rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3120/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 roku przez
wykonawc
ę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) w postępowaniu
prowadzonym przez z
amawiającego Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-213)

przy udziale wykonawcy
NetLand Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (10-683),
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:


1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów:
KIO 3120/20

a.
zaniechanie odtajnienia złożonych przez wykonawcę NetLand Sp. z o.o. z siedzibą
w Olsztynie (10-683): wykazu
usług, referencji oraz wykazu osób, a także wyjaśnień
sposobu obliczenia ceny,
b. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
NetLand Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
(10-683)
, który nie złożył wyjaśnień ceny, z których wynika, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
2. zaniechania wezwania
wykonawcy NetLand Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
(10-683)
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Globe Of
Things Sp. z o.o.

i nakazuje za
mawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy
NetLand Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (10-683) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2019 r. poz. 1843)
; w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3.
k
osztami postępowania obciąża zamawiającego Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-213) i:

3.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orange
Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (02-326) tytułem wpisu od odwołania,

3.2.
zasądza od zamawiającego Okręgowego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (81-213) na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (02-326) kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 3120/20


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………….
KIO 3120/20


U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
w tr
ybie przetargu nieograniczonego przez Okręgowe Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. z Gdyni (dalej „zamawiający”) na „Usługę zdalnego odczytu układów pomiarowo -
rozliczeniowych” wykonawca Orange Polska S.A. z Warszawy wniósł odwołanie na czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netland Sp. z
o.o. (dalej „Netland") oraz zaniechanie udostępnienia informacji, które nie zostały prawidłowo
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Netland z postępowania
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia
następujących dokumentów i oświadczeń złożonych w postępowaniu przez Netland:
a.
wykaz usług, referencje oraz wykazu osób, a w konsekwencji cała korespondencja w
zakresie powyższych dokumentów pomimo, iż wykonawca ten w terminie określonym w art.
8 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a niezależnie od powyższego, złożone w
późniejszym terminie wyjaśnienia nie potwierdzają, że wskazane wyżej dokumenty i
oświadczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
b.
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że dokument
ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
2.
art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netland, który nie
złożył wyjaśnień ceny, z których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
3. art. 24 ust. 1 pkt 16), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi
na wprowadzenie zamawiającego w błąd, przez tego wykonawcę, w wyniku rażącego
niedbalstwa przy przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków zamówienia
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
4. art. 24 ust. 1 pkt 17) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi
na przedstawienie w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę Netland,
KIO 3120/20

5.
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą
zarzutów nr 3 i 4, art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu tj.
zobowiązania Globe of Things (dalej „Globe”) oraz wykazu usług, a także
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, a jeśli wykonawca Netland
już był wzywany do uzupełnienia w zakresie usług zrealizowanych przez Globe
(wykaz, zobowiązanie) i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie,
6.
w przypadku, gdy wykonawca Netland nie wskazał żadnej innej usługi jako
potwierdzającej spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu i był
wzywany do uzupełnienia wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte
wykonanie w odniesieniu do doświadczenia udostępnionego przez Globe (w
przypadku braku możliwości uwzględnienia zarzutu nr 5 przez Krajową Izbę
Odwoławczą), art. 24 ust 1 pkt 12), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Netland z uwagi na to, że nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
7. art. 22a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Globe pomimo, iż
złożone wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie potwierdza, że
zasoby te zostały w sposób skuteczny udostępnione, z uwagi na to, że nie wynika
z niego, że Globe zrealizuje wszystkie usługi niezbędne do udostępnienia zdolności,
a w konsekwencji, że wykonawca Netland nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
udostępnienia dokumentów i oświadczeń złożonych przez Netland, tj.: wykazu usług,
referencji (dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych
w wykazie), wykazu osób oraz korespondencji dotyczącej tych dokumentów,
3.
udostępnienia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez Netland wraz z
całą dotyczącą ich korespondencją,
4.
odrzucenia oferty Netland z uwagi na złożenie wyjaśnień, z których nie wynikało, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5. wykluczenia wykonawcy
Netland z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na
skutek rażącego niedbalstwa przy podawaniu informacji o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu i mogących mieć wpływ na czynności podejmowane przez
zamawiającego,
KIO 3120/20

6. wykluczenia wykonawcy Netland z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
7.
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. wykazu usług, dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie usług, w przypadku, jeśli żaden z zarzutów mogących skutkować
odrzuceniem oferty nie potwierdzi się,
8.
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Globe,
w przypadku, jeśli żaden z zarzutów mogących skutkować odrzuceniem oferty nie
potwierdzi się.

Odwołujący wskazał, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp znalazł swoje odzwierciedlenie w
treści SIWZ Rozdział 12.10, w którym zamawiający zastrzegł, że „oferty składane w
postępowaniu o zamówienie publiczne są jawne i podlegają udostępnieniu od chwili ich
otwarcia, z wyjątkiem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeśli Wykonawca, nie później niż w terminie
składania ofert zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane oraz wykazał, załączając
stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa".
W ocenie odwołującego zastrzeżenie informacji w wykazie usług dokonane przez
Netland nie mogło być skuteczne, ponieważ:
1.
zostało dokonane po terminie zawitym określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
2.
nie zostało wykazane, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie
z wymaganiem określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że do oferty nie zostało załączone uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług, dowodów potwierdzających ich należyte
wykonanie oraz wykazu osób, a skoro tak, to niezależnie od tego, czy informacje te mogły
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, czy i w jaki sposób chronił je wykonawca Netland, nie
mogą zostać wyłączone spod zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zwrócił uwagę, że przedstawione po terminie uzasadnienie utajnienia tych
dokumentów (w piśmie Netland z 09.10.2020 r.) nie spełnia wymogów „wykazania", że
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do tego, że „Informacje przedstawione w wykazie usług oraz osób bez
wątpienia mają charakter organizacyjny, techniczny oraz technologiczny” odwołujący
wsk
azał, że uzasadnienie nawet nie rozróżnia rodzajów utajnianych informacji oraz ocenił, że
KIO 3120/20

