rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3227/20
KIO 3227/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Remondis Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Opolu;
przy udziale wykonawcy: M. K. prowadz
ącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M. K. z siedzibą
w Stanicy
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez wykonawcę:
Remondis Opole Sp. z o.o.
z siedzibą w Opolu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Dróg w Opolu;
przy udziale wykonawcy: M. K. prowadz
ącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M. K. z siedzibą
w Stanicy
, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r.
i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części I
zamówienia;
1.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę: M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
„DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy w zakresie części I zamówienia oraz
załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień - oferty na dostawę soli drogowej
i
udostępnienie odwołującemu powyższych wyjaśnień;
1.3.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2. umarza
postępowanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy: M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy pomimo,
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w
zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., w związku z wycofaniem przez odwołującego
przedmiotowego zarzutu;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3227/20
UZASADNIENIE
Miejski Zarząd Dróg w Opolu - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie
miasta w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów drogowych rejonu I i II, w tym
oczyszczanie chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych
oraz przejść podziemnych”, numer referencyjny: NP.260.47.2020.P - część I (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 14 lipca 2020 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 134-329691.
W dniu 7 grudnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu (w zakresie części I
zamówienia), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR M. K.
(dalej: „DROMAR”) w zakresie Części I zamówienia oraz
załącznika nr 6 do wyjaśnień (oferta WOJTEX - sól drogowa) mimo,
że zastrzeżone przez DROMAR informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa;
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DROMAR w zakresie części I zamówienia pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROMAR nie jest rażąco niska;
3. art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy DROMAR, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie
odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia
2012 r. (Dz.U. 2020, poz. 797, t.j. z późn. zm.) - dalej „ustawa o odpadach”;
ewentualnie
4. art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania DROMAR do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w
zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty DROMAR jako oferty najkorzystniejszej w
ramach części I zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w odwołaniu;
3.
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez DROMAR
ochron
ą jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez DROMAR w zakresie części I zamówienia oraz załącznika nr 6 do
wyjaśnień - oferta Wojtex na sól drogową;
4.
wykluczenia DROMAR w ramach części I zamówienia; ewentualnie wezwania DROMAR
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie
z zapisami art. 41 ustawy o odpadach;
5.
odrzucenia oferty DROMAR w ramach części I zamówienia;
6.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach części I
zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 29 października 2020 r. opublikował
na swojej stronie internetowej „Sprostowanie informacji z otwarcia ofert” z którego wynika,
że w zakresie Części I zamówienia zostały złożone 3 oferty, z następującymi cenami
za realizację przedmiotu zamówienia: DROMAR - 3 616 200,00 zł. brutto; Konsorcjum
Megatherm - 4 132
800,00 zł. brutto; odwołujący - 3 616 200,00 zł. brutto. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części I
zamówienia została określona na poziomie 5 166 000,00 zł. Ponieważ w ocenie
zamawiającego oferta złożona przez odwołującego i DROMAR przedstawiały ten sam bilans
ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, w dniu 29 października 2020 r. zamawiający
wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych w terminie do 5 listopada 2020 r. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący złożył ofertę z taką samą ceną, zaś
DROMAR istotnie obniżył ceny jednostkowe, co przełożyło się na znaczne obniżenie
całkowitej ceny ofertowej. Porównanie poszczególnych cen ofertowych oraz cen
jednostkowych, zaoferowanych przez o
dwołującego i DROMAR w ofertach i ofertach
dodatkowych -
odwołujący przedstawił w treści złożonego odwołania.
Odwołujący argumentował, że z porównania tych cen wynika, że ceny jednostkowe
zaoferowane przez DROMAR w ofercie dodatkowej za letnie i zimowe oczyszczanie są
o 0,03
zł. niższe od cen jednostkowych zaoferowanych przez tego wykonawcę w ofercie
podst
awowej. Tak istotne obniżenie cen jednostkowych spowodowało obniżenie całkowitej
ceny oferty DROMAR aż o 774 900,00 zł. Z kolei porównanie ceny całkowitej DROMAR
zaoferowanej w
ofercie dodatkowej prowadzi do wniosku, że jest ona aż o 45% niższa
od kwoty j
aką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i aż o 20%
niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w zakresie Części I zamówienia.
