rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-13
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3157/20
KIO 3159/20
KIO 3168/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 8 stycznia 2021 r.
odwołań, wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez:

A.
PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy
27a (sygn. akt KIO 3157/20);

B. ZURAD Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn.
akt KIO 3159/20);


C.
Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt
KIO 3168/20);

w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny
Inspektorat Transportu Drogowego sie
dzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94;

przy udziale:

 wykonawcy LIFOR Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Kazimierza
Pułaskiego 49, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 3157/20 i
KIO 3159/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 3168/20
po stronie odwołującego,

 wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
3157/20 i KIO
3159/20 po stronie zamawiającego,


 wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Plutonu
Torpedy 27a,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 3
168/20 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.

A. Oddala
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20.

B.
Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3159/20.

C.
Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3168/20 i nakazuje
zamawiającemu Skarbowi Państwa – Głównemu Inspektoratowi Transportu
Drogowego siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94 w zakresie części I
i III:

a)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
dokonanie ponownej oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty
wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul.
Plutonu Torpedy 27a na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
Prawa zamówień
publicznych.


2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców: PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a oraz
ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez
wykonawców: 1. PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) w kwocie 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowi Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20) w kwocie 15
000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Sprint S.A. z
siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (sygn. akt KIO 3168/20) w kwocie
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od
odwołań;

2.2
zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3157/20) na rzecz
zamawiającego Skarbu
Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w
Warszawie przy Al. Jerozolimskich 94
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

2.3
zasądza od wykonawcy ZURAD Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowi Mazowieckiej przy
ul. Stacyjnej 14 (sygn. akt KIO 3159/20)
na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa
– Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie przy
Al. Jerozolimskich 94
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;

2.4
zasądza od wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Plutonu Torpedy 27a (sygn. akt KIO 3168/20) na rzecz wykonawcy Sprint S.A.
z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Prz
ewodniczący: ……………..……….………

……………..……….………

……………..……….………





Sygn. akt: KIO 3157/20
Sygn. akt: KIO 3159/20
Sygn. akt: KIO 3168/20

UZASADNIENIE

Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego siedzibą w Warszawie
przy Al. Jerozolimskich 94 (
dalej: „Zamawiający” lub „GITD”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na
„Dostawę stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie
skuteczności i efektywności systemu automatycznego nadzoru nad ruchem drogowym
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 079-186055.

W dniu 19 listopada
2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w ramach części od I
do III.

KIO 3157/20

W dniu 30 listopada 2020 r.
wykonawca PolCam Systems Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Plutonu Torpedy 27a
(dalej: „PolCam” lub „Odwołujący”) wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:
1)
czynność Zamawiającego, w postaci skierowania do Odwołującego, w zakresie
dotyczącym części I i III zamówienia wezwania do wyjaśnienia ceny, które to
wezwanie nie znajdowało oparcia w treści przepisów art. 90 ust.1 oraz ust. 1a pkt 1

Pzp
i było rażąco sprzeczne z ww. przepisami, nieprawidłowo sformułowane, w tym
dotknięte brakami, a także w części było niemożliwe do wykonania;
2)
czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionych przez
Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferowanej dla części I i III zamówienia,
jako nienależytych, niepełnych i/lub niezłożonych, pomimo dokonywania tej oceny w
stosunku do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w następstwie skierowania do
niego wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo
niemożliwego;
3)
czynność Zamawiającego, w postaci badania i ocenienia przedstawionej przez
Odwołującego oferty dotyczącej części I i III zamówienia, jako zawierającej rażąco
niską cenę, pomimo dokonywania oceny tej oferty bez powzięcia i sformułowania w
przesłanym Zamawiającemu wezwaniu jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego
odnośnie zaoferowanej przez Odwołującego ceny, i dokonywania tej oceny w oparciu
o
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w następstwie skierowania do niego
wezwania nieprawidłowego, sprzecznego z przepisami i częściowo niemożliwego;
i w konsekwencji
4)
czynność w postaci odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w odniesieniu do
części I i III zamówienia, w oparciu o nieprawidłowe czynności i oceny, o których
mowa wyżej w pkt 1-3;

-
i w odniesieniu do czynności Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt 1-4 zarzucał
naruszenie:
(i)
przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1
Pzp
 wskutek przeprowadzenia procedury wezwania opisanej w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a
pkt 1 Pzp
pomimo nieistnienia określonych tymi przepisami warunków
dopuszczalności prowadzenia takiej procedury,
 a także wskutek sformułowania skierowanego do Odwołującego wezwania w sposób
sprzeczny z tymi przepisami,
w szczególności bez wskazania w tym wezwaniu
„zindywidualizowanych wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny
przedstawionej przez wykon
awcę, jako ceny rażąco niskiej”;
 i w konsekwencji obciążenie w ten sposób Odwołującego konsekwencjami w postaci
odrzucenia oferty,
wynikającymi wyłącznie ze wskazanych wyżej zachowań
Zamawiającego;
(ii)
przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp,
a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, skutkujące zaniechaniem
zastosowania zasady in dubio contra proferentem do rozstrzygnięcia wynikających ze

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”) i
pozostałej dokumentacji postępowania wątpliwości i niejasności dotyczących
znaczenia (w tym przedmiotu i zakresu) pojęcia „przyłącza energetycznego”, którego
użyto w opisie przedmiotu zamówienia, a które determinuje zakres kosztów, które
należy uwzględniać w oferowanej cenie wykonania 1 mb takiego przyłącza, i które
stanowi podstawę dla oceniania zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz dla
oceniania wyjaśnień przedstawionych, w tym zakresie przez Odwołującego na
wezwanie Zamawiającego;
(iii)
przepisów art. 2 pkt 2 i 8 Pzp i z art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp,
a także przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp skutkujące dokonaniem
błędnej wykładni i oceny postanowień SIWZ” oraz błędnej wykładni treści odpowiedzi
udzielanych przez Zamawiającego wykonawcom, w szczególności w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia, który to opis odnosi się do „przyłącza elektroenergetycznego”,
polegającej w szczególności na:
 przyjęciu (nie tylko bez oparcia, ale wręcz w sposób jaskrawo sprzeczny z treścią
postanowień SIWZ, wyjaśnień udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego oraz
przepisów prawa), iż pojęcie „przyłącza energetycznego” użyte w opisie przedmiotu
zamówienia zostało przez Zamawiającego rozszerzone z stosunku do znaczenia tego
pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego i jego przepisach
wykonawczych
i w konsekwencji, że owe „przyłącze elektroenergetyczne”, za którego
wybudowanie Odwołujący zaproponował w określoną w jego ofercie cenę
jednostkową (za 1 mb), obejmuje także elementy podlegające wykonaniu w ramach
„przyłączenia do przyłącza" (którego to pojęcia Zamawiający użył w udzielonej
wykonawcom odpowiedzi);
 a w konsekwencji, na przyjęciu, że koszty wykonania m.in. wewnętrznych instalacji i
sieci elektrycznych (na odcinku od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez
przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego) nie stanowiły elementu
„dostawy” urządzeń (obejmującego także prace instalacyjne, jak o tym mowa w § 2
pkt 2 Pzp
, lecz są kosztami wykonywania samego „przyłącza” i powinny być
uwzględnione w zaoferowanej przez Odwołującego cenie jednostkowej 1 mb
przyłącza; a także
 przyjęciu, że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu należytych i kompletnych
wyjaśnień odnośnie wszystkich kosztów stanowiących podstawę kalkulacji ceny
jednostkowej
1 m
b przyłącza elektroenergetycznego, zaoferowanej przez
Odwołującego w złożonej przez niego ofercie i wskutek tego Odwołujący nie
udowodnił, iż cena ta nie jest rażąco niska; a nadto
 przyjęciu, że nie jest możliwe wykonanie przez Odwołującego, za tę cenę, objętych

zamówieniem przyłączy elektroenergetycznych, przy pokryciu związanych z tym
kosztów i zachowaniu elementu rentowności;

a nadto, odwołanie to dotyczy także kolejnych, następujących czynności i zaniechań
Zamawiającego:
5)
czynności Zamawiającego obejmującej ocenę braków, którymi dotknięta była oferta
złożona przez Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul. Jagiellończyka 26 (dalej:
„Sprint” lub „Przystępujący”) dotyczącą części II i III zamówienia, jako oczywistej
„innej omyłki” w rozumieniu przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, mogącej podlegać
p
oprawieniu przez Zamawiającego pomimo, że brak ów taką omyłką nie był, i nie
mógł zostać przez Zamawiającego poprawiony samodzielnie, lecz wymagał złożenia
przez Sprint
wyjaśnienia odnośnie tego, co zdaniem Sprint powinno zostać przez
Zamawiającego wpisane w formularzu technicznym OF.1 w pozycji 9 dla II. części
zamówienia oraz w pozycji 5 i 14 dla III, części zamówienia:
6)
czynności Zamawiającego polegającej na prowadzeniu, w oparciu o przepis art. 87
ust.1 Pzp, proc
edury wyjaśniania oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu do wady,
którą oferta była dotknięta (brak jakiegokolwiek wypełnienia pozycji wskazanych
wyżej w pkt 5, która nie stanowiła oczywistej „innej omyłki” mogącej podlegać
po
prawieniu przez Zamawiającego przez co wyjaśnianie tej oferty skutkowało nie tyle
poprawieniem oczywistej „innej omyłki” w tej ofercie, ale prowadzeniem między
Zamawiającym a Sprint negocjacji dotyczących złożonej przez tego wykonawcę
oferty dotyczącej części II i III zamówienia;
7) czynno
ści Zamawiającego polegającej na ocenie, iż wiadomość elektroniczna
przesłana mu przez Sprint za pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, o
wyrażeniu zgody na dokonane przez Zamawiającego poprawki rzekomej „innej
omyłki" (o której mowa wyżej w pkt 5) stanowiła skuteczne i zgodne z przepisem art.
89 ust. 1 pkt 7 P
zp wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego
poprawkę oferty, i to pomimo, że wiadomość nie posiada formy pisemnej ani nie
została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
8)
czynności Zamawiającego obejmującej badanie i oceny ofert dotyczących II i III
części zamówienia, skutkujących oceną oferty złożonej przez Sprint jako skutecznie
poprawionej i w konsekwencji jako zgodnej,
w zakresie dotyczącym części II i III
zam
ówienia, z treścią wymogów wynikających z SIWZ;
i w konsekwencji
9)
zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Sprint w
odniesieniu do części II i III zamówienia oraz
10)
dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Sprint w odniesieniu

do części II i III zamówienia

-
i w odniesieniu do czynności i zaniechań Zamawiającego wyszczególnionych wyżej w pkt
5)-10)
Odwołujący zarzucał naruszenie:
(iv)
naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 78
1

§ 1 i § 2 kodeksu cywilnego, oraz w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez:

 wykorzystanie przewidzianego tymi przepisami instrumentu wyjaśniania oferty do
faktycznego negocjowania i uzgad
niania treści oferty Sprint zakazanego przepisem
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
 niedopuszczalne poprawienie (wypełnianie), w ofercie złożonej przez Sprint w
odniesieniu do części II i III zamówienia, braków (niewypełnionych miejsc formularza)
nie stanowiących oczywistej „innej omyłki” w rozumieniu art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp, lecz
stanowiących braki, których samodzielne uzupełnienie przez Zamawiającego nie było
możliwe, lecz wymagało decyzji i wyjaśnień ze strony Sprint;
 zakwalifikowanie elektronicznej wiadomości przekazanej Zamawiającemu za
pośrednictwem portalu gitd.ezamawiajacy.pl, nie posiadającej formy pisemnej ani nie
podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
za prawidłowe i prawnie
skutecz
ne wyrażenie przez Sprint zgody na dokonaną przez Zamawiającego
poprawkę oferty, pomimo niezgodności formy tej wiadomości z postanowieniami pkt
4.5 Części I SIWZ oraz z przepisami art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 i § 2 k.c.;
(v)
i w konsekwencji -
naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i/lub pkt 7 Pzp w zw. z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Sprint
w zakresie dotyczącym
części II i części III zamówienia.

Wskazując na powyższe Odwołujący wnosił o:

 unieważnienie czynności badania zaoferowanych przez wykonawców cen wykonania
przyłącza elektroenergetycznego w zakresie objętym częściami I i III zamówienia,
jako dokonanych pomimo niespełnienia warunków określonych w art. 90 ust. 1 i ust.
1a pkt 1 Pzp,
 unieważnienie czynności obejmujących odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego w odniesieniu do części I i części III zamówienia;
 unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I oraz części III
zamówienia;
 unieważnienia czynności wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wykonawcę Sprint w

odniesieniu do części III, w całym zakresie tej czynności przeprowadzonej przez
Zamawiającego;
 unieważnienia czynności poprawienia „innej omyłki” w treści oferty złożonej przez
wykonawcę Sprint w odniesieniu do części III, w całym zakresie czynności
przeprowadzonej przez Zamawiającego;
 nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych
w zakresie w dotyczącym części I i części III zamówienia;
 zasądzenie na rzecz Odwołującego, od Zamawiającego albo o ile będzie to wynikać z
przepisów art. 186 ust. 10 Pzp od ewentualnego Przystępującego wnoszącego
sprze
ciw, kosztów postępowania odwoławczego, według norm przepisanych.

Ponadto, na podstawie przepisu art.190 ust. 1 i ust.3 Pzp
Odwołujący wnosił o
dopuszczenie i przeprowadzenie w postępowaniu odwoławczym dowodów:

 z „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r. sporządzonej przez dr inż. A. S. na
okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego”;
 z zeznań świadka M. Ż., na okoliczność sposobu rozumienia przez innego
wykonawcę, tj. spółkę VITRONIC Machinę Vision Polska Sp. z o.o., pojęcia
„przyłącza elektroenergetycznego opisanego w dokumentacji postępowania, i tym
samym rozumienia przez tego wykonawcę zakresu żądanych przez zamawiającego
wyjaśnień odnoście rażąco niskiej ceny.

W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że:

1. Zarzuty odnosz
ące się do oferty wykonawcy PolCam.

Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu samodzielnym przedmiotem
zamówienia nie jest wykonanie przyłączy elektroenergetycznych, lecz przedmiotem tym jest
dostawa i instalacja urządzeń pomiarowych, zaś wykonanie przyłączy elektroenergetycznych
do tych urządzeń jest robotą tylko potencjalnie mogącą uzupełniać tę dostawę i instalację (bo
sam Zamawiający wskazał na niemożność ustalenia, w ilu lokalizacjach takiej przyłącza będą
potrzebne, w ilu można będzie wykorzystać przyłącza istniejące). Zdaniem wykonawcy
PolCam potwierdzenie tego faktu ma mi
ejsce w ogłoszeniu o zamówieniu. Również cały
szereg
innych
postanowień
specyfikacji
wskazuje,
iż
wykonanie
przyłączy
elektroenergetycznych nie były zasadniczą, lecz jedynie opcjonalną częścią zamówienia
mającą dotyczyć wyłącznie tych lokalizacji urządzeń, w których nie przyłącza takie jeszcze

nie istnieją. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadawane
przez wykonawców przyznał, iż nie do końca jest wiadome, czy dla części I zamówienia
będzie konieczność budowy jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w
zakresie nie więcej niż 5% z 247 lokalizacji. Identyczna prawidłowość odnosi się do
wszystkich części zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że przez żadną ze stron/uczestników postępowania, nie jest
kwestionowana teza, iż przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie nie jest budowa 1 mb
przyłącza energetycznego. Zdaniem wykonawcy PolCam niekwestionowany jest też fakt, iż
ceny objęte złożonymi z postępowaniu ofertami są jedynie jednostkowymi cenami za
wykonanie 1 mb przyłącza, którego potrzeba wykonania nie jest pewna, i co do którego
nawet w przypadku zaistnienia w przyszłości potrzeby wykonania takiego przyłącza nie jest
możliwe na etapie tego postępowania przetargowego ani ustalenie, ilu konkretnych
lokalizacji potrzeba taka będzie dotyczyć, jakie to konkretnie lokalizacje, a co za tym idzie,
jaka będzie długość poszczególnych przyłączy, w jakim terenie będą wykonywane ani jakie
wymagania prawne (w tym związane z własnością gruntów) będą musiały być spełnione.
Ustalenia takie możliwe będą możliwe dopiero na etapie, w którym na podstawie ramowej
umowy
Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z
zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które
zostaną przez Zamawiającego skonkretyzowane dopiero w przyszłości, tj. dopiero na etapie
tego zaproszenia.
Dopiero bowiem po zdefiniowaniu przez Zamawiającego, na etapie
prowadzącym do zawarcia umów wykonawczych, konkretnych lokalizacji urządzeń
pomiarowych, możliwe będzie dokonanie oceny, czy ww. lokalizacjach tych przyłącza takie
już istnieją, czy należy je dopiero wykonać, a w przypadku konieczności ich wykonania, jaka
musi być długość i przebieg tego przyłącza. W ocenie Odwołującego dopiero na tym
przyszłym etapie zawierania umów wykonawczych (i poprzedzającego je ofertowania
dotyczącego instalacji urządzeń w skonkretyzowanych lokalizacjach) możliwe będzie
określenie „wartości przedmiotu zamówienia" i „ceny całkowitej oferty”. „Ceną całkowitą
oferty” będzie zatem dopiero zaoferowana przez wykonawcę i zaakceptowana przez
Zamawiającego cena obejmująca wszystkie składniki zamówienia (albo danej części
zamówienia objętej daną umowa wykonawczą). Zdaniem Odwołującego „ceną całkowitą
oferty” będzie dopiero ta cena, która w swoim składzie zawierać będzie przede wszystkim
cenę dostawy i instalacji urządzeń, a dodatkowo iloczyn jednostkowej stawki za 1mb, która
jest przedmiotem
postępowania w niniejszej sprawie i która zostanie ujęta w umowie
ramowej, oraz ustalonej ilości i długości niezbędnych przyłączy ustalonej dopiero na etapie
przyszłego oferowania i zawierania umów wykonawczych.

Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie, sformułowane przez
Zamawiającego żądanie złożenia przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty
(wyjaśnienia rzekomo rażąco niskiej ceny) było bezprawne, albowiem nie opierało się na
ustawowych przesłankach dopuszczających albo nakazujących wystąpienie przez
Zamawiającego z takim żądaniem. Jak to jednoznacznie wskazano w treści pisma
Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2020 r., ujęte w tym piśmie wezwanie do wyjaśnienia
zaoferowanej przez Odwołującego ceny zostało przez Zamawiającego oparte równocześnie
na dwóch przepisach przewidujących odmienne, alternatywne przesłanki badania ceny, tj. na
przepisach art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy.
Odwołujący następnie wyraził pogląd, że Zamawiający stwierdzając w swoim piśmie,
iż „cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o
ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert" popełnił zasadniczy
błąd w interpretacji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Przepis ten nie pozwala bowiem na
badanie cen jednost
kowych (nazwanych przez Zamawiającego w cytowanym wyżej
fragmencie „częściami składowymi”), lecz przez jednoznaczne sformułowanie użyte w
pierwszym zdaniu art. 90 ust. 1
a, mówi wyłącznie o badaniu „ceny całkowitej oferty", z której
wynika cena mająca podlegać takiemu badaniu.
Wykonawca PolCam wyjaśniał, że w sytuacji takiej, jak istniejąca w niniejszej
sprawie, gdzie nie wiadomo nie tylko, jaka będzie lokalizacja urządzeń i ich przyłączy, jaka
będzie ilość i długość tych przyłączy, ani czy w ogóle będą one potrzebne (skoro zamówienie
obejmuje też instalację urządzeń do przyłączy już istniejących w potencjalnych
lokalizacjach), to łączna cena za cześć zamówienia obejmująca wykonanie przyłączy może
wynosić od zera (gdy przyłącza już istnieją we wszystkich lokalizacjach, które zostaną w
przyszłości wskazane przez Zamawiającego) aż do kwoty będącej iloczynem liczby
iloczynem liczb 39x2 (maksymalna ilość lokalizacji, w których będą montowane urządzenia
objęte częścią II postępowania) oraz liczby 500 (szacowana maksymalna długość jednego
przyłącza). Skoro tak, to przy liczbie potrzebnych przyłączy wynoszącej zero, co w świetle
zapisów SIWZ i wyjaśnień Zamawiającego jest wszak możliwe, żadna cena zaoferowana
przez wykon
awcę za wykonanie takich potencjalnych przyłączy nie będzie mogła być uznana
za niska (
a tym bardziej za rażąco niska). Zdaniem Odwołującego jest to kolejnym
argumentem wskazującym na to, że badanie cen składników czy też cen jednostkowych,
składających się na cenę łączną oferty jest możliwe tylko z perspektywy „ceny całkowitej
oferty” i dla potrzeb oceny tej „ceny całkowitej”, a zatem ocena takich cen jednostkowych nie
może następować do czasu, gdy „cena całkowita” oferty jest znana, tj. do czasu, gdy znane
są wszystkie parametry pozwalające na ocenę „ceny całkowitej oferty” ( potrzeba wykonania
przyłączy, ich ilości, lokalizacje, długości i przebiegi).