wykaz osób nie może stanowić informacji technicznej, ani technologicznej, bo nie wiąże się
z metodami wytwarzania usług.
W ocenie odwołującego, choć niektóre informacje w wykazie usług mogą mieć taki
charakter to na przykład już data wykonania, czy same liczby urządzeń nie są informacją
techniczną, czy technologiczną, stąd można mieć wątpliwość, czy mają one charakter
techniczny technologiczny i organizacyjny.
Podniósł (w odniesieniu do: „Opisują one w precyzyjny sposób szczegóły realizacji
kontraktu, który jest z zasady objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa”), że zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu, przynajmniej w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie wymagał przedstawienia żadnej koncepcji technicznej realizacji
zamówienia. Uzupełnił, że jeśli stwierdzenie ma odnosić się do już zrealizowanego kontraktu,
to podobnie nie każda z informacji w wykazie usług odnosi się do szczegółów realizacji
kontraktu, jak np. data wykonania zamówienia, czy sama ilość urządzeń.
Zwrócił uwagę (w odniesieniu do: „Informacje ujawnione w ww. dokumentach są
poufne, nigdy nie zostały upublicznione przez Wykonawcę, Nie zostały nigdy opublikowane
na stronie int
ernetowej Wykonawcy, w jakichkolwiek broszurach informacyjnych, materiałach
reklamowych”), że przepisy Pzp odwołują się, jeśli chodzi o tajemnicę przedsiębiorstwa do
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stwierdził, że nie wystarczy samo
nieujawnien
ie informacji, nie może ona być łatwo dostępna dla osób zajmujących się danego
rodzaju informacjami, do czego uzasadnienie się w ogóle nie odnosi.
W ocenie odwołującego w żaden sposób nie zostały wykazane negatywne skutki
ujawnienia informacji, nie wspomin
ając już o zróżnicowaniu skutków z uwagi na to, że
zastrzeżone zostały różne informacje (w odniesieniu do: „Zgodnie z polityką poufności
Wykonawcy, informacje handlowe, organizacyjne, techniczne, określające „know-how"
Wykonawcy stanowią ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich może wpłynąć
negatywnie na działalność Wykonawcy”.
Wskazał (w odniesieniu do: „Wykonawca wyjaśnia również, iż podjął działania
niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w wyżej wymienionych
dokumentach. Działania te polegają na stosowaniu się do wcześniej ustalonych
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych
podlegających niniejszemu zastrzeżeniu .mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces
ofertowania
"), że nawet w tym ogólnym opisie nie zostały wyczerpane przesłanki wynikające
z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że działania zmierzające do
zachowania informacji w tajemnicy muszą być nie tylko podjęte, ale podjęte z zachowaniem
„należytej staranności”. Uzupełnił, że Netland powołuje się na procedury, ale nie wymienia
nawet z tytułu regulaminów, polityk, czy innych dokumentów, które by te procedury
wprowadzały, nie wspominając o załączeniu przynajmniej wyciągu z ich treści.
KIO 3120/20

Stwierdził, że podobnie przedstawia się kwestia zobowiązania pracowników do
zachowania poufności, te twierdzenia również opierają się na oświadczeniu wykonawcy i nie
są poparte żadnymi dowodami.
Uznał, że skoro dokumenty nie zostały skutecznie utajnione powinna zostać
uzupełniona również cała dotycząca nich korespondencja.

Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje praktyki polegającej na możliwości
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu obliczenia ceny pod
warunkiem wykazania, że wyjaśnienia takie zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie odwołującego wymogowi takiemu nie sprostał Netland, ponieważ
w wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny znalazła się jedynie następująca informacja:
„Ja niżej podpisany A. P., działając w imieniu i na rzecz Netland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, działając na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo Zamówień
Publicznych zastrzegamy dalszą część pisma, w której zawarte są informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) w związku
z czym nie mogą
!

one być ujawniane oraz nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim.
Ponadto oświadczam, iż:
1.
Utajnione przez naszą firmę informacje techniczne, technologiczne, handlowe,
organizacyjne nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach
drukowanych bądź w Internecie, w związku z tym stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz, U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.)
2.
Utajnienie tych danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji
w przedmiotowym zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których
m
owa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych
[Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.].”

W ocenie odwołującego oświadczenie to jest wadliwe, ponieważ:
 jest to jedynie oświadczenie bez elementu „wykazania”, zawiera jedynie informację
o tym, że informacje w wyjaśnieniach ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
 jedyne szczątkowe elementy wyjaśniające, z jakiego powodu te wyjaśnienia
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa znajdują się w punkcie,
z którego wynika, że „utajnione przez naszą firmę informacje techniczne,
technologiczne, handlowe, organizacyjne nie są powszechnie dostępne tzn. nie są
publikowane
w materiałach drukowanych, bądź w Internecie, w związku z tym
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa" – opis ten wprost wskazuje, że nie zostały
KIO 3120/20

spełnione względem nich wszystkie przesłanki, przede wszystkim nie zostały opisane
żadne działania, które podjął wykonawca Netland z należytą starannością, aby
ochronić te informacje, ani jakie informacje podlegają konkretnie utajnieniu i z jakiego
powodu kwalifikują się one do kategorii informacji, które mogą zostać uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że skorzystanie z podwykonawcy samo w sobie nie jest
tajemnicą przedsiębiorstwa (zwłaszcza, że taka informacja może znajdować się Formularzu
Oferty, czy JEDZ), choć szczegółowe koszty jego udziału mogą już być taką informacją,
podobnie jak oferta od dostawcy sprzętu, jeśli do wyjaśnień zostały załączone jakiekolwiek
dowody.
W ocenie od
wołującego nie jest też możliwe, aby w wyjaśnieniach cała treść od
pierwszego do ostatniego zdania stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podsumował, że oświadczenia we wstępie wyjaśnień ceny złożonych przez Netland
nawet przy przyjęciu maksymalnie szerokiej definicji wykazania, że informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa nie sposób uznać za wystarczające.
Zajął stanowisko, że niedopuszczalne i nieskuteczne jest skierowane przez
zamawiającego do Netland wezwanie do tego, aby potwierdził, że informacje w
wyjaśnieniach ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że NetaIand w
międzyczasie składał wyjaśnienia bez odpowiedniego uzasadnienia tajemnicy wyjaśnienia
dwukrotnie.
Uznał, że skoro dokumenty te nie zostały skutecznie utajnione to powinna zostać
udostępniona również cała dotycząca ich korespondencja.
Podniósł, że w piśmie z 30 września 2020 r. sam zamawiający stwierdził, że
uzasadnienie tajemnicy w pismach dotyczących wyjaśnienia ceny nie spełnia wymogów
z art. 8 ust. 3 Pzp, a następnie z 17 listopada 2020 r. wycofał się z tego stanowiska choć
brak w międzyczasie korespondencji między zamawiającym a Netland – takie postępowanie
narusza zarówno zasadę uczciwej konkurencji, przejrzystości, jak i jawności.

W odniesieniu do naruszenia art. 90 u
st. 3 ustawy Pzp odwołujący ocenił, że na
podstawie dostępnej mu dokumentacji postępowania możliwe jest ustalenie, że złożone
przez Netland wyjaśnienia ceny nie potwierdzały, że cena oferty nie jest rażąco niska, co
samo
w sobie stanowi przesłankę odrzucenia oferty z uwagi na to, że to na wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego w oparciu o złożone wyjaśnienia zamawiający nie mógł
uznać, że cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ:
KIO 3120/20