Z tego powodu w dniu 12 listopada 2020 r. z
amawiający wezwał DROMAR do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując że wydaje się ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ.
Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację
postępowania z której wynika, że DROMAR w dniu 16 listopada 2020 r. przedstawił
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołującemu została udostępniona jedynie
część pisma DROMAR z 16 listopada 2020 r. tj. fragment obejmujący jedynie wstęp
(informacja, że pismo stanowi odpowiedź na pismo zamawiającego z 5 listopada 2020 r.),
wyjaśnienia w zakresie objęcia treści pisma ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
kilka ogólnych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a także tabelę
zawierającą przykłady cen jednostkowych oczyszczania chodników i pasów zieleni
wykonawców realizujących obecnie podobne zamówienia w Gliwicach, Bytomiu
i Siemianowicach Śląskich. Na stronie jedenastej udostępnionego dokumentu znalazło się
krótkie podsumowanie złożonych wyjaśnień. Udostępnione odwołującemu wyjaśnienia
składają się z 11 stron, przy czym tylko str. 1, 2 i 11 zawierają tekst, strony od 3 do 10
zostały usunięte (puste kartki). Jak wynika z kolei ze spisu załączników zamieszczonego na
stronie 11 wyjaśnień, zostało do nich dołączonych 6 dokumentów, stanowiących głównie
oferty
z innych postępowań. Odwołującemu zostały udostępnione załączniki od 1 do 5, nie
został mu udostępniony załącznik nr 6 - „oferta WOJTEX - sól drogowa”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w
związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony do zachowania - na
wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W celu skutecznego z
astrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przestanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego
zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części odwołujący, odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w zakresie części I przez DROMAR stwierdził,
że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje DROMAR, bowiem
niemożność zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco
utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących oceny
złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywoływał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi wyrok z 3 stycznia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2875/13; wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17.
Odw
ołujący podkreślił, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentu
w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa (w tym przypadku dotyczy to zarówno samych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jak i załącznika nr 6 do wyjaśnień). Nie jest bowiem możliwe całościowe,
ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to,
iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy
po
dlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK. Utajnieniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje, słowa/ wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (tak m.in. w wyroku
Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15). W świetle
powyższego, zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień
rażąco niskiej ceny DROMAR, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo należy wskazać, że brak jest podstaw do objęcia
tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w tego typu
wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie całości
wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony zamawiającego
zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce
uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania,
iluzorycznymi.
O
dwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione przez DROMAR uzasadnienie
objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Ogranicza się
ono de facto
do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa i nie zostały podane w żaden sposób do publicznej
wiadomości. Poza stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa, DROMAR nie przedstawił żadnego uzasadnienia
wskazującego dlaczego zastrzeżone informacje należy uznać za informacje o takim
charakterze. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. DROMA
R nie wykazał również,
że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie
informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano, że DROMAR podjął w stosunku do
zastrzeżonych informacji następujące niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Twierdzenie o p
odjęciu przez DROMAR odpowiednich środków zmierzających do
zachowania informacji
w poufności pozostało jednak gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie
zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. Z kolei jak wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie KIO przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych),
bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów, jest niewystarczające (tak wyrok KIO z dnia
16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18).
Odwołujący stwierdził, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień
ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia
dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w
poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że
mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady posiadały walor tajemnicy,
jednak w związku z brakiem dowodów, odtajnieniu podlegała cała ich treść. Tym samym,
skoro DROMAR nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień
ceny, odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załącznik nr 6
do tych wyjaśnień.
W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu, sformułowanego jako
ewentualny, dot
yczącego rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez
z
amawiającego wyjaśnień złożonych przez DROMAR.
Zauważył, że tak jak wskazywał wcześniej, odwołującemu nie zostały udostępnione
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez DROMAR w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do
wyjaśnień DROMAR i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku
oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny DROMAR oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez DROMAR ma charakter
rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę,
należy stwierdzić, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do
uznania, że oferta złożona przez DROMAR nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Zamawiający, dokonując oceny
złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte
wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających
złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty. W ocenie o
dwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez DROMAR uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Jego zdaniem zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie
rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych
argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w
sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
ceną.
Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. w wyroku Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 7
listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny
mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych
rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca
117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące go
okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
D
ROMAR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma
charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki,
które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien
był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W ocenie o
dwołującego cena zaoferowana przez DROMAR nie ma charakteru
realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Cena
jednostkowa zaoferowana przez DROMAR w ofercie dodatkowej jest o 0,03 zł. niższa od
ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę w ofercie podstawowej i kształtuje się na
poziomie 0,11 gr za m
2
odpowiednio letniego i zimowego oczyszczania. W ty miejscu
odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności świadczące o tym, że cena
zaoferowana przez DROMAR ma charakter ceny rażąco niskiej: przedmiot zamówienia
objęty postępowaniem dotyczy całorocznych tj. letnich i zimowych usług w zakresie
zapewnienia czystości i funkcjonalności wskazanych elementów pasa drogowego na terenie
miasta liczącego przeszło 125 tys. mieszkańców. Zakres objętych zamówieniem prac jest
skomplikowany i składa się na niego szereg zróżnicowanych czynności związanych z ogólnie
pojętym oczyszczeniem. Zamawiający stawia wysokie wymagania zarówno w zakresie
samej jakości wykonywanych usług, jak też w zakresie pełnej dyspozycyjności i
odpowiedzialności wykonawcy za efekty realizowanej pracy. Odpowiedzialność ta jest
szczegółowo określona przede wszystkim w zakresie oczyszczania zimowego. Na bardzo
wysokim poziomie określone zostały również wymagania dotyczące minimalnego zakresu
spr
zętu, jakim dysponować musi przez cały okres trwania umowy wykonawca, w celu
realizacji zamówienia - wskazany w pkt 1.1.4 SIWZ. Sprzęt ten ma zapewnić nie tylko
wykonanie wskazanych prac, ale również określone zostały jego parametry w zakresie
możliwości wpływu na infrastrukturę (ciężar) jak też w zakresie ochrony środowiska - tu
przede wszystkim w zakresie ochrony jakości powietrza (norma pylenia PM 10 w przypadku
zamiatarki oraz norma emisji spalin przynajmniej Euro 4 w przypadku pojazdów). Tak
określone wymagania generują konieczność zaplanowania odpowiedniej liczby osób
skierowanych do realizacji usług - w przypadku Rejonu I minimum 19 osób, w tym część
kadry posiadającej uprawnienia i doświadczenie w obsłudze specjalistycznego sprzętu
tj. zamiatarka, p
ojazdy odśnieżające, a także zastosowanie odpowiednich parametrów
sprzętu. Wymagania te generują jednocześnie odpowiedni poziom kosztów, które są
niezbędne do poniesienia dla prawidłowej realizacji usług z zapewnieniem osiągnięcia
chociażby minimalnego poziomu zysku. Podkreślić należy, iż w przypadku niewłaściwej
realizacji usług wykonawcy grożą wysokie kary określone w §15 umowy. W tym miejscu
podkreślił, że koszty realizacji tak złożonego zadania muszą zostać pokryte z wynagrodzenia
gwarantowanego, tj. nieprzek
raczającego powierzchni 800 tys. m
2
miesięcznie. Cena
zaoferowana przez DROMAR w ofercie dodatkowej, tj. 2 310 000,00 zł. netto + VAT, tj. 2 841
300,00 zł. brutto, z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych usług w wysokości
0,11 zł./ m
2
nie po
zwala na właściwą realizację zadania, z zapewnieniem pokrycia kosztów
i osiągnięcie zysku. Zaoferowana cena daje gwarancję przychodu miesięcznego w
wysokości 88 000,00 zł., co nie pozwoli na pokrycie wszystkich składników kosztowych
wykonania usługi, w tym głównie: kosztów zatrudnienia pracowników - minimum 19 osób, w
tym części operatorów posiadających uprawnienia i doświadczenie w obsłudze
specjalistycznego sprzętu tj. zamiatarek, oczyszczarek, mikrociągników z pługami,
szczotkami obrotowymi i posypywarkami;
kosztów wymaganego specjalistycznego sprzętu
posiadającego ściśle określone parametry, a także pozostałych koniecznych do realizacji
usługi narzędzi, w tym kosztów paliwa i napraw; kosztów zagospodarowania zgodnie z
obowiązującymi przepisami zebranych odpadów na uprawnionych do tego instalacjach;
kosztów materiałów uszorstniających i likwidujących śliskość (piasek i sól) do utrzymania
zimowego.