Odwołujący podnosił, że żądanie przedstawienia przez niego wyjaśnień dotyczących
jednostkowej ceny 1mb
wykonania przyłącza elektroenergetycznego nie mogło być oparte
na wskazanym przez Zamawiającego przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, albowiem przepis
ten może znajdować zastosowanie wyłącznie do badania „ceny całkowitej oferty” w
rozpoznawanej sprawie nieznanej
i niemożliwej do zdefiniowania. Odwołujący stał na
stanowisku, że w tej sytuacji, wobec niedopuszczalności oparcia żądania Zamawiającego na
przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp, żądanie udzielenia wyjaśnień oparte na takiej podstawie
prawnej nie mogło wywoływać dla Odwołującego skutków prawnych, tj. nie mogło skutkować
obowiązkiem wykazania przez Odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena jednostkowa
dotycząca tylko drobnej, opcjonalnej części przedmiotu zamówienia, nie była rażąco niska, a
w konsekwencji nie może stanowić podstawy do uznania udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień za nienależyte, i skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego.
W odniesieniu do za
sadności wezwania wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca wyjaśniał, że o ile bowiem, w piśmie 29 czerwca
2020r., w którym skierowano do Odwołującego takie wezwanie, wskazany został przez
Zamawiającego przepis art. 90 ust.1 Pzp, to jednak Zamawiający nie wyjaśnił w tym piśmie,
jakie to przesłanki uzasadniają w jego ocenie zastosowanie ww. przepisu i na czym polegają
„zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do elementów ceny przedstawionej
przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, a więc dlaczego cena opłaty transakcyjnej
została wyliczona w taki a nie inny sposób powinna być skonkretyzowana co do tych
wątpliwości”. W treści tego pisma Zamawiający stwierdził jedynie, że przedmiotowe
wezwanie kieruje „Z uwagi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części
składowe, jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.” Taki opis przyczyn wezwania nawiązuje wyłącznie do treści przywołanego w tym
piśmie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, natomiast nie odnosi się do drugiego z
przywołanych w tym wezwaniu przepisów, tj. do art. 90 ust.1 Pzp, co samo w sobie zdaje się
uzasad
niać zarzut, iż ów przepis Zamawiający powołał schematycznie, rutynowo, sam nie
potrafiąc dokonać subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy do tego właśnie przepisu.
W opinii Odwołującego brak uzasadnienia przez Zamawiającego, w skierowanym do niego
wezwaniu, jaki jest zakres wątpliwości powziętych przez Zamawiającego, tj. w jaki sposób
zaoferowana przez w
ykonawcę cena wyczerpuje hipotezę powołanego w tym wezwaniu
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, posiada zatem fundamentalne znaczenie dla oceny
prawidłowości zaskarżonych czynności Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego to
uchybienie
stanowi samodzielną przesłankę przesądzającą o niedopuszczalności odrzucenia
oferty Odwołującego na wskazanych wyżej podstawach prawnych, to jednak z daleko
posuniętej ostrożności procesowej dla pełnego zobrazowania prawnej bezskuteczności
prowadzonej przez Zamawiającego procedury wezwania, w tym miejscu należy wskazać, że

nawet w przypadku, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego uchybienia i w wezwaniu (albo
jego p
onowieniu) przedstawił zindywidualizowane wątpliwości Zamawiającego co do
elementów ceny przedstawionej przez wykonawcę, jako ceny rażąco niskiej, to stosowana
przez niego procedura wezwania i tak byłaby pozbawiona podstawy prawnej, co stanowi
dodatkową, alternatywną przesłankę uzasadniającą zarzut rażącego naruszenia przepisu art.
90 ust 1 i 3 Pzp i art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp
przez Zamawiającego przy kierowaniu do
Odwołującego wezwania, i w konsekwencji przy stosowaniu przewidzianej tymi przepisami
sankcji
od
rzucenia oferty Odwołującego, pomimo niedopuszczalności wzywania
Odwołującego do wyjaśniania zaoferowanej ceny jednostkowej. Zdaniem Odwołującego
w
ynika to z faktu, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie wyczerpuje nie tylko hipotezy
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 P
zp ale nie wyczerpuje też hipotezy przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
uniemożliwiając zastosowanie tego przepisu w tej sprawie.
Wykonawca PolCam
wyjaśniał, że o ile zatem oczywista jest, co do zasady,
dopuszczalność badania przez Zamawiającego cen jednostkowych, o tyle - w oparciu
przepis art. 90 ust.1 Pzp
ocena tych cen jednostkowych może być dokonywana wyłącznie w
korelacji z „cena całkowita, obejmującą cały przedmiot zamówienia". Innymi słowy -
dokonywanie oceny takiej ceny jednostkowej jest możliwe tylko pod warunkiem, że istnieje
już możliwość określenia „ceny całkowitej, obejmującej cały przedmiot zamówienia”.
Powyższa konkluzja nie wymaga rozważań o wysokim stopniu abstrakcyjności, wręcz
przeciwnie, konkluzja taka wynika z najprostszej, gramatyc
znej wykładni pierwszego zdania
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp. C
zyli „cena jednostkowa” pobocznego świadczenia hipotetycznie
objętego zamówieniem obejmującym też różne inne świadczenia (jak cena 1 mb przyłącza,
które może, ale nie musi być wykonywane, w zależności od docelowego ustalenia lokalizacji
urządzeń) w przyszłości może stać się „częścią składową” zaoferowanej ceny, ale na
obecnym etapie postępowania sama w sobie nie jest „zaoferowaną ceną”, o której mowa w
pierwszym zdaniu art. 90 ust.1 P
zp. Taką częścią składową „zaoferowanej ceny” owa cena
jednostkowa mogłaby się jednak stać dopiero w momencie zaistnienia (zdefiniowania,
ustalenia) „zaoferowanej ceny” „całości przedmiotu zamówienia”. Dopóki bowiem nie można
mówić o istnieniu „zaoferowanej ceny” (dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” czyli, w
warunkach niniejszej sprawy, ceny obejmującej wszystkie składniki zamówienia wskazane w
pkt 2.4 SIWZ, w ramach części zamówienia objętej daną umowa wykonawczą), to nie można
też wysnuć wniosku i istnieniu jakichś „części składowych” owej „zaoferowanej ceny”
dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero w przyszłości,
gdy Zamawiający zwróci się do wykonawców, z którymi owe umowy ramowe zawrze, z
zaproszeniem do składania ofert na dostawę i instalację urządzeń w lokalizacjach, które
zostaną przez Zamawiającego dopiero wówczas skonkretyzowane, wykonawcy będą mogli
zaoferować zsumowane ceny wykonania wszystkich świadczeń objętych danym

zamówieniem (daną umowa wykonawczą). I dopiero wówczas można będzie mówić o
istnieniu „zaoferowanej ceny” dotyczącej „całości przedmiotu zamówienia” (całości objętej
daną umową wykonawczą). I dopiero wtedy, mając wiedzę o potrzebie wykonania określonej
ilości przyłączy do określonych lokalizacji (albo o braku takiej potrzeby, jeśli wdanych
lokalizacjach istnieją już wcześniej zbudowane przyłącza), można będzie określić, w jakiej
relacji „część składowa” obejmująca cenę wykonania przyłączy pozostaje do „zaoferowanej
ceny” całego zamówienia i do możliwości jego wykonania. Zależnie bowiem od tego, czy
potrzeba wykonania przyłączy w ogóle zaistnieje, ilu lokalizacji będzie to dotyczyć, jaka
będzie długość koniecznych przyłączy i warunki terenowe ich wykonania itd.), „część
składowa” zaoferowanej wówczas ceny całego zamówienia może wynosić np. zero w
przypadku, gdy we wszystkich lokalizacjach urządzenia będą podłączane do już istniejących
przyłączy elektroenergetycznych, na którą to możliwość Zamawiający wprost wskazuje
zarówno w treści SIWZ, jak i w treści udzielanych wykonawcom wyjaśnień, z których wynika,
że wybrany wykonawca będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować
stacjonarne
urządzenie rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie
rejestrujące) i przyłączyć się do istniejącego przyłącza elektroenergetycznego.
Odwołujący stwierdził, że skoro ww. całkowicie możliwych sytuacjach nie byłoby
dopuszczalne badanie jednostkowej ceny przyłącza (1 mb) w oparciu o przepis art. 90 ust. 1
(a tym bardziej ust. 1a pkt 1 Pzp), to nie jest dopuszczalne badanie tej jednostkowej ceny, na
tych podstawach, już w chwili obecnej. Mogłoby to bowiem skutkować odrzuceniem oferty
zawierającej cenę jednostkową przyłącza, która w przyszłości (w razie jej nieodrzucenia) - na
etapie konkretyzowania lokalizacji (a co za tym idzie -
konkretyzowania potrzeby, ilości,
długości i innych cech potrzebnych nowych przyłączy) - mogłaby tworzyć zerową albo
„nieistotną” (w rozumieniu pierwszego zdania art. 90 ust.1 Pzp) „część składową”
„zaoferowanej ceny” całego zamówienia (jego części objętej daną umową wykonawczą). W
ocenie wykonawcy PolCam i
stotności owej ceny jednostkowej nie można ocenić już na
obecnym etapie postępowania. W okolicznościach sprawy, dla oceny tej istotności owej ceny
jednostkowej przesądzającego znaczenia nie ma waga, jaka w warunkach postępowania
Zamawiający przypisał tej cenie. Waga ta służy jedynie wzajemnemu porównaniu
jednostkowych cen zaoferowanych p
rzez poszczególnych wykonawców wyłącznie dla
potrzeb ustalenia kolejności złożonych przez nich ofert.
Ko
lejno Odwołujący odnosił się do złożony wyjaśnień wskazując, że nawet w
przypadku, gdyby można było traktować je za niedostateczne (czemu Odwołujący oponuje),
to ich niedostateczność zdaniem Odwołującego nie mogła by skutkować odrzuceniem jego
oferty, albowiem wskazana w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp sankcja
odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z poprzedzająca ją procedurą wezwania,

uregulowaną w art. 90 ust.1 i 1a Pzp. Innymi słowy, dopuszczalność i prawidłowość
wezwania opartego na tych przepisach
jest warunkiem, od którego uzależnione jest
dokonywanie oceny zachowań Odwołującego (tj. złożenia lub niezłożenia wyjaśnień, ich
wystarczalności itd.). Jeżeli wezwanie było niedopuszczalne, to wezwanie to nie wywołało
skutków prawnych, zatem po stronie Odwołującego nie powstał obowiązek złożenia
wyjaśnień i udowodnienia, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro tak,
to w opinii wykonawcy PolCam
nie jest możliwe zastosowanie wobec jego oferty sankcji
odrzucenia. Następnie Odwołujący wskazywał, że już w swoich wyjaśnieniach dla
Zamawiającego formułował zarzuty odnośnie dopuszczalności wzywania go do
przedstawienia wyjaśnień cenowych, to jednak Zamawiający niejako automatycznie i bez
jakiejkolwiek analizy uznał, że żądanie takich wyjaśnień było jednak dopuszczalne.
Nast
ępnie Odwołujący stwierdził, iż brak jest rażąco niskiej ceny w jego ofercie i
wskazał na należytość swoich wyjaśnień. Odwoływał się do oceny użytego w SIWZ pojęcia
„przyłącza elektroenergetycznego” wykonanie, których to przyłączy może stanowić jeden z
elementów zamówienia opisanego w szczególności w pkt 2.4 SIWZ. Dokonując interpretacji
owego pojęcia Odwołujący stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie pojęcie to musi być
interpretowane w sposób odpowiadający jego powszechnemu rozumieniu opartemu na
praktyce wykonywania takich przyłączy oraz na jednoznacznych przepisach Prawa
energetycznego (i przepisach wykonawczych), natomiast pojęcie to nie może być
interpretowane w sposób poszerzony.
Odwołujący stał na stanowisku, że żaden z zapisów SIWZ (w tym opis przedmiotu
zamówienia), jak też żadna z odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego
nie wskazywała, ani nawet nie sugerowała, aby użyte przez Zamawiającego w dokumentacji
postępowania sformułowanie „przyłącze elektroenergetyczne” miało być rozumiane w
sposób odbiegający od tego, które wynika z owej praktyki i przepisów. Zdaniem wykonawcy
PolCam t
aka sugestia nie płynie w szczególności w treści odpowiedzi na pytanie 4
sformułowanej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 29 kwietnia 2020 r., w której to
odpowiedzi Zamawiaj
ący wskazał jedynie na rodzajowy zakres świadczeń związanych z
wykonywaniem przyłącza, których wykonanie i koszt leżeć będzie po stronie wybranego
wykonawcy. Zdaniem wykonawcy PolCam wyni
kające z powyższej odpowiedzi
Zamawiającego konkluzje nie mogą prowadzić do tworzenia nowej definicji przyłącza,
całkowicie oderwanej tego wyjaśnienia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego w treści
tego wyjaśnienia Zamawiający dwukrotnie posłużył się pojęciem „przyłącza”, tj. „długość
przyłącza" oraz „koszty dokumentacji projektowej przyłącza”. W opinii wykonawcy PolCam
rodzi to oczywistą konkluzję, że owe wyjaśnienie nie może być interpretowane jako definicja
albo inny opis „pojęcia przyłącza”. Zgodnie bowiem z elementarnymi zasadami logiki,

definicja albo opis, wyjaśniające znaczenie danego pojęcia, w swojej treści nie mogą się
posługiwać tym pojęciem, którego wyjaśnieniu ta definicja/opis ma służyć.
Zdaniem Odwołującego odpowiedź udzielona przez Zamawiającego nie opisuje
samego pojęcia „przyłącza", a jedynie wskazuje (przy dwukrotnym użyciu pojęcia „przyłącze”
w samej treści tego wyjaśnienia), że koszt wykonania przyłącza obejmował będzie wszystkie
czynności i koszty, które z realizacją takiego przyłącza będą się wiązać. Wyjaśnienie to
wskazuje zatem jedynie na zakres rodzajowy (i koszt) czynności składających się na
wykonanie każdego metra bieżącego przyłączą - ale nie definiuje, jaki to odcinek linii
elektroenergetycznej doprowadzającej energię do urządzeń pomiarowych jest uznawany za
„przyłącze”. Innymi słowy, wyjaśnienie to nie wyjaśnia, że za przyłącze uważa się
linię/odcinek linii zaczynający się i kończący w określonych miejscach („punktach
rozgraniczenia”, jak to operatorzy elektroenergetycznych sieci przesyłowych określają w
zawieranych przez nie umowach przyłączeniowych). Wyjaśnienie to wskazuje jedynie, że
jeżeli dany fragment linii stanowi przyłącze, to koszt (i zryczałtowana cena) wykonania tego
fragmentu powinna obejmować wszystkie rodzaje czynności i kosztów wskazanych w tym
wyjaśnieniu.
Odwołujący stwierdził, że oczywiste jest, iż z przywołanego wyżej fragmentu
odpowiedzi Zamawiającego nie wynika żadna dyrektywa (ani chociażby sugestia), by pojęciu
„przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji cenie jednostkowej 1 mb przyłącza)
nadawać znaczenie odmienne, w szczególności szersze od tego, jakie wynika z przepisów
prawa i rynkowej praktyki. Zgodnie z tą odpowiedzią Zamawiającego, cena jednostkowa
miała być po zryczałtowana i kompletna, to jest obejmować wszystkie czynności i koszty
niezbędne dla wykonania 1mb przyłącza. Ale to jeszcze nie wskazuje zakresu (rozciągłości,
długości, końcowych
punktów)
pojęcia
przyłącza,
tj.
nie
wyjaśnia, których
elementów/odcinków linii elektroenergetycznej ta cena ma znajdować zastosowanie, tzn. jaki
odcinek danej linii stanowi „przyłącze elektroenergetyczne”, do którego cena ta ma być
stosowana.
Odwołujący odnosił się również do wyjaśnień udzielonych wykonawcom przez
Zamawiającego odpowiedziach z 12 i 18.05.2020 r. Jego zdaniem żaden fragment tych
odpowiedzi nie definiuje ani nawet nie opisuje pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego”.
W
szystkie te odpowiedzi odnoszą się jedynie do rodzajowego zakresu czynności i kosztów,
które będzie musiał ponieść wykonawca przyłącza, i które musi pokrywać zaoferowane przez
niego cena. Żadna z tych odpowiedzi nie wskazuje natomiast co będzie się uważać za owe
„przyłącze elektroenergetyczne”.
Kolejno wykonawca PolC
am odnosił się również odpowiedzi Zamawiającego na
zadane pytania
zwracając uwagę na bardzo istotne ich brzmienie, w szczególności na pyt 11

z dnia 12.05.2020 r. Jego zdaniem ww. o
dpowiedź zupełnie nie wskazuje, co należy
rozumieć przez „przyłącze elektroenergetyczne”, to jednak daje jednoznaczną wskazówkę,
czego to poj
ęcie na pewno nie obejmuje. Z tego wyjaśnienia zadaniem Odwołującego
wynika,
że sam Zamawiający zajmował i wyrażał stanowisko, iż „przyłącze
elektroenergetyczne”, to jest ten element linii elektroenergetycznej, do której urządzenia się
„przyłącza”.
Argumen
tował,
że
„przyłączenie”
urządzeń
„do
przyłącza
elektroenergetycznego” musi nastąpić bez względu na to, która ze wskazanych w tym
wyjaśnieniu opcji zachodzi w danej lokalizacji, tj. czy jest to przyłączenia urządzenia „do
istniejącego przyłącza elektroenergetycznego”, czy też do takiego przyłącza
elektroenergetycznego, które wykonawca ma dopiero „zaprojektować, uzgodnić i wykonać”.
Oznacza to, że „przyłącze”, to nie każdy element całego „kabla” łączącego urządzenie z
dostawcą albo nawet wytwórcą energii elektrycznej, lecz tylko ten fragment, do którego
dopiero następuje „przyłączenie” urządzenia. Zdaniem Odwołującego ww. przyłączenie nie
jest zatem elementem „przyłącza”, lecz elementem „dostawy i instalacji urządzenia”.
Rozumienie odmienne byłoby dotknięte logicznym zarzutem reductio ad absurdum. Jeśli
bowiem świadczenia (w tym prace, materiały, narzędzia, sprzęt itd.) stanowiące czynność
„przyłączenia” i wyniki tych prac (w tym kable i linie wewnętrzne, instalacyjne, jak np.
wewnętrzna instalacja na działce albo w budynku, przyłączana do „przyłącza” stanowiącego
element sieci przesyłowej przedsiębiorstw energetycznych operatorów) miały być rozumiane
jako element samego „przyłącza”, to w konsekwencji w ogóle nie można byłoby mówić
„przyłączeniu do przyłącza”, o którym Zamawiający wspomniał w omawianej tu odpowiedzi.
Gdyby takie kable/linie wewnętrzne (instalacyjne) miały stanowić „przyłącze”, to wówczas ich
wykonywanie nie mogłoby być nazywane „przyłączeniem do przyłącza" (w tym przypadku nie
można rzeczy przyłączyć do samej siebie). Co więcej, w takim przypadku wykonawca nie
byłby w ogóle zobowiązany do ich wykonywania takich czynności instalacyjnych, jeżeli w
danej
lokalizacji
wskazanej
w
przyszłości
przez
Zamawiającego,
przyłącze
elektroenergetyczne już istnieje. W takim bowiem wypadku nie ma obowiązku wykonywania
nowego przyłącza. Gdyby zatem pojęcie „przyłącza” to obejmowało także świadczenia
instalacyjne (w tym kable stanowiące element sieci wewnętrznej, instalacyjnej), to tam, gdzie
przyłącze już istnieje, nie było by obowiązku wykonywania nowego „przyłącza" (czyli także i
linii wewnętrznych, gdyby uznawać je za element „przyłącza”).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający jasno wskazał, że „przyłączenia” (czyli prac
instalacyjnych, także z zakresie wewnętrznych instalacji elektrycznej) oczekuje w każdym
przypadku
niezależnie od tego, czy jest to przyłączenie do „przyłącza” istniejącego, czy
nowego, to jasno wskazał też, iż owe przyłączenie (i wszystkie świadczenia, w tym instalacje
stanowiąc czynność takiego przyłączenia) nie są „przyłączem” ani „budową przyłącza”, o
których mowa w SIWZ i w wielu odpowiedziach Zamawiającego.

Wykonawca PolC
am stał na stanowisku, że oczywistym jest, iż wszystkie prace i
świadczenia wykonawcy, które składać się mają na czynność „przyłączenia do przyłącza”,
nie stanow
ią wykonania samego przyłącza, lecz są pracami instalacyjnymi i podlegają
wykonaniu nawet w przypadku, gdy samo „przyłącze” (do którego następuje to
„przyłączenie”) już istnieje i nie wymaga budowy.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający kilkukrotnie mówi o „budowie
przyłączy”, jak też odróżnia pojęcie „przyłączenia” od pojęcia „przyłącza” to treść SIWZ oraz
przepisów prawa jednoznacznie wskazuje, że budowa „przyłącza” nie może być
utożsamiana z wykonywaniem „przyłączenia”, albowiem owe przyłączenie stanowi prace
instalacyjne (co obejmuje także wewnętrzne instalacje elektryczne pomiędzy urządzeniem a
„przyłączem”) zaś takich świadczeń instalacyjnych, stanowiących element „dostawy” (w
rozumieniu art. 2 pkt 2 Pzp) nie
uważa się za „budowę” (art. 2 pkt 8 Pzp), którym to pojęciem
Zamawiający posługuje się do odniesieniu do „przyłączy” mających stanowić składnik
przedmiotu zamówienia. Takie jest właśnie właściwe rozumienie pojęcia „przyłącza”, i to
pojęcie powszechne, a nie odosobnione. Wykonawca PolCam odwoływał się do
po
twierdzającej tę interpretację prywatnej „Opinii specjalistycznej” z dnia 17.11.2020 r.
sporządzonej dla Odwołującego przez dr inż. A. S. .
Jego zdaniem
powyższe okoliczności jasno wskazują, iż dokonując zaskarżonych
czynności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego dotyczącej części I i III
zamówienia, Zamawiający popełnił rażące błędy w ustaleniach faktycznych przyjętych za
podstawę tych czynności co skutkowało bezprawnym bo sprzecznym z przepisami art. 2 pkt
2 i 8 Pzp, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 P
zp odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Odwołującego w odniesieniu do
części I oraz III zamówienia.
Kolejno
Odwołujący stwierdził, że istotne jest również, iż w przypadku, gdy zapisy
SIWZ i odpowiedzi form
ułowane przez Zamawiającego nie są jednoznaczne i całkowicie
jasne, to istnieje obowiązek stosowania zasady in dubio contra proferentem. Odwołujący
zwracał uwagę, że zasada powyższa nie ulega ograniczeniu ani wyłączeniu wskutek tego, iż
wykonawca ma prawo żądać od Zamawiającego wyjaśnienia niezrozumiałej,
niejednoznacznej albo nieścisłej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W tym kontekście wskazywał, iż w różni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu
zwracali się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi mających pomóc im w rozdzieleniu
dostawy urządzeń i ich instalacji (czyli „przyłączenia do przyłącza”) od wykonania samego
„przyłącza” (czyli pomóc im w zrozumieniu, czym to „przyłącze” jest). I w udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi (tj. w odpowiedzi na pytanie 4 - wyjaśnienia z 29.04.2020r.),
Zamawiający przez użycie „przyłączenie do przyłącza” wskazał na odrębność tych pojęć,

czyli oddzielił „przyłączenie” (obejmujące także wykonanie instalacji wewnętrznej, czyli
odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane przez przedsiębiorstwo energetyczne do
urządzenia rejestrującego) od „budową przyłącza” (do którego owe urządzenia i ów „kabel”
instalacyj
ny mają być „przyłączane’). Nawet zatem w przypadku, gdyby przywołaną wyżej
odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r. traktować jako
nieścisła albo niejednoznaczną (w konsekwencji budzącą wątpliwości), to wykonawca nie był
zobowiązany, aby w dopytywać o to samo zagadnienia, co do którego Zamawiający się już
wypowiedział. W ocenie PolCam takie kolejne i kolejne dopytywanie byłoby
bezprzedmiotowe, albowiem nie prowadziłoby do uzyskania od Zamawiającego odpowiedzi
bardziej precyzyjnej i jedno
znacznej. Wynika to z faktu, iż Zamawiający otrzymał od
wykonawców kolejne pytanie w tym przedmiocie, co pokazuje, że wykonawcy nie uznawali
odpowiedzi z dnia 29 kwietnia 2020
r. za dostatecznie jasne, i dążyli do uzyskania od
Zamawiającego wyjaśnienia jaśniejszego i bardziej precyzyjnego. Jednakże, na owe kolejne
pytanie dotyczące tego zagadnienia (tj. „na pytanie 2 (odpowiedzi z 18.05.2020 r.”)
Zamawiający lakonicznie odpowiedział, iż „podtrzymuje zapisy SWIZ i odsyła do odpowiedzi
na pytanie nr 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r.
”. Zdaniem Odwołującego skoro w owej, kolejnej już
odpowiedzi, Zamawiający na nie zadał sobie trudu poszerzenia i doprecyzowania swojego
wcześniejszego wyjaśnienia w tym przedmiocie, odwołując się do SIWZ i swojej
wcześniejszej odpowiedzi to jest oczywistym, że dalsze dopytywanie go o to (w tym przez
Odwołującego) nie mogło skutkować rozjaśnieniem ewentualnych niejasności postanowień
SIWZ i treści wcześniejszej odpowiedzi Zamawiającego.