 nie były potwierdzone dowodami, a bez tych dowodów zamawiający nie mógł ocenić,
czy cena oferty jest rażąco niska (brak jakichkolwiek załączników do pierwszej
odpowiedzi Netland),
 jeśli dowody byłyby w pierwotnych wyjaśnieniach, to zamawiający nie dokonywałby
kolejnego wezwania w piśmie z września 2020 r., w którym zwrócił się z żądaniem:
„W odpowiedzi na pismo Państwa z dnia 19.08.2020 r. Zamawiający wzywa na podstawie
przepisu art 90 ust. 1a pkt 1) w z
wiązku z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
do złożenia uzupełniających wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia
elementów ceny oferty, w odniesieniu do punktów pisma Państwa”
Odwołujący uznał, że o ile można uznać uzupełniające wyjaśnienia za dopuszczalne,
jako doprecyzowanie treści znajdującej się w pierwszym dokumencie, o tyle nie można
uznać, że dopuszczalne jest składanie dowodów na kolejne wezwanie – dowody
potwierdzające tezy z pierwszych wyjaśnień powinny były znaleźć się przy pierwszych
wyjaśnieniach, a to o co mógłby zwrócić się zamawiający to wyjaśnienie treści już złożonych
dowodów, jeśli miałby co do nich wątpliwości albo byłyby one dla niego niezrozumiałe.
Podniósł, ze składanie nowych dowodów oznaczałoby wyjaśnianie ceny od nowa, a
nie udzielanie dodatkowych informacji do już złożonych wyjaśnień, co nie jest dopuszczalne
w świetle ustawy Pzp.
Uzupełnił, że dowody dla wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu są o tyle istotne,
że wiążą się między innymi z kwestiami zakupu sprzętu, który w przedmiotowym
postępowaniu stanowił istotną część kosztów oraz ewentualnego udziału podwykonawców w
realizacji zamówienia oraz, że kwestia podwykonawców jest drugim argumentem, który
przemawia za tym, że pierwsze wyjaśnienia były niekompletne – zgodnie z treścią wezwania
do wyjaśnienia ceny wykonawca Netland miał wyjaśnić między innymi koszty związane z
udziałem podwykonawców, jednakże w tym samym piśmie, w którym zamawiający wzywa
wykonawcę Netland do złożenia uzupełniających wyjaśnień ceny z 2 września 2020 r.
zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie transmisji danych będzie korzystał z
operatora jako podwykonawcy, czy też sam jest przedsiębiorcą komunikacyjnym, co
prowadzi do wniosku, że jeśliby podwykonawstwo było uwzględnione w pierwotnych
wyjaśnieniach i byłyby one kompletne, to pytanie zamawiającego nie byłoby konieczne, lub
zostałoby w inny sposób sformułowane, jeśli natomiast w pierwotnych wyjaśnieniach nie była
podana kwestia podwykonawstwa w zakresie transmisj
i danych, to nie mogło to zostać
uzupełnione w kolejnych wyjaśnieniach, bo oznaczałoby nie doprecyzowywanie już
złożonych wyjaśnień, lecz wyjaśnianie ceny na nowo – wiązałoby się to z koniecznością
uwzględnienia podwykonawstwa w zakresie transmisji danych w sposobie kalkulacji ceny,
który, na co wskazuje treść wezwania z 2 września 2020 r., pierwotnie nie został
uwzględniony.
KIO 3120/20

W odniesieniu do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp odwołujący
stwierdził, że obydwie przesłanki zachodzą względem wykonawcy Netland, ponieważ:
 jeśli chodzi o zdolność techniczną i zawodową wykonawca Netland powołał się na
zasoby podmiotu Globe (w zobowiązaniu podmiot oświadcza, że udostępnia
doświadczenie zdobyte w realizacji zadania „polegającego na wdrożeniu systemu
zdalnego odczytu oraz świadczeniu usługi zdalnego odczytu, obejmującej ponad
1000 urządzeń z czego ponad 500 to ciepłomierze, realizowanego na rzecz podmiotu
z branży ciepłowniczej, tj. Celsium Sp. z o.o., ul. 11 Listopada 7, 26- 110 Skarżysko -
Kamienna
”) – odwołujący nie ma wiedzy na temat tego, jakiego zadania dotyczy
wskazana usługa, jednak spółka Celsium na swojej stronie internetowej w zakładce
„Dla Dostawcy” zamieszcza informacje o zamówieniach już rozstrzygniętych,
ogłoszonych i unieważnionych i ze wskazanych tam projektów jedno zamówienie
swoim przedmiotem jest zbliżone do zamówienia w przedmiotowym postępowaniu –
„Wykonanie telemetrii układów pomiarowych dla systemu ciepłowniczego w Grójcu”.
Stwierdził, że zadanie to nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu,
a także opisowi wskazanemu w zobowiązaniu, ponieważ:
 system obejmował 139 liczników ciepła już zainstalowanych, 38 nowych liczników
ciepła, 87 wodomierzy wody uzupełniającej, 42 wodomierzy wody zimnej, a zatem
łącznie 306 urządzeń, w tym jedynie 177 ciepłomierzy,
 zamówienie zostało udzielone wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o. i jest ono
świadczone poprzez chmurę obliczeniową Globe, wobec czego nie jest możliwe
twierdzenie, że Globe sam to zamówienie wykonał; Globe jest jedynie
podwykona
wcą w usłudze zdalnego odczytu (nie świadczy samej transmisji danych),
dane są przekazywane do rozwiązania chmurowego Globe, nazwanego GlobeOMS.
Dowód: informacje ze strony spółki Celsium Sp. z o.o., SIWZ oraz informacja o wyborze
oferty Landis+Gyr Sp. z o
.o. (postępowanie nr 23, SIWZ z 24.03.2016 r.)

Uzupełnił, że na to, że doświadczenie odnosi się do wykorzystania rozwiązania
GlobeOMS wskazuje pośrednio treść wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wykazu osób
z 19 października 2020 r.
Co do Celsium Sp. z
o.o. stwierdził, że na przestrzeni kilku ostatnich lat mogło
przybyć w Grójcu około 20 do 30 węzłów więc dalej liczba nie przekracza 200 ciepłomierzy.
Podsumował, że wykonawca Netland wykazał się rażącym niedbalstwem, powołując
się na doświadczenie Globe, nie weryfikując tego, jaki jest zakres prac w rzeczywistości
wykonanych przez Globe, co
–wedle odwołującego – ma tym bardziej rażący charakter, że
spółki Netland i Globe są ze sobą powiązane (relacja między Netland i Globe ma charakter
finansowy
– jedynym wspólnikiem spółki Globe jest Netland, a także osobowo, poprzez
KIO 3120/20

osobę Prezesa Zarządu, którym zarówno w Netland, jak i Globe jest A. P., a nawet mają ten
sam adres siedziby ul. Władysława Trylińskiego 16 w Olsztynie).
Uznał, że w takich okolicznościach ustalenie zakresu rzeczywistych prac wykonanych
przez Globe na rzecz Celsium wymagało jedynie zwykłej staranności, a nie szczególnej
staranności.
Stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że nie ma możliwości pozyskania informacji od
Globe (co należy w okolicznościach sprawy uznać za nieprawdopodobne) to wykonawca
Netland powinien był się zwrócić do odbiorcy Celsium Sp. z o.o. o uzyskanie
przedmiotowych informacji.

Wskazał, że czynności wykonawcy powinny być oceniane przez pryzmat należytej
staranności, który to miernik staranności podlega podwyższeniu na podstawie art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego; w przypadku podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą należytą
staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co
należy odnieść także do podmiotu ubiegającego się o zamówienie publiczne (art. 355 § 2
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp).
Wskazał, że wykonawca składający oświadczenia i dokumenty jest obowiązany co
najmniej upewnić się, że nie zawierają one informacji nieprawdziwych, złożenie oświadczeń
i dokumentów zawierających informacje nieprawdziwe w odniesieniu do profesjonalisty
należy zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, zwłaszcza, że w okolicznościach sprawy dla
wykonawcy Netland uzyskanie tych i
nformacji było szczególnie ułatwione.
Podsumował, że wykonawca Netland na skutek rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego, przedstawiając informacje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
a jednocześnie na skutek niedbalstwa (rażącego) przedstawił informacje mogące
wprowadzać w błąd zamawiającego mogące mieć wpływ na czynności podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, ponieważ za takie informacje należy uznać informacje na
temat spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Uz
upełnił, że zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawcę na skutek podania
informacji wprowadzających w błąd, chociażby spełniał warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący zwrócił uwagę, że doświadczenie udostępnione przez Globe nie jest
wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, stąd jeśli
wykonawca Netland nie przedstawił w wykazie usług żadnej innej usługi, zamawiający winien
wezwać do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie usług wykonanymi przez Netland lub Globe na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp; jeśli wykonawca Netland był już wzywany do uzupełnienia wykazu usług oraz referencji
w zakresie doświadczenia wykazanego przez Globe i nie posiada własnego doświadczenia
KIO 3120/20

potwierdzającego spełnianie warunków udziału, to zamawiający powinien był wykluczyć
z postępowania wykonawcę Netland, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp z uwagi
na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i za
wodowej w odniesieniu do doświadczenia.

