykonania kanalizacji grawitacyjnej oraz
części sieci wodociągowej SIWZ przewiduje wykonanie ich metodą wykopu otwartego.
W
trakcie postępowania, przed składaniem ofert, zamawiający udzielał w dniu 8.09.2020 r.
wyjaśnień w zakresie technologii wykonania sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej
w
następujący sposób. Pytanie nr 1: czy zamawiający wyrazi zgodę na wykonanie sieci
wodociągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy zastosowaniu rur
PE SDR17 RC o profilu zgodnym z projektami?
Odpowiedź: zamawiający dopuszcza
wykonanie sieci wodo
ciągowej i kanalizacji tłocznej metodą przewiertów sterowanych przy
zastosowaniu rur PE SDR17 RC o profilu zgodnym z projektami.
Według odwołującego
z
powyższej odpowiedzi wynika, że zamawiający wyraził zgodę na wykonanie przewiertów
sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej odpowiednimi rurami. Tymczasem te zakresy prac
były przewidziane już pierwotnie w dokumentacji jako przewierty – jednakże w treści
wyjaśnień nie ma mowy o kanalizacji grawitacyjnej, a ta z kolei jest przewidziana w całości
do wykonania wykopami otwartymi.
Zostało to również odpowiednio wydzielone w formularzu
ofertowym, gdzie roboty wyszczególnione w pkt 7 (część sieci wodociągowej) oraz w pkt
12 i 13
(kanalizacja grawitacyjna i odrzuty kanalizacji grawitacyjnej) należało wykonać
wykopami otwartymi.
Według odwołującego treść złożonych przez wykonawcę Martel wyjaśnień ceny
potwierdza, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu
zamówienia, przy zastosowaniu technologii wprost niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Zgodni
e z wyjaśnieniami wykonawcy: „jedynie przejścia poprzeczne odrzutów i przejścia
poprzecznego kanalizacji znajdują się pod droga asfaltową, lecz wykonywane będą
przeciskami z jak najmniejszą ingerencją w nawierzchnię". W ofercie wykonawcy nie
wskazano żadnych materiałów równoważnych, natomiast z powyższej treści wyjaśnień ceny
wynika wprost, że przejścia poprzeczne odrzutów i przejścia poprzecznego kanalizacji,
znajdujące się pod drogą asfaltową, wykonywane będą przeciskami z jak najmniejszą
ingerencją w nawierzchnię.
Natomiast z
amawiający przewidział wykonanie tych elementów technologią wykopu
otwartego, przewidział w przedmiarach i w dokumentacji przetargowej odtworzenie
nawierzchni bitumicznych w ilości 1.800 m2 oraz przewidział odtworzenia poboczy i dróg
gruntowych w ilości 612 m2. Nie można wykonać przewiertu przejść poprzecznych odrzutów
i
przejść poprzecznych kanalizacji tylko rurami kanalizacyjnymi przewidzianymi
w
dokumentacji, która wskazywała wprost na konieczność wykonania tego elementu sieci
kanal
izacyjnej wykopem otwartym, bez zastosowania materiałów równoważnych
i
dodatkowych, np. rur osłonowej. A koszty, które zostaną poniesione dodatkowo do
wykonania przec
isku to m.in. wybudowanie komór startowych, ich odwodnienie
i zabezpieczenie, koszt wykona
nia przewiertów, koszt materiałów równoważnych
i
dodatkowych m.in. rura osłonowa, koszt zasypania komór startowych, koszt odtworzenia
nawierzchni po likwidacji komór startowych koszt transportu wiertnicy do przewiertów. Oferta
uwzględnia więc niezgodny z SIWZ sposób realizacji robót i winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Dodatkowo,
wykonawca nie przedstawił w powyższym
zakresie jakichkolwiek wyjaśnień, ani dowodów.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący postawił zarzuty w stosunku do
oferty wykonawcy Usługi Transportowe, który również został wezwany przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, które zdaniem odwołującego nie obalają
domniemania rażąco niskiej ceny, a wręcz potwierdzają, że wycena ofertowa ma zaniżony
i nierealny i nierynkowy charakter.
Odwołujący przywołał wyjaśnienia wykonawcy i podniósł, że okoliczności w nich
wskazane nie potwierdzają możliwości obniżenia ceny, tj. – zamiar wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ
– okoliczność nie ma żadnego znaczenia dla podstaw wyceny, skoro jest to
obowiązek każdego z wykonawców, – znajomość warunków gruntowych – dane te są
zawarte w dokumentacji i to ona jest podstawą kalkulacji, na tej zasadzie wykonawca mógłby
przykładowo twierdzić, że odwodnienie będzie zbędne według jego wiedzy, – bycie firmą
lokalną – wykonawca nie wykazał, w jaki konkretny sposób przekłada się to na tak znaczące
obniżenie ceny, – zatrudnienie personelu – wykonawca wyłącznie oświadcza, że zatrudnia
personel i spełnia wymagania prawa, wyjaśnienie nie zawiera w tym zakresie jakichkolwiek
dowodów. Wyjaśnienia zawierają kalkulację kosztów, tym niemniej z dokumentów nie
wynika, czy zamówienia generuje jakikolwiek zysk. Pozostało to w ramach zapewnienia, że
zawarto w cenie zarobek
i nie ma ryzyka przewyższenia kosztu zakupu materiału. Ponadto
przyjęto miesięczny koszt paliwa urządzeń, z pominięciem kosztów ich eksploatacji, obsługi,
itp.
Dalej odwołujący zauważył, że zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, zawartym
w
treści formularza ofertowego, zadeklarowano wykonanie zamówienia w terminie 255 dni,
a
w wyjaśnieniach ceny wskazano 150 dni. Deklaracja ta zmienia treść oferty i jest nierealna.
Wykonawca nieprawidłowo wycenił zakres rzeczowy, co ma bezpośrednie odzwierciedlenie
w koszcie wykonania.
Zakres prac dotyczących przedmiotu zamówienia to ponad 1.500 m
sieci wodociągowej oraz 2.500 m kanalizacji – razem 4 km sieci, w trudnym okresie dla
realizacji robót: zima/wiosna. Jak również wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie podaje
żadnego uzasadnienia, ani opisu tego, w jaki sposób możliwe jest wykonanie takiego
zamówienia przy terminie wykonania zamówienia wynoszącym nie 255 dni, ale 150 dni,
gdzie
mamy do czynienia ze skróceniem terminu realizacji blisko o połowę (precyzyjnie
ponad 41%, 105 dni).