Odwołujący stwierdził, że gdyby hipotetycznie przyjąć, iż znaczenie użytego przez
Zamawiającego pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (determinujące też ocenę
prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania 1 mb takiego przyłącza) było przynajmniej
niejednoznaczne i niejasne, to rozstrzygnięcie przez Zamawiającego tych wątpliwości w
sposób skutkujący odrzuceniem oferty Odwołującego musiałoby być uznane za rażące
naruszenie w szczególności przepisów art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp, skutkujące
też naruszeniem w szczególności przepisów art. 89 ust.1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp (i to
nawet w przypadku, gdyby w niniejszej sprawie co do zasady
dopuszczalne było stosowanie
w
tym przypadku procedury wyjaśniania ceny opisanej w przywołanych przez
Zamawiającego przepisach art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 Pzp i gdyby procedurę tę
prawidłowo przeprowadzono.
Wykonawca PolC
am podnosił, że o potencjalnej niejasności i niejednoznaczności
treści SIWZ i odpowiedzi udzielanych wykonawcom przez Zamawiającego, w zakresie
wpływającym na ocenę pojęcia „przyłącza elektroenergetycznego” (a w konsekwencji na
ocenę wielkości kosztów wykonania przyłącza, które należało uwzględnić pry kalkulowaniu

jednostkowej ceny za wykonanie 1
mb takiego przyłącza), przemawiać może także i fakt, iż
znaczenie tego pojęcia było odmienne u różnych wykonawców uczestniczących w
przedmiotowym postępowaniu w szczególności, pojęcie to było interpretowane w odmienny
sposób przez Odwołującego, przez Sprint oraz przez VITRONIC Machinę Vision Polska Sp.
z o.o.
Kolejno Odwołujący - wobec zaprezentowanej argumentacji - stwierdził, że
bezzasadne byłoby też stanowisko o nienależytości i niekompletności wyjaśnień złożonych
Zamawiającemu przez Odwołującego odnośnie ceny jednostkowej 1 mb przyłącza
elektroenergetycznego, zaoferowanej przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie.
Przy kalkulacji oferowanej ceny wykonania 1
mb „przyłącza”, Odwołujący nie był bowiem
zobowiązany do uwzględniania (ani w zaoferowanej cenie, ani w wyjaśnieniach dla
Zamawiającego nawet gdyby wezwania do ich złożenia było poprawne) oraz do
szczegółowego wyjaśniania Zamawiającemu, kosztów takich, jak zakup materiałów (m.in.
kable zasilające, rury osłonowe, studnia); - Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z
zabezpieczeniem; przewierty); - Projektowanie
(projekty TOR na czas robót; projekty tras
kablowych; obsługa geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne); - Robocizna (m.in. układanie rur
osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla energetycznego; odtworzenie
nawierzchni); - koszty kontraktowe; -
Koszty pośrednie". Zgodnie bowiem z taryfami
obowiązującymi u przedsiębiorstw energetycznych (operatorów publicznych sieci
elektroenergetycznych), pobierane przez nich opłaty przyłączeniowe obejmują pełne
(wszystkie, kompletne) koszty wykonania kompletnych „przyłączy”, zaś elementem przyłącza
nie
są elementy i świadczenia stanowiące „przyłączenie do przyłącza” (czyli koszty
wy
konania instalacji wewnętrznej, tj. odcinka od skrzynki kończącej przyłącze wykonane
przez przedsiębiorstwo energetyczne do urządzenia rejestrującego), to oznacza, że koszt
owej opłaty przyłączeniowej (ponoszonej przez wykonawcę na rzecz wykonującego
przyłącze przedsiębiorstwa energetycznego będącego operatorem publicznej sieci
elektroenergetycznej) niemal wyczerpuje koszty wykonania takiego przyłącza. Wynika to z
postan
owień odpowiednio pkt 5.13 (str. 30) taryfy Tauron Dystrybucja SA oraz pkt. 4.13 (str.
38) taryfy PGE Dystrybucja S.A.
Odwołujący stwierdził, że zawarte w wyjaśnieniach wyliczenia oparte na
zapewnionych przez ustawodawcę warunkach równego dostępu do sieci energetycznej i są
realistyczne. Zwracał uwagę, iż owe taryfy (i ujęte w nich stawki opłat przyłączeniowych)
opierają się na treści przepisu art. 7 ust. 8 pkt 1 Prawa energetycznego, z którego wynika, iż
opłata przyłączeniowa jest pochodną „rzeczywistych nakładów” poniesionych przez
przedsiębiorstwo energetyczne (operatora sieci) w celu przyłączenia podmiotu
przyłączanego do sieci elektroenergetycznej. Oznacza to, że ustalone w taryfach stawki

musiały, zostać skalkulowane w sposób realistyczny, uwzględniający „rzeczywiste nakłady”
(czyli wszystkie te, bez których poniesienia, takie przyłączenie nastąpić nie może, a zatem i
wszystkie rzeczywiste nakłady związane z budową „przyłącza elektroenergetycznego” do
którego nastąpić ma przyłączenie wewnętrznych instalacji podmiotu przyłączanego). Zatem
stawki z taryf zawierają wszelkie czynności i koszty niezbędne do realizacji przyłącza przez
zobowiązane do tego przedsiębiorstwa energetyczne. Odwołujący uznawał, że w tym
kontekście nie można stwierdzić, że nie udzielił Zamawiającemu należytych, wyczerpujących
wyjaśnień odnośnie kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wykonania 1 mb przyłącza, i
że nie wykazał, iż cena ta nie jest rażąco niska, zatem nie może być mowy o odrzuceniu
oferty Odwołującego dotyczącej części I i III zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie miał obowiązku kalkulowania i ujmowania kosztów
wykonania owej instalacji wewnętrznej (kabla ze skrzynki do urządzenia rejestrującego) w
zaoferowanej cenie „przyłącza elektroenergetycznego”, w którego skład owa wewnętrzna
instalacja nie wchodzi. Nie miał te obowiązku ujęcia kosztów wykonania takiej instalacji
wewnętrznej (wykonywanej jak wyraźnie napisał Zamawiający dopiero w ramach
„przyłączenia do przyłącza”) w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach „rażąco niskiej
ceny".
Wykonawca PolCam
podtrzymywał, że w treści złożonych Zamawiającemu wyjaśnień
szczegółowo omówił przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny 1 mb „przyłącza”
wynikający z taryf w/w przedsiębiorstw energetycznych. Jedynie tytułem przypomnienia
wskazywał, iż w zaoferowanej przez Odwołującego cenie (dotyczącej wykonania 1 mb
przyłącza) ujęto koszt ponoszony przez Odwołującego na rzecz przedsiębiorstw
energetycznych, obejmujący kompletne wykonanie przez te przedsiębiorstwa takich
przyłączy - wynoszący odpowiednio 20,21 zł., (w przypadku PGE) i 20,18 zł. (w przypadku
Tauron).
Oznacza to, że między wskazanym wyżej kosztem „opłaty przyłączeniowej”, czyli
opłaty obejmującej wykonanie 1 mb kompletnego „przyłącza", a ceną wykonania 1 mb
przyłącza zaoferowaną przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu, pozostaje jeszcze
nadwyżka w kwocie ok. 80 zł. netto za 1 mb. Jego zdaniem już w tym kontekście oczywistym
być musi, iż taka jednostkowa marża (mająca pokryć koszty ograniczonych czynności
organizacyj
nych związanych z zawarciem z przedsiębiorstwami, energetycznymi umów o
wykonanie przyłączy) jest nieporównywalnie większa od samego jednostkowego kosztu
wykonania przez przedsiębiorstwa energetyczne owych przyłączy (gdzie owe wykonanie
obejmuje znacznie w
ięcej czynności znacznie bardziej kosztochłonnych dla przedsiębiorstw
energetycznych, niż czynności wykonywane przez zlecającego mu tę budowę przyłączy
Odwołującego). Już z tego porównania wynika, iż nie mogły zaistnieć żadne wątpliwości
odnośnie możliwości objęcia ta marżą zarówno kosztów pośrednich budowy przyłączy, jak i

elementu zysku dla Odwołującego. Z nadwyżki tej Odwołujący nie musi zatem pokrywać
niemal żadnych kosztów dodatkowych. Koniecznością będzie oczywiście poniesienie przez
Odwołującego takich dodatkowych kosztów ale nie w odniesieniu do budowy „przyłącza”,
lecz dopiero na etapie wykonywania „przyłączenia do przyłącza”, tj. świadczeń obejmujących
dokonani
e dostawy i instalacji urządzeń. Zatem dopiero na etapie zbierania przez
Zamawiającego w przyszłości ofert, na których podstawie zawierane będą z wykonawcami
umowy wykonawcze, Zamawiający zobowiązany będzie uwzględnić wszystkie (nawet drobne
i poboczne) rodzaje kosztów, o ile będą one mieć zastosowanie do owej dostawy i instalacji
urządzeń (w tym do wykonania wewnętrznej instalacji elektrycznej służącej wskazanemu
przez „przyłączeniu do przyłącza”, a nie stanowiącej samego „przyłącza”). W tej sytuacji, owe
koszty rodzajowo wyspecyfikowane w odwołaniu, a dotyczące wykonania instalacji
wewnętrznej w ramach „przyłączenia urządzeń do przyłącza” nie tylko muszą, ale i nie mogą
być ujmowane w cenie, która została przez Odwołującego zaoferowana na obecnym etapie
postępowania. Cena ta nie została zaoferowana za wykonanie „przyłączenia” urządzeń „do
przy
łącza” (czyli „przyłączenia” będącego czynnością instalacyjną), lecz cena ta dotyczy
wyłącznie budowy poprawnie rozumianego „przyłącza". Z tej to przyczyny Odwołujący, w
udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach jasno podkreślił, że „różnica pomiędzy
zaofero
waną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest wystarczająca, aby zapewnić
odpowiednią obsługę administracyjno - techniczną oraz wypracować na powyższym
zagadnieniu zysk”, zatem kwestii istnienia kosztów pośrednich nie pominął, ale dotyczące ich
wyjaśnienie sformułował w zakresie, który był możliwy. Odwołujący uznawał, że wytłumaczył
całość zaoferowanej ceny jednostkowej, szczegółowo, konkretnie i w sposób oparty na
dowodach (taryfy) i obliczeniach podając wartość jednego z dwóch składników ceny (tego,
dla którego obliczenia istniały podstawy), natomiast w zakresie, w którym nie było możliwe
ścisłe wyspecyfikowanie kosztów pośrednich (do dzisiaj, nieznanych i niemożliwych do
wylicze
nia), koszty owe uzasadnił w świetle wielkości założonej marży ujęte w zaoferowanej
Zamawiającemu cenie. Natomiast w odniesieniu do prawidłowo rozumianego „przyłącza”,
niemal wszystkie w/w koszty są już ujęte we wskazanych wyżej opłatach przyłączeniowych.
Odwołujący stwierdził, że mógł, w oparciu o swoja praktykę gospodarczą i
doświadczenie, w ogólny jedynie sposób oszacować i rozsądnie założyć, iż 80 złotowa
marża netto wynikająca z nadwyżki zaoferowanej Zamawiającemu ceny jednostkowej
budowy 1
mb przyłączy nad kosztami bezpośrednimi wykonania tych przyłączy (opłatami
przyłączeniowymi) z naddatkiem pokryje związane z wykonaniem tych przyłączy koszty
pośrednie, co zostało zakomunikowane w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Odwołujący wyjaśniał, że z wykonaniem przyłączy przez przedsiębiorstwa energetyczne
czynności sprowadzałyby się wyłącznie do nawiązania z tymi przedsiębiorstwami
energetycznymi
kontaktu, złożenia wniosków o przyłączenie i podpisania umów

przyłączeniowych. Nawet sprawowanie jakiegokolwiek nadzoru nad faktycznym
wykonywaniem przyłączy przez owe przedsiębiorstwa energetyczne nie byłoby tu potrzebne
to bowiem owe przedsiębiorstwa energetyczne w pełni odpowiadają za poprawność
wykonania i jakość owych przyłączy, które stanowić, będą wszak element sieci (i własność)
tych przedsiębiorstw i służyć, wykonywaniu przez niego dostaw energii do wewnętrznej
instalacji Zamawiającego.

2.
Zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Sprint.

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, zamieszczając formularz techniczny dla
każdej części określił ten dokument jako część oferty (Część I SWIZ pkt 5.5 „Ofertę stanowi
wypełniony formularz „Oferta” (formularz numer OF.O.) oraz formularze techniczne
(odpowiednio dla każdej części zamówienia). W formularzu tym, osobno dla każdej z części
zamówienia Zamawiający przedstawił listę wymagań technicznych i funkcjonalnych w jednej
kolumnie oraz wymagał jednoznacznej deklaracji stwierdzającej czy dane urządzenie spełnia
te wymagania
dla każdego z tych wymagań osobno, w kolumnie obok. Deklarację taką każdy
z wykonawców miał przedstawię w formie stwierdzenia „Spełnia” lub „Nie spełnia” albo. „Tak’
lub „Nie”. Oznacza to, że dla Zamawiającego wypełnienie formularza oraz jednoznaczna
deklaracja dla każdego z wymagań technicznych oraz funkcjonalnych stanowiło element na
tyle istotny, aby nie opierać się jedynie na stwierdzeniu zawartym w formularzu oferty w stylu:
„składam ofertę zgodną z SIWZ”, „oferuję wykonanie zamówienia zgodnie z SIWZ” lub
podobnym, powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych. Odwołujący następnie
podnosił, że Zamawiający zawarł, co prawda, w punkcie 4 formularza OF.O, oświadczenie, iż
„wszystkie zaoferowane urządzenia spełniają wszystkie podstawowe wymagania opisane w
tabelach
”, jednak treść tego oświadczenia nie odnosi się do wszystkich, a jedynie do
„podstawowych” wymagań określonych w tabelach. Zamawiający, w treści formularzy
technicznych jako wymagania
podstawowe wskazał jedynie te, które dotyczą części opisanej
„WYMAGANIA
KONIECZNE
DO
ZAPEWNIENIA
INTEGRACJI
URZĄDZENIA
REJESTRUJĄCEGO Z CENTRALNYM SYSTEMEM PRZETWARZANIA CPD CANARD”.
Zdaniem wykonawcy PolCam wskazuje to na
sformułowanie zamieszczone właśnie w
miejscu, w którym kończą się wymagania dotyczące urządzeń rejestrujących a zaczynają
wymagania dotyczące integracji z systemem CPD CANARD: „Wymagania funkcjonalne
urządzeń rejestrujących i integrujących mogą być spełnione zarówno poprzez funkcjonalność
samego urządzenia rejestrującego lub dodatkowego urządzenia integrującego, tak aby
wszystkie wymagania podstawowe określone poniżej były łącznie spełnione". Wymagania
zaś, co do których Sprint nie określił czy oferowane urządzenie je spełnia czy nie spełnia

znajdują się w części powyżej a nie poniżej wspomnianych wymagań dla integracji. W ocenie
Odwołującego oświadczenie o spełnianiu wszystkich podstawowych wymagań zawarte w
formular
zu ofertowym OF.O odnosi się jedynie do wymagań związanych z integracją i nie
może zastąpić brakujących oświadczeń co do parametrów oferowanego sprzętu.
Kolejno wykonawca PolC
am wyjaśnił, że Sprint w przypadku pozycji 9 dla II części
zamówienia oraz pozycji 5 i 14 dla IIl części zamówienia pozostawił w formularzu
technicznym OF.1 puste miejsce, nie wpisując nic. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona
przez Sprint w tym zakresie nie jest zgodna z treścią SIWZ oraz jednoznacznymi
wymaganiami Zamawiającego. Żadne z tych wymagań nie zawiera się w wymaganiach
podstawowych, zatem nie może ich dotyczyć deklaracja ogólna zawarta w pkt 4 oferty na
formularzu ofertowym OF.O.
Mając na uwadze przedstawione okoliczności j stan faktyczny, w ocenie
Odwołującego było oczywiste, że w świetle postanowień zawartych w art. 87 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do wyjaśnień tej treści bowiem de facto
prowadziło to do, zabronionej wprost w tej regulacji, negocjacji treści oferty a w konsekwencji
niedop
uszczalnej zmiany w jej treści.
Następnie wykonawca PolCam podał, że Sprint, w wyjaśnieniach przesłanych
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie, stwierdził, że nastąpiła oczywista omyłka
pisarska.
Jednak zdaniem Odwołującego w omawianym przypadku nie można mówić ani o
oczywistej omyłce ani o fakcie, iż jest to omyłka pisarska. Świadczy o tym bowiem możliwość
użycia przeciwstawnych sformułowań językowych jakie Zamawiający przewidział dla
wspomnianych wcześniej pozycji formularza technicznego OF.O. Jednocześnie Sprint
stwierdził, iż do omyłki doszło w wyniku formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf.
Takie wytłumaczenie powodów przekazania oferty nie odpowiadającej treści SIWZ
utwierdza
ło Odwołującego w przeświadczeniu, iż miast omyłki mamy do czynienia co
najmniej z brakiem należytej staranności po stronie Sprint. Po pierwsze, błąd w zakresie
formatowania tekstu nie jest oczywistą omyłką pisarską. Po drugie, nie wydaje się możliwe,
aby w trakc
ie „zmiany pliku z worda na pdf” mogły zniknąć całe wyrazy akurat w części
dokumentu wypełnianej przez wykonawcę i tylko tam. Po trzecie, zwykła staranność wymaga
przejrzenia treści oferty przed jej podpisaniem. Ponadto, zarówno Odwołujący jak i inni
wykonawcy zapewne również korzystali z konwersji plików MS Word do formatu PDF i nie
mieli podobnych problemów z „formatowaniem”. Wytłumaczenie to jest również tym bardziej
zadziwiające, że Zamawiający umożliwił składanie ofert w formie elektronicznej w formacie
m.in. .doc oraz .docx. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony i
wbrew stanowisku wykonawcy Sprint zakwa
lifikował brak deklaracji w zakresie spełniania
wymagań w formularzu technicznym OF.O w pozycji 5 i 14 dla Części IIl zamówienia jako

„inną omyłkę” w rozumieniu przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Następnie zaś Zamawiający
wprowadził tam zmianę, która w stosunku do pierwotnie złożonej oferty jest zmianą istotną.
Wykonawca PolC
am następnie stwierdził, że nawet gdyby, brak w złożonej przez
Sprint ofercie mógł być hipotetycznie kwalifikowany jako oczywista „inna omyłka” o
charakterze pozwalającym Zamawiającemu na jej samodzielne poprawienie, to koniecznym
prawnym warunkie
m skuteczności takiej poprawki jest skuteczne wyrażenie przez Sprint
zgody na dokonanie określonej poprawki. Aby zaś taka zgoda została wyrażona w sposób
skuteczny, musiałoby to nastąpić w przewidzianej przepisami Pzp formie pisemnej z
uwzględnieniem wymagań określonych przez Zamawiającego w treści SIWZ oraz
wynikających z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. z art. 78
1

§ 1 i § 2 k.c. czyli wymagałoby to
sporządzenia dokumentu w formie elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym
podpisem elektronicznym.
Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia Sprint z dnia 2 lipca 2020 r. nie mogą być,
kwalifikowane jako wyrażenie przez niego zgody w rozumieniu i ze skutkami z art. 89 ust. 1
pkt 7 P
zp. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone przez Sprint w odpowiedzi na przesłane
mu przez
Zamawiającego wezwanie z dnia 30 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień
związanych z wypełnieniem pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla
części III. Zarówno to wezwanie z 30 czerwca 2020 r., jak i wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020
r. miały miejsce przed dokonaniem poprawki przez Zamawiającego. O poprawieniu
omawianego tu braku w ofercie Sprint Zamaw
iający zawiadomił Sprint dopiero w dniu 8 lipca
2020
r., zatem jest oczywiste, że wyjaśnienia Sprint z 2 lipca 2020 r. nie mogą być
kwalifikowane jako zgoda na dokonanie poprawki, której to zgody - w świetle brzmienia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp wykonawca udziela.
Za taką zgodę mogłoby zatem być
uznane wyłącznie oświadczenie złożone przez Sprint nie wcześniej, niż w dniu 8 lipca 2020
r. (data doręczenia mu zawiadomienia o już dokonanej przez Zamawiającego poprawce)
albo w terminie 3 dni od tej daty.
W dniu 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o:
1.
Nierozpoznanie odwołania co do części zarzutów tj. w zakresie:
1.1.
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt, 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i
ust. 1a pkt 1 Pzp
w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp);
1.2.
zarzutu naruszenia
art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art.
38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
 przez zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego zasady in dubio
contra proferentem do roz
strzygnięcia wynikających z SIWZ wątpliwości i

niejasności,
dotyczących
znaczenia
pojęcia
„przyłącza
elektroenergetycznego", deter
minującego zakres kosztów, które należy
uwzględnić w oferowanej cenie,
 poprzez rozszerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne" w stosunku
do znaczenia tego pojęcia opartego na przepisach Prawa energetycznego
i jego przepisach wykonawczych,
w związku z tym, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu
określonego w Pzp,
2.
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, ewentualnie w całości na wypadek
uznania, że zarzuty wskazane w pkt 1 powyżej zostały postawione w terminie,
3. oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii specjalistycznej z dnia
17.11.2020 r. na okoliczność znaczenia pojęcia „przyłącza energetycznego” oraz z
zeznań świadka M. Ż. na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia „przyłącza
elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision
Polska sp. z o.o.
-
jako dowodów na potwierdzenie okoliczności nieistotnych dla rozstrzygnięcia sprawy
oraz niewymagających specjalistycznej wiedzy biegłego,
4.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie
rachunków.

W uzasadnieniu postawionych wniosków Zamawiający przestawiał następującą
argumentację.
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia, którego dotyczy złożone odwołanie,
podzielone zo
stało na 3 części. Złożona w części II postępowania oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny (zgodnie z wyrokiem
KIO z dnia 27.10.2020 r. o sygn. KIO 2394/20). We wskazanej sprawie (rozst
rzygniętej
merytorycznie na skutek sprzeciwu Odwołującego wobec czynności uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę Sprint) Izba doszła do
przekonania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 2.07.2020 r. (złożone na
wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r.) potwierdziły zaoferowanie przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny w zakresie „ceny wykonania 1 mb przyłącza
elektroenergetycznego”. Zdaniem Zamawiającego istotne pozostawało, że w zaskarżonych
niniejszym odwołaniem częściach I i III postępowania Odwołujący złożył ofertę, zawierającą
taką samą cenę za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, co zresztą było objęte
jedynym kryterium cenowym spośród wszystkich kryteriów oceny ofert, przyjętych przez

Zamawiającego. Tym samym zarówno wezwanie Zamawiającego z dnia 29.06.2020 r., jak
również wyjaśnienia Odwołującego z dnia 2.07.2020 r. w sposób bezpośredni dotyczą ceny
za wykonanie przyłącza zaoferowanej we wszystkich częściach postępowania. Skoro zatem
Zamawiający dysponował wiążącym dla niego rozstrzygnięciem Izby, potwierdzającym
rażąco niską cenę w zakresie części II postępowania, to niewątpliwie Zamawiający
uprawniony, a nawet zobowiązany był, rozstrzygnięcie to odnieść do pozostałych części
postępowania (I i III), w których zaoferowana została przez Odwołującego ta sama cena za
wykonanie przyłącza elektroenergetycznego. W opinii Zamawiającego Odwołujący w treści
odwołania nie przedstawił natomiast żadnych okoliczności, które w sposób znaczący
rozróżniałyby cześć II od części I i III, a w konsekwencji uzasadniałyby konieczność
odmiennego podejścia ze strony Zamawiającego do badania ceny rażąco niskiej odrębnie
dla każdej części postępowania.
W ocenie Zamawiającego złożone przez Odwołującego odwołanie jest jedynie
spóźnioną polemiką zarówno z postanowieniami SIWZ, jak również z podjętymi przez
Zamawiającego czynnościami w toku oceny i badania ofert, dla zaskarżenia których termin
już dawno minął. Podobnie za zupełnie bezzasadne Zamawiający uznawał zarzuty,
odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę Sprint. Jego zdaniem nie dopuścił się w
zakresie badania i oceny ww. oferty żadnych zarzucanych mu naruszeń.

1. S
późnione zarzuty co do naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp.

Zamawiający podnosił, że informację o wezwaniu Odwołującego do przedstawienia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny ten powziął w dacie wezwania, tj. w dniu 29.06.2020 r.
Wszelkie zastrzeżenia co do prawidłowości procedowania Zamawiającego w zakresie ww.
wezwania mogły być przedmiotem zaskarżenia z wykorzystaniem środków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami Pzp
najpóźniej do 9.07.2020 r. Tymczasem Odwołujący nie tylko
nie złożył stosowanego odwołania w terminie przewidzianym ustawą, ale też uczynił zadość
temu wezwaniu, składając wymagane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny.
Podnoszenie na obecnym etapie postępowania zarzutów wobec czynności Zamawiającego,
o której Odwołujący wiedział już pół roku temu, uznać należy za niedopuszczalne na gruncie
przepisów Pzp. Wobec powyższego jakakolwiek polemika z argumentacją Odwołującego w
przedmiocie, który nie może być objęty zakresem zaskarżenia w rozpoznawanej sprawie,
jest bezcelowa. Z
daniem Odwołującego zarzut naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp
nie powinien być bowiem w ogóle
merytorycznie rozpoznany.