W odniesieniu do naruszenia art. 22a ust. 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że aby
zasoby zostały w sposób skuteczny udostępnione podmiot udostępniający musi wykonać
usługi, które odpowiadają udostępnianym usługom.
Podniósł, że udostępnienie zasobów przez Globe jest nieskuteczne i wymaga
wezwania do uzupełnienia, ponieważ Globe udostępnia zasoby w postaci doświadczenia:
„polegającego na wdrożeniu systemu zdalnego odczytu oraz świadczeniu usługi zdalnego
odczytu, obej
mującej ponad 1000 urządzeń z czego ponad 500 to ciepłomierze,
realizowanego na rzecz podmiotu z branży ciepłowniczej, tj. Celsium Sp. z o.o., ul. 11
Listopada 7, 26-
110 Skarżysko - Kamienna”, z czego wynika, że udostępnienie dotyczy
usług: wdrożenia systemu zdalnego odczytu i świadczenia usługi zdalnego odczytu, a z
treści zobowiązania wynika zakres podwykonawstwa Globe: „podwykonawstwo w zakresie
dostawy licencji systemu zdatnego odczytu, nadzoru w projekcie oraz wspierania procesu
wdrożenia systemu zdalnego odczytu".
Ocenił, że z zakresu prac wynika, że Globe nie będzie świadczył usługi zdalnego
odczytu, nie wdroży systemu zdalnego odczytu, a jedynie dostarczy dla tego systemu
licencje, będzie wykonywał ogólnie określony nadzór i wspierał proces wdrożenia systemu
zdalnego odczytu.
Podniósł, że taki zakres udziału Globe w realizacji zamówienia należy uznać za
niewystarczający do przekazania doświadczenia, o którym mowa w zobowiązaniu stąd
zamawiający winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia prawidłowego zobowiązania.
Stwierdził, że jest to tym bardziej istotne w kontekście zarzutu nr 2 – zgodnie
z wezwaniem do wyjaśnienia ceny wykonawca Netland powinien był przedstawić informacje
o podwykonawcach i kosztach związanych z realizacją zamówienia przy ich udziale; jeśli
pierwotne wyjaśnienia przewidywały odpowiedni zakres prac Globe, to na skutek treści
samych wyjaśnień ceny zamawiający winien był podjąć decyzję o uzupełnieniu zobowiązania
Globe, gdyż treść pierwotnych wyjaśnień ceny wskazywałaby na niewłaściwy zakres
podwykonawstwa w zobowiązaniu do udostępniania zasobów złożonym przez Globe, jeśli
zaś w pierwotnych wyjaśnieniach ceny nie został uwzględniony właściwy zakres
podwykonawstwa, to oznacza, że wyjaśnienia nie mogły potwierdzać, że oferta nie zawiera
r
ażąco niskiej ceny, bo nie odnosiły się do wszystkich kosztów ponoszonych przez Netland
z uwagi na udział Globe jako podwykonawcy (wymagany szerszy zakres prac); zmiana
KIO 3120/20

kosztów, czy wskazanego zakresu prac Globe na tym etapie będzie oznaczać kolejną
zmian
ę wyjaśnień ceny niedopuszczalną w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) przy piśmie z dnia 2 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania odtajnienia złożonych w postępowaniu przez Netland:
a) wykazu
usług, referencji oraz wykazu osób, a w konsekwencji całej korespondencji
w zakresie powyższych dokumentów pomimo, iż wykonawca ten w terminie
określonym w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a niezależnie od powyższego, złożone w późniejszym terminie wyjaśnienia nie
potwierdzają, że wskazane wyżej dokumenty i oświadczenia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa,
b)
wyjaśnień sposobu obliczenia ceny pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał, że
dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
p
otwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

KIO 3120/20

Wykaz wykonanych
usług, Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, List
referencyjny
Przystępujący, jako załączniki do pisma z 9 października 2020 r., będącego
odpowiedzią na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z dnia
30 września 2020 r., przekazał zamawiającemu m.in. Wykaz wykonanych usług (zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ), dowody określające czy usługa została wykonana należycie –
List referencyjny od Celsium Sp. z o.o. z 30 czerwca 2020 r. oraz Wykaz osób skierowanych
do realizacji zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 6 d SIWZ).
Przystępujący zastrzegł treść ww. załączników, uzasadniając: „Informacje (…) bez
wątpienia mają charakter organizacyjny, techniczny oraz technologiczny. Opisują one
w precyzyjny sposób szczegóły realizacji kontraktu, który jest z zasady objęty jest tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przedstawione informacje są poufne, nigdy nie zostały upublicznione
przez Wykonawcę. Nie zostały nigdy opublikowane na stronie internetowej Wykonawcy,
w jakichkolwiek broszurach informacyjnych, mater
iałach reklamowych. Zgodnie z polityką
poufności Wykonawcy, informacje handlowe, organizacyjne, techniczne, określające „know-
how” Wykonawcy stanowią ścisłą tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich może
wpłynąć negatywnie na działalność Wykonawcy. Wykonawca wyjaśnia również, iż podjął
działania niezbędne, do zachowania poufności informacji zawartych w wyżej wymienionych
dokumentach. Działania te polegają na stosowaniu się do wcześniej ustalonych
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych
podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces
ofertowania. Wykonawca ma wdrożone szczególne procedury związane z przygotowaniem i
składaniem ofert oraz wyjaśnień ich dotyczących. Poza procedurami organizacyjnym
obejmują one również zasady poufności jakie muszą zostać zachowane w trakcie procesu
przygotowania oferty i podczas jej składania, jak również podczas składania wyjaśnień z nią
związanych. Wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie oferty zobowiązane są do
zachowania
w poufności informacji dotyczących, w szczególności, samego faktu jej
sporządzania, informacji w niej wskazanych oraz, co istotne, ceny oraz metodyki realizacji
umowy.
”

Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego,
powołując się na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień co do Wykazu
wykonanych usług oraz Wykazu osób.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 21 października 2020 r., zastrzegając ich
treść. Treść uzasadnienia zastrzeżenia jest tożsama z treścią uzasadnienia z dnia
9 października 2020 r.
KIO 3120/20

Pismem z dnia 30
października 2020 r. zamawiający wezwał przystępującego,
ponownie
powołując się na art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień co do Wykazu
wykonanych usług oraz Wykazu osób.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 6 listopada 2020 r., zastrzegając ich treść.
Treść uzasadnienia zastrzeżenia jest tożsama z treścią uzasadnienia z dnia
9 i 21
października 2020 r.

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny
Pismem z
dnia 13 sierpnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1a pkt
1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zacytował przepis art. 90 ust. 1
pkt 1)
– 5) ustawy Pzp.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 19 sierpnia 2020 r., zastrzegając ich
treść. W uzasadnieniu napisał: „Ja niżej podpisany A. P., działając w imieniu i na rzecz
NetLand Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, działając na podstawie art. 8 ust. 3
Ustawy Prawo Zamówień Publicznych zastrzegamy dalszą część pisma, w której zawarte są
informacje sta
nowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. nr 153, poz. 1503
ze zm.) w związku z czym nie mogą one być ujawniane oraz nie mogą być udostępniane
podmiotom trzecim.
Ponadto oświadczam, iż :
1.
Utajnione przez naszą firmę informacje techniczne, technologiczne, handlowe,
organizacyjne nie są powszechnie dostępne tzn. nie są publikowane w materiałach
drukowanych bądź w Internecie, w związku z tym stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.)
2. Utajnienie tych danych nie ma na celu utrudnienia uczciwej konkurencji
w przedmiot
owym zamówieniu publicznym oraz nie dotyczy informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
[Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.].”