W ocenie odwołującego deklarowane skrócenie terminu wykonania
zamówienia miało jeden cel – wykazania obniżonych w ten sposób kosztów, w szczególności
kosztów obsługi kierowniczej (koszt kierownika budowy przewidziany również tylko na 5
miesięcy), jak również całego personelu wykonawcy. Zgodnie z SIWZ (str. 5) przewidziany
termin na realizacje kontraktu podzielono na 3 etapy, z tego tylko pierwszy wynosi 6
miesięcy, natomiast drugi i trzeci wymaga również pracy pracowników wykonawcy.
Odwołujący argumentował dalej, że w wyjaśnieniach, w tabeli kosztów podano, że
w
zakres kosztów wchodzą elementy nieopodatkowane VAT i są to koszty pracy
pracowników wykonawcy przewidzianych do realizacji tego kontraktu. Kiedy koszty te
wchodzą w zakres wykonania kontraktu, a wartość wykonania całego kontraktu podlega
bezwzględnemu opodatkowaniu podatkiem VAT. W konsekwencji w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami podatkowymi zaniżono koszty robocizny i nadzoru dla całego
kontraktu i nie policzono wartości brutto od niebagatelnej kwoty 424 290,00 zł (ostatnie dwie
pozycje w tabeli wyjaśnień), co stanowi zaniżenie w wysokości 97 586,70 zł (23% od
kosztów robocizny i nadzoru).
Zaniżono także powierzchnie odtworzenia nawierzchni bitumicznej – w wyjaśnieniach
ceny, w z
akresie nawierzchni do odtworzenia dla odrzutów kanalizacyjnych, podano
szerokość przejścia (kanału) o wartości 70 cm (0,7 mb) – i dla takiej szerokości przyjęto
zaniżone powierzchnie odtworzenia nawierzchni bitumicznej. O tym, że jest to zupełnie
nierealne. Z
daniem odwołującego świadczy o tym przykład, wystarczy sobie wyobrazić, że
do wykopu o
szerokości 70 cm musi wejść pracownik, wykonać zagęszczenie podłoża,
ułożyć podsypkę, ułożyć rurę, wykonać zasypkę i obsypkę, zagęścić te warstwy oraz
zasypać wykop warstwami z zagęszczeniem. Jest to fizycznie niemożliwe, poza tym ze
względów technologicznych taka szerokość to minimum 2-3 m z uwagi na konieczność
wykonania robót w wykopie oraz rozgęszczenie istniejącej podbudowy pod istniejącą
nawierzchnią bitumiczną, którą w rejonie wykopu należy odtworzyć znacznie szerzej,
ponieważ jezdnia będzie się zapadać przy mniejszym odtworzeniu. Analogiczna sytuacja ma
miejsce przy przejściach sieci wodociągowej, gdzie również pomimo przyjęcie przejścia
przez całą szerokość jedni pominięto całkowicie prawidłową szerokość takiego wykopu i
konieczność odtworzenia nawierzchni bitumicznej.
Łączna ilość odtworzeń nawierzchni bitumicznej przyjęta w ofercie wykonawcy to
470 m2 (str. 6
wyjaśnień), natomiast zamawiający w dokumentacji projektowej przewidział do
odtworzenia 1.800 m2, c
o ma oczywiście niebagatelne odzwierciedlenie w kosztach
przyjętych w ofertach – dwie pierwsze znacznie zaniżone oferty mają bardzo niskie koszty
odtworzeń, natomiast pozostałe firmy o ponad 110 000,00 zł netto przyjęty większe i
prawidłowe koszty: Martel to 9 800,00 zł, Usługi Transportowe 70 000,00 zł, odwołujący
290
000,00 zł, M. 187 365,00 zł, Instal-Bud 305 764,00 zł.
Odwołujący wskazał na str. 7 wyjaśnień ceny, gdzie wskazano „Pozostałe odcinki
sieci kanalizacyjnej s
ą zlokalizowane poza obrysem drogi asfaltowej w pasie zieleni co nie
generuje naszej firmie dodatkowych kosztów związanych z odtworzeniem terenu” i stwierdził,
że nie jest to prawdziwe stwierdzenie, ponieważ projektant w dokumentacji projektowej,
zgodnie z uzyskanymi uzgodnieniami na etapie projektowania,
przewidział w poboczu oraz
w
miejscach przejścia sieci w drodze gruntowej odtworzenie nawierzchni z tłucznia
kamiennego na powierzchni 612 m2.
Wykonawca pominął w kalkulacji te koszty, co więcej
treść wyjaśnień potwierdza, że podstawą zaniżonej wyceny oferty jest zamiar wykonania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznacznie niezgodny z SIWZ. Powyższe wprost
oznacza dodatkowa podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
Dodano, iż w ofercie odwołującego i w jego wyjaśnieniach jest przedstawiony
prawidłowy koszt odtworzeń, przewidzianych w dokumentacji – powierzchnia odtworzenia
terenu/nawierzchni, jaką przyjęliśmy w ofercie, wynosi 1.800 m2 w przypadku nawierzchni
bitumicznych oraz dodatkowo 620 m2 w przypadku nawierzchni gruntowych. Wskazano
także na zestawienie głównych materiałów do odtworzenia terenu nawierzchni.
Odwołujący dodał, że wykonawca Usługi Transportowe pominął koszt wykonania
kanalizacji tłocznej o długości 497 m (rurociągi PE-RC SDR 17 trójwarstwowe DN 75 -
rurociąg tłoczny), koszt na poziomie 49 700,00 zł netto w ofercie wykonawcy. Treść
wezwania zamawiającego jest konkretna i precyzyjna, jednak wykonawca zbagatelizował
wezwanie i
poprzestał na ogólnikowych twierdzeniach.