2. S
późnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art.
65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 - zaniechanie zastosowania zasady in dubio contra proferentem do
rozstrzygnięcia niejasności SIWZ, dotyczących znaczenia pojęcia „przyłącza
elektroenergetycznego”.

Zamawiający stał na stanowisku, że ww. zarzut też należy uznać za spóźniony.
Następnie wyjaśniał, że w trybie art. 38 ust. 1 Pzp Zamawiający udzielił wykonawcom
wyczerpujących wyjaśnień wobec wątpliwości, jakie były zasygnalizowane w toku
postępowania w związku z zapytaniami od wykonawców (odpowiedź z dnia 29.04.2020 r. na
pytanie nr 4 oraz odpo
wiedź z dnia 12.05.2020 r. na pytanie nr 11). Tym samym
Zamawiający wskazał, okoliczności należy wziąć pod uwagę przy kalkulowaniu ceny
wykonania
przyłącza elektroenergetycznego.
Zamawiający wskazywał, że istotne pozostaje, że żaden z wykonawców w terminie
przewidzianym ustawą nie zaskarżył ani postanowień SIWZ, odnoszących się do opisu
przyjętego kryterium oceny ofert (związanego z wykonaniem 1 mb przyłącza
elektroenerg
etycznego), ani postanowień odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia,
ani treści udzielonych wyjaśnień w zakresie sposobu rozumienia ww. pojęcia „cena
wykonania 1 mb p
rzyłącza elektroenergetycznego". Żaden z wykonawców nie podniósł
wówczas zarzutu naruszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek przepisów, czy też zasad
interpretacyjnych przy rozstrzyganiu wątpliwości, czy też niejasności treści SIWZ w
kontekście ww. pojęcia, Nie zostało również wniesione odwołanie na zaniechanie przez
Zamawiającego udzielania wyjaśnień treści SIWZ. Zamawiający zaś przy ocenie ofert,
zwłaszcza w kontekście rażąco niskiej ceny, kierował się wyłącznie zasadami przyjętymi w
SIWZ i doprecyzowanymi w trybie art. 38 ust. 1 Pzp. Tym samym
zdaniem Zamawiającego
za spóźniony należy uznać zarzut naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1 k.c., art. 29 ust.
1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp
w kontekście
czynności, do której ten zarzut się odnosi, tj. zaniechania zastosowania zasady in dubio
contra proferentem do rozstrzygni
ęcia wątpliwości i niejasności wynikających z treści SIWZ.

3. S
późnione zarzuty odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art.
65 § 1 k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art.
90 ust. 3 Pzp - roz
szerzenie pojęcia „przyłącze elektroenergetyczne".

Zamawiający podobnie jak powyżej stwierdził, że ww. zarzut jest również spóźniony.
Wyjaśniał, że w treści postanowień SIWZ nie czynił żadnego odniesienia do definicji
przyłącza zawartej w Prawie energetycznym, stąd niezrozumiałe pozostaje odwołanie się w
przedmiotowym zarzucie do tychże przepisów. Kwestia przyłącza została przez
Zamawiającego rozwinięta udzielonymi wyjaśnieniami, z zwłaszcza odpowiedzią nr 11 na
pytanie z dnia 12.05.2020 r.
Jeżeli według Odwołującego pojęcie „przyłącza
energetycznego", użyte w opisie przedmiotu zamówienia, zostało przez Zamawiającego w
sposób nieuprawniony rozszerzone w stosunku do znaczenia tego pojęcia opartego na
przepisach Prawa energety
cznego powyższe podlegało ewentualnemu zaskarżeniu w
ramach środków ochrony prawnej, a żaden z wykonawców nie skorzystał ze swojego
uprawnienia w tym zakresie. Jego zdaniem c
zynienie Zamawiającemu na obecnym etapie
postępowania zarzutu, sprowadzającego się de facto do kwestionowania postanowień SIWZ
(opisu przedmiotu zamówienia) jest niedopuszczalne.

4. O
ddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 2 pkt 2 i 8 Pzp, art. 65 § 1
k.c., art. 29 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 -
błędna ocena wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wskazał, że powyższa kwestia była przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w
wyroku z dnia 27.10.2020 r. (KIO 2394/20). Jak wspomniano
na wstępie sprawa prowadzona
przez KIO dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny w kontekście zaoferowanej przez
Odwołującego ceny za wykonanie 1 mb przyłącza w cz. II postępowania, przy czym cena ta
była taka sama, jak cena zaoferowana w częściach I i III (tj. 100,00 zł netto). Ocena KIO
opierała się zaś na wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 2.07.2020 r., odnoszących się
również do cz. I - III postępowania.
Kolejno Zamawiający podał, że wyjaśnienia, o których mowa wyżej, ograniczały się
do przedstawienia regulaminowych stawek wykonania przyłącza elektroenergetycznego
prze
z PGE i TAURON. A mianowicie przy założeniu maksymalnej długości przyłącza
kablowego (500 m) -
wykonawca wskazał na dwie stawki średniego kosztu budowy
przyłącza elektroenergetycznego 20,21 zł w przypadku PGE oraz 20,18 zł w przypadku
TAURON. Jednocześnie porównanie ww. stawek do ceny zaoferowanej przez Odwołującego
(100,00 zł netto) miało wskazywać na zysk wykonawcy i ewentualną „rezerwę” na pokrycie
ewentualnych dodatkowych kosztów, zapewnienia odpowiedniej obsługi administracyjno-
technicznej.
Zdaniem Zam
awiającego zauważenia wymaga, że w złożonych wyjaśnieniach poza
przyw
ołaniem stawek PGE oraz TAURON brak jest jakichkolwiek informacji, jakie koszty

składają się na wykonanie przyłącza i gdzie w związku z tym wykonawca upatruje
oszczędności, umożliwiających złożenie oferty cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma
informacji nt. zakupu materiałów (takich jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia),
kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka, przyczepa z zabezpieczeniem, wykonanie
przewiertów), kosztów projektowych (projekty TOR na czas robót, projekty tras kablowych,
obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne), kosztów robocizny (m.in. układanie rur
osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla energetycznego, odtworzenie
nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów pośrednich. Lakoniczność wyjaśnień,
brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych zdaniem Zamawiającego
determinuje uznanie, że Odwołujący nie udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w
zakresie stawki przez niego zaof
erowanej w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza
elektroenergetycznego” a zgodnie z przepisami Pzp to na nim spoczywał ciężar dowodu.
Powyższe potwierdziła KIO w wyroku z dnia 27.10.2020 r., wskazując po pierwsze na
brak zasadności odniesienia się przez Odwołującego wyłącznie do taryf i stawek operatorów.
Izba przyznała bowiem, że takie podejście nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach
SIWZ
i udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SIWZ. Jednocześnie Izba
wykluczyła możliwość ponownego zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do
przedstawienia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie zgadzał się z Odwołującym co do tego, że Zamawiający w zakresie
cz. I
i III postępowania nie jest związany ww. wyrokiem Izby z dnia 27.10.2020 r.
stwierdzając, że co do zasady wyroki KIO i zawarte w nich motywy rozstrzygnięć są
wyznacznikiem działań większości zamawiających, co niewątpliwie zapewnia jednolitość
stosowania przepisów Pzp. W sytuacji zaś, kiedy określony wyrok dotyczy nie tylko
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, nie tylko identycznego stanu
faktycznego ale również tego samego problemu, przed którym Zamawiający stoi ponownie,
to nie ma wątpliwości, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien postąpić zgodnie z
wcześniejszym rozstrzygnięciem KIO. W kontekście założeń co do „ceny za wykonanie 1 mb
przyłącza elektroenergetycznego” nie ma bowiem żadnych istotnych różnic między
poszczególnymi częściami postępowania, które mogłyby uzasadniać odmienne podejście
Zamawi
ającego do tego samego problemu. Nie bez znaczenie pozostaje również to, że
wyrok KIO jest wykonalny z dniem jego ogłoszenia, bez względu na wszczęcie procedury
skargowej przed właściwym sądem okręgowym. Gdyby Zamawiający w zakresie części I i III
zaniecha
ł odrzucenia oferty Odwołującego, a odrzuciłby ofertę w cz. II zgodnie z wyrokiem
KIO -
pomimo identycznych przesłanek oceny tych ofert jego działania byłyby bezpodstawne
i niewytłumaczalne. Zamawiający dopuściłby się tym samym naruszenia zasady równego
tr
aktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.

5. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 78
1

§ 1 i 2 k.c. oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający stwierdził, że również ten zarzut jest chybiony. Złożone przez Sprint
formularze techniczne rzeczywiście nie miały wypełnionych kilku pól, znajdujących się na
najwyższych pozycjach formularza (tj. na samej górze strony). Pozycje w kontekście
graficznym de facto pokrywały się z poprzedzającymi je pozycjami, w konsekwencji czego
brakowało miejsce na potwierdzenie spełnienia wymagań minimalnych parametrów
sformułowanych w kolumnie obok. Zamawiający wyjaśniał, że wykonawca nie był
zobowiązany do podania w tych pozycjach konkretnych parametrów, wartości itp., a jedynie
złożenia ogólnego oświadczenia „spełnia" w stosunku do parametrów wskazanych w
kolumnie obok.
Wyjaśnieniami z dnia 2.07.2020 r, wykonawca wskazał: „nastąpiła oczywista
omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda na pdf”.
Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia
wszystkie wskazane wymogi. Takie samo oświadczenie zostało zawarte w pkt. 4 formularza
ofertowego w brzmieniu: „oświadczamy, że ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie
podstawowe wymagania opisane w tabelach, o których mowa w pkt. 4 części II siwz w
formularzu OF. I dla części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”.
Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się z Odwołującym, że należy
restrykcyjni
e odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych, które zostały wskazane w
formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych wniosków, że Zamawiający
oczekiwał
od
wykonawców
złożenia
w
formularzu
ofertowym
oświadczenia,
potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje, że oświadczenie
to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i minimalnych, które w tym
kon
tekście są absolutnie zrównane. W tym stanie rzeczy Zamawiający doszedł do słusznego
przekonania, że istnieją ewidentne podstawy do samodzielnego poprawienia omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, bo z takim r
odzajem omyłki ma do czynienia.
Zaś co do zarzutu związanego z formą oświadczenia to Zamawiający wskazywał, że
przepisy Pzp w ogóle nie wymagają złożenia przez wykonawcę oświadczenia, wyrażającego
zgodę na poprawienie przez Zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Zamawiającego zgoda może być
dorozumiana (milcząca), jeśli wykonawca nie złoży wyraźnego sprzeciwu wobec
samodzielnego poprawienia przez Zamawiającego omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

KIO 3159/20

W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca ZURAD Sp. z o.o.
z siedzibą w Ostrowi
Mazowieckiej przy ul. Stacyjnej 14 (dale
j: „ZURAD” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w p
ostępowaniu w zakresie części I, polegających na:
 nieprawidłowej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy
z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów wynika jednoznacznie, że spełnia
od warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego, a
zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił prawidłowo podpisany kwalifikowanym
podpisem elektronicznym dokument elektroniczny potwierdzający warunki określone
w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj. w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt
12.1.2 SIWZ,
 nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekomy upływ
terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący pozostawał i cały czas
pozostaje zwi
ązany ofertą, ponadto wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania
ofertą w wymaganej formie.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego wykonawca ZURAD
zarzuc
ał:
1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp pr
zez wykluczenie Odwołującego z
p
ostępowania, w sytuacji, gdy z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów
wynika jednoznacznie, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania
potencjału kadrowego, a zwłaszcza, gdy Odwołujący przedstawił
prawidłowo podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument
elektroniczny potwierdzający warunki określone w Części III pkt A ppkt 1.3.2 SIWZ, tj.
w sposób wymagany w Części III pkt A ppkt 12.1.2 SIWZ,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. art. 85 ust. 2 Pzp w zw. z art. 14 ust.
1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c.
przez odrzucenie oferty Odwołującego z
uwagi na rzekomy upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy Odwołujący
pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto wyraził zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganej formie.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie

Zamawiającemu:
 unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
 unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty,
 dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznanie, że Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz termin związania
ofertą nie upłynął ani nie został przerwany.

W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że:

1.
Odwołujący prawidłowo wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie posiadania potencjału kadrowego

Zgodnie z Częścią III SIWZ „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu
zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 1.3.2 (str. 63):
„O zawarcie umowy ramowej mogą ubiegać się Wykonawcy (...) spełniający warunki, o
których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, dotyczące: (...) Zdolności technicznej lub
zawodowej (...) w zakresie potencjału kadrowego (dot. Części I III)
Wykonawca musi wykazać dysponowanie minimum 5 osobami, które będą uczestniczyć przy
realizacji zamówienia, przeszkolonymi i uprawnionymi do instalacji i serwisowania
oferowanych
przez
Wyk
onawcę urządzeń rejestrujących, tj. legitymującymi się
dokumentem/certyfikatem wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących
poświadczającym ww. uprawnienia”.
Zgodnie z Częścią III SIWZ „Warunki dotyczące postępowania prowadzonego w celu
zawarcia umowy ramowej” pkt A ppkt 12.1.2 (str. 67 i 68):
„ W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie Wykonawców, których oferty
zostały najwyżej ocenione, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni,
aktualnych na dzień złożenia niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...) na
potwierdzen
ie spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (...) w
zakresie potencjału kadrowego:
-
wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a takie zakresu wykonywanych przez nie czynności

oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami według wzoru zawartego w
Formularzu DP.2
Zamawiający wprowadził Formularz numer DP.2. pn. „Wykaz osób”, w którym każdy
Wykonawca w p
ostępowaniu oświadcza: „(...) oświadczamy, że dysponujemy niżej
wymienionymi osobami, które zostaną skierowane przez nas do świadczenia usług objętych
niniejszym zamówieniem (...)”. Poniżej tego oświadczenia znajduje się tabela, w której
należy wskazać pięć osób spełniających warunki, wpisując w kolejnych kolumnach:
-
Imię i nazwisko:
-
Krótki opis kwalifikacji / uprawnienia / Nazwa producenta wydającego zaświadczenie
(informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i dokument
ach/certyfikat ach wydanym przez producenta oferowanych urządzeń rejestrujących
poświadczającym ww. uprawnienia);
-
Informacja o podstawie do dysponowania wskazaną osobą.
P
oniżej zamieszczono instrukcję: „(Dokument należy podpisać kwalifikowanym podpisem
elektronicznym)
”.
Wykonawca ZURAD
wskazywał, że nie było sporne, że Odwołujący, w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, w dniu 28 lipca 2020 r. złożył wykaz
osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, w którym wskazał pięć osób
spełniających warunki udziału w postępowaniu, podając ich imiona, nazwiska oraz podstawę
dysponowania (u wszystkich umowa o pracę), a także informację o zajmowanym stanowisku
oraz wszędzie to samo zapewnienie: „Posiada uprawnienia do serwisowania urządzeń
rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.” Dla osób z poz. 2-5 wskazano dodatkowo,
że posiada uprawnienia SEP.
Odwołujący podkreślał, że jest producentem urządzeń rejestrujących, co
Zamawiający wie, biorąc pod uwagę wieloletnią współpracę. W jego ocenie zatem w
powyższym zdaniu jednoznacznie potwierdził w pierwotnie złożonym wykazie, że wskazane
osoby przeszły wymagane szkolenia, co jest oczywiste, skoro posiadają wymagane
uprawnienia, uzyskane, co oczywiste, po p
rzejściu odpowiednich szkoleń. Innymi słowy
osoba nie może posiadać uprawnień bez odbycia wymaganych szkoleń. Certyfikat jest
wydawany osobie, która odbyła szkolenie wewnętrzne z obsługi, naprawy oraz montażu
urządzenia, jakim jest fotoradar „Fotorapid”. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wymagał
wyłącznie potwierdzenia w wykazie, że osoby posiadają „kwalifikacje zawodowe,
uprawnienia, wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”, co
Odwołujący potwierdził.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odwołuje się do § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienie,
bowiem przepis ten odnosi się wyłącznie do dokumentów wskazanych w rozporządzeniu.
Tak
im dokumentem niewątpliwie był wykaz osób i został on prawidłowo, w sposób zgodny z
wyżej wymienionym rozporządzeniem, podpisany i złożony przez Odwołującego, ale zapis
ten nie dotyczy już dodatkowych dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednak niewskazanych w
rozporządzeniu, a wiec co do których nie występował obowiązek podpisu. Zamawiający w
dniu 24 sierpnia 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał Odwołującego do złożenia
wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie spełnienia przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu, podkreślając, że dokument musi potwierdzić, że osoby te
zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez Odwołującego
urządzeń rejestrujących.
Zdaniem Odwołującego nie było też sporne, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób wskazanych w
wykazie posiada przeszkolenie w
zakresie instalacji oraz serwisowania urządzeń
rejestrujących typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez ZURAD Sp. z o.o.
(Odwołującego). Przedłożone dokumenty zostały przekazane za pomocą Platformy
Zakupowej Zamawiającego. Plik ten nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie
został poświadczony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia
dokumentu.
Kolejno
Zamawiający w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r. poinformował o
wykluczeniu Odwołującego uzasadniając: „Biorąc pod uwagę powyższe wymagania
postawione zarówno przez ustawodawcę, a w konsekwencji przez Zamawiającego w SIWZ
nie można uznać, iż Wykonawca firma ZURAD sp. z o.o., w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego sprostała tymże wymaganiom oraz, że w skuteczny sposób złożyła
dokumenty, bowiem nie została przez niego zachowana forma, w jakiej powinien zostać
sporządzony dokument. W konsekwencji Zamawiający nie jest upoważniony do weryfikacji
dokumentu i podejmowania dalszych czynności związanych z przedmiotowym dokumentem.
Wykonawca natomiast w dniu 29 września 2020 r., tj. po upływie wyznaczonego terminu na
złożenie ww. dokumentów (termin na złożenie dokumentów wyznaczono na dzień 31
sierpnia 2020 r.)
, przedłożył ponownie dokumenty, które zostały podpisane kwalifikowanym
podpisem elektronicznym. Istotne z punktu widzenia Zamawiającego jest wskazanie, że ww.
dokumenty zostały złożone bez kolejnego wezwania Zamawiającego w drodze
samouzupełnienia. Zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu, w którym
Wykonawca
powinien uzupełnić brakujące dokumenty. Powyższe oznacza, że uzupełnienie
dokumentów po wyznaczonym terminie tj. po dniu 31 sierpnia 2020 r. jest nieskuteczne”.

Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadzał i wyjaśniał, że w
dniu 28 lipca
2020 r. złożył, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykaz osób skierowanych
przez niego do realizacji zamówienia, opatrzony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnianie warunków
udziału w postępowaniu z powodów formalnych (kwestia formy dokumentów), tymczasem
Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że warunki udziału w postępowaniu merytorycznie
spełnia, a czego Zamawiający w ogóle nie kwestionuje. W opinii Odwołującego stanowi to
rażący przejaw nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Dokumenty złożone na wezwanie
w trybie art. 26 ust. 3 należy traktować jako wyjaśnienie wątpliwości podniesionych przez
Zamawiającego i jednoznaczne potwierdzenie, że osoby wskazane w pierwotnie złożonym
wykazie spełniają warunki udziału w postępowaniu, co potwierdza zresztą sam Zamawiający,
wskazując, w piśmie z dnia 19 listopada 2020 r., że w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego „Wykonawca przedłożył skan dokumentów, z których wynika, że pięć osób
wskazanych w wykazie posiada przeszkolenie w zakresie instalacji oraz serwisowania
urządzeń typu fotoradar i wideorejestrator produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o.”.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wykazał, że spełnia warunek udziału w
p
ostępowaniu a mimo to Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania z uwagi na
niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obiektywna ocena złożonego
pierwotnie wykazu jednoznacznie potwierdza
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego, a ewentualne wątpliwości rozwiewają złożone certyfikaty.
Zamawiający, po analizie złożonego przez Odwołującego, stanął na stanowisku, że z
jego treści nie wynika, iż wskazane w nim osoby zostały przeszkolone i posiadają
uprawnienia do instalacji oferowanych przez w
ykonawcę urządzeń rejestrujących. Celem
wezwania skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było rozwianie
wątpliwości Zamawiającego i jednoznacznie potwierdzenie, że wskazane przez
Odwołującego osoby posiadają niezbędne przeszkolenie i uprawnienia, a w konsekwencji,
że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że
wątpliwości te jednoznacznie usunął, bowiem przedstawił Zamawiającemu niezbędne
dokumenty, z których wynika zarówno wymagane przeszkolenie, jak i uprawnienia osób, co
potwierdził sam Zamawiający. Wykonawca ZURAD podkreślał, że treść kopii przedłożonych
dokumentów jednoznacznie potwierdzała spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego żadnych zarzutów
co do ich merytorycznego zakresu.
Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że jego czynność można rozumieć tylko w jeden
logiczny sposób. Nie przedłożył nowego wykazu osób, ponieważ podtrzymał jednoznacznie,
że wskazane pierwotnie osoby spełniają wymogi Zamawiającego. Odwołujący przedłożył

bowiem kopię dokumentów z daleko posuniętej ostrożności, chcąc wykonać wezwanie
Zamawiającego z najwyższą starannością. Mógł bowiem odpowiedzieć na to wezwanie,
przedkładając nowy wykaz osób, gdzie przy każdym nazwisku zamieszczono by krótkie
zdanie: „potwierdzam, że osoba ta zostały przeszkolona i posiada uprawnienia do instalacji
oferowanych przez Wykonawcę urządzeń rejestrujących”. Jednak Odwołujący chciał
merytorycznie, rzeczowo wyjaśnić wątpliwości i przedłożył kopie potwierdzeń, choć nawet
one nie były wymagane przez Zamawiającego. Ponadto, później, również z daleko
posuniętej ostrożności, przedłożył te same dokumenty potwierdzone za zgodność z
oryginałem i opatrzone podpisem kwalifikowanym. Co prawda była to czynność
niewymagana, ale świadczy o dobrej woli Odwołującego i jego staranności.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający zastrzegł, jakie dokumenty należy przedłożyć
w celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku udziału w postępowaniu. Biorąc
powyższe pod uwagę oraz fakt, że jedynym wymaganym dokumentem był wykaz osób, które
będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, należy przyjąć, że jest to dokument
właściwy do potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a
wykonawca n
ie może ponieść negatywnych konsekwencji niewłaściwej formy dodatkowych
dokumentów, które zostały przedłożone w celu jednoznacznego rozwiania wątpliwości
Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący
podkreśla przy tym, że Zamawiający nie kwestionował przy tym samej możliwości
przedłożenia przez Odwołującego takich dokumentów. Nie kwestionuje treści zawartych w
tych dokumentach. Jedyne zastrzeżenia, jakie formułuje Zamawiający, dotyczą tylko
„podpisania” dokumentów, co w ocenie Odwołującego jest przecież irrelewantne z punktu
widzenia oceny, czy wykon
awca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Wykonawca ZURAD
stwierdził, że ewentualnie, w razie wątpliwości Zamawiającego,
w tej sytuacji należy wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia lub
wyjaśnienia dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez
osoby wskazane w wykazie osób. Zasada jednokrotności wezwania dotyczy bowiem jednego
dokumentu, a pierwotne wezwanie dotyczyło wyłącznie wykazu osób, który jednoznacznie, w
ocenie Odwołującego od początku, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Ewentualne kolejne wezwanie dotyczyć będzie nowych dokumentów, które Zamawiający
ocenił po raz pierwszy, co do których złożenia nie ma podstawy prawnej ani w SIWZ, ani w
r
ozporządzeniu.

2.
Odwołujący stwierdził, że pozostawał i cały czas pozostaje związany ofertą, ponadto
wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.