Pismem z dnia 2 września 2020 r. zamawiający, ponownie powołując się na
art. 90 ust. 1a pkt 1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia elementów ceny oferty.
Przystępujący złożył wyjaśnienia pismem z 9 września 2020 r., zastrzegając ich treść.
Treść uzasadnienia zastrzeżenia jest tożsama z treścią uzasadnienia z dnia
19 sierpnia 2020 r.

KIO 3120/20

Pismem z dnia 15 września 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących pism: z 19 sierpnia
2020 r.
i 9 września 2020 r. – „wyjaśnień dotyczących utajnienia treści obu złożonych pism.”
Przystępujący odpowiedział na wezwanie pismem z 17 września 2020 r.

Pismem z dnia 30 września 2020 r. zamawiający, przedstawiając swoją argumentację
oraz powołując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, poinformował przystępującego, że
zastrzeżenia przystępującego nie spełniają wymogów, o których mowa w przepisie art. 8
ust. 3 ustawy Pzp
oraz, że przystępujący „całkowicie zaniechał uzasadnienia, dlaczego
zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa” – „przypadek
dopuszczalności wyjaśnienia niejasności nie ma miejsca w sprawie”.

Pismem z dnia 17 listopada 2020 r. zamawiający poinformował przystępującego, że
„po ponownej analizie złożonych w postępowaniu wyjaśnień, pomimo sformułowania przez
Zamawiającego wątpliwości w piśmie z dnia 30.09.2020 r. nr (…), uznaje, że zastrzeżenie
przez Państwa tajemnicy treści dokumentów dotyczących rażąco niskiej ceny, jest skuteczne
na gru
ncie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.”

Z
amawiający, co nie było sporne, nie udostępnił odwołującemu złożonych przez
przystępującego: wykazu usług, referencji, wykazu osób oraz korespondencji w zakresie
powyższych dokumentów, a także wyjaśnień sposobu obliczenia ceny.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Wykaz wykonanych usług, Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, List
referencyjny oraz
Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny

Zgodnie z art. 8 ust. 1
ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
” Zgodnie zaś z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.”

Przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia
jedną z zasad udzielania zamówień
publicznych,
jaką jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia, która gwarantuje
KIO 3120/20

transparentn
ość prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odstępstwo od tej zasady, zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp („Zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie.”) może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.),
do której odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Wobec wskazanego rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa przyjmuje się, że
określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy
warunki:
1.
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiadają wartość gospodarczą,
2.
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób,
3.
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.

W świetle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie może budzić wątpliwości, że ciężar
udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który określone informacje zastrzega.
S
formułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Na pewno nie może oznaczać
prezentacji przez wykonawcę jedynie własnych ocen i gołosłownych twierdzeń, ponieważ w
takim przypadku ustawodawca poprzestałby na nałożeniu na wykonawcę jedynie obowiązku
zastrzeżenia informacji.
Uzupełniająco wskazać należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich
etapach postępowania, a wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione
KIO 3120/20

i u
dowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie
może być podstawą do jej ograniczenia.
Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział
w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach
w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez
konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania, stając się zjawiskiem niekorzystnym i
niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

To p
rzedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zapewnią ochronę informacji
przed upowszechnieniem, a
ściślej – przed ujawnieniem. I to działanie przedsiębiorcy musi
doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że
informacja pozostanie nieujawniona.
D
opóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do
zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Rola zamawiającego sprowadza się wyłącznie do oceny zasadności zastrzeżenia,
tj. czy wykonawca
– już w momencie zastrzegania informacji – wykazał, że stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może ani zastępować wykonawcy (np. poprzez
własną kwalifikację, na podstawie treści dokumentów zawierających informacje zastrzegane,
że określona informacja ma charakter organizacyjny, techniczny czy inny), ani kierować do
zastrzegającego informacje wykonawcy dodatkowe zapytania lub żądania wyjaśnień co do
powodów zastrzegania informacji – zamawiający w toku całego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma stać na straży zasad w nim obowiązujących w tym zasady
jawności postępowania.

Wykaz wykonanych usług, Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, List
referencyjny

Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wyłączną podstawą oceny skuteczności
dokonywanego przez przystępującego zastrzeżenia informacji w Wykazie usług, Liście
referencyjnym i Wykazie osób może być uzasadnienie zawarte w piśmie przystępującego
z 9 p
aździernika 2020 r., do którego przystępujący załączył wskazane dokumenty.

KIO 3120/20

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż już w ofercie przystępujący miał
obowiązek zawrzeć uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług,
dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz wykazu osób (str. 4 odwołania
ostatni akapit),
pomimo, iż dokumenty te składał na wezwanie zamawiającego (po upływie
terminu składania ofert) skład orzekający Izby wskazuje, że choć przepis art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
zakreśla termin, do upływu którego wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (termin składania ofert lub, dla dokumentów
stanowiących o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, termin składania wniosków) to
termin ten j
est właściwy dla tych dwóch przypadków (składania dokumentów składających
się na ofertę oraz dokumentów składających się na wniosek o dopuszczenie udziału
w postępowaniu – dokumentów składających się nań w momencie ich składania). Przepis
nie reguluje inn
ych przypadków, jednak – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej – ratio legis tego przepisu przemawia za możliwością zastrzegania przez
wykonawcę informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na późniejszym etapie
postępowania, gdy informacje te będą przekazywane zamawiającemu; uznać należy, że
w
ykonawcy przysługuje prawo do zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych
informacji na każdym etapie postępowania, jeśli tylko wykaże, że określone informacje mogą
korzystać z takiej ochrony – w szczególności możliwe jest zastrzeganie informacji
składanych wraz ze składaniem czy uzupełnieniem dokumentów podmiotowych, składaniem
wyjaśnień dotyczących treści oferty, rażąco niskiej ceny lub kosztu.

P
rzystępujący zastrzegł Wykaz wykonanych usług oraz List referencyjny, a także
Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. dokumenty, które mają potwierdzać,
że wykonawca spełnia postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Zastrzegając, jawne co do zasady wynikającej z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, informacje zawarte
we wskazanych dokumentach, pozbawił innych uczestniczących w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawców możliwości weryfikacji czynności
zamawiającego, polegającej na uznaniu, że przystępujący warunki udziału w postępowaniu
spełnia.

W ocenie składu orzekającego Izby przystępujący nie wykazał, jak wymaga przepis
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że informacje w ww. dokumentach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Podkreślić w pierwszej kolejności należy, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie trzy ww. warunki. Oznacza to, że jeżeli wykonawca
nie wykaże, że informacje nie spełniają choćby jednego z warunków nie mogą zostać
uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO 3120/20

W
piśmie z 9 października 2020 r. przystępujący, uzasadniając dokonywane
zastrzeżenie stwierdził, że „Informacje przedstawione w wykazie usług oraz osób bez
wątpienia mają charakter organizacyjny, techniczny oraz technologiczny. Opisują one (…)”
nawet
nie objął uzasadnieniem trzeciego z dokumentów, tj. listu referencyjnego składanego
jako dowód na potwierdzenie, że usługa została wykonana należycie – poprzestał na
wskazaniu wykazu usług oraz osób, zawężając tym samym uzasadnienie do dwóch z trzech
zastrzeganych dokumentów.
Już z tego względu uznać należy bezskuteczność zastrzeżenia w zakresie informacji
zawartych
w Liście referencyjnym.