W tej sytuacji, wobec przeprowadzenia przez zamawiającego procedury wezwania do
wyjaśnienia ceny oferty Usługi Transportowe, oferta ta winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p., bowiem wykonawca nie wyk
azał i nie udowodnił, że cena
oferty nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. F., P. F. i P. F. działających w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład
Usługowy MARTEL S.C. M.F., P. F., P. F., Milęcin 37,05-840 Brwinów (dalej zwanych jako
„przystępujący”), zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący
przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
S
kład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1
p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto
, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego oraz
wykonawcy D. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe
D. M. D. w Zaborowie (
dalej zwanego jako „wykonawca Usługi Transportowe”), w tym czy nie
zaniechano
odrzucenia ofert z powodu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) i
niezgodności z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), co w konsekwencji spowodowało
wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., k
tóry stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo
przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy częściowo potwierdziły się
okoliczności podnoszone przez odwołującego w zarzucie nr 1 z petitum odwołania, co
powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i przedwcześnie
zakończył postępowanie wyjaśniające cenę, zarówno w zakresie oferty przystępującego, jak
i
oferty wykonawcy Usługi Transportowe. Postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny
należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania realności cen, albo stwierdzenia,
że są ona rażąco niskie. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p, nie doszło bowiem do potwierdzenia w materiale
dowodowym, aby na obecnym etapie
istniały jednoznaczne podstawy do uznania, że
zaoferowane ceny są rażąco niskie, co jest konieczne do zastosowania sankcji odrzucenia
oferty na kanwie przedmiotowej normy.
Natomiast dokonana przez Izbę weryfikacja
czynności zamawiającego, w ramach okoliczności wskazanych w zarzucie nr 2 z petitum
odwołania, powoduje przyjęcie, że zamawiający, w stosunku do oferty wykonawcy Usługi
Transportowe,
zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego jej treść, kiedy
wyjaśnienia sposobu ceny dają podstawę do powstania uzasadnionych wątpliwości, które
należało wyjaśnić, co powoduje naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p. Ponadto, w zakresie oferty
przystępującego stawiane zarzuty zaniechania jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. nie zna
lazły potwierdzenia w materiale procesowym, więc w tym zakresie odwołanie
zostało oddalone.
Na wstępnie rozważań skład orzekający zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną przyjętą przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje,
że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie
– sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie
przepisy prawne, które powinny zostać zastosowane w rozważanym przypadku (por.
przykładowo wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z
28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba, w ramach dokonywanej
subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które
powinny
zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną, którą
wskazał odwołujący. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza
się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r.
sygn. akt: XIII Ga 546/18,
wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt:
I Ca 117/12,
wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Krajowa Izba
Odwoławcza związana jest zatem zawartymi w odwołaniu zarzutami (art.
192
ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną
okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie.
Skład orzekający podkreśla, że art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania przez
odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do
naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także
określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną,
czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając
naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków,
jakie jego stwierdzenie ze sobą niesie, które znajdują swoje odzwierciedlenie w
rozstrzygnięciu zawartym w sentencji wydanego orzeczenia.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania, zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.),
skład orzekający wskazuje co następuje.
Izba ustaliła, ze zamawiający jednokrotnie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny – pismem z dnia 12 października 2020 r. złożono
wyjaśnienia wraz z dowodami, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
6
października 2020 r. Podobnie, w zakresie ceny wykonawcy Usługi Transportowe –
pismem z dnia 9
października 2020 r. złożono wyjaśnienia wraz z dowodami, w ramach
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r.
Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego cenę, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, w wyniku czego
stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził postępowanie wyjaśniające
sposób kalkulacji ceny obu ofert, a tym samym naruszył art. 90 ust. 1 p.z.p. Dalej Izba
stwierdziła, że na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać subsumpcji ustalonego
w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
zatem zamawiający prawidłowo
nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia ofert z postępowania, jako zawierających
rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie
z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący
wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie oferty może nastąpić
wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy
tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego
i klarown
ego ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na
należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna,
nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która powinna zakończyć się
otrzymaniem jednoznacznego wyniku
– cena oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia
zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź
cena oferty
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje
odrzucenie oferty. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w
tej sferze wątpliwości, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza,
że oferta zawiera cenę rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo
przeprowadzonych wyjaśnień powinna zakończyć się jednym, obiektywnym i
kwantyfikowalnym wynikiem.
Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku
orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich
prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający
zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie
weryfikujące cenę, w szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do
ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska.
Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
deter
minować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i jednoznaczny
, bądź nie pytał w ogóle.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1 p.z.p.
było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego i wyjaśnienia
wykonawcy Usługi Transportowe składane w przetargu odpowiadają żądaniu
zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący doprowadzić do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny i dokonania jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako
ceny realnej. W związku z tym nie budzi wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie –
uwzględniając jej indywidualny stan na moment orzekania – istnieje potrzeba
doprecyzowania elementów składających się na kalkulację ceny ofert i wobec treści
wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do kontynuowania procesu weryfikacji sposobu
obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i oczekiwań ze strony zamawiającego
umożliwiłoby obu wykonawcom odniesienie się do nich na odpowiednim poziomie
szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego materiału dowodowego i
wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź rażąco niskiej, procesem
realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w
postępowaniu objętym sporem
zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że omawiane wyjaśnienia są na tyle lakoniczne
i
gołosłowne, aby przyjąć, że nie zostały złożone. Do wyjaśnień przedłożono również
dowody. Ponadto, informacje podane w
wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób
jednoz
naczny, że oferty obu wykonawców zawierają ceny rażąco niskie. Zdaniem Izby
zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie zapoczątkował proces wyjaśnienia
ceny zaoferowanej przez przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, natomiast z
niezrozum
iałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w przetargu, w toku
postępowania odwoławczego przed Izbą, doszło do quasi postępowania wyjaśniającego
cenę przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności
jednostki zamawiającej w przetargu. Umknęło uwadze przystępującego, że to termin
składania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w przetargu jest właściwym etapem na
przeds
tawienie swojego szczegółowego stanowiska, pokazanie pełnych wyliczeń i
odniesienie się do poszczególnych kosztów oraz złożenie dowodów (art. 90 ust. 2 p.z.p.),
bowiem Izba
– oceniając działanie zamawiającego – bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący
w chw
ili podjęcia przez zamawiającego danych czynności, czyli wyjaśnienia, które były
podstawą wyboru jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Bez wykazania, że okoliczności
podnoszone na rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, należy uznać
t
wierdzenia te za spóźnione.