Wskazana cena nie zapewni też koniecznych aktualnie do uwzględnienia,
chociażby na minimalnym poziomie, kosztów związanych z utrudnieniami w realizacji usługi
związanymi z występującą sytuacją epidemiologiczną, jak chociażby konieczne do
uwzględnienia zastępstwa w przypadku zwolnień chorobowych czy zwolnień na opiekę nad
dziećmi.
Odwołujący zauważył, że jest podmiotem, który od przeszło 30 lat świadczy usługi dla
licznych samorządów i zarządców dróg na terenie województwa opolskiego w tym na terenie
m
iasta Opola i jest w posiadaniu szczegółowych kalkulacji dla zadania objętego
przedmiotowym postępowaniem. Na tej podstawie możliwym jest przedstawienie opisu na
jakim
poziomie powinna być skalkulowana minimalnie cena jednostkowa, żeby pozwoliła na
ujęcie wszystkich niezbędnych kosztów. Cena ta nie powinna być mniejsza niż 0,14 zł./ m
2
,
która to cena gwarantuje minimalne wynagrodzenie w wysokości 112 000,00 zł., tj. o 24
000,00 zł. netto więcej na miesiąc od ceny zaoferowanej przez DROMAR: w przypadku
letniego oczyszczania
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych. (a) Oczyszczanie chodni
ków, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i
pieszo-
rowerowych lekko zabrudzonych obejmujące ręczne zbieranie zanieczyszczeń takich
jak papierki, kapsle, folie, bu
telki, niedopałki, liście itp.) - stanowi 27 - 33% robót w zakresie
letniego oczyszczania.
Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,15 - 0,17 zł./ m
2
. (b)
Oczyszczanie ręczne chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych mocno zabrudzonych (duże ilości zanieczyszczeń, piach, ziemia, przerosty
trawy) stanowi od 5-
7% robót w zakresie letniego oczyszczania. Podkreślenia wymaga, iż
powierzchnia chodników objęta zamówieniem w przypadku Rejonu I wynosi 607 536 m
2
,
natomiast powierzchnia gwarantowana przez z
amawiającego do oczyszczania miesięcznie
wynosi 800 000 m
2
. Wskazane i
lości pokazują, iż tylko część powierzchni objętych
postępowaniem poddawana jest regularnemu oczyszczaniu. Znacząca część oczyszczana
jest sporadycznie, co wiąże się z koniecznością gruntownego przywracania tych powierzchni
do swojej użyteczności (dosłownie odkopywania, odchwaszczania, odsłaniania krawężników
i części pasa drogowego spod ziemi i trawy) - nakład pracy przy takich pracach jest
kilkukrotnie większy niż przy regularnie oczyszczanych powierzchniach. Minimalna
skalkulowana cena dla tego zakresu wynosi 0,23 -
0,25 zł./ m
2
. (c) Oczyszczanie
mechaniczn
e chodników lekko zabrudzonych - stanowi 45-50% robót w zakresie letniego
oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,07 - 0,08 zł./ m
2
. (d)
Oczyszczanie mechaniczn
e chodników mocno zabrudzonych - stanowi 14 - 16% robót w
zakresie letniego oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,15 - 0,16
zł./ m
2
. (e)
Zbieranie worków z odpadami komunalnymi i biodegradowalnymi - 5000 szt. na
rejon. Stanowi dodatkowe obciążenie, które rozliczyć trzeba na oczyszczaną powierzchnię.
Minimalny koszt zebrania i transportu worka oraz zagospodarowania odpadów dla 1 szt.
worka wynosi 13,00 -
18,00 zł., w zależności od rodzaju zgromadzonych odpadów.
Oczyszczanie mis przy drzewach Stanowi niewielki 0,3 -
0,4 % robót w zakresie letniego
oczyszczania, natomiast ze względu na konieczność ręcznej pracy z uwzględnieniem
dbałości o to by nie uszkodzić drzewa generuje cenę w wysokości 1,60 - 1,80 zł./ m
2
. Z kolei
w przypadku zimowego oczyszczania
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i
pieszo-rowerowych (a)
Usuwanie śniegu - stanowi 11 - 13% robót w zakresie zimowego
oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,18 - 0,20 zł./ m
2
. (b)
Usuwanie lodu (skuwanie) - stanowi 0,2 -
0,5% robót w zakresie zimowego oczyszczania.