W
odniesieniu do Wykazu usług i Wykazu osób dostrzec należy, że choć
w dokumentach tych przystępujący nie ujął informacji tożsamych, to tak właśnie je
potraktował, nie różnicując uzasadnienia adekwatnie do różnych informacji z tych
dokumentów, przerzucając na zamawiającego poszukiwanie, która część uzasadnienia,
których informacji, z którego wykazu dotyczy. Nie wypełnia to ciążącego na przystępującym
obowiązku wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się dodatkowo do treści uzasadnienia w piśmie z 9 października 2020 r.
w części dotyczącej charakteru zastrzeganych informacji skład orzekający Izby zauważa,
przystępujący zawarł tam jedynie ocenę własną („Informacje (…) bez wątpienia mają
charakter organizacyjny, techniczny oraz technologiczny.
”), nie dając zamawiającemu
żadnych podstaw do weryfikacji oceny przystępującego.
Przystępujący zawarł także jedynie własną ocenę, że informacje „Opisują one
w precyzyjny sposób szczegóły realizacji kontraktu,który jest z zasady objęty jest tajemnicą
przedsiębiorstwa.”, nie prezentując w ogóle podstaw przyjęcia, że kontrakt jest objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uwzględniając powyższe, nie można uznać, że przystępujący wykazał, że
jakiekolwiek informacje ujęte w Wykazie usług i Wykazie osób mają wymagający ochrony
charakter (niezależnie od wystąpienia lub nie pozostałych dwóch warunków).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał przy tym, iż
w stosunku do zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Przystępujący twierdził, że „(…) Zgodnie z polityką poufności Wykonawcy, informacje
handlowe, organizacyjne, techniczne, określające „know-how” Wykonawcy stanowią ścisłą
tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich może wpłynąć negatywnie na działalność
Wykonawcy. Wykonawca wyjaśnia również, iż podjął działania niezbędne, do zachowania
poufności informacji zawartych w wyżej wymienionych dokumentach. Działania te polegają
na stosowaniu się do wcześniej ustalonych wewnętrznych procedur dotyczących obiegu
KIO 3120/20

informacji
, zgodnie z którymi dostęp do danych podlegających niniejszemu zastrzeżeniu
mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces ofertowania. Wykonawca ma wdrożone
szczególne procedury związane z przygotowaniem i składaniem ofert oraz wyjaśnień ich
dotyczących. (…)”

Z powyższego wynika, że przystępujący, dokonując zastrzeżenia, powoływał się na
konkretne dokumenty
(procedury wewnętrzne) wobec czego co najmniej dziwi fakt, że ich nie
złożył wraz z Wykazami. I choć wykonawca nie zawsze będzie mógł powołać się na
konkretne dowody w postaci dokumentów to w rozpoznawanym przypadku nic nie stało na
przeszkodzie, by przystępujący złożył ich kopie. Brak jakichkolwiek dowodów czyni
dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.

Wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny
W odniesieniu do złożonych przez przystępującego przy piśmie z 19 sierpnia 2020 r.
wyjaśnień sposobu obliczenia ceny i uzasadnienia zastrzeżenia informacji ujętych w tychże
wyjaśnieniach skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępujący nie wykazał, że
wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
A
bstrahując od lakoniczności uzasadnienia, skład orzekający Izby wskazuje, że
przystępujący nie wskazał nawet, które konkretnie informacje w ramach złożonych wyjaśnień
mają charakter techniczny, które technologiczny, które organizacyjny przedsiębiorstwa lub
które posiadają wartość gospodarczą, a przez to wymagają ochrony, niezależnie od
spełnienia innych warunków zachowania ich w poufności.
Przesądza to, wobec konieczności łącznego spełnienia warunków co do uznania
określonych informacji za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, o uznaniu
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa labilność stanowiska zamawiającego,
który pismem z dnia 30 września 2020 r. ocenił zastrzeżenie przystępującego za
bezskuteczne, zaś pismem z 17 listopada 2020 r. za skuteczne, nie prezentując przy tym
żądnej argumentacji, która skłoniła zamawiającego do zajęcia stanowiska przeciwnego
pierwotnemu.

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził,
nie nakaz
ując jednak zamawiającemu udostępnienia odwołującemu dokumentów z tego
względu, iż wobec nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego, informacje
te nie mogą już być przydatne dla odwołującego w celu weryfikacji prawidłowości czynności
zamawia
jącego, polegającej na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej.
KIO 3120/20

Zarzut zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Netland, który nie złożył wyjaśnień
ceny, z których wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym zamawiający
naruszył art. 90 ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 13 sierpnia 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 90 ust. 1a pkt
1) w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, zacytował przepis art. 90 ust. 1
pkt 1)
– 5) ustawy Pzp.
Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego z 13 sierpnia 2020 r.,
złożył pięciostronicowe pismo z 19 sierpnia 2020 r., zastrzegając, że zawiera informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W pkt. 6) pisma z 19 sierpnia 2020 r. dotyczącym dostawy urządzeń telemetrycznych
przystępujący podał ich wycenę oraz oświadczył, że posiada „dostęp do kanałów dystrybucji
wymaganych modułów prze co mógł przeprowadzić rzetelną wycenę oferowanego sprzętu”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Podana przez przystępującego w pkt. 6) pisma z 19 sierpnia 2020 r. wycena
urządzeń telemetrycznych – modułów oraz adapterów stanowi znaczącą – w kontekście
całkowitej ceny ofertowej przystępującego (także wartości netto opcji minimum) – wartość.
Skoro, co trafnie wyartykułował sam przystępujący, niezbędnym dla przeprowadzenia
rzetelnej wyceny oferowanego sprzętu jest dostęp do kanałów dystrybucji, a zatem zakup
tego sprzętu to niezbędnym dla przeprowadzenia przez zamawiającego weryfikacji ceny pod
kątem jej rażąco niskiego charakteru (przy nałożonym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
na wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcę obowiązku wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu) jest złożenie dokumentów (np. oferty zakupu, faktur
zakupu, umowy na zakup) potwierdzających przyjęte przez wykonawcę w kalkulacji ceny
zakupu
urządzeń.
O ile
skład orzekający Izby nie podziela stanowiska, że w każdym przypadku,
niezależnie od treści składanych wyjaśnień, brak załączników do wyjaśnień (dowodów)
oznacza, że zamawiający nie może ocenić, czy cena oferty jest czy nie jest rażąco niska, to
w rozpoznawanej sprawie dowody takie uznać należy za niezbędne, ponieważ przystępujący
musi dokonać zakupu urządzeń telemetrycznych od innego podmiotu, stąd przyjęcie
właściwej ich wyceny, tym bardziej wobec faktu, że stanowią one istotną część kosztów
realizacji zamówienia, jest kluczowe dla oceny całkowitej ceny oferty.