Na obecnym etapie Izba ocenia
poprawność działań zamawiającego, a więc
okoliczności nieujawnione zamawiającemu i dowody, których nie złożono na wezwanie do
wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny, zostały pominięte. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09
„w ocenie Sądu
Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych
elementów celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na
rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę
ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na
złożenie wyjaśnień zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje
i
dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym
etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do
ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego
lub skargowego”. Skład orzekający argumentację tą podziela i przyjmuje za własną.
Z powodu braku szczegółowego dopytania w postępowaniu wyjaśniającym sposób
kalkulowania ceny,
dopiero przed Izbą przystępujący próbował wykazywać, jak liczono
koszty
odwodnienia i dlaczego są one realne, kiedy sama dysproporcja pomiędzy kosztami,
jakie założono, a kosztami z innych ofert, powinna spowodować, że okoliczność tą
zamawiający powinien szczegółowo wyjaśnić w przetargu. Argumentacja zamawiającego i
przystępującego o realizowaniu I etapu budowy i znajomości warunków terenowych,
powoduje, że za wiarygodną należy uznać możliwość zmniejszenia tego kosztu z powodu
wiedzy i
doświadczenia wynikającego z wcześniejszych prac. Nie zwalnia to jednak
wykonawcy z rzetelnego
odniesienia się do przyjętej kwoty i wskazania podstaw jej
obliczenia
, o co zamawiający powinien dopytać, w szczególności, że sam w odpowiedzi na
odwołanie podkreślał istotne odbieganie kosztów odwodnienia terenu przystępującego od
pozostałych wykonawców. Jakkolwiek także ocena zamawiającego, że wykonawca zna
teren, co wpływa na prawidłowe oszacowanie ceny odwodnienia, nie powoduje, że nie
należy poznać szczegółów założeń przystępującego i ich ocenić – co powinien uczynić
należycie działający zamawiający. Ponadto, dopiero przed Izbą wyjaśniło się, że
przystępujący określa ten koszt jako odwodnienie wykopu dla montażu zbiornika
przepompowni. Zamawiający nie posiadał tej wiedzy w postępowaniu, nie wynika to z
wyjaśnień, więc tego nie zweryfikowano.
Podobnie
, w zakresie kosztu odtworzenia terenu. Przystępujący złożył w swoim
stanowisku procesowym
szczegółowe wyjaśnienia, jak koszt ten wyliczył, o co powinien
zapytać go zamawiający w przetargu, chociażby ze względu na różnice w cenie w tym
zakresie w
poszczególnych ofertach. Izba uwzględniła również, że wskazane w przedmiarze
wartości ilości do odtworzenia są pomocnicze, stąd zasadnym jest oszacowanie tego kosztu
na podstawie wizji lokalnej terenu, jak podnosił przystępujący. Należy się zgodzić także
z zamawiaj
ącym, że konieczność odtworzenia terenu wystąpi o ile zostanie on naruszony, co
wynika z
opisu przedmiotu zamówienia. Jak również, założenia wskazane w wyjaśnieniach
ceny
przez przystępującego są w ocenie Izby prawidłowe. Zabrakło tylko jednego, wskazania
chociażby rzędu wielkości jaką przyjęto do odtworzenia, czy innej uchwytnej podstawy
(przykładowo przedział procentowy nawierzchni, jaki należy doprowadzić do stanu
pierwotnego) wyjaśniającej skąd się wzięła przyjęta kwota. Brakuje wyjaśnienia w zakresie
szacunkowego,
ilościowego założenia przystępującego, pozwalającego ocenić, że podana
kwota jest prawidłowa, lub zaniżona. Zamawiający nie powinien uznawać wyjaśnień za
wystarczające i kończyć postępowania wyjaśniającego cenę, w szczególności, że sam zadał
t
akie pytanie wykonawcy (pkt 1 ppkt 8 wezwania zamawiającego z dnia 6 października
2020 r.
) i nie wyegzekwował na nie odpowiedzi, z niezrozumiałych przyczyn uznając, że
skoro wykonawca już realizował prace na terenie inwestycji, to zapewne dokonał właściwej
wyceny.
W zakresie przyjętych kosztów pracy, które w ocenie odwołującego są zaniżone, Izba
nie podzieliła wątpliwości odwołującego, czy koszty wskazano w wyjaśnieniach jako wartość
netto, czy brutto. J
ednoznacznie są to wartości netto, jak wszystkie koszty w wyjaśnieniu
sposobu kalkulacji ceny, co wynika z opisu
„razem koszty wykonania 1 473 000,00 zł
(netto)”. Koszty pracy uwzględniają również wymagania minimalnego wynagrodzenia,
ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 ze zm.), więc w tym przedmiocie nie
budzą wątpliwości Izby. Nie wykazano także, że są to stawki zbyt niskie, jak na stawki
rynkowe w danej branży, czy dla danego stanowiska. Odwołanie w części dotyczącej
kosztów pracy ogranicza się do negowania założeń przystępującego, bez wskazania
dlaczego są wadliwe, jest merytorycznie puste. Ponadto, wyjaśnienia ceny prawidłowo
odpowiadają na pytania zamawiającego w przedmiocie wielkości przyjętych stawek osób,
które będą wykonywać roboty budowlane (vide pkt 1 ppkt 1 i 2 wezwania z dnia 6
października 2020 r.).
Dalej Izba wskazuje, że skoro odwołujący uważał, że przyjęta przez przystępującego
liczba osób do realizacji zamówienia jest nieprawidłowa, to aby skład orzekający mógł
dokonać podzielenia jego tezy, należało chociażby wskazać, jaka liczba osób będzie
właściwa i wyjaśnić dlaczego. Zamawiający pozostawił w tym zakresie swobodę
wykonawcom. J
eżeli odwołujący uznał, że obliczenia jego konkurencji są wadliwe, należało
wyjść ze sfery swoich przekonań i wskazać w odwołaniu konkretne okoliczności i wnioski,
powodujące, że skład rozpoznający spór będzie mógł zweryfikować w materiale procesowym
zarzuty odwołania. Stanowisko ograniczające się do gołosłownego zanegowania liczby
pracowników przystępującego, to stanowczo zbyt mało do postawienia skutecznego zarzutu.