Na wstępie zgłoszonego zarzutu Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 21 września 2020 r.
Zamawiający, w związku z upływającym terminem związania ofertą, wystąpił do
w
ykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni, liczony
od dnia, w którym upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, iż termin
związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie
Odwołujący przygotował pismo datowane na 22 września 2020 r., w którym potwierdza wolę
przedłużenia terminu związania ofertą zgodnie z wezwaniem, tj. o 60 dni. Pismo zostało
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 22 września 2020 r. o godz.
22:44 przez Pana Z. S.
(prokurenta Odwołującego), a następnie w dniu 24 września 2020 r.
o godz. 13:03 przez Pana P. P. (
Członka Zarządu Odwołującego). Odwołujący stwierdził, że
p
owyższe oświadczenie zostało zamieszczone na platformie zakupowej przez Pana Z. S. w
dniu 24 lub 25 września 2020 r., tj. przed upływem terminu związania oferta. Kolejno
wykonawca ZURAD w
yjaśniał, że Pan Z. S., zgodnie z „Instrukcją dla wykonawcy” dla
postępowań opublikowanych po dniu 15 stycznia 2020 r. (opublikowaną na platformie
zakupowej w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego”, dalej jako: „IDW”),
zalogował się na konto Odwołującego i skorzystał z zakładki „Korespondencja” (tj. jedynej
umożliwiającej komunikację z Zamawiającym). Tego samego sposobu Odwołujący
(konkretnie: Pan Z. S.
) używał już do składania pism w postępowaniu oraz w innych
postępowaniach Zamawiającego, a zatem zna sposób działania platformy i miał prawo uznać
swe czynności za skuteczne.
Jak wskazano na str. 5 IDW:
„Korespondencja (w niektórych systemach sekcja ta jest nazwana „pytania i odpowiedzi ”)
jest podzielona na dwie sekcje „Korespondencja otrzymana od Zamawiającego” oraz
„Korespondencja skierowana do Zamawiającego”. Po przejściu do korespondencji
skierowanej do zamawiającego w polu akcje pojawia się przycisk „Dodaj nowe pytanie”.
Bardzo ważne aby nie poprzestać na zapisaniu pytania, gdyż tworzy to wersję roboczą do
której zamawiający nie ma dostępu. Po użyciu przycisku “zapisz” zmienia się on na “wyślij”,
którego również należy użyć”. Innymi słowy, jedyna możliwość komunikacji z Zamawiającym
to takie samo narzędzie, z jakiego wykonawcy korzystali już na etapie zadawania pytań do
SIWZ.
Kolejno Odwołujący wskazywał, że Pan Z. S. załączył podpisane pismo datowane na
22 września 2020 r., w którym Odwołujący potwierdził wole przedłużenia terminu związania
oferta zgodnie z wezwa
niem, a następnie, zgodnie z powyższymi zapisami IDW, kliknął
„Zapisz”, a później „Wyślij”. Platforma nie generuje żadnego potwierdzenia wysłania
korespondencji. Po zalogo
waniu na konto Odwołującego na platformie zakupowej w
niedzielę 27 września 2020 r. (w celu weryfikacji, czy nie otrzymano nowej korespondencji od

Zamawiającego), Pan Z. S. zauważył, że w folderze „Wysłane” nie zapisała się wysłana
przez niego wiadomość wraz z załącznikiem w postaci pisma datowanego na 22 września
2020 r., więc niezwłocznie wysłał taką samą wiadomość ponownie, z daleko posuniętej
ostrożności. Pan Z. S. skontaktował się niezwłocznie (28 września 2020 r.) telefonicznie z
Przewodniczącym Komisji Przetargowej Zamawiającego, który zapewnił, że przedłużenie
te
rminu związania ofertą jest skuteczne, wobec czego Odwołujący nie mógł powziąć
jakichkolwiek wątpliwości co do skuteczności złożonego pisma oraz oceny przedstawionej
później przez Zamawiającego. Ponadto, Odwołujący stwierdził, że współpracuje z
Zamawiającym od 2012 r., miał zatem prawo działać w zaufaniu oraz zakładając dobrą wiarę
samego Zamawiającego oraz jego pracowników.
Następnie podkreślał, że w tej sytuacji, gdy wskutek upływu czasu pomiędzy
złożeniem oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą a informacją o odrzuceniu
oferty Odwołującego, nie jest możliwe uzyskanie innych, zewnętrznych, dowodów,
oświadczenie pracownika co do dokonanych czynności należy przyjąć zgodnie z art. 190 ust.
3 Pzp jako dowód w sprawie, zwłaszcza, że Odwołujący wykazał się zaangażowaniem w
celu zdobycia inn
ych dowodów.
Odwołujący podał, że Zamawiający poinformował w piśmie z dnia 19 listopada 2020
r., że odrzucił jego ofertę na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, uzasadniając:
„Zamawiający wskazał, iż termin związania ofertą dla Części I upływa w dniu 25 września
2020 r. Wykonawca ZURAD
Sp. z o. o. wyraził przedmiotową zgodę dopiero w dniu 27
września 2020 r., tj. w tym dniu Zamawiający otrzymał oświadczenie Wykonawcy. Oznacza
to, że termin związania ofertą upłynął w dniu 25 września 2020 r. i nie został przedłużony
przez Wykonawcę do dnia 27 września 2020 r. Przedłużenie terminu związania ofertą na
wniosek Zamawiającego musi mieć miejsce przed upływem terminu związania ofertą. Termin
związania ofertą musi pozostać ciągły i nieprzerwany. Nie jest bowiem dopuszczalne
przerwanie wskazanego okresu i po przerwie jego ustanowienie po raz kolejny. Należy przez
to rozumieć, iż w sytuacji, w której Wykonawca nie dokona czynności przedłużenia terminu
związania ofertą w pierwotnym terminie jej obowiązywania należy uznać, że zgoda, o której
mówi art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, nie została wyrażona, a oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. KIO 151/17.
granicznym ter
minem, do którego Zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ
pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu Wykonawca nie podjął
czynności na wezwanie Zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności
pozytywnej), że Wykonawca zgody tej nie udziela. W konsekwencji niezastosowania się
Wykonawcy do wezwania Zamawiającego, oferta Wykonawcy została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy”.

Odwołujący stał na stanowisku, że z powyższą czynnością Zamawiającego nie
sp
osób się zgodzić. Przede wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił ani
choćby nie uprawdopodobnił faktu, że nie otrzymał pisma przed dniem upływu terminu
związania ofertą. Jest on dysponentem platformy zakupowej i jako jedyny ma dostęp do
rejestru czynności w postępowaniu (logowania, składanych dokumentów, błędów itp.). To
zatem sam Zamawiający przesadził, że Odwołujący nie ma w tym momencie dostępu do
danych co
do czynności dokonywanych na platformie i nie jest w stanie przedstawić
dowodów w tym zakresie. Następnie powołując się na przepis art. 92 ust. 1 Pzp stwierdził, że
Zamawiający ma obowiązek niezwłocznego poinformowania wykonawców m.in. o
odrzuceniu oferty. Natomiast
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
of
erty prawie dwa miesiące po czynności, ocenionej jako nieskuteczne złożenie pisma. W
jego ocenie w
postępowaniach prowadzonych drogą elektroniczną jest to rażące naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 Pzp, ponieważ wykonawca dwa miesiące
po dokonaniu czynności (przez internet), obiektywnie nie ma już możliwości jej
udowodnienia, mimo podjętych prób. Po pierwsze, Odwołujący próbował przeszukać historię
przeglądarki internetowej Pana Z. S., jednak zapisuje ona czynności z ostatniego miesiąca,
jednocześnie usuwając codziennie starsze informacje - obecnie nie jest możliwe ich
odtworzenie i wykazanie np. logowania do p
latformy czy wysłania pisma, choć byłoby to
możliwe do udowodnienia, gdyby Zamawiający wcześniej poinformował o odrzuceniu oferty.
Po drugie, Odwołujący próbował uzyskać dane dot. czynności podejmowanych przez Pana
Z. S. na platformie zakupowej od jego dostawcy internetu, tj. firmy Multimedia Polska sp. z
o.o., jednakże dostawca internetu poinformował, że nie może udostępnić takich danych, a są
one udostępniane wyłącznie Policji lub prokuraturze, gdy toczy się postępowanie w sprawie
przestępstwa, a więc nie w niniejszej sprawie.
Odwołujący podnosił, że z punktu widzenia postępowania przed Izbą należy
obiektywni
e ocenić możliwości dowodowe Odwołującego, który dokonał wszelkich starań w
celu potwierdzenia zarzucanych Zamawiającemu czynów. To sam Zamawiający zdecydował,
że komunikacja w postępowaniu odbywa się przez tę właśnie platformę, narzucając
wykonawcom zasad
y jej funkcjonowania. Okoliczność, że Odwołujący nie może zdobyć
jednoznacznego dowodu potwierdzającego wysyłkę pisma przed upływem terminu składania
ofert, powoduje, że ciężar dowodu spoczywa w niniejszym postępowaniu na Zamawiającym,
ponieważ od Odwołującego nie można wymagać niemożliwego, tj. przedstawienia danych
będących w dyspozycji Zamawiającego. Wbrew standardom rynkowym platforma zakupowa,
z której korzysta Zamawiający, nie potwierdza w żaden sposób faktu wysłania danej
wiadomości, jak ma to miejsce np. przy Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru w przypadku
składania odwołania do Prezesa Izby przez ePUAP.

Kolejno podniesiono, że zgodnie z art. 190 Pzp oraz 6 k.c. ciężar dowodowy w
postępowaniu odwoławczym spoczywa co do zasady na Odwołującym nie mniej jednak
Odwołujący podkreślał, że skoro wskutek czynności Zamawiającego jedynym sposobem
potwierdzenia wysyłki pisma jest oświadczenie pracownika Odwołującego, to należy ten
dowód przyjąć jako wystarczający, a ciężar dowodu przeciwnego spoczywa w tym momencie
na Zamawiającym. To Zamawiający bowiem określił i narzucił sposób funkcjonowania
platformy z
akupowej, z pewnością może zatem przedstawić informacje obejmujące m.in.
rejestr logowań na platformie, czynności wykonawców dokonywane w platformie, rejestr
wysłanych i otrzymanych wiadomości. Odwołujący do tego źródła danych nie ma dostępu.
Odwołujący podtrzymywał stanowisko, że pozostaje w sposób ciągły i nieprzerwany
związany złożoną ofertą, co potwierdzają zarówno oświadczenie woli złożone w odpowiedzi
na wezwan
ie Zamawiającego, jak i okoliczności, w których zostało złożone, a także
fundamentalne zasady prawa zobowiązań stosowane w zamówieniach publicznych.
Natomiast o
drzucenie oferty Odwołującego to wyłącznie przejaw nadmiernego formalizmu
Zamawiającego.

W dni
u 7 stycznia 2021 r. Zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o:
1.
oddalenie w całości odwołania;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zez
nań świadka Pani E. G. - członka
komisji przetargowej Zamawiającego na okoliczność kontaktu Odwołującego z
Zamawiającym odnośnie terminu związania ofertą i jego świadomości co do
przekroczenia terminu,
3.
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania, tj. kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.

W uzasadnienie powyższego pisma podnosił m. in., że:

1.
Zarzut dotyczący przedłużenia terminu związania ofertą.

W pierwszej kolejności za bezpodstawny Zamawiający uznawał zarzut dotyczący
odrzucenia oferty wykonawcy ZURAD z
uwagi na upływ terminu związania ofertą. Jego
zdaniem w
brew stanowisku Odwołującego, nie doszło do skutecznego wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą przed jego upływem (tj. przed dniem 25.09.2020 r.),

czego konsekwencją było odrzucenie oferty wykonawcy ZURAD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7a) Pzp.
Zamawiający wyjaśniał, że e dniu 21.09.2020 r. w oparciu o przepis art. 85 ust. 2 Pzp,
wystąpił do wykonawców z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60
dni. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, termin związania ofertą upływał
w dniu 25.09, 2020 r., zatem najpóźniej do tego terminu wykonawcy powinni byli wyrazić
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający zastrzegł również, że
niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem/wniesieniem wadium przed upływem obecnego terminu związania ofertą,
spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z p
ostępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
Pzp. Wykonawca ZURAD
przedłożył, za pośrednictwem platformy służącej do komunikacji z
Zamawiającym, oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz ważność
wniesionego wadium dopiero w dniu 27.09.2020 r. Oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą zostało zamieszczone na platformie 27.09.2020 r. o godz. 22:40.
Wobec tego,
w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż miało miejsce
przerwanie terminu związania ofertą (w okresie od 25.09.2020 r. do 27.09.2020 r.). W
konsekwencji Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty wykonawcy ZURAD w
trybie art. 87 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zamawiający stwierdził, że nieprawdziwe pozostają twierdzenia Odwołującego,
jakoby złożenie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą (oraz ważność
wniesionego wadium) nastąpiło w dniu 24 lub 25.09.2020 r. Zdaniem Zamawiającego brak
jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że w tym terminie Odwołujący (w osobie Pana Z. S.)
zamieścił powyższe oświadczenie na platformie. Jak wynika z informacji pozyskanych przez
Zamawiającego od podmiotu obsługującego platformę, w tych dniach ze strony wykonawcy
ZURAD
nie odnotowano żadnych czynności związanych z wysyłaniem korespondencji do
Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego, Zamawiający przedłożył wykaz logowań
oraz czynności wykonywanych przez Odwołującego na platformie oraz informacje od
podmiotu obsługującego platformę. Wynika z nich, że w dniach 24 oraz 25.09.2020 r.
wykonawca ZURAD (w osobie Pana Z. S.
) nie podejmował na platformie żadnych czynności.
Wysyłanie odpowiedzi w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą miało miejsce
dopiero 27.09.2020 r. o godz. 22:40 (poz. nr 15 wykazu), a więc po terminie związania
ofertą. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że z informacji uzyskanych od podmiotu
obsługującego platformę wynika, że w okresie trwania postępowania nie występowały żadne
problemy techniczne, które mogłyby wpłynąć na składanie ofert bądź wysyłanie
korespondencji przez Odw
ołującego. Zatem wykonawca ZURAD miał możliwość
przekazania Zamawiającemu zgody na wydłużenie terminu związania ofertę do dnia

25.09.2020 r., a wszelkie opóźnienia w tym zakresie obciążają wyłącznie Odwołującego. Co
więcej, brak jakichkolwiek problemów technicznych związanych z działaniem platformy w
dniach 24 oraz 25.09.2020 r. wynika z informacji, jaką sam Odwołujący uzyskał od podmiotu
obsługującego platformę. Wobec tego, wszelkie problemy z wysłaniem odpowiedzi w
sprawie przedłużenia terminu związania ofertą w terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego (tj. do dnia 25.09.2020 r.) obciążają tylko i wyłącznie Odwołującego.
Ponadto
Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący w osobie pana Z. S.
niezwłocznie po rzekomym wysłaniu oświadczenia do Zamawiającego w dniu 24 lub
25.09.2020 r., powinien był sprawdzić czy rzeczywiście doszło do skutecznego wysłania
dokumentu o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, platforma zawiera funkcję umożliwiającą weryfikację wysłanych wiadomości.
Z informacji uzyska
nych od podmiotu obsługującego platformę wynika, że „informację o
udzieleniu odpowiedzi widać po statusie korespondencji - widoczne jest, czy "Udzielono
odpowiedzi”, czy "Nowa korespondencja". Gdyby wykonawca utworzył nową korespondencję
na zakładce Korespondencja skierowana do Zamawiającego, Wykonawca widziałby ją na
l
iście, ze statusem Zapisana lub Wysłana (w zależności od tego, co zrobił)".
W związku z tym, zdaniem Zamawiającego, całkowicie niezrozumiałe są próby
tłumaczenia ze strony Odwołującego, że: „Wbrew standardom rynkowym, Platforma
Zakupowa, z której korzysta Zamawiający, nie potwierdza w żaden sposób faktu wysłania
danej wiadomości, jak ma to miejsce np. przy Urzędowym Potwierdzeniu Odbioru w
przypadku składania odwołania do Prezesa Izby przez ePUAP”. Jak zostało powyżej
wskazane,
użytkownicy platformy mają możliwość monitorowania statusu korespondencji z
Zamawiającym, zarówno odebranej, jak i wysłanej. Co szczególnie istotne, Pan Z. S.
doskonale wiedział, w jaki sposób sprawdzić status korespondencji z Zamawiającym. Z treści
odwołania wynika, że w dniu 27.09.2020 r. ustalił, że oświadczenie o zgodzie na
przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało wysłane. Zamawiający stwierdził, że nie
ulega przy tym wątpliwości, że takie sprawdzenie powinno nastąpić niezwłocznie po wysłaniu
korespondencji do Za
mawiającego w dniu 24 lub 25.09.2020 r. (a w rzeczywistości próbie
wysłania), a nie kilka dni po takiej czynności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę (w tym przypadku Odwołującego) obowiązek dokładnej weryfikacji składanych w
p
ostępowaniu dokumentów. Przy czym taka weryfikacji dotyczy nie tylko aspektów
merytorycznych, ale również formalnych (w tym formy oraz sposobu składania dokumentów).
Jednocześnie brak należytej staranności ze strony wykonawcy w żadnym stopniu nie
powinna obciążać Zamawiającego.
W opinii Zamawiającego na uwagę zasługuje również fakt, że w pkt. 4.6. SIWZ
Zamawiający wprost wskazał, że: „Szczegóły na temat wykonywania poszczególnych

czynności w toku postępowania zawarte są w Instrukcji dla wykonawcy. Instrukcja dostępna
jest pod
określonym adresem. Wobec tego, osoby wykonujące czynności w imieniu
wykonawcy ZURAD
powinny były zapoznać się z instrukcją funkcjonowania platformy, która
szczegółowo opisuje sposób komunikacji z Zamawiającym.
Powołując się na jednolity pogląd doktryny oraz orzecznictwa, Zamawiający
stwierdził, że przedłużenie terminu związania ofertą powinno nastąpić przed upływem tego
terminu. Dotyczy to zarówno sytuacji, gdy do przedłużenia terminu związania ofertą dochodzi
na wniosek Z
amawiającego, jak i w przypadku samodzielnego przedłużenia terminu przez
wykonawców. Oznacza to, że termin związania ofertą powinien pozostać ciągły i
nieprzerwany, a złożenie oświadczenia w tym zakresie w terminie późniejszym (tj. po upływie
terminu związania ofertą), należy ocenić jako złożenie nowej oferty. Jednocześnie, jeżeli
wykonawca nie dokona czynności przedłużenia terminu związania ofertą w pierwotnym
terminie jej obowiązywania, przyjmuje się, że zgoda, o której mówi art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp, nie została wyrażona. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest do
odrzucenia oferty na powyższej podstawie.
Jednocześnie Zamawiający podkreślał, że oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu
terminu związania ofertą w trybie art. 85 ust. 2 Pzp (tj. na wezwanie Zamawiającego)
powinno być złożone w sposób wyraźny. Nie jest dopuszczalne dorozumiane wyrażenie
zgody przez wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą. W szczególności takiej
zgody nie należy ustalać na podstawie innych czynności wykonawcy, m.in. korespondencji z
Z
amawiającym, wnoszenia środków ochrony prawnej, czy wykonywania czynności
faktycznych lub prawnych związanych z przedłużaniem ważności wadium. Wobec
powyższego Zamawiający uznał, że wszelkie rozważania Odwołującego o zastosowaniu
przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących oświadczeń woli (w tym art. 67 k.c.) za
bezzasadne. Przedstawiona w odwołaniu analiza zmierza wyłącznie do próby
konwalidowania braku skutecznego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, co na gruncie przepisów ustawy jest wykluczone. Zamawiający podniósł, że
Odwołujący całkowicie pomija fakt, że Pzp zawiera własne (autonomiczne) rozwiązania
dotyczące terminów związania ofertą oraz ich przedłużania, do których przepisy Kodeksu
cywilnego nie znajdują zastosowania. Z uwagi na istotne różnice w zakresie skutków
związania ofertą na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego w stosunki do przepisów Pzp, nie
można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo
zamówień publicznych w zakresie konsekwencji upływu terminu związania ofertą.

2.
Zarzut dotyczący wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania potencjału kadrowego.

W ocenie Zamawiającego wskazany zarzut również nie zasługiwał na uwzględnienie.
Jego zdaniem czynność polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
była prawidłowa, bowiem Odwołujący nie wykazał w
należyty sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
potencjału kadrowego.
W pierwszej kolejn
ości Zamawiający zwracał uwagę, że Odwołujący w pierwotnie
złożonym wykazie ograniczył się do zamieszczenia informacja o treści: „Posiada uprawnienia
do serwisowania urządzeń rejestrujących wydane przez ZURAD Sp. z o.o.". W ocenie
Zamawiającego oczywistym było, iż taka informacja nie odpowiadała wymogom
Z
amawiającego dotyczącym treści wykazu osób. W żaden sposób nie wynikało z niej jakie
kwalifikacje posiadają określone osoby oraz jakimi uprawnieniami oraz certyfikatami się
legitymują. W szczególności z załączonego wykazu nie wynikało, iż wskazane w nim osoby
zostały przeszkolone i posiadają uprawnienia do instalacji oferowanych przez wykonawcę
urządzeń rejestrujących.
Zamawiający podkreślał, że w wykazie osób należało podać informacje o konkretnych
szkoleni
ach (certyfikatach), a nie tylko nazwę producenta wydającego zaświadczenia. Tylko
na takiej podstawie Zamawiający był w stanie zweryfikować jakie uprawnienia (certyfikaty)
posiadają określone osoby oraz czy zapewniają one prawidłową realizację zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe wywodził, że całkowicie bezzasadne pozostają zatem
twierdzenia
Odwołującego, że wskazana w wykazie osób informacja o uprawnieniach
potwierdza posiadanie przez wskazane osoby wymaganych sz
koleń. Zamawiający
akcentował, że to na Odwołującym ciążył obowiązek przedstawienia takiego wykazu osób,
który jednoznacznie potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania potencjału kadrowego.
Zamawiający stwierdził, że fakt, iż wykonawca ZURAD jest producentem urządzeń
rejestrujących i współpracował dotychczas z Zamawiającym, w żadne sposób nie zwalniał
Odwołującego z obowiązku należytego wykazania spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu. Bez względu na to, czy wykonawca współpracował już z Zamawiającym, czy
też bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po raz pierwszy,
powinien złożyć dokumenty merytorycznie oraz formalnie zgodne z wymogami określonymi
przez Z
amawiającego w postępowaniu. Każdy z wykonawców biorących udział w
postępowaniu powinien być traktowany jednakowo, co oznacza, że należy wobec każdego
nich stosować takie same wymogi w zakresie składanych dokumentów (w tym dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wobec tego w opinii
Zamawiającego wykonawca ZURAD powinien był przedłożyć Zamawiającemu dokumenty na
potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału

kadrowego, które zarówno merytorycznie, jak i formalnie, odpowiadają wymogom
wynikającym ze specyfikacji.
Wobec
p
owyższego,
Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany był do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i wezwania
wykonawcy ZURAD
do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało potwierdzenie
spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
wezwanie z dnia 24.08.2020 r. Odwołujący natomiast przedstawił kopie (skany) certyfikatów,
które nie spełniały wymogu dotyczącego formy dokumentów składanych w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Złożone kopie certyfikatów nie zostały opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym (zawierały wyłącznie odręczne podpisy osób
reprezentujących wykonawcę ZURAD). Zamawiający, wbrew stanowisku przedstawionemu
przez Odwołującego podnosił, że certyfikaty powinny zostać przedłożone Zamawiającemu w
formie elektron
icznej pod rygorem nieważności i podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym (lub w formie elektronicznej kopii dokumentu poświadczenie za zgodność z
oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Taki wymóg wynikał
wp
rost z pkt. 6.1. oraz 6.3. SIWZ zgodnie z którym: 6.1 „Oferta, Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia, pełnomocnictwa, oświadczenie o przynależności (lub braku) do
grupy kapitałowej, dokumenty wskazane w art. 25 ust 1 ustawy Pzp tj. oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do
wykluczenia lub spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego w tym ich uzupełnienia na podstawie ustawy Pzp,
dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym JEDZ, treść zobowiązań, winny być
sporządzone z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności i podpisane
kwalifik
owanym podpisem elektronicznym”. Natomiast zgodnie z pkt. 6.3. SIWZ:
„Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia
następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego”.
Ponadto, Zamawiający w pkt 4.5. SIWZ wskazał, że dopuszcza w szczególności
następujące formaty danych, dokumentów i oświadczeń: doc, .docx . pdf .xml, podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, Natomiast według pkt. 8.2. SIWZ, komunikacja
między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz in
formacje, przekazywane są w formie elektronicznej za pośrednictwem
Platformy.
Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że w niniejszym przypadku przedłożone
certyfikaty stanowią także dokumenty, do których znajdują zastosowanie przepisy
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

(Dz.U. z 2020 r., poz. 1282), w tym 14 ust. 2 tego r
ozporządzenia. Biorąc pod uwagę
okoliczności faktyczne, przedłożone certyfikaty stanowią uzupełnienie przedłożonego
wcześniej wykazu osób. Zatem do wskazanych certyfikatów należy również stosować
wymogi dotyczące formy właściwej dla takiego wykazu. Zgodnie natomiast w treścią 14 ust.
2 przywołanego rozporządzenia „Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w
rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem”.
Zamawiający wyjaśniał, że w wezwaniu z dnia 24.08.2020 r. zamieścił pouczenie o formie w
jakiej powinny zostać złożone wymagane dokumenty. Pomimo tego, wykonawca ZURAD nie
zastosował się do wskazanego pouczenia i przedłożył dokumenty w niewłaściwej formie.
Jednocześnie wskazywał, że ponowne złożenie przez Odwołującego certyfikatów w dniu
29.09.2020 r. (w tym przypadku opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym), nie
mogło zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Po pierwsze, uzupełnienie miało
miejsce znacznie po terminie wyznaczonym
do złożenia prawidłowego wykazu osób (tj. po
31.08.2020 r.). Ponadto, dokumenty zostały złożone bez uprzedniego wezwania ze strony
Zamawiającego, z własnej inicjatywy Odwołującego. Przepisy Pzp natomiast nie przewidują
możliwości samodzielnego uzupełniania określonych dokumentów. Oznacza to zatem, iż
wykonawca ZURAD powi
nien był złożyć prawidłowy wykaz osób w pierwotnie wyznaczonym
terminie, a wszelkie próby konwalidowania wcześniejszych uchybień pozostają spóźnione.
Ponadto
Zamawiający nie zgadzał się ze stanowiskiem Odwołującego, iż
Zamawiający w razie powzięcia wątpliwości co do przedłożonych certyfikatów powinien był
wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści
dokumentów potwierdzających nabycie uprawnień i odbycie szkoleń przez osoby wskazane
w wykazie osób. Należy zwrócić uwagę, że nie jest rolą Zamawiającego podejmowanie
czynności zmierzających do korygowania błędów wykonawców, w tym dotyczących
niewłaściwej formy składanych dokumentów. Odwołujący, jako profesjonalista, powinien
dokładnie zapoznać się z wymogami SIWZ i właściwymi przepisami prawa oraz złożyć
dokumenty w wymaganej formie.