Minimalna
cena
wynikająca
z
kalkulacji
wynosi
0,19
-
0,20
zł./
m
2
.
(c) Usuwanie
śliskości przy użyciu środków uszorstniających i likwidujących śliskość -
stanowi 22-
24% robót w zakresie zimowego oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z
kalkulacji wynosi 0,18 -
0,20 zł./ m
2
.
(d) Wywóz śniegu - stanowi niewielki, bo nie
przekraczający 0,5% robót w zakresie zimowego oczyszczania, niemniej obowiązek ten jest
tak szczegółowo opisany w SIWZ, iż przygotowując rzetelną kalkulację obejmującą
wszystkie obowiązki wskazane przez zamawiającego, nie można tej bardzo kosztownej
czynności pominąć w kalkulacji. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi w
przeliczeniu na m
2
: 0,20 -
0,22 zł/ m
2
. (e) Oczyszczanie w technologii zamiennej -
uwzględniając szczegółowy opis sposobu wykonania tego zakresu prac tj. przede wszystkim
obowiązek pozostawienia na terenach oczyszczanych środków uszorstniających i
likwid
ujących śliskość wysypanych w ramach zimowego utrzymania - praktycznie
realizowane wyłącznie ręcznie - stanowi 62 - 66% robót w zakresie zimowego oczyszczania.
Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,12 - 0,14 zł/ m
2
.
Odwołujący podniósł, że cena jednostkowa zaoferowana przez DROMAR za
realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Części I odbiega w sposób znaczący od cen
rynkowych, w tym od cen rynkowych oferowanych przez tego wykonawcę w innych
postępowaniach o zbliżonym zakresie zamówienia, w szczególności w zakresie czynności
polegających na zimowym utrzymaniu. Istotne wątpliwości co do rzetelności i realności
dokonanej przez DROMAR kalkulacji ceny ofertowej budzi
następujące stwierdzenie,
zawarte w podsumowaniu zamieszczonym na stronie 11 wyjaśnień: „Dokonując
szczegółowych obliczeń wynikających z zamówienia zostały uwzględnione również koszty
administracyjne,
koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, koszty
ubezpieczenia, koszty ewentualnych kar umownych i inn
ych nieprzewidzianych sytuacji”.
Uwzględnienie takiego „kosztu” w kalkulacji ceny ofertowej jest niespójne z deklarowaną
poprzez złożenie oferty wolą należytego wykonywania zamówienia i wykazywaniem
dysponowania niezbędnymi do tego zasobami. Charakter ceny pod kątem przesłanki
odrzucenia oferty bada się w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zatem, nieuzasadnione
jest włączanie w to ewentualnych kar umownych, gdyż nie składają się one na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że koniecznym
jest zweryfikowanie czy wymienione w podsumowan
iu grupy kosztów rzeczywiście zostały
uwzględnione w złożonych wyjaśnieniach. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie
Izby, złożenie samych wyjaśnień bez przedstawienia dowodów potwierdzających
prawidłowość danych przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny ofertowej, jest
niewystarczające. Analiza dowodów przedstawionych przez DROMAR wskazuje, że poza
załącznikiem nr 6, który nie został udostępniony odwołującemu, są to protokół z negocjacji
oraz oferty złożone przez innych wykonawców w postępowaniach na oczyszczanie
chodników i pasów zieleni. Oferty te nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające, że
cena zaoferowana przez DROMAR nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. Nie odnoszą się
one bowiem w żaden sposób do kosztów przyjętych przez DROMAR do kalkulacji ceny
ofertowej.
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić
podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, co wynika z orzecznictwa Izby (tak między innymi w
wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2221/17; wyroku KIO z dnia 6 listopada
2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17).
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że
oferta DROMAR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący, przedstawił argumentację w zakresie dotyczącym zaniechania
wykluczenia DROMAR z postepowania z powodu braku
wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przywołał zapis zawarty w rozdziale 9 pkt 2 ppkt 