W przedmiocie kosztów sprzętu również ograniczono się do poddania w wątpliwość
przyjętej przez przystępującego stawki, bez próby chociażby uprawdopodobnienia, że jest
zaniżona. Tym niemniej, na rozprawie ujawniła się rozbieżność w zakresie stawki za pracę
sprzętu. Przystępujący, rozwijając argumenty z wyjaśnień w swoim stanowisku procesowym
wskazał inną stawkę, niż w wyjaśnieniach ceny i należy o to dopytać wykonawcę. Jakkolwiek
mogło dojść do omyłki, czy chodziło o wycenę godziny pracy sprzętu, czy o osiem godzin, to
szczegółowe kalkulacje w ramach kwoty z wyjaśnień (403 200,00 zł) powinny rozwiać te
wątpliwości.
Skład orzekający stwierdził dalej, że zamawiający nie wyspecyfikował w dokumentacji
przetargu urządzeń, jakie należy wykorzystać przy realizacji zamówienia, stąd nie ma
podstaw do podważenia zasadności ich wyboru przez przystępującego. Odwołujący także
nie podnosił, że w ramach przyjętej przez przystępującego stawki nierealnym jest praca
jakiegoś konkretnego urządzenia, niezbędnego do wykonania robót – co powodowałoby
faktyczne
zaniżenie ceny.
Następnie, w przedmiocie rzekomych braków w wycenie materiałów w ofercie
przystępującego, Izba wskazuje, że umknęło uwadze odwołującego, że przyjęte
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, więc bezpodstawnym jest oczekiwanie załączenia
do wyceny szczegółowego kosztorysu i wyliczenia wszystkich materiałów wraz z wycenami
dla każdej z pozycji. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał przyjęty koszt materiałów,
w
zakresie robót wodociągowych i robót kanalizacyjnych, rozszerzając tą cenę w stosunku
do tabel z
formularza cenowego. Do wyjaśnień załączono też oferty materiałowe, które – jak
wskazano w
wyjaśnieniach – mają charakter poglądowy, są przykładowe.
Przystępujący udowodnił, że ma możliwość uzyskania korzystnych cen, zgodnie
z
przedłożonymi ofertami, co dodatkowo potwierdzono na rozprawie. Zatem poczyniono
zadość obowiązkowi wykazania posiadania korzystnych warunków przy kalkulacji ceny
i odpowiedziano na pytania od nr 3 do nr 6 z
wezwania do wyjaśnień – aczkolwiek zamiast
wskazać konkretne koszty złożono dowody, co mogło prowadzić do wrażenia, że w cenie
ryczałtowej nie uwzględniono wszystkich niezbędnych materiałów. Dlatego też zamawiający
powinien wezwać przystępującego do udzielenia klarownej odpowiedzi na pytanie, ile koszty
materiałowe – zgodnie z podziałem ze wskazanych pytań z wyjaśnień – wynoszą, a nie
uznać za wystarczające przedstawienie jedynie ofert materiałowych (które są przykładowe).
Skład orzekający podzielił także stanowisko zamawiającego i przystępującego, że
koszty,
których szczegółowo nie wyspecyfikowano, są kosztami marginalnymi, zawierającymi
się w szerszej pozycji cenowej. Co nie oznacza, że zamawiający nie powinien wyjaśnić tej
okoliczności przy wyjaśnieniu sposobu kalkulacji ceny, celem weryfikacji rzetelności wyceny
przystępującego i zawarcia w cenie wszystkich elementów wymaganych do realizacji
zamówienia. Złożone przez odwołującego zestawienia własne materiałów dla sieci
wodociągowej i materiałów dla sieci kanalizacyjnej właśnie takich kosztów dotyczą,
pojedynczych, uwzględnionych w większej, zbiorczej pozycji.
Ponadto,
spornym było czy w cenie koniecznym jest uwzględnienie konkretnych
materi
ałów – rur osłonowych lub równoważnych, a nie rur PVC – do wykonania kanalizacji
metodą bezwykopową. Zamawiający nie uregulował w dokumentacji postępowania jakich
materiałów użyć do wykonania sieci wodociągowej tłocznej, żaden z wykonawców o to nie
pytał w ramach wyjaśnień SIWZ, więc obecnie jest to w zakresie swobody doboru przez
wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że będzie to weryfikowane na etapie realizacji robót i
jest to decyzja odpowiedzialnego za roboty inspektora nadzoru. Nie ma tez
żadnych
wytyczny
ch, czy norm w tym przedmiocie, zależy to od zaleceń konkretnego producenta.
I
zba podzieliła to wiarygodne i przekonujące stanowisko, zaś odwołujący nie podważał go i
nie zdecydował się na wykazanie okoliczności przeciwnej.
Złożony
przez
odwołującego
dowód
również
potwierdza
argumentację
zamawiającego, gdzie jeden z przedsiębiorców, działający w branży materiałów
budowlanych, przedstawiciel producenta rur tworzywowych, wskazuje jakie w jego ocenie
rury należy zastosować. Natomiast oświadczenie to jest nieprzydatne dla wykazania
okoliczności, na którą zostało powołane przez odwołującego, tj. na okoliczność
niemożliwości zastosowania rur PVC do wykonania kanalizacji metodą bezwykopową, bez
zastosowania rur osłonowych. Ponieważ z dowodu tego, mającego charakter dokumentu
prywatnego, wynika, że pan J.C. oświadcza, że z jego wiedzy wynika, że rury PVC nie są
stosowane do wykonania kanalizacji
metodą bezwykopową. Trudno więc skutecznie
twierdzić, że osoba ta, przedstawiciel producenta konkretnych produktów, posiada
techniczną wiedzę o braku możliwości zastosowania danego materiału (co jest kategorią
znacznie szerszą, niż sprzedawane przez pana J.C. materiały) do konkretnych robót. Nie
podnoszono też, że osoba ta taką specjalistyczną wiedzą – obejmującą aspekty wykonania
prac budowlanych dysponuje
– raczej należy przyjąć, że pan J.C. posiada wiedzę co do
towaru, jaki sprzedaje.