KIO 3168/20

W dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie przy ul.
Jagiellończyka 26 (dalej: „Sprint” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności badania i oceny
ofert dokonanej w części I i III zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PolCam
Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „PolCam" lub „Przystępujący”) w
zakresie cz
ęści I oraz III zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
spec
yfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”);
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty PolCam w zakresie cz. I
oraz III pomimo popełnienia przez wykonawcę błędu w obliczeniu ceny.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części I oraz III oraz odrzucenie
oferty złożonej przez wykonawcę PolCam w tych częściach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz pkt 6 Pzp.

1. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp

Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał, że obowiązkiem
wykonawcy w ramach realizacji zamówienia jest:
a)
zainstalowanie we wskazanej lokalizacji, urządzenia rejestrującego, którego
e
lementami składowymi są: fundament, konstrukcja wsporcza oraz urządzenie
rejestrujące
b)
wykonanie przyłącza elektroenergetycznego dla urządzenia rejestrującego.

Kolejno wykonawca Sprint wyjaśniał, że w myśl SIWZ (m.in. pkt 2.5 SIWZ), w
odniesieniu do cz. I,
wyłącznie w sytuacji gdy w danej lokalizacji urządzenia rejestrujące
będą instalowane na masztach lub fundamentach będących już w posiadaniu GITD, bądź z
wykorzystaniem istniejącego przyłącza elektroenergetycznego, stanowiącego własność
Zamawiającego, możliwe będzie zaoferowanie zamówienia wykonawczego bez realizacji
przyłącza. Stosownie do treści SIWZ Zamawiający wymagał określenia w ofercie ceny za
wykonanie 1
mb przyłącza elektroenergetycznego. Cena ta stanowiła kryterium oceny ofert o
wadze 50%. W ocen
ie Odwołującego Zamawiający nie oczekiwał natomiast wskazania w
ofercie ceny za dostawę, instalację i uruchomienie urządzenia rejestrującego.
Odwołujący podnosił, że z powyższego wynika, że będące elementem przedmiotu
zamówienia przyłącze, stanowiące równocześnie kryterium oceny ofert, stanowi instalację
kablową doprowadzającą energie elektryczną do urządzenia rejestrującego. Jego zdaniem w
oparciu o treść SIWZ należy stwierdzić, że obowiązkiem wykonawcy było zaoferowanie ceny
1
mb przyłącza, obejmującej w sobie koszt wykonania 1 mb podłączenia urządzenia
rejestrującego do sieci energetycznej. Odwołujący podkreślał, że koszt wykonania przyłącza

energetycznego nie mógł być przeniesiony do ceny za dostawę, instalację i uruchomienie
urządzenie rejestrującego, która to zresztą w ogóle nie podlegała ocenie na etapie
postępowania na zawarcie umowy ramowej.
Zdaniem Sprint wymagało również podkreślenia, że na wykonanie 1 mb przyłącza
składa się szereg istotnych pozycji kosztowych w tym:
 Zakup materiałów (m.in. kable zasilające, rury osłonowe, studnia);
 Sprzęt: (m.in. koparka ładowarka; przyczepa z zabezpieczeniem; przewierty);
 Projektowanie (projekty TOR na czas robót; projekty tras kablowych; obsługa
geodezyjna; uzgodnienia zewnętrzne);
 Robocizna (m.in. układanie rur osłonowych; praca przy koparce; zaciąganie kabla
energetycznego; odtworzenie nawierzchni);
 Koszty kontraktowe;
 Koszty pośrednie.

Kolejno wyjaśniał, że działając w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp, pismem z
dnia 29.06.2020 r., Zama
wiający wezwał wykonawcę PolCam do udzielenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny wykonania 1 mb przyłącza
elektroenergetycznego. W odpowie
dzi na powyższe wykonawca PolCam w wyznaczonym
terminie złożył wyjaśnienia w tym zakresie.
Wykonawca Spri
nt wskazywał, że treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
PolC
am potwierdza, że w cenie za 1 mb przyłącza uwzględnił on jedynie koszt opłat
dotyczących tej części prac (od linii energetycznej do zestawu złączowo-pomiarowego),
która obligatoryjnie realizowana jest przez przedsiębiorstwo energetyczne po kosztach
wynikających z taryf energetycznych i która stanowi własność zakładu energetycznego, a nie
Zamawiającego. Koszt wykonania przyłącza elektroenergetycznego, która należeć będzie do
Zamawiającego tj. od zestawu złączowo-pomiarowego do urządzenia w ogóle nie została
przez PolC
am uwzględniona w cenie 1 mb przyłącza. Takie podejście wykonawcy wynikało z
błędnego założenia, że cena wykonania 1 mb przyłącza ma obejmować jedynie koszt
wykonania prac związanych z majątkiem zakładu energetycznego (od linii energetycznej do
zestawu złączowo-pomiarowego), a nie przyłącza stanowiącego własność Zamawiającego tj.
od złącza do urządzenia. Odwołujący podkreślał, że koszt wykonania przyłącza od złącza do
urz
ądzenia rejestrującego stanowił zasadniczy czynnik cenotwórczy tej części zamówienia.
Ponadto Odwołujący podniósł, że przedstawione powyżej rozumienie wymagań SIWZ w
zakresie „przyłącza", a wynikające wprost z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zostało
potwierdzone przez w
ykonawcę PolCam w trakcie rozprawy przed Krajową Izbą
Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2394/20 oraz w treści złożonej na ten wyrok skargi
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Niezależnie zatem od okoliczności, iż oferta PolCam została odrzucona na podstawie
art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (konieczność odrzucenia oferty na tej podstawie
wynikała z wyroku Izby o sygn. akt KIO 2394/20 dotyczącego cz. II, jednakże w tożsamym w
stosunku do cz. I oraz III stanie faktycznym i prawnym),
w ocenie Odwołującego
Zamawiający powinien był równocześnie odrzucić tę ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp.
Odwołujący argumentował, że wbrew wymaganiom SIWZ, wykonawca PolCam w ogóle
nie określił w treści swojej oferty ceny za wykonanie 1 mb przyłącza elektroenergetycznego
od złącza do urządzenia rejestrującego. W zaistniałych okolicznościach w ocenie wykonawcy
Sprint należało równocześnie uznać, że wykonawca PolCam w ogóle nie zaoferował w treści
złożonej oferty wykonania przyłącza w rozumieniu SIWZ. Zamawiający jednoznacznie
wymagał, aby koszt przyłącza nie był uwzględniony w cenie urządzenia rejestrującego, a jak
wynika z wyjaśnień wykonawcy PolCam koszt wykonania przyłącza stanowiącej własność
Zamawiającego (od złącza do urządzenia rejestrującego) zamierza on właśnie ująć w cenie
za dostawę urządzenia. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w świetle zaistniałych
okoliczności niezbędne było odrzucenie oferty wykonawcy PolCam na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp jak
o niezgodnej z treścią SIWZ.

2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Powołując się na pkt 1 uzasadnienia odwołania wykonawca Sprint stwierdził, że
wykonawca PolCam, w cenie za 1
mb przyłącza określił jedynie koszt wykonania prac w
zakresie realizowanym przez Zakład Energetyczny i stanowiącym jego własność.
Tymczasem, Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby cena 1 mb przyłącza uwzględniała
zryczałtowany koszt wykonania 1 mb przyłącza, stanowiącego własność Zamawiającego,
niezależnie od warunków jego wykonania, w tym zakazane było przeniesienie kosztu
wykonania przyłącza do ceny za dostawę urządzenia rejestrującego.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błąd w
obliczeniu ceny lub kosztu. Okoliczność w której w cenie oferty za 1 mb przyłącza ww.
wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów wykonania przyłącza od złącza do urządzenia
rejestrującego, a jego zamiarem jest ujęcie tych kosztów w cenie za dostawę urządzenia, w
ocenie Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, co oznacza, że wykonawca
obliczył cenę oferty w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie.

Na koniec Odwołujący zwracał uwagę, że przyjęcie ww. oferty oznaczałoby brak
możliwości równego traktowania wykonawców na etapie postępowań wykonawczych.
Odwołujący, w tym pozostali wykonawcy zakwalifikowani do umowy, ramowej, koszt

przyłącza od złącza do urządzenia rejestrującego uwzględniają w cenie 1 mb przyłącza, a z
kolei wykonawca PolC
am ten zakres uwzględnia w cenie urządzenia.

W dniu 4 stycznia 20
21 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości.

W dniu 7 stycznia 2021 r. do Izby ze strony wykonawcy PolCam jako wykonawcy
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wpłynął
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 8 stycznia 2021 r. wykonawca
podtrzymał swoje stanowisko względem wniesionego sprzeciwu popierając jednocześnie
argumentację zawartą w jego treści.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia
Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i
rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

KIO 3157/20

K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpili wykonawcy: Lifor Sp. z o.o. oraz Sprint.

Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

1. Zarzuty
dotyczące oferty wykonawcy PolCam.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest dostawa, instalacja i
uruchomienie urządzeń rejestrujących wykroczenia związane z niestosowaniem się
kierujących pojazdami do wskazań sygnalizacji świetlnej.

W ramach pkt 3 Wymagania prawne dotyczące urządzeń rejestrujących Zamawiający
stwierdził – pkt. 3.10 (str. 48 SIWZ):

„Dostawa i instalacja obejmować będzie wszystkie prace niezbędne do przekazania
Zamawiającemu w pełni sprawnych i działających urządzeń rejestrujących, zamontowanych
na konstrukcjach wsporczych w docelowych lokalizacjach, a w szczególności:
a)
Wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie wymaganym przepisami i w sposób
zgodny z zasadami wiedzy
technicznej, która umożliwi wykonanie instalacji, a także przyszłe
utrzymanie, modernizację i inne zmiany w zakresie stacjonarnych urządzeń rejestrujących,
konstrukcji wsporczych i przyłączy,
b) Uzyskanie przed przystąpieniem do instalacji, w imieniu i na rzecz Zamawiającego
wszystkich niezbędnych pozwoleń na prowadzenie prac, instalację urządzenia, projektów
organizacji ruchu oraz innych niezbędnych uzgodnień, w tym z zarządcami dróg,
c) Wykonanie niezbędnych przyłączy elektroenergetycznych, z tym, że przed przystąpieniem
do budowy przyłączy Wykonawca jest zobowiązany uzyskać, w imieniu i na rzecz
Zamawiającego warunki techniczne przyłącza oraz uzyskać niezbędne zezwolenia
wymagane w celu wykonania przyłącza i jego eksploatacji.”
- pkt. 3.12, podpunktu d
(str. 48 SIWZ): „W toku postępowania wykonawczego o udzielenie
zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający
stosować będzie następujące kryteria: (…)
d) Kryterium „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego” – cena brutto
wykonania przyłącza elektroenergetycznego.”.

Dodatkowo określił w Cz. III B. Badanie i ocena ofert – Część I - III: „(…) 3. Zamawiający
dokona oceny oferty, jako najkorzystniejszej w oparciu o następujące kryteria oceny ofert:

1. Cena wykonania
1 mb przyłącza elektroenergetycznego – 50%
2. Gwarancja

- 25%
3. Koncepcja

– 25%

4. Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi
100
punktów.
5. Wagi kryteriów określone w procentach będą w ramach poszczególnych kryteriów oceny
ofert odzwierciedlone w punktacji za dane kryterium wg zasady 1% = 1 punkt.

6. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
(najwyższa liczba punktów przyznanych w oparciu o ustalone kryteria),
7. Przyz
nawanie liczby punktów poszczególnym ofertom odbywać się będzie
według następujących zasad:
1)
W ramach kryterium Cena (C) wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego oferta
może otrzymać maksymalnie 50 punktów.

Elementem wyceny jest koszt wykonania 1
mb przyłącza energetycznego.
Zamawiający doprecyzował co mieści się pod tym pojęciem w odpowiedziach na
następujące pytania:

P
ytanie 4: Dotyczy: Część III, część B, punkt 7, podpunkt 1 (pismo z dnia 29.04.2020 r.)
Czy jako „Cena (C) wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego” we wskazanym
punkcie należy rozumieć cenę zamówienia dla części III umowy, tj. dostawy, instalacji,
montażu oraz uruchomienia urządzeń rejestrujących dla 30 skrzyżowań oraz 5 przejazdów
kolejowo-
drogowych?”

Odpowiedź:
„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i wyjaśnia, że na etapie postępowania na zawarcie
umowy ramowej nie oczekuje podania ceny dostawy, instalacji oraz uruchomienia
jakichkolwiek urządzeń rejestrujących. Tym samym pod pojęciem cena wykonania 1 mb
przyłącza elektroenergetycznego Zamawiający rozumie zryczałtowany koszt wyceniony
przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym zakresie, niezależnie od warunków
jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki terenowe, rodzaj kabla
zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej infrastruktura, koszty
uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji projektowej przyłącza
itp.”.

Pytanie 2 (pismo z dnia 18.05.2020 r.):
„Czy zgodnie z definicją z pkt. 3.12, podpunktu d (strona 48 SIWZ), która brzmi „Cena
wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego - cena brutto wykonania przyłącza
elektroenergetycznego” należy w ofercie w pkt. 3.3 podpunkt c) (strona 13 SIWZ) podać
cenę za całość (1 kpl.) przyłącza elektroenergetycznego dla jednej lokalizacji czy cenę
jednostkową za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego? Jeśli należy podać cenę
jednostkową to prosimy o poprawę zapisu na stronie 48 SIWZ”.

Odpowiedź:

„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ i odsyła do odpowiedzi na pytanie nr 4 z dnia 29
kwietnia 2020 r.”.

Pytanie 11 (pismo z dnia 12.05.2020 r.):
„W odniesieniu do części I zamówienia (dotyczy tzw. „istniejących” lokalizacji) - w jaki sposób
Zamawiający przewiduje zachowanie zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
dotychczasowi do
stawcy będą mogli wykorzystać istniejącą infrastrukturę, podczas gdy inne
3/8 podmioty nie dość że będą musiały ponieść większe koszty w związku z dostawą oraz
montażem nowych obudów oraz konstrukcji wsporczych, to na dodatek będą zobowiązane
do poniesieni
a kosztów demontażu oraz przewiezienia infrastruktury we wskazane przez
Zamawiającego miejsce”.

Odpowiedź:
„Zamawiający w prowadzonym postepowaniu na zawarcie umowy ramowej nie oczekuje
wyceny i dostarczenia stacjonarnych urządzeń rejestrujących. Szczegółowe warunki udziału
w postępowaniach wykonawczych zostaną określone w sposób zapewniający zasady
uczciwej konkurencji i będą jednakowe dla wszystkich Wykonawców. Wybrany Wykonawca
będzie obowiązany we wskazanej lokalizacji zainstalować stacjonarne urządzenie
rejestrujące (fundament, konstrukcja wsporcza, urządzenie rejestrujące) i przyłączyć się do
istniejącego przyłącza elektroenergetycznego będącego własnością Zamawiającego lub
zaprojektować, uzgodnić i wykonać przyłącze elektroenergetycznego. Zakres prac do
wykonania będzie w ocenie Zamawiającego taki sam dla wszystkich niezależnie od firmy
ubiegającej się o zamówienie”.

W zakresie cz. I i III
wykonawca PolCam zaoferował w ramach ceny 1 mb przyłącza
elektroenergetycznego kwotę brutto 123,00 PLN.

Zamawi
ający w treści wezwaniem z 29.06.2020 r. skierowanego do wykonawcy
Polcam podał: „Działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „Ustawą
Pzp”, Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, w
zakresie
w części I, II i III zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wy
nikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z uw
agi, iż cena całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe,
jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem
odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp.
Wyjaśnienia objęte niniejszym wezwaniem należy złożyć za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Zamawiającego najpóźniej do dnia 02 lipca 2020 r.
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.”

W ramach złożonych wyjaśnień z 01.07.2020 r., które zostały złożone
Zamawiającemu w dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca PolCam podał:
„1. Przesłanką do wezwania PolCam System do złożenia wyjaśnień dotyczących wielkości
oferowanej ceny jest fakt, iż zaoferowana cena jest o ponad 30% niższa w stosunku do od
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
2. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja urządzeń
pomiarowych. Potwierdzenie tego faktu ma miejsce w ogłoszeniu o zamówieniu, kolejno w:
a. Nazwie zamówienia: Umowa ramowa na „Dostawę stacjonarnych urządzeń
rejestrujących"
b. Kodzie CPV: 38410000
– Przyrządy pomiarowe
c. Krótkim opisie: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na „Dostawę
stacjonarnych urządzeń rejestrujących w ramach projektu pn.: Zwiększenie skuteczności i
efektywności
systemu
automatycznego
nadzoru
nad
ruchem
drogowym
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach programu operacyjnego
infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020”. Umowa ramowa realizowana będzie w
częściach:
-
część I - stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru prędkości,
-
część II - stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej prędkości na
określonym odcinku drogi,

-
część III - stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu drogowego w
zakresie niestosowania się do sygnałów świetlnych.
Umowa ramowa dla każdej z części zawarta zostanie na okres 36 miesięcy.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w części III SIWZ oraz w
istotnych postanowieniach umowy ramowej (IPU) i jej załącznikach w części IV SIWZ.
d. Nazwie dla części I: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące do punktowego pomiaru
prędkości.
e. Dodatkowym kodzie CPV dla części I: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń
pomiarowych
f. Opisie zamówienia dla części I: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, je
st zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych
urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami” z
tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części I oznacza urządzenie
rejestrujące do rejestracji prędkości chwilowej (pomiar punktowy) wraz z obudową i
konstrukcją wsporczą(dopuszcza się konstrukcję będącą jednocześnie obudową). Dla części
I oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać
Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie
zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie
może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica) albo ważną decyzję
wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar o uznaniu odpowiednich dokumentów
potwierdzających dokonanie prawnej kontroli metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości
pojazdów, przez właściwe zagraniczne instytucje metrologiczne, za równoważne
zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej
(maszt lub bramownica).przy czym w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy
ramowej dopuszcza się ofertę na urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są
przedmiotem trwającej procedury uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty
w postępowaniu wykonawczym będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w
miarę zapotrzebowania i możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych
każdorazowo uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady
określone w SIWZ i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień
wykonawczych zgodnie
z harmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt 3 lit
e. Zamawiający ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach.
Przedstawiony harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający
zawrze umowę ramową z maksymalnie: 8 Wykonawcami w Części I, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów
w kryteriach oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na

podstawie których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcami wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy
Pzp i zgodnie z procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak
możliwości zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w
SIWZ.”
g. Nazwie dla części II: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące służące do pomiaru średniej
prędkości na określonym odcinku drogi.
h. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń
pomiarowych
i. Opisie zamówienia dla części II: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramowej na Dostawę stacjonarnych
urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”
z tym, że: w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części II oznacza kompletny
system (zespół urządzeń) do rejestracji średniej prędkości na określonym odcinku drogi wraz
z konstrukcjami wsporczymi. Dla części II oferowane urządzenia rejestrujące (zgodnie
z obowiązującymi przepisami) muszą posiadać Decyzję Zatwierdzenia Typu wydaną przez
Prezesa Głównego Urzędu Miar w sprawie zatwierdzenia typu przyrządu do pomiaru
prędkości pojazdów, z której wynika, że urządzenie może pracować na konstrukcji wsporczej
(maszt lub bramownica) albo ważną decyzję wydaną przez Prezesa Głównego Urzędu Miar
o uznaniu odpowiednich dokumentów potwierdzających dokonanie prawnej kontroli
metrologicznej przyrządu do pomiaru prędkości pojazdów, przez właściwe zagraniczne
instytucje metrologiczne, za równoważne zatwierdzeniu typu, z której wynika, że urządzenie
może pracować na konstrukcji wsporczej (maszt lub bramownica), przy czym w
postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej dopuszcza się ofertę na
urządzenia, które jeszcze nie posiadają ww. decyzji, są przedmiotem trwającej procedury
uzyskania ww. decyzji lub najpóźniej w dniu złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym
będą posiadały ważną jedną z ww. decyzji. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i
możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo
uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIWZ i
zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych zgodnie
z ha
rmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający ma
prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony
harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę
ramową z maksymalnie 4 Wykonawcami w Części II, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach
oceny ofert. W wyniku pos
tępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie

których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami
wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101a ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z
procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości
zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.”
j. Nazwie dla części III: Stacjonarne Urządzenia rejestrujące naruszenia przepisów ruchu
drogowego w zakresie niestosowania si
ę do sygnałów świetlnych.
k. Dodatkowym kodzie CPV dla części II: 51210000 – Usługi instalowania urządzeń
pomiarowych
l. Opisie zamówienia dla części III: „Przedmiotem zamówienia, prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego, jest zawarcie umowy ramo
wej na Dostawę stacjonarnych
urządzeń rejestrujących, zwanych dalej „urządzeniami rejestrującymi” lub „urządzeniami”
z tym, że w przypadku stacjonarnych urządzeń rejestrujących w części III oznacza kompletny
system (zespół urządzeń) do ujawniania naruszeń przepisów ruchu drogowego w zakresie
niestosowania się do sygnałów świetlnych. Zamawiający, w miarę zapotrzebowania i
możliwości finansowych, będzie udzielał zamówień wykonawczych każdorazowo
uszczegóławiających przedmiot danego zamówienia i stosując zasady określone w SIWZ
i zawartej umowie ramowej. Zamawiający planuje udzielać zamówień wykonawczych
zgodnie z harmonogramem wskazanym w SIWZ w części III B ust. 7 pkt 3 lit e. Zamawiający
ma prawo udzielania zamówień wykonawczych w innych terminach. Przedstawiony
harmonogram ma znaczenie pomocnicze i informacyjne. Zamawiający zawrze umowę
ramową z maksymalnie 5 Wykonawcami w Części III, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu, nie podlegają wykluczeniu, a ich oferty nie będą podlegały odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w kryteriach
oceny ofert. W wyniku postępowania zawarta zostanie umowy ramowe, na podstawie
których zostaną zawarte umowy wykonawcze pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami
wyłonionymi w celu ich zawarcia na podstawie 101aust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i zgodnie z
procedurą określoną w umowie ramowej. Uwaga. Ze względu na brak możliwości
zamieszczenia większej ilości informacji szczegółowe informacje zawarte są w SIWZ.”
Jak widać, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu nie jest budowa
1 mb przyłącza energetycznego. Budowa przyłącza energetycznego nie została nawet
wskazana w ramach uzupełniającego kodu CPV, pomimo istnienia takiego kodu - 31311000-
9
– Podłączenie energetyczne. Z powyższych faktów wynika jasno, że dla Zamawiającego
budowa przyłącza energetycznego nie stanowi istotnej części zamówienia i należy je
traktować w kategorii daleko pomocniczej. Sam Zamawiający w odpowiedziach na pytania
uznał, iż nie do końca jest wiadomo, czy dla części I będzie konieczność budowy
jakiegokolwiek przyłącza energetycznego, a jeśli w ogóle to w zakresie nie więcej niż 5%
z 247 lokalizacji.