KIO 3120/20

Z
amawiający, nie precyzując w wezwaniu z 13 sierpnia 2020 r. zakresu
oczekiwanych wyjaśnień pozostawił wykonawcy swobodę co do ich zawartości. Nie zwalnia
to jednak wykonawcy
z obowiązku składania wyjaśnień w tym dowodów w każdym
prz
ypadku, gdy treść wyjaśnień złożenie takich dowodów uzasadnia.
Powyższe przesądza o konieczności uznania, że przystępujący nie złożył wyjaśnień
w tym dowodów, które pozwalają na przyjęcie, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
(nie wykazał rzetelności wyceny zakupu urządzeń telemetrycznych), co uzasadnia
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp bez
względu na dalsze składane wyjaśnienia (także nie poparte dowodami w szczególności w
zakresie rzetelności wyceny urządzeń telemetrycznych.

Zarzuty:
 zaniechanie wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi na wprowadzenie
zamawiającego w błąd, przez tego wykonawcę, w wyniku rażącego niedbalstwa przy
przedstawieniu informacji o spełnianiu warunków zamówienia w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 16)
ustawy Pzp,
 zaniechania wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi na przedstawienie w wyniku
niedbalstwa informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę Netland, czym
zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp,
 zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, tj. zobowiązania Globe of Things oraz wykazu
usług, a także dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług,czym
zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
 zaniechania wykluczenia wykonawcy Netland z uwagi na to, że nie wykazał, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 24
ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z SIWZ
(pkt 6.2) „Wykonawca winien posiadać doświadczenie w wykonaniu,
a w przypadku świadczeń ciągłych również wykonywaniu (dotyczy „usługi zdalnego
odczytu"), w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zadania
realizowanego na rzecz tego samego odbiorcy w branży ciepłowniczej polegającego na
KIO 3120/20

„wdrożeniu SYSTEMU” i świadczeniu przez minimum 12 miesięcy „usługi zdalnego odczytu”
w ramach „wdrożonego SYSTEMU” obejmującej minimum 1000 urządzeń do odczytu
CIEPŁOMIERZY i WODOMIERZY (gdzie przynajmniej 500 urządzeń do odczytu to
CIEPŁOMIERZE). (…)
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: w okresie ostatnich
6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń ciągłych również wykonywał
(dotyczy „usługi zdalnego odczytu”), co najmniej jedno zadanie na rzecz tego samego
odbiorcy w branży ciepłowniczej polegające na „wdrożeniu SYSTEMU” i świadczeniu przez
minimum 12 miesięcy „usługi zdalnego odczytu” w ramach „wdrożonego SYSTEMU”
obejmującego minimum 1000 urządzeń do odczytu CIEPŁOMIERZY i WODOMIERZY (gdzie
przynajmniej 500 urządzeń do odczytu to CIEPŁOMIERZE).
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2020 r. przystępujący, przy piśmie
z dnia 9 października 2020 r. złożył Wykaz wykonanych usług oraz List referencyjny,
zastrzegając, że zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 października 2020 r. zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień Wykazu wykonanych usług,
uzasadniając, że podane w Wykazie informacje we wskazanych zakresach „brak
jednoznacznych informacji
”.
Przystępujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 21 października 2020 r.,
zastrzegając, że zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W piśmie z dnia 30 października 2020 r. zamawiający przedstawił swoje
dotychczasowe ustal
enia i wezwał przystępującego, ponownie powołując się na
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień Wykazu wykonanych usług, prosząc
o „jednoznaczne wskazanie ilości urządzeń pomiarowych (z rozbiciem na ciepłomierze
i wodomierze) odrębnie dla lokalizacji X oraz Y wraz z informacją o datach wdrożenia
i rozpo
częcia świadczenia usługi zdalnego odczytu, także odrębnie dla obu miejscowości”.
Przystępujący udzielił wyjaśnień w piśmie z dnia 6 listopada 2020 r., zastrzegając, że
zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Swój zarzut odwołujący oparł na założeniu, że usługa ujęta przez przystępującego
w Wykazie usług to ta sama usługa, która została opisana na stronie internetowej Celsium
Sp.
z o.o. („Wykonanie telemetrii układów pomiarowych dla systemu ciepłowniczego
w Grójcu”), oceniając, że opis tej usługi na stronie internetowej „nie odpowiada opisowi
warunku udziału w postępowaniu, a także opisowi wskazanemu w zobowiązaniu” (str. 11
odwołania pierwszy akapit), a to ze względu na zbyt małą liczbę urządzeń, jakie obejmował
KIO 3120/20

system oraz ze względu na fakt, że zamówienie to zostało udzielone innemu wykonawcy,
tj. Landis+Gyr Sp. z o.o.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby przypomina, że zamawiający
zobowiązany jest do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu w sposób przewidziany w SIWZ. W tym przypadku ocena ta winna zostać
dokonana na podstawie Wykazu wykonanych usług oraz dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie wskazanej w wykazie usługi.
Przystępujący oba niezbędne dla oceny spełnienia warunku dokumenty, tj. Wykaz
wykonanych usług oraz List referencyjny, pochodzący od wskazanego w wykazie odbiorcy
usługi złożył.
Na podstawie opisu usługi w złożonym przez przystępującego Wykazie wykonanych
usług skład orzekający Izby stwierdził, że usługa zdalnego odczytu dotyczyła urządzeń
pomiarowych w liczbie przewyższającej liczbę z warunku (w tym w podziale na ciepłomierze
i wodomierze) oraz, że nie dotyczy tylko jednej lokalizacji. Kwestia liczby urządzeń, odrębnie
dla dwóch lokalizacji, została dodatkowo wyjaśniona przez przystępującego w piśmie z dnia
6 listopada 2020 r. (str. 4 i 5)
– na wezwanie zamawiającego z 30 października 2020 r.
Na podstawie treści Listu referencyjnego z dnia 30 czerwca 2020 r. skład orzekający
Izby stwierdził, że został on wystawiony dla Globe of Things Sp. z o.o. z Olsztyna, dotyczył
systemu obejmującego ponad 1000 urządzeń z czego ponad 500 to ciepłomierze i
potwierdzał, że realizowane usługi w pełni spełniają wymagania odbiorcy.

W odwołaniu odwołujący stwierdził: „Jeśli chodzi o odbiorcę Celsium Sp. z o.o. inne
zadania z przetargów na przestrzenie kilku ostatnich lat wynika, że mogło przybyć w Grójcu
około 20 do 30 węzłów więc dalej nie przekraczają 200 ciepłomierzy. Brakuje 300 do
sp
ełnienia warunków OPEC, nawet gdyby przyjąć, że każde z tych zadań można uznać za
jedno zadanie w rozumieniu Roz. 6.2 lit. c) cz. I siwz, co w ocenie Odwołującego nie jest
uprawnione”.

Skład orzekający Izby zauważa, że podnosząc ww. zarzuty odwołujący nie wskazał
jako okoliczność stanowiącą podstawę któregokolwiek z nich niedopuszczalność uznania, że
„inne zadania z przetargów” realizowane na rzecz Celsium Sp. z o.o. nie mogą być uznane
za jednio zadanie.
Odwołujący jedynie „wtrącił” swoją ocenę, nie prezentując jakiejkolwiek
argumentacji w tym zakresie
. Kwestia ta pozostaje zatem poza zarzutami odwołania.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że
przystępujący w sposób przewidziany w SIWZ wykazał, że spełnia kwestionowany przez
KIO 3120/20

odwołującego warunek doświadczenia, składając właściwe dokumenty (Wykaz wykonanych
usług i List referencyjny) o treści potwierdzającej liczbę urządzeń dla których realizowana
była i nadal jest usługa zdalnego odczytu oraz potwierdzającej należyte wykonywanie usługi.
Brak zatem było i brak obecnie podstaw do kierowania do przystępującego jakichkolwiek
wezwań do uzupełnienia dokumentów.