Skład orzekający nie znalazł zatem podstaw, aby przyjąć, że przystępujący zaniżył
swoją cenę, nie oferując konkretnego materiału (spornych rur), skoro nie udowodniono, aby
wymóg taki wynikał z dokumentacji przetargu, norm techniczno-budowlanych, zasad wiedzy
technicznej i sztuki budowlanej w zakresie
wykonania sieci wodociągowej tłocznej, czyli
z obiektywnych, weryfikowalnych podstaw. Stanowisk
o odwołującego pozostało w sferze
subiektywnych przekonań strony, których nie udowodniono, więc na tej podstawie nie można
było stwierdzić, że doszło do naruszenia prawa przez oceniającego wyjaśnienia ceny
zamawiającego.
W zakresie
okoliczności dotyczących wątpliwości w przedmiocie realności ceny,
zaoferowanej w ofercie
wykonawcy Usługi Transportowe Izba wskazuje, że nie podziela
stanowiska odwołującego o negowaniu okoliczności uzasadniających obniżenie ceny,
wskazanych w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny. Wykonawca posiada własny sprzęt
i
wykonuje prace we własnym zakresie (str. 1 wyjaśnień z dnia 9 października 2020 r.), nie
ponosi zatem dodatkowych kosztów wynajmu, czy zakupu urządzeń, nie zleca robót
podwykonawcom, posiada zaplecze budowy blisko inwestycji, co zmniejsza koszty
logistyczne, dobrze zna warunki gruntowe inwestycji i
posiada kilkuletnie doświadczenie
w
działaniu na rynku lokalnym (str. 2 ww. wyjaśnień). W ocenie Izby okoliczności te wprost
wpisują się w hipotezę art. 90 ust. 1 p.z.p. i dotyczą sprzyjających warunków realizacji
zamówienia, więc czynniki obniżające cenę – wbrew stanowisku odwołującego – zostały
w
wyjaśnieniach prawidłowo wskazane. Ponadto, wykonawca zapewnia, że wykona
przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w SIWZ, co
często spotyka się w praktyce wyjaśniania ceny i trudno z tego powodu czynić zarzut
przedsiębiorcy. Wykonawca oświadczył również, że uwzględnił w cenie zysk, świadczy o tym
sfomułowanie, że cena zawiera zarobek i nie ma ryzyka przewyższenia kosztów zakupu
materiału.
W przedmiocie kosztów personelu umknęło odwołującemu, że czym innym jest
konieczność zawarcia podatku od towarów i usług w cenie oferty, a czym są koszty pracy, co
do których ustawodawca nie zdecydował się na objęcie ich podatkiem VAT. W ustalonym
stanie rzeczy, w zakresie kosztów utrzymania dziewięciu pracowników i kierownika budowy,
jak wskazano w
wyjaśnieniach ceny, trudno mówić o innym podatku związanym z kosztami
pracy, niż podatek dochodowy, więc Izba nie znalazła podstaw do podzielenia tego
stanowiska.
Skład orzekający podzielił natomiast argumentację odwołującego, że w wyjaśnieniach
ceny
brakuje szczegółowego odniesienia się do wysokości kosztów eksploatacji urządzeń.
O
ile paliwo (dla trzech koparek, samochodu ciężarowego, trzech busów, zagęszczarek, piły
i
agregatów) jest istotnym czynnikiem cenotwórczym, to brak jest wyjaśnienia, czy w cenie
zawarto koszty amortyzacji, czy ewentualny margines na naprawy, co powoduje brak
możliwości przeprowadzenia jednoznacznej oceny prawidłowości wysokości założonych
kosztów. Zamawiający, jak podkreślono w odpowiedzi na odwołanie, zna zaplecze
sprzętowe wykonawcy, z którym już pracował, jednakże nie powoduje to, że zamawiający
posiada wiedzę o wszystkich kosztach związanych z pracą maszyn wykonawcy, skoro
wyjaśnienia tego nie precyzują, odpowiedź na odwołanie zresztą też. Jakkolwiek
wynagrodzenie posiada formę ryczałtową, to zamawiający otrzymał od wykonawcy tabele
kosztów, które powinien szczegółowo przeanalizować.
Skład orzekający dalej ustalił, że w wyjaśnieniach ceny wskazano, że czas realizacji
umowy wykonawca ocenia na 150
dni, zaś w formularzu ofertowym podano do 255 dni (pkt
2
formularza ofertowego wykonawcy Usługi Transportowe), zamawiający nie wyjaśnił tej
rozbieżności. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że wskazana w SIWZ ilość dni jest
maksymalna i
można skrócić ten okres, zapewne czyniąc oszczędności, co nie zmienia
faktu
, że termin realizacji zamówienia jest jednym z istotniejszych elementów umowy, więc
tak znaczącą różnicę należało wyjaśnić. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie
odniósł się do tej okoliczności, ponieważ o nią w przetargu nie pytał wykonawcy. Z drugiej
zaś strony nie było podstaw, aby na tym etapie ocenić, że termin ten jest wadliwy, gdyż
odwołujący nie zdecydował się na rozwinięcie swojego stanowiska, pozostawiając je jako
stwierdzenie, że 150 dni stanowi nierzeczywisty termin na realizację robót. Nie wskazano też
jaki termin byłby realny, co pozwoliłoby skwantyfikować rzekome zaniżenie wyceny i
dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień. W dokumentacji postępowania również nie
wskazano terminu minimalnego,
pozostawiając to założenie jako ryzyko wykonawcy, przy
określeniu terminu maksymalnego dla każdego z trzech etapów i całkowitego terminu na
wykonan
ie całości robót do 255 dni.
Skład rozpoznający spór zauważa również, że w dokumentacji postępowania
formularz ofertowy
(załącznik nr 1 do SIWZ) został tak przez zamawiającego skonstruowany,
że nie wymagano od wykonawcy, aby oddzielnie wpisano termin realizacji zamówienia,
ponieważ termin maksymalny do 255 dni w pkt 2 formularza uzupełnił zamawiający. Jest
zatem prawdopodobne,
że wykonawca przyjął krótszy termin w wycenie, a formularz
ofertowy pozostawiono bez ingerencji
– skoro zamawiający nie pozostawił tego do
samodzielnego uzupełnienia, a odgórnie wskazano ilość dni. Z doświadczenia wynika, że
jeżeli zamawiający nie wymaga dopisania, skreślenia, czy jakiegokolwiek innego
doprecyzowania przez przedsiębiorcę danego elementu, danej wielkości, wykonawcy nie
ingerują w treść wzorów dokumentów do wypełnienia.