Również warunki udziału w postępowaniu nie wskazują, aby budowa 1 mb przyłącza
energetycznego była dla Zamawiającego kluczowym elementem cenotwórczym
przedmiotowego zamówienia.
3. Niniejsze zamówienie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Należy zatem
uznać, iż, jak wcześniej wspomniano, nie wiadomym jest czy i w jaki sposób przedstawiona
przez wykonawców cena 1 mb przyłącza energetycznego wpłynie istotnie na wartość/koszt
całego zamówienia, zwłaszcza w części I i III. Nawet biorąc pod uwagę część II, zgodnie
z informacją Zamawiającego iż nie ma obecnie wiedzy na temat lokalizacji instalacji
urządzeń pomiarowych, nie ma żadnych przesłanek, które w sposób kategoryczny
przesądzałyby o konieczności budowania przyłączy energetycznych (być może będą
dostępne w lokalizacji instalacji).
4. W wezwaniu z
dnia 29 czerwca 2020 r. Zamawiający - wskazał, iż kieruje przedmiotowe
wezwanie z uwagi na to, że „cena całkowita lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert …” – zastosował zatem przesłankę
do
badania rażąco niskiej ceny wskazaną w art. 90 ust. 1a pkt. 1) ustawy Pzp. W tym
kontekście należy zauważyć, że wskazana w przytoczonym przepisie przesłanka dotyczy
ceny całkowitej oferty. Trudno zaś uznać cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza
energet
ycznego za cenę całkowitą oferty, zwłaszcza w kontekście niewiadomej do realizacji
liczby mb przyłącza energetycznego.
5. Powyższy opis stanu faktycznego oraz formalnego prowadzi do oczywistego wniosku, iż
Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadzi w stosunku do Wykonawcy PolCam
Systems Sp. z o.o. czynności przewidziane w art. 90 ustawy Pzp a ewentualne negatywne
skutki tych czynności nie powinny obciążać Wykonawcy PolCam Systems Sp. z o.o.
6. Niezależnie jednak od stanowiska zaprezentowanego powyżej, Wykonawca PolCam
System Sp. z o.o. przedstawia poniżej wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny
wykonania 1 mb przyłącza energetycznego:
a. Cena wykonania przyłącza energetycznego wynika z cen pochodzących z taryf
operatorów/dystrybutorów energii elektrycznej realizujących przyłącza energetyczne na
terenie
RP
(w
załączeniu).
Na
chwilę
składania
ofert,
istnieje
dwóch
operatorów/dystrybutorów, którzy, biorąc pod uwagę uwarunkowania i ograniczenia
wskazujące możliwość instalowania urządzeń będących przedmiotem zamówienia w pasie
dróg krajowych, w tym dróg ekspresowych oraz autostrad. Są to PGE oraz Tauron.
b. W taryfie PGE ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str. 36
taryfy):
i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata
zryczałtowana wynosi 70,38 zł (siedemdziesiąt złotych, 38/100). Zatem cena budowy 1 mb w
tym przypadku wynosi 0,35 zł (zero złotych, 35/100). W przypadku, gdy długość

budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego
powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio
1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego
2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego
ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500
m.,
biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza
energetycznego w PGE wynosi 20,21 zł.
c. W taryfie Tauron ustalono następujące stawki za budowę przyłącza energetycznego (str.
28 taryfy):
i. W przypadku budowy przyłącza na długości do 200 metrów, dla obciążenia 1 kW opłata
zryczałtowana wynosi 56,31 zł (pięćdziesiąt sześć złotych, 31/100). Zatem cena budowy
1 mb w tym przypadku wynosi 0,28 zł (zero złotych, 28/100). W przypadku, gdy długość
budowanego przyłącza przekroczy 200 metrów, koszt każdego kolejnego metra bieżącego
powyżej 200 metrów wynosi odpowiednio
1. 33,45 zł w przypadku przyłącza kablowego
2. 24,70 zł w przypadku przyłącza napowietrznego
ii. Zakładając zatem, że maksymalna długość przyłącza, nie powinna wynosić więcej niż 500
m., biorąc pod uwagę przyłącze kablowe, średni koszt budowy 1 mb przyłącza
energetycznego w Tauron wynosi 20,18 zł.
d. Ponieważ cena jednostkowa za wykonanie 1 mb przyłącza energetycznego w ofercie
Wykonawcy PolCam Sp. z o.o. wynosi 123,00
zł, należy uznać, iż nie jest ona rażąco niska,
a różnica pomiędzy zaoferowaną ceną a faktycznymi ewentualnymi kosztami jest
wystarczająca aby zapewnić odpowiednią obsługę administracyjno – techniczną oraz
wypracować na powyższym zagadnieniu zysk.
W przy
padku, gdyby złożone wyjaśnienia budziły jeszcze jakiekolwiek wątpliwości
Zamawiającego, Wykonawca jest gotowy udzielić stosownych dodatkowych wyjaśnień.
Powyższa okoliczność może zaistnieć, z uwagi na zakreślony przez Zamawiającego,
nadzwyczaj krótki termin na złożenie wyjaśnień – 3 dni (Wykonawca dostosował się do
sygnalizowanej wyznaczonym terminem pilności, aczkolwiek pragnie zauważyć, iż np. na
złożenie dokumentów, dokładnie określonych i wskazanych już w dokumentacji
przetargowej, ustawodawca nakazuje
wyznaczyć termin nie krótszy niż 10 dni, a z kolei
Zamawiający wyznaczył maksymalnie długi okres związania ofertą - 90 dni)”.

W
dniu 19 listopada 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia o wyborze ofert uznanych przez niego za najkorzystniejsze we
wszystkich częściach zamówienia, tj.
Część I – za najkorzystniejsze zostały uznane oferty wykonawców Lifor S.A. i Sprint,

Część III - za najkorzystniejsze zostały uznane oferty wykonawców Lifor S.A. i Sprint oraz
wyko
nawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: ZABERD
S.A. oraz Neurocar Sp. z o.o.
W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że oferta
wykonawcy PolC
am została odrzucona na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 Pzp.

Wraz z odwołaniem wykonawca PolCam przedstawił dowód w postaci
specjalistycznej opinii z dnia 17.11.2020 r.
sporządzonej na jego wniosek przez dr inż. Annę
Stankowską dotyczącą zdefiniowania pojęcia przyłącza elektroenergetycznego oraz WLZ na
pods
tawie norm i oraz aktów prawnych.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Natomiast p
rzepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu z
amówienia.

Według art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
or
az, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zaś zgodnie
z ust. 2 pkt 3 ww. artykułu Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.

Izba po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu
odnoszące się do naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp z uwagi na
odrzucenia oferty wykonawcy PolCam należy uznać za nieuzasadnione.

Izba stwierdziła, że w postanowieniach SIWZ, przytoczonych powyżej Zamawiający
jasno i precyzyjnie
określił jakie kryteria będzie stosować w toku postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawczego przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej. Bez wątpienia
jednym z nich było kryterium „Cena wykonania 1mb przyłącza elektroenergetycznego, której
Zamawiający przypisał wagę aż 50%”. Wobec tego nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że
elementem wyceny oferty
jest koszt wykonania 1 mb przyłącza energetycznego. Co prawda
w pierwotnej treści specyfikacji Zamawiający nie zdefiniował pojęcia przyłącza
elektroenergety
cznego to jednak zwrócić uwagę należy, że jego sprecyzowanie i wyjaśnienie
zostało zawarte w odpowiedzi na pytania wykonawców (tj. nr 4 z 29.04.2020 r., nr 2 z dnia
18 maja 2020 r. oraz 11 z dnia 12 maja 2020 r.).

Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje,
że w dniu 29 czerwca 2020 r.
Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 Pzp wystosował do Odwołującego
wezwanie
w którym zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wyjaśnił, że cena
całkowita oferty złożonej w postępowaniu lub jej części składowe, jest niższa o ponad 30%
od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, co skutkuje tym, że Zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa na wstępie, pod rygorem odrzucenia
oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W
zakreślonym przez
Zamawiającego terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia 1 lipca 2020r.), w
których lwią ich część stanowi polemika z zasadnością i prawidłowością czynności
Zamawiającego, polegającą na wezwaniu wykonawcy PolCam do złożenia wyjaśnień w
zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej. Zdaniem wykonawcy
Zamawiający w sposób nieuprawniony prowadził w stosunku do wykonawcy PolCam
czynno
ści przewidziane w art. 90 Pzp a ewentualne negatywne skutki tych czynności nie
powinny obciążać wykonawcy PolCam.

Co istotne, n
iezależnie jednak od takiego stanowiska wykonawca PolCam w
powyższym piśmie przedstawił wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny wykonania 1
mb przyłącza energetycznego. Nie mniej jednak zarówno w złożonych wyjaśnieniach a
następnie w treści odwołania oraz w toku rozprawy Odwołujący konsekwentnie twierdził, że
w skład struktury kosztów 1 mb przyłącza elektroenergetycznego nie wchodzą koszty
związane z jakimkolwiek innym elementem (linia zasilająca, instalacja odbiorcza, urządzenia
zasilane i inne) wychodzącym poza układ pomiarowy, który jest zakończeniem przyłącza
elektroenergetycznego.

Izba uznała, że zarzuty odwołania odnoszące się do niedopuszczalności lub
wadliwości wezwania Zamawiającego w zakresie zbadania oferty Odwołującego pod kątem
występowania w niej ceny rażąco niskiej należy uznać za spóźnione. W tym zakresie Izba w
pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego, który stwierdził, że termin
zaskarżenia ww. czynności upłynął w dniu 9 lipca 2020 r. Jedynie dodatkowo Izba zaznacza,
że Odwołujący tego rodzaju stanowisko, jak to zawarte w odwołaniu, zaprezentował również
w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu 2 lipca 2020 r., a tym samym nic nie
stało na przeszkodzie, aby w takim przypadku wykonawca PolCam skorzystał ze środka
ochrony prawnej w pos
taci odwołania, czego nie uczynił, a co przesądza o tym, iż na
obecnym etapie postępowania nieuprawnione i niedopuszczalne jest podnoszenie tego
rodzaju zarzutów. Izba stwierdziła, że skoro Odwołujący nie zdecydował się na zaskarżenie
tej czynności Zamawiającego a złożył w dniu 2 lipca 2020 r. wyjaśnienia w zakresie
podejrzenia występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej to tym samym ostatecznie
zgodził się z prawidłowością i zasadnością czynności Zamawiającego, polegającej na
wezwaniu go do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie rażąco niskiej
ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe nieuprawniona jest argumentacja Odwołującego
zasadzająca się na tym, że czynność wezwania do złożenia wyjaśnień była czynnością
nieprawidłową, co nie może rodzić skutku w postaci możliwości odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Przechodząc do analizy treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba
stwierdziła, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania, który zgodnie art. 90 ust. 2 Pzp
spoczywał właśnie na wykonawcy PolCam, że zaoferowana przez niego cena wykonania 1
mb przyłącza elektroenergetycznego nie jest ceną rażąco niską.

Izba wskazuje, że wystosowanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust.
1 jak również art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oznaczało dla wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp
obowi
ązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco

niskiej.
W
kontekście
powyższego
obowiązkiem
wykonawcy
jest
więc
dostarczenie
wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W takim przypadku
wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z
treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w
danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać
Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się
określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie.

Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na
tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem
jest przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione. Wobec tego nie budzi żadnych wątpliwości, że w odpowiedzi na
wezwanie wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące zaoferowanej ceny, w tym informacje na temat kalkulacji ceny, uwarunkowania w
jakich kalkulacja ta została dokonana, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób
kalkulacji a także inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W
związku z tym to wykonawca powinien zadbać o to, aby składane wyjaśnienia były rzetelne,
pełne i wyczerpujące, a także aby nie były to wyjaśnienia gołosłowne, a co za tym idzie,
wykonawca powinien załączyć do wyjaśnień stosowne dowody.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem
wyk
onawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących
wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w
sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym
jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty.

Na kanw
ie poczynionych rozważań należy przyznać rację Zamawiającemu, który
zauważał, że w złożonych wyjaśnieniach poza przywołaniem zryczałtowanych stawek PGE
oraz Tauron
brak jakichkolwiek informacji, jakie koszty składają się na wykonanie przyłącza i
gdzie w związku z tym wykonawca upatruje oszczędności, umożliwiających złożenie oferty
cenowej na zaoferowanym poziomie. Nie ma informacji na temat
zakupu materiałów (takich
jak kable zasilające, rury osłonowe, studnia), kosztów sprzętowych (koparka, ładowarka,
przyczepa
z zabezpieczeniem, wykonanie przewiertów), kosztów projektowych (projekty

TOR na czas robót, projekty tras kablowych, obsługa geodezyjna, uzgodnienia zewnętrzne),
kosztów robocizny (m.in. układanie rur osłonowych, praca przy koparce, zaciąganie kabla
energetycznego, odtworzenie nawierzchni), kosztów kontraktowych, czy też kosztów
pośrednich.

W tym zakresie Izba
zwraca uwagę, że z wyjaśnień wykonawcy PolCam złożonych
dnia 2 lipca 2020 r. oraz tych zaprezentowanych w toku rozprawy wynika niezbicie, że w
złożonej ofercie w kwocie wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego wykonawca
uwzględnił jedynie koszt części prac (od linii energetycznej do zestawu złączowo-
pomiarowego), która obligatoryjnie realizowana jest przez przedsiębiorstwo energetyczne.
Podaną kwotę PolCam oparł o koszty wynikające z taryf energetycznych. Natomiast koszt
wykonania przyłącza elektroenergetycznego, które należeć będzie do Zamawiającego tj. od
zestawu złączowo-pomiarowego do urządzenia w ogóle nie został przez wykonawcę PolCam
uwzględniony w cenie wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego, bowiem
wykonawca uznał, że ww. koszt będzie wliczony do ceny dostawy.

Izba uznała, że wykonawca PolCam błędnie zawęża rozumienie znaczenia przyłącza
elektroenergetycznego do interpretacji tego pojęcia ściśle według przepisów Prawa
energetycznego. Jes
t to o tyle nieuprawnione, że Zamawiający w treści SIWZ oraz z
odpowiedzi na pytania do specyfikacji nigdy nie wskazał, że pojęcie to należy rozumieć przy
uwzględnieniu przepisów tej dziedziny prawa. Wręcz przeciwnie. Wobec takiego
zapatrywania Izba uznała za nieprzydatny dowód złożony przez Odwołującego w postaci
opinii specjalistycznej, bowiem odnosił się do rozumienia pojęcia przyłącza
elektroenergetycznego przy uwzględnieniu norm i przepisów prawa energetycznego, a nie w
rozumieniu pojęcia przyjętego przez Zamawiającego na potrzeby rozpoznawanego
postepowania. Izba uznała również, że wnioskowany przez Odwołującego dowód z zeznań
świadka
M.
Ż.
na
okoliczność
sposobu
rozumienia
pojęcia
„przyłącza
elektroenergetycznego” przez innego wykonawcę spółkę VITRONIC Machine Vision Polska
sp. z o.o.
należy uznać za nieistotny z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, bowiem
odnosi się może on jedynie do tego, jak określoną treść SIWZ zrozumiał konkretny
wykonawca, co nie może przesądzać o tym, że jest ona ukształtowana w sposób wadliwy.

Izba
w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 27
października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2394/20, w którym stwierdzono, że „(…) w
przedmiotowym bowiem postępowaniu Zamawiający nadał tej cenie dla potrzeb
postępowania odmienne, tj. o wiele szersze znaczenie. Zostało to wyrażone w odpowiedzi
na pytanie 4
– wyjaśnienia z 29.04.2020 r. zgodnie z którym: „Zamawiający rozumie

zryczałtowany koszt wyceniony przez składającego ofertę, wyłącznie we wskazanym
zakresie,
niezależnie od warunków jego wykonania takich jak np. długość przyłącza, warunki
terenowe, rodzaj kabla zasilającego, występująca w miejscu wykonania linii zasilającej
infrastruktura, koszty
uzyskania wymaganych uzgodnień i zezwoleń, koszty dokumentacji
projektowej przyłącza itp.”. Zostało to następnie potwierdzone w odpowiedziach z 12 i
18.05.2020 r. (wskazanych w ustaleniach), które odnoszą się do wszystkich części. Wynika
więc z tego że nie chodziło tylko wyłącznie o koszt przyłącza realizowany przez Zakład
Energetyczny”.

Zwrócenia uwagi również wymaga, że w odpowiedzi na pytanie 11 przy piśmie z dnia
12 maja 2020 r., że Zamawiający wskazał jakie elementy wykonawca będzie zobowiązany
zainstalować w ramach stacjonarnego urządzenia rejestrującego, tj.: fundament, konstrukcja
wsporcza, urządzenie rejestrujące. Dostrzeżenie również wymaga, że w tym katalogu brak
jest wewnętrznej linii zasilającej, której Odwołujący upatruje właśnie w ramach instalacji ww.
urządzenia.

W zakresie rozpoznawanego
zarzutu Izba dała również wiarę wyjaśnieniom
Zamawiającego, który wskazywał, że wykonanie przyłącza elektroenergetycznego zostało
przez Zamawiającego określone wagą aż 50%, czyli zostało wybrane jako najważniejsze
kryterium, które stanowić będzie o zakwalifikowaniu konkretnych ofert do podpisania umowy
ramowej, bowiem miało ono dla Zamawiającego szczególnie istotne znaczenie. Za
wiarygodne i przekonywujące należy uznać również wyjaśnienia Zamawiającego, który w
toku rozprawy stwierdził, że ustanowienie ww. kryterium wynikało z jego dotychczasowych
doświadczeń, które opierały się o to, że budowa przyłącza generowała dosyć wysokie
koszty, dlatego też Zamawiający chciał zagwarantować określony ich poziom w określonym
momencie postępowania. Na tę okoliczność Zamawiający odwoływał się do wartości
szacunkowej zamówienia przy uwzględnieniu konkretnych tego rodzaju wartości. W tym
aspekcie Izba uwzględniła również wnioski płynące w doświadczenia życiowego,
zasadzające się na tym, że gestorzy sieci najczęściej, którzy dokonują montażu przyłącza w
najbliższym miejscu, a dalsze instalacje i podłączenia leżą nie leżą już po ich stronie a po
stronie użytkownika. Stąd też Izba dostrzega istotność i wagę problemu, dotyczącego
określenia kosztu wykonania 1 metra bieżącego takiej linii zasilającej.

Za trafne Izba uznała argumenty Przystępującego Sprint, który wskazywał, że w
zakresie rozpoznawanych zarzutów nielogiczne jest stanowisko, które w aspekcie poziomu
ceny 1 mb przyłącza uwzględnia jedynie cenę opłaty dokonywanej na rzecz

operatora/dystrybutora energii elektrycznej z pominięciem odcinka od zestawu złączowo-
pomiarowego d
o urządzenia. Zgodzić się należy z tym, że a takim przypadku niepotrzebne
byłoby ustanawianie tak wysoko punktowanego kryterium a wystarczającym byłoby
ustanowienie obowiązku opłaty przez wykonawcę określonej kwoty zryczałtowanej opłaty na
rzecz zakładu energetycznego.

Izba za chybioną uznała argumentację Odwołującego, który wskazywał, że na
obecnym etapie postępowania niemożliwa jest wycena 1 mb przyłącza w rozumieniu
przedstawianym przez Zamawiającego oraz Przystępującego Sprint. Izba zauważa pewną
trudność w tym aspekcie, w kontekście tego, iż obecnie nie są jeszcze znane szczegółowe
dane dotyczące rozmiaru tego rodzaju podłączeń nie mniej jednak wycena taka nie jest
niemożliwa, a co najwyżej jest obarczona ryzykiem, które wykonawca mógł przecież
wkalkulować w zaoferowaną cenę.

Podsumowując powyższe rozważania Izba, podobnie jak Zamawiający stwierdziła, że
l
akoniczność wyjaśnień, brak szczegółowych rozliczeń i wskazania pozycji kosztowych oraz
przyjęcie błędnych założeń co do kształtu ceny determinuje uznanie, że Odwołujący nie
udowodnił braku przesłanek rażąco niskiej ceny w zakresie stawki przez niego zaoferowanej
w kryterium „cena 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego” a zgodnie z
powołanym przepisem ustawy to na nim właśnie spoczywał ciężar dowodu.

Powracając następnie do argumentacji dotyczącej procedury wyjaśniającej
prowadzonej przez Zamawiającego w kwestii ewentualnego ponownego zwrócenia się do
Odwołującego z prośbą o wyjaśnienia w kwestii występowania w jego ofercie rażąco niskiej
ceny
Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie istnieje taka możliwość, bowiem w
takim przypadku mielibyśmy do czynienia nie z sytuacją doprecyzowania treści wcześniej
złożonych wyjaśnień a z możliwością ich zasadniczej zmiany. W tym miejscu przypomnienia
wymaga, że w przedstawionych wyjaśnieniach brak jest szczegółowego przedstawienia
innych kosztów za wyjątkiem kosztów związanych z opłatą przyłączeniową naliczaną przez
zak
ład energetyczny. Wobec tego ponowne wezwanie nie mogłoby prowadzić do zmiany
pierwotnych wyjaśnień i przedkładania dowodów, które nie zostały pierwotnie przedstawione.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przecież nie było żadnych przeszkód ku temu, aby
Odwołujący stosując się do pierwotnego wezwania, które wprost wzywało do ich złożenia,
stosowne
wyjaśnienia i dowody w zakresie zaoferowanej ceny Zamawiającemu przedstawił.
W konsekwencji, w przedmiotowym stanie faktycznym takie ponowne wezwanie nie jest
dopuszczalne, gdyż Odwołujący był już wzywany także do złożenia dowodów, a kolejne

wyjaśnienia skutkowałyby daleko idącym przebudowaniem pierwotnych wyjaśnień,
zwłaszcza w zakresie tego czego w nich ewidentnie brakuje.