W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że nie potwierdził się zarzut dotyczący
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Skoro
bowiem przystępujący w sposób prawidłowy wykazał, że spełnia warunek doświadczenia to
nie można twierdzić, że wprowadził zamawiającego w błąd, czy też przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd.

Zarzut zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów
przez Globe pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie
potwierdza, że zasoby te zostały w sposób skuteczny udostępnione, z uwagi na to, że nie
wynika z niego, że Globe zrealizuje wszystkie usługi niezbędne do udostępnienia zdolności,
a w konsekwencji, że wykonawca Netland nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 22a ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 3
Pzp
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z SIWZ (pkt 3.2.) przedmiotem z
amówienia jest wdrożenie systemu zdalnego
odczytu oraz
świadczenie usługi zdalnego odczytu układów pomiarowo-rozliczeniowych.
Zamawiający wskazał także jako wchodzące w zakres zamówienia także inne
świadczenia opisane w załączniku nr 1 do SIWZ.

W Wykazie wykonanych u
sług przystępujący wskazał zamówienie zrealizowane
przez Globe of Things Sp. z o.o. z Olsztyna
, tj. podmiot udostępniający przystępującemu
swoje zasoby
– „Realizację wdrożenia systemu zdalnego odczytu liczników ciepła i wody,
telemetrii węzłów cieplnych oraz świadczenie usługi zdalnego odczytu i dostawy danych
pomiarowych.
”

W „Pisemnym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów” Globe of Things
z dnia 9 sierpnia 2020 r. ujęto następującą treść: „Niniejszym w imieniu GLOBE zobowiązuje
się do oddania do dyspozycji NETLAND naszych referencji, zasobów ludzkich, wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego oraz do udostępnienia zasobów na potrzeby wyżej
KIO 3120/20

wspomnianego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i w trakcie realizacji
zamówienia przez NETLAND.
W celu udowodnienia, że NETLAND będzie dysponował udostępnionymi zasobami
w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, że stosunek
łączący podmiot, który reprezentuję z NETLAND gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów
mu udos
tępnionych – oświadczamy, co następuje:
1.
Odnośnie zakresu udostępnionych NETLAND zasobów podmiotu, który reprezentuję
w zakresie zdolności technicznej, zawodowej oraz doświadczenia:
 udostępnienie przez GLOBE na cały okres realizacji zamówienia potwierdzonych
referencjami wiedzy i doświadczenia, zdobytych przy realizacji zadania polegającego
na wdrożeniu systemu zdalnego odczytu oraz świadczeniu usługi zdalnego odczytu,
obejmującej ponad 1000 urządzeń z czego ponad 500 to ciepłomierze,
realizowanego na rzec
z podmiotu z branży ciepłowniczej, tj. Celsium Sp. z o.o., ul. 11
Listopada 7, 26-
110 Skarżysko -Kamienna.
2.
Odnośnie zakresu udostępnionych NETLAND zasobów podmiotu, który reprezentuję
w zakresie zdolności technicznej, zawodowej oraz osób zdolnych do wykonywania
zamówienia:
 udostepnienie przez GLOBE na cały okres realizacji zamówienia swojego
pracownika, posiadającego doświadczenie polegające na pełnieniu roli kierownika
projektu nadzorującego zadanie realizowane na rzecz podmiotu z branży
ciepłowniczej, polegającego na wdrożeniu systemu zdalnego odczytu oraz
świadczeniu usługi zdalnego odczytu, obejmującej ponad 1000 urządzeń z czego
ponad 500 to ciepłomierze.
3.
Odnośnie sposobu wykorzystania zasobów podmiotu, który reprezentuję przez
NETLAND przy wykonan
iu zamówienia:
 podwykonawstwo w zakresie dostawy licencji systemu zdalnego odczytu, nadzoru
w projekcie oraz wspierania procesu wdrożenia systemu zdalnego odczytu.
4.
Odnośnie charakteru stosunku, jaki będzie łączył NETLAND z podmiotem, który
reprezentuję:
 umowa podwykonawcza;
5.
Odnośnie okresu udziału podmiotu, który reprezentuję przy wykonywaniu
zamówienia:
 cały okres realizacji zamówienia.
W związku z powyższym, po uzyskaniu przez NETLAND przedmiotowego
zamówienia, GLOBE podpiszę z NETLAND stosowną umowę, określającą zasady udziału
GLOBE
w wykonaniu zamówienia w formie podwykonawstwa oraz zapewnienia dostępu
NETLAND do zasobów, bazy wiedzy i doradztwa GLOBE podczas jego realizacji.”
KIO 3120/20

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 22a ust. 4 ustaw
y Pzp brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.”
Przystępujący, w odniesieniu do doświadczenia, skorzystał z zasobów podmiotu
trzeciego, tj. Globe of Things Sp. z o.o. z Olsztyna, wskazując w Wykazie wykonanych usług
zamówienie zrealizowane przez tenże podmiot – „Realizację wdrożenia systemu zdalnego
odczytu liczników ciepła i wody, telemetrii węzłów cieplnych oraz świadczenie usługi
zdalnego odczytu i dostawy danych pomiarowych.
”
Konfrontując udostępniony przez Globe of Things Sp. z o.o. niezbędny do wykazania
spełnienia warunku zasób w postaci doświadczenia – „wdrożenia systemu zdalnego odczytu
liczników ciepła i wody, telemetrii węzłów cieplnych oraz świadczenia usługi zdalnego
odczytu i dostawy danych pomiarowych
” ze wskazanym w zobowiązaniu z 9 sierpnia 2020 r.
zakresem wykorzystania
zasobów Globe of Things Sp. z o.o. – „podwykonawstwem w
zakresie dostawy licencji systemu zdalnego odczytu, nadzoru w projekcie oraz wspierania
procesu wdrożenia systemu zdalnego odczytu” skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że podmiot trzeci – Globe of Things nie zrealizuje – jak wymaga przepis art.
22a ust. 4 ustawy Pzp
– usług do realizacji których zdolności tego podmiotu były wymagane,
ponieważ wskazany zakres wykorzystania jest węższy niż zakres usługi, do realizacji której
zdolności Globe of Things były niezbędne.
Bezsprzecznie dostawa licencji nie wyczerpuje wdrożenia systemu zdalnego odczytu
liczników oraz świadczenia zdalnego odczytu i dostawy danych pomiarowych. Deklarowany
nadzór i wsparcie nie zostały także w żaden sposób doprecyzowane, przez co nie sposób
uznać, że są wystarczające dla realizacji przedmiotu zamówienia, tj. usługi zdalnego odczytu
układów pomiarowo-rozliczeniowych.

Bez znaczenia, wobec zbyt wąskiego zakresu udziału w realizacji zamówienia,
pozostaje, że deklarowany udział Globe of Things dotyczył całego okresu realizacji
zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził,
nie nakazując jednak zamawiającemu, wobec nakazania odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełniania warunków
udziału w postepowaniu.

KIO 3120/20

Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu ze złożonych przez odwołującego na
rozprawie wydru
ków (zrzuty na jednej stronie dwóch lub większej liczby ekranów), ponieważ
– ze względu na wielkość czcionki – pozostają nieczytelne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).

Przewodniczący:
..……………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
• Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
• Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22