W przedmiocie zaniżonej powierzchni odtworzenia nawierzchni bitumicznej, jak
podkreślono we wcześniejszej części uzasadnienia, podana w przedmiarze ilości 1800 m2
do odtworzenia jest wartością poglądową. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego o
korelacji ilości do odtworzenia nawierzchni z ilością, jaka zostanie naruszona, zgodnie z
OPZ.
Tym niemniej, zamawiający nie dopytał wykonawcy o podstawy przyjętej wielkości 470
m2 do odtworzenia. Jest to istotna r
óżnica w stosunku do przedmiaru, nawet jeżeli ma on
tylko charakter pomocniczy, to należało wyjaśnić założenie wykonawcy i je zweryfikować,
czego zaniechano.
Wykonawca odpowiedział na pytanie zamawiającego z wezwania (pkt 1
ppkt 7 wezwania z
dnia 6 października 2020 r.), a otrzymana odpowiedź powinna
spowodować kontynuację postępowania wyjaśniającego cenę, czego w przetargu zabrakło.
Jednostka zamawiająca nie była w stanie rzeczowo wyjaśnić prawidłowości wycenionej
wielkości, gdyż o to wykonawcy w przetargu nie zapytano. Dodatkową wątpliwość nasuwa
także przyjęta szerokość przejścia 0,7 mb.
Odwołujący podnosił także, że pominięto w wyjaśnieniach koszt wykonania
kanalizacji tłocznej. O ile nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny z tego powodu,
poni
eważ w ofercie wykonawcy koszt ten obliczono na poziomie 49 700,00 zł netto i nie
wykazano w
odwołaniu, aby był on zaniżony, to brak jest w wyjaśnieniach ceny założeń
wykonawcy
przyjętych do jego kalkulacji. Brakuje wyjaśnienia podanej kwoty, pozwalającego
ocenić, czy obliczona cena jest prawidłowa, czy zaniżona. Zamawiający nie powinien
uznawać wyjaśnień wykonawcy za wystarczające i kończyć postępowania wyjaśniającego
cenę w tym zakresie.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego
i
wykonawcy Usługi Transportowe powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie
przeanalizowane co do kosztów wskazanych w uzasadnieniu, wynikających z przedmiotu
zamówienia i obecnie nie można wykluczyć także potrzeby dalszego doprecyzowania
wyceny
innych składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień.
Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawców powinno być
zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie
zaś wybór oferty najkorzystniejszej.
Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego elementy ceny, uczyniłaby
zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p. Zamawiający powinien zakończyć
postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska jednoznaczne, klarowne i możliwe
do obiektywnej weryfikacji
informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości
ekonomiczne,
czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak wyjaśnienia wątpliwości
w sytuacji
– w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie analizującego zaistniałą
sytuację zamawiającego – skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów
i
operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy zostanie zapewniona
prawidłowa realizacja zamówienia publicznego.
Należy podzielić również stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por.
orzeczenie ETS z 22.06.1989 r., C-103/88), k
iedy zarówno wyjaśnienia, jak i złożone wraz
z
wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty
przystępującego i cena oferty wykonawcy Usługi Transportowe są cenami niewiarygodnymi,
nierealistycznymi
w odniesieniu do wartości szacunkowej, przedmiotu zamówienia, czy cen
pozostałych trzech ofert złożonych w przetargu. Podobne wnioski wskazał w swoim
orzeczeniu Sąd Okręgowy w Katowicach, stwierdzając, że „dysproporcja cen zaoferowanych
przez kilku wykona
wców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana
przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności
oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą
odrzucenia oferty
jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa
pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok z 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem
same arytmetyczne porównania dokonane przez odwołującego nie mogą przesądzać o
konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną, a więc
niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych
na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego
przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o
odmiennej historii na rynk
u, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych,
właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w
stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o
prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego i oferty wykonawcy Usługi Transportowe byłaby
w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna,
tym bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby
z
treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można z przekonaniem, że
zaoferowano ceny
rażąco niskie. Izba nie podzieliła zatem stanowiska odwołującego
o zaniechaniu odrzucenia obu ofert,
co nie powoduje, że działanie zamawiającego było
prawidłowe. W ocenie składu orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający
naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające
obowiązek rzetelnej oceny wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast
kontynuować postępowanie wyjaśniające cenę przedwcześnie dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W przedmiocie zarzutu nr 2 z petitum
odwołania, zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego i wykonawcy Usługi Transportowe, z powodu niezgodności z treścią SIWZ
(art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.), Izba wskazuje jak niżej.
Nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym, aby zamawiający określił
technikę wykonania robót dla sieci kanalizacyjnej, w przeciwieństwie do sieci wodociągowej
(która zgodnie z OPZ, rozdział VII szczegółowy opis zakresu rzeczonego zamówienia pkt
1
ppkt 2 ma być wykonana metodą bezwykopową (przecisk sterowany)). W żadnym miejscu
dokumentacji postępowania nie uregulowano metody wykonania dla sieci kanalizacyjnej.
Odwołujący także nie był w stanie w odwołaniu wskazać konkretnej treści SIWZ, z której
wywodził zarzut.
Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 8 września 2020 r., pytanie nr 1 i odpowiedź, także
nie wskazuje na szczegółowe uregulowanie metody dotyczącej sieci kanalizacyjnej,
ponieważ wprost dotyczy „dopuszczenia wykonania” konkretnymi rurami, zatem nie jest to
nakaz, a
dopuszczenie zastosowania rur PE SDR17 RC. Jak również pytanie i odpowiedź
dotyczy sieci wodociągowej i kanalizacji tłocznej – jak wskazał sam odwołujący –
za
mawiający wyraził zgodę na wykonanie przewiertów sieci wodociągowej i kanalizacji
tłocznej odpowiednimi rurami, co nie oznacza zakazu czy nakazu wykonania sieci sanitarnej
konkretną techniką. Odwołujący nadinterpretuje SIWZ, tak jak przyjął do wyceny swojej
oferty i zarazem stawia przystępującemu zarzut złożenia oferty niezgodnej z dokumentacją
postępowania, nie potrafiąc wskazać treści SIWZ, z którą wiąże naruszenie prawa. Izba
podzieliła stanowisko zamawiającego, że obecnie zarzuty dotyczą raczej polemiki z treścią
specyfikacji, niż faktycznych jej uregulowań.
Kiedy s
kuteczne wywiedzenie zarzutu niezgodności z treścią SIWZ wymaga
wskazania
na wadę oferty w korelacji z dokumentacją przetargu, poprzez jednoznacznie
podanie w ofercie co nie jest zgodne z SIWZ
i w jaki sposób ta niezgodność występuje – w
konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami
dokumentacji postępowania,
dotyczącymi faktycznych właściwości przedmiotu zamówienia, a nie interpretacji strony.
Skoro zamawiający nie określił, że kanalizacja sanitarna ma być wykonana metodą
wykopową, wykonawcy mogli swobodnie zadecydować o technice robót, jaką przyjmą, w
zależności od indywidualnych możliwości danego przedsiębiorstwa. Ponadto, wyłącznie
odwołujący zaoferował realizację odrzutów kanalizacji sanitarnej metodą bezwykopową.
Pozostali wykonawcy
zaoferowali wykonanie odrzutów kanalizacji sanitarnej metodą
wykopową, co jedynie dodatkowo potwierdza stanowisko zamawiającego. Zatem Izba
oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zakresie oferty
przystępującego, jako nieudowodniony i bezprzedmiotowy.
Należy również dodać, że na rozprawie odwołujący usiłował podnosić nowe
okoliczności w zakresie stawianego zarzutu, ponad treść odwołania, co zasługuje na krytykę
i
stanowi nieuprawnione obejście zawitego terminu na wniesienie środka zaskarżenia,
w
którym strona obowiązana jest wskazać wszystkie okoliczności, z jakimi wiąże naruszenie
prawa. Obecnie działania takie są spóźnione i jedynie na marginesie należy zauważyć, że
nadal nie wskazano konkretnej, jednoznacznej treści SIWZ, z którą oferta przystępującego
byłaby sprzeczna.
W
zakresie zarzucanej niezgodności oferty wykonawcy Usługi Transportowe –
pominięcie odtworzenia nawierzchni z tłucznia kamiennego, w związku z treścią ze str.
7
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny wykonawcy z dnia 9 października 2020 r. Izba
stwierdziła rozbieżność stanowiska wykonawcy i dokumentacji projektowej, której nie
wyjaśnił zamawiający.
Wynagrodzenie zostało określone w formie ryczałtu, co nie zwalnia zamawiającego
ze szczegółowego wyjaśnienia co zawarto w cenie, a kiedy wyjaśnienia sposobu jej
kalkulacji budzą uzasadnione wątpliwości w przedmiocie zawarcia w niej wszystkich
wymagań przedmiotu zamówienia, to nie można tej okoliczności zbagatelizować, a należy
wyjaśnić. Istnieje prawdopodobieństwo, że wykonawca się pomylił, jak podnoszono na
rozprawie, koszty odtworzenia nawierzchni bitumicznej
z wyjaśnień sposobu obliczenia ceny
wskazują na błąd, czy omyłkę, która zdaniem zamawiającego nie wpływa w sposób istotny
na wyjaśnienia strony i nie powoduje, że tą ofertę należy odrzucić. Co jednak nie zmienia
faktu, że okoliczność tą należało wyjaśnić i w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami poczynić
dalsze kroki, które nakazuje ustawa p.z.p. Odwołujący również nie zdecydował się na
wskazanie w odwołaniu argumentacji, że zauważony błąd nie nosi cech kwalifikujących go
do poprawy w trybie art. 87 ust. 2 p.z.p.
, więc należy od razu ofertę odrzucić.
Odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.
z.p., będzie spowodowane
nie
zgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i
które opisał w treści SIWZ. O ile z treści omawianej oferty bezpośrednio nie wynika co w niej
zawarto, więc taka merytoryczna niezgodność nie jest jednoznaczna, to wyjaśnienia ceny
powodują poważne wątpliwości, które należało wyjaśnić. Przy tym zastosowanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. możliwe jest jedynie
w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z treścią SIWZ – na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu
zmian w treści oferty – wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia
dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Innymi słowy,
rz
eczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać charakter zasadniczy i
nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego polegającego na
poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zamawiający powinien
dopytać wykonawcę co zawarł w ofercie, aby dokonać weryfikacji, czy nie dochodzi do
konieczności zastosowania ustawowego trybu jej konwalidowania, co ustawodawca
jednoznacznie narzucił zamawiającemu. Nie ma w tym zakresie dowolności, ponieważ
odrzucenie oferty niesie za sobą nieodwracalny skutek, jakim jest eliminacja wykonawcy z
postępowania.
U podstaw rozstrzy
gnięcia legła również linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po
wyczerpaniu wszystkich dozwolonych prawem możliwości zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu ustalenia faktu co do zgodności oferty z treścią
dokumentacji postępowania (por. np. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku, sygn.
akt. II Ca 803/10 z 24 listopada 2010 r.).
W konsekwencji Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji
zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zatem
zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy
Usługi Transportowe. Jednakże w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że zamawiający
naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 p.z.p., który przeradza się w obowiązek zamawiającego
w
przypadku niejasności co do treści oferty, co zbagatelizowano, zdaje się ze względu na
przyjęty charakter wynagrodzenia. Po uzyskaniu od wykonawcy wiedzy dotyczącej
zauważonej rozbieżności w wycenie zamawiający będzie mógł ocenić, czy to faktycznie
omyłka jak twierdził, czy też inny błąd, więc zakwalifikuje ofertę do poprawy, albo ją odrzuci.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, w postaci przedwczesnego wyboru oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania
odwoławczego, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zmniejszone do kwoty
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