Jednocześnie, Izba podkreśla, że takie dodatkowe wezwanie byłoby możliwe, gdyby
wezwanie było nieprecyzyjne, albo gdyby postanowienia SIWZ nie było jednoznaczne. Izba
jednakże ustaliła, że inni wykonawcy wezwani w tym samym zakresie oraz wedle tej samej
treści jednoznacznie zrozumieli tak istotę wezwania, jak również doskonale wiedzieli co
należy rozumieć przez cenę 1 mb wykonania przyłącza elektroenergetycznego, a ściślej że
nie chodzi o wykonanie przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu prawa
energetycznego, tak
jak podnosił Odwołujący.

Podsumowując, Izba potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego,
polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

2.
Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Sprint.

Analiza zarzutów odwołania w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
doprowadziła skład orzekający Izby do przekonania, że podlegają one oddaleniu jako
nieuzasadnione.
Na wstępie rozpoznawanych zarzutów wskazać należy, że nie było sporne między
stronami, że Formularz OF.1 „Opis techniczny oferowanych stacjonarnych urządzeń
rejestrujących” należało wypełnić w ten sposób, że przy danym opisie w zakresie „Wymagań
minimalnych dla urządzeń rejestrujących” należało podać „Tak” lub „Nie” albo „Spełnia” lub
„Nie spełnia”. Nie było również sporne między stronami, że w Formularzu OF.1 „Opis
techniczny oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących” w zakresie III w pkt I ppkt 5 i
14
złożony przez wykonawcę Sprint wraz z ofertą w kolumnie „Oferowane urządzenie
spełnia następujące wymagania” nie został wypełniony (pola u samej góry).
W
dniu 30 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sprint do złożenia
wyjaśnień dotyczących ofert w części III. Zamówienia, wskazując w tym wezwaniu, iż ów
wykonawca nie
wypełnił pól formularzy technicznych dla tej części: wierszy 5 i 14 dla części
III. W związku z powyższym Zamawiający zapytał, czy oferowane przez Sprint urządzenie
spełnia wskazane wymagania czy też ich nie spełnia.

W
dniu 2 lipca 2020r. Sprint przekazał odpowiedź, w której stwierdził, iż „nastąpiła
oczywista omyłka pisarska, która była skutkiem formatowania tekstu i zamiany pliku z worda
na pdf. Jednocześnie oświadczył, że oferowane urządzenie rejestrujące spełnia wskazane
wymogi. Następnie, w dniu 8 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił Sprint o poprawieniu
omyłki w ofercie Sprint innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz wezwał Sprint
d
o wyrażenia zgody na tę poprawę.
W dniu 9 lipca 2020
r., za pośrednictwem platformy zakupowej itd.ezamawiający.pl
Za
mawiający otrzymał wiadomość o treści: „Dzień dobry, informujemy, że otrzymaliśmy
zawiadomienie o poprawionej innej omyłce i wyrażamy zgodę”.
Ponadto Izba ustaliła również, że w treści formularza oferty Sprint w pkt 3.3 podał, że
„oferujemy dostawę urządzeń producenta Sprint S.A.; ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn -
Polska (firma, siedziba) o nazwie Sprint RedLight (dokładna nazwa urządzenia), których opis
techniczny został załączony do oferty”. Ponadto w pkt 4 ww. formularza wykonawca Sprint
o
świadczył, że „ww. urządzenia rejestrujące spełniają wszystkie podstawowe wymagania
opisane w tabelach, o których mowa w punkcie 4. Części II SIWZ i Formularzu OF.1. dla
Części wskazanych w pkt. 3 Formularza Ofertowego”. Zaś w pkt 6 wykonawca oświadczył,
że „urządzenia rejestrujące spełniają wymagania zawarte w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 17 lutego 2014 roku w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać
przyrządy do pomiaru prędkości pojazdów w ruchu drogowym oraz szczegółowego zakresu
badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów
pomiarowych (Dz.U. z 2019 poz. 1081)”.
W toku rozprawy Odwołujący oświadczył, że zarzuty dotyczące oferty wykonawcy
Sprint aktualne pozostają jedynie względem III części zamówienia. Nie zostały podtrzymane
zarzuty dotyczące części II.
W omawianej sprawie Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy w zw. z art. 78
1

§ 1 i
§ 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp na które w treści odwołania powoływał się wykonawca
PolCam.
Rozstrzygniecie zasadności zgłoszonego zarzutu sprowadza się w zasadzie do
odpowiedzi na następujące pytania: czy brak w Formularzu OF.1 „Opis techniczny
oferowanych stacjonarnych urządzeń rejestrujących” w zakresie III w pkt I ppkt 5 i 14
dotyczącym oferty wykonawcy Sprint mógł być zakwalifikowany i poprawiony przez
Zamawiającego jako inna omyłka polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
wykorzystując przy tym procedurę opisaną w art. 87 ust. 1 Pzp a następnie, czy w sposób

prawidłowy została wyrażona przez zgoda na poprawienie innej omyłki przez wykonawcę
Sprint? Izba uznała, że na tak zadane pytania należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zapatrywanie Izby wyrażone powyżej wynika z przekonania, że Zamawiający
posiadał wszystkie niezbędne informacje do samodzielnego ustalenia i poprawienia omyłki
ww. w treści oferty Sprint czemu dał wyraz już w piśmie z dnia 30 czerwca 2020 r.,
zawierającym wezwanie wykonawcy Sprint do złożenia wyjaśnień we wskazanym zakresie.
Otóż w treści powyższego pisma Zamawiający wskazał m. in., że „po analizie oferty złożonej
w przedmiotowym postępowaniu stwierdza, iż w formularzu OF.1 dla Części II – pkt 9 tabeli
Wykonawca pozostawił puste pole nie wskazując, czy urządzenie spełnia, czy też nie
postawione wymagania. Podobnie dla Części III w formularzu OF.1 pkt 5 i 14. Jednocześnie
w formularzu ofertowym (Formularz numer OF.0.) Wykonawca wskazał model i producenta
Urządzeń, a także w pkt 6 złożył oświadczenie, że urządzenie spełnia wszystkie podstawowe
wymagania Zamawiającego, w tym wymagania określone w formularzu OF.1”.
Wobec tego Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia złożone w toku rozprawy, iż
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie popełnionej omyłki skierowane do wykonawcy
Sprint należy traktować jedynie jako potwierdzające wcześniejsze ustalenia Zamawiającego
w tym zakresie, które nie mogą być traktowane jako niedopuszczalne negocjacje pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą Sprint.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego zasadzającego się na tym, że
Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym oświadczenia,
potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów uznając, że nie ma ono oparcia w treści
SIWZ. W tym zakresie Izba stwi
erdziła, że rację ma Zamawiający, który twierdził, że myli się
Odwołujący: „że należy restrykcyjnie odróżnić wymagania podstawowe od minimalnych,
które zostały wskazane w formularzach technicznych. Prowadziłoby to do absurdalnych
wniosków, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców złożenia w formularzu ofertowym
oświadczenia, potwierdzającego spełnienia tylko części wymogów. Oczywistym pozostaje,
że oświadczenie to dotyczyło wszystkich wymogów zarówno podstawowych, jak i
minimalnych, które w tym kontekście są absolutnie zrównane”.
Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący braku wyrażenia zgody przez Przystępującego
Sprint to Izba uznała, że jest on niezasadny bowiem nie ulega żadnej wątpliwości, że
wykonawca taką zgodę wyraził, co znalazło odzwierciedlenie w stwierdzeniu zamieszczonym
na platformie zakupowej w dniu 9 lipca 2020 r. , a więc terminie wymaganym ustawą. Tym
samym za chybione należy uznać stanowisko powoływane przez Odwołującego zasadzające
się na „milczeniu” po stronie wykonawcy.

Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy odnoszących się do zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy
Sprint.

Konsekwencją
stanowiska
Izby
przedstawionego
powyżej
jak
również
zaprezentowanej argumentacji jest oddaleniem o
dwołania o sygn. akt KIO 3157/20.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba
uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego dotyczące zastępstwa procesowego w
oparciu o fakturę VAT, która została przedłożony w toku rozprawy do akt sprawy.

KIO 3159/20
K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpili wykonawcy: Lifor Sp. z o.o. i Sprint.

Po dokonaniu wyczerpującej i wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony
w treści odwołania i został potwierdzony przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i

jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji
oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich
ocenie prawnej.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postepowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wy
kazał braku podstaw wykluczenia.

Według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że
mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zaś zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
wykonawca nie wyrazi
ł zgody, o której mowa w art. 85 związanie wykonawcy ofertą ust. 2,
na przedłużenie terminu związania ofertą.

Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp w
ykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego
może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej
na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie
zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1b w
zw. z art. 26 ust. 3 Pzp.

Po rozpoznaniu zgłoszonych zarzutów Izba stanęła na stanowisku, że czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postepowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp
była prawidłowa, bowiem Odwołujący nie wykazał w należyty sposób
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania potencjału kadrowego.

Nie było sporne miedzy stronami, że na wezwanie Zamawiającego na podstawie art.
26 ust.1 Pzp
Odwołujący przedłożył wykaz osób. W treści wykazu w pozycjach od 2-5
podano, że osoby tam wymienione są zatrudnione u wykonawcy na stanowisku serwisanta z
uprawnieniami SEP jednocześnie nie podając informacji o certyfikatach wydanych przez
producenta, które wskazanie było wymagane treścią wzoru stanowiącego załącznik do
SIWZ.

Wobec tego pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wykazu osób, z którego będzie wynikało
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W treści pisma Zamawiający
zakreślił termin na uzupełnienie dokumentu do dnia 31 sierpnia 2020 r. Jednocześnie
Zamawiający poinformował wykonawcę, że dokumenty o których mowa w rozporządzeniu
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie ro
dzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zgodnie z §
14) składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonego za zgodność z oryginałem. Sporządzenie i
przekazanie elektronicznej kopii posiadanego dokumentu lub oświadczenia może nastąpić,
jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenie nie zostały sporządzone w postaci dokumentu
elektronicznego. Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu
lub oświadczenia następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Strony były zgodne co do tego, że Odwołujący na tak sformułowane wezwanie
Zamawiającego nie przedłożył żądanego wykazu osób a za pomocą platformy zakupowej
używanej przez Zamawiającego w formie pliku pdf. przesłał, w odniesieniu do osób
wskazanych w wykazie osób, certyfikaty zaświadczające ukończenie przez nie szkolenia i
posiadanie uprawnień w zakresie instalacji i serwisowania urządzeń rejestrujących typu
fotoradar i wideoradar produkowanych przez firmę ZURAD Sp. z o.o. Przesłany dokument
nie został opatrzony podpisem elektronicznym ani nie został poświadczony przez
wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu.

Wobec
powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie zastosował się do wezwania
Zamawiającego i nie przedłożył żądanego przez Zamawiającego poprawionego wykazu osób

co przesądza o tym, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
dotyczącego wymaganego potencjału kadrowego. Izba nie podziela argumentacji
Odwołującego, że złożony przez niego wykaz osób był poprawny i wykonawca na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp mógłby złożyć jedynie taki sam wykaz.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w treści wykazu osób, wykonawca ZURAD
zobowiązany był podać: Krótki opis kwalifikacji/uprawnienia/Nazwa producenta wydającego
zaświadczenie (informacja o szkoleniach uprawnieniach i certyfikatach uprawnieniach i
dokument ach/certyfikat ach wydanym prz
ez producenta oferowanych urządzeń
rejestrujących poświadczającym ww. uprawnienia).

Bez wątpienia w treści wykazu osób, który został złożony przez wykonawcę ZURAD
brakuje informacji ww. informacji o
certyfikatach wydanych przez producenta, które
wskazanie
było wymagane treścią wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Tym samym
wymaganym było, aby na wezwanie Zamawiającego wystosowane przez Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ZURAD uzupełnił wykaz osób poprzez wpisanie w
nim informacji o certyfikatach posiadanych przez personelu tam wskazany. Wykonawca tego
nie uczynił, a zamiast wykazu przesłał Zamawiającemu dokumenty zawierające certyfikaty.
Izba oceniła takie działanie wykonawcy ZURAD jako nieprawidłowe.

Nie mniej jednak nawet, gdyby chc
ieć uznać dokumenty przedłożone przez
Odwołującego w postaci certyfikatów za potwierdzające ww. warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (z czym Izba się nie zgadza)
to
wskazać należy, że zostały one przedłożone w nieprawidłowej formie, tzn. nie zostały
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym ani nie zostały poświadczone przez
wykonawcę za zgodność z oryginałem jako elektroniczna kopia dokumentu. Izba nie
podziela natomiast stanowiska, że późniejsze samodzielne uzupełnienie przez wykonawcę
ZURAD przesłanych wcześniej certyfikatów w odpowiedniej formie może sanować
wcześniejsze błędy wykonawcy popełnione na etapie odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Z tych względów Izba
stwierdził, że zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.

Izba nie znalazła również podstaw do tego, aby uznać za uzasadnione stanowisko
Odwołującego zasadzające się na tym, że w przypadku niewłaściwej formy przesłanych
certyfikatów Zamawiający powinien wezwać wykonawcę ZURAD do ich uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Izba podkreśla, że ww. dokumenty nie były wskazane przez
Zamawiającego jako dokumenty mające potwierdzać spełnienie warunku udziału w

postepowaniu, w przeciwieństwie do wykazu osób, a zatem żądane od Zamawiającego ich
uzupełnienia należy uznać za niedopuszczalne.

2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1
Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c.

Izba po przeprowadzeniu badani
a zasadności zgłoszonych zarzutów uznała je za
nieuzasadnione.

Nie było sporne miedzy stronami, że w związku z upływającym terminem związania
ofer
tą w dniu 21 września 2020 r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, liczony od dnia, w którym
upływał pierwotny termin związania ofertą. Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą
dla części I upływa w dniu 25 września 2020 r.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu spór miedzy stronami wymagał rozstrzygnięcia
kwestii zasadzającej się na tym, czy w okresie związania ofertą, tj. do upływu dnia 25
września 2020 r. doszło do skutecznego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą przez Odwołującego w części I zamówienia?

Izba stw
ierdziła, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie
potwierdziła, że do upływu termin związania ofertą w części I, tj. do dniu 25 września 2020 r.
doszło do skutecznego przekazania Zamawiającemu przez ZURAD oświadczenia
dotyczącego wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wręcz przeciwnie.
Z złożonych dowodów jednoznacznie wynika, że oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą zostało zamieszczone na platformie zakupowej dopiero 2 dni po upływie
terminu związania ofertą, tj. w dniu 27 września 2020 r. o godz. 22.40, co oznacza, że
dopiero z tą chwilą dotarło do Zamawiającego.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przepis art. 61 k.c. zgodnie z którym
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy do niej
doszło (zostało wprowadzone do środka komunikacji elektronicznej) w taki sposób, że mogła
się zapoznać z jego treścią. Wobec tego stwierdzić należy, że konsekwencją powyższego
było przerwanie terminu związania ofertą i konieczność odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.

Izba zwraca uwagę, że przedstawione przez Zamawiającego dowody, w tym m. in. w
postaci: wyciągu z platformy z dnia 28.09.2020 r., wykazu logowań oraz czynności
Odwołującego na platformie oraz korespondencja pomiędzy Zamawiającym a podmiotem
obsługującym platformę potwierdzają, że należy uznać za nietrafne stwierdzenia
Odwołującego o złożeniu przez niego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą
w dniu 24 lub 25.09.2020 r. Od
wołujący w tym zakresie poza własnymi twierdzeniami nie
przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, wadliwe działanie platformy, które
mogło doprowadzić do błędów w przesyle oświadczenia lub też dowodów potwierdzających
dokonanie czynności przesłania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą przez
wykonawcę ZURAD w osobie Pana Z. S. w dniach 24 lub 25.09.2020 r.. Ponadto w toku
rozprawy pełnomocnik Zamawiającego Pani E. G. oświadczyła, że dniu 28 września 2020 r.
w trakcie rozmowy telefonicznej Pan Z. S.
nie sygnalizował, iż miał jakiekolwiek problemy z
działaniem platformy lub też przesłaniem dokumentów, czemu obecny w toku rozprawy
pe
łnomocnik Odwołującego Pan Z. S. nie zaprzeczył. W tym miejscu należy wyjaśnić, że w
toku rozprawy Zamawiający wycofał wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań Pani E.
G.
jako świadka.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Zamawiający był uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp co oznacza, że za
niezasadny należy uznać zarzut naruszenia ww. przepisu w powiązaniu z art. 85 ust. 2 w zw.
z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 67 k.c. w zw. z art. 65 k.c.

Konsekwencją
stanowiska
Izby
przedstawionego
powyżej
jak
również
zaprezentowanej argumentacji jest oddaleniem o
dwołania o sygn. akt KIO 3159/20.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
sto
sownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba
uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego dotyczące zastępstwa procesowego w
oparciu o fakturę VAT, która została przedłożony w toku rozprawy do akt sprawy.

KIO 3168/20



K
rajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
ucz
estnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba ustaliła, że w rozpoznawanej sprawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Polcam, zaś po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Lifor Sp. z o.o.

Izba p
o dokonaniu wyczerpującej i wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że stan faktyczny sprawy przydatne dla rozpoznania zarzutów
odwołania o sygn. akt KIO 3168/20 został wyczerpująco przytoczony w uzasadnieniu
powyżej, tj. w zakresie rozpoznania odwołania o sygn. akt KIO 3157/20. Wobec tego Izba
uznała, iż zbędne jego powielenie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast według pkt 6 powołanego
przepisu Zamawiaj
ący odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.


Po dokonaniu wyczerpującej i wszechstronnej analizy zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6
Pzp zasługują na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że u podstaw takiego rozstrzygnięcia Izby legło przyjęcie
następującego stanowiska.

1.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zawartego w odwołaniu, Izba
uznała wyżej wymienione zarzuty za zasadne, bowiem z wyjaśnień wykonawcy PolCam
złożonych dnia 2 lipca 2020 r. oraz tych zaprezentowanych w toku rozprawy wynika
niezbicie, że w złożonej ofercie w kwocie wykonania 1 mb przyłącza wykonawca uwzględnił
jedynie koszt
części prac (od linii energetycznej do zestawu złączowo-pomiarowego), która
obligatoryjnie realizowana jest przez przedsiębiorstwo energetyczne. Podana kwotę PolCam
oparł o koszty wynikające z taryf energetycznych. Natomiast koszt wykonania przyłącza
elektroenergetycznego, które należeć będzie do Zamawiającego tj. od zestawu złączowo-
pomiarowego d
o urządzenia w ogóle nie został przez wykonawcę PolCam uwzględniony w
cenie wykonania 1 mb przyłącza, bowiem wykonawca uznał, że ww. koszt będzie wliczony
do ceny dostawy.

W zakresie rozumienia pojęcia przyłącza elektroenergetycznego w świetle
postanowień specyfikacji uzupełnionej wyjaśnieniami Zamawiającego zawartymi w
odpowiedziach na pytania wykonawców, które niewątpliwie stanowi jeden z elementów treść
specyfikacji,
należy się odwołać do argumentacji przedstawionej przez Izbę przy rozpoznaniu
zarzutów odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3157/20. Tym samym za niezasadne należy
uznać jej powtarzanie w tym miejscu.
Przyjęcie przez Izbę stanowiska zasadzającego się na tym, że w cenie wykonania 1
mb przyłącza elektroenergetycznego należało ująć również koszt podłączenia urządzenia
rejestrującego do sieci energetycznej skutkowało obowiązkiem wykonawcy uwzględnienia w
zaoferowanej ceny wykonania 1
mb przyłącza nie tylko tych kosztów na które wskazuje
wykonawca PolCam (koszty wynikające z taryf energetycznych wraz z kosztami obsługi
administracyjno-
technicznej) ale również kosztów przyłączenia urządzenia rejestrującego do
sieci energetycznej.
Zatem zgodzić się należy, że Odwołującym, że przy tak ukształtowanej
treści SIWZ koszt wykonania przyłącza energetycznego nie mógł być przeniesiony do ceny
za dostawę, instalację i uruchomienie urządzenie rejestrującego, która to zresztą w ogóle nie
pod
legała ocenie na etapie postępowania na zawarcie umowy ramowej, co zostało przez
Zamawiającego jednoznacznie wyjaśnione w odpowiedziach na pytania wykonawców
(odpowiedź na pyt. 4 z dnia 29 kwietnia 2020 r., pyt. 2 z dnia 18 maja 2020 oraz pyt. 11 z
dnia 12 maja 2020 r.).

Izba uznała, że wykonawca PolCam błędnie zawęża rozumienie znaczenia przyłącza
elektroenergetycznego do interpretacji tego pojęcia ściśle według przepisów Prawa
energetycznego. Ponownie Izba wskazuje, że w tym zakresie aktualne pozostają rozważania
Izby wyrażone w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 3157/20.

Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę
wykonawcy PolCam nie tylko na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
ale również na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem wbrew wymaganiom SIWZ
wykonawca ten
w ogóle nie określił w treści swojej oferty ceny za wykonanie 1 mb przyłącza
elektroenergetycznego od złącza do urządzenia rejestrującego. Zgodzić się należy z
O
dwołującym, że w zaistniałych okolicznościach należy równocześnie uznać, że wykonawca
PolCam w ogóle nie zaoferował w treści złożonej oferty wykonania przyłącza w rozumieniu
postanowień SIWZ. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający wymagał, aby koszt
przyłącza nie był uwzględniony w cenie urządzenia rejestrującego, a jak wynika z wyjaśnień
wykonawcy PolCam koszt
wykonania przyłącza stanowiącego własność Zamawiającego (od
złącza do urządzenia rejestrującego) zamierza on właśnie ująć w cenie za dostawę
u
rządzenia.

Dostrzeżenia również wymaga, że w sytuacji opisanej powyżej mamy do czynienia z
brakiem porównywalności złożonych ofert, ponieważ Odwołujący, w tym pozostali
wykonawcy zakwalifikowani do umowy, ramowej, koszt przyłącza od złącza do urządzenia
r
ejestrującego uwzględnili w cenie wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego,
natomiast wykonawca PolCam tego zakresu w ww. cenie nie uwzględnił.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w świetle opisanych okoliczności
niezbędne jest odrzucenie oferty PolCam na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodnej z treścią SIWZ.

2. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp

Z ustaleń poczynionych przez Izbę powyżej wynika, że wykonawca PolCam, w cenie
za 1
mb przyłącza elektroenergetycznego określił jedynie koszt wykonania prac w zakresie
realizowanym przez Z
akład energetyczny wraz z kosztami administracyjno-technicznymi
podczas, gdy Zamawiający wymagał, aby cena wykonania 1 mb przyłącza uwzględniała
koszt wykonania 1 mb
przyłącza elektroenergetycznego w rozumieniu szerszym niż to
wynikające z przepisów prawa energetycznego. W tym aspekcie aktualne pozostają
rozważania Izby opisane w powyżej w zakresie zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 3157/20
wobec tego Izba odstępuje od jej powielania.

Nie było sporne miedzy stronami, przy akceptacji wykonawcy PolCam, że wykonawca
ten w cenie
złożonej oferty za 1 mb przyłącza elektroenergetycznego nie uwzględnił kosztów
wykonania przyłącza od złącza do urządzenia rejestrującego, a jego zamiarem jest ujęcie
tych kosztów w cenie za dostawę urządzenia. Izba stwierdziła, że w takich okolicznościach

sprawy wykonawca popełnił błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyż obliczył cenę oferty w
sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego w tym zakresie. Oznacza to, że oferta
wykonawcy PolCam podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na kanwie zgłoszonego zarzutu aktualność zachowują również rozważania Izby
zawarte w pkt I.
dotyczące braku porównywalności ofert w kontekście cen zaoferowanych
przez wykonawców dotyczących wykonania 1 mb przyłącza elektroenergetycznego.

Podsumowując, Izba potwierdziła zasadność zarzutów odwołania w zakresie
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego PolCam -
wnoszącego sprzeciw – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność treści
oferty z treścią specyfikacji oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, ponieważ oferta
zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Konsekwencją
stanowiska
Izby
przedstawionego
powyżej
jak
również
zaprezentowanej argumentacji jest oddaleniem o
dwołania o sygn. akt KIO 3168/20.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyni
ku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………….
…………………………………………………....
…………………………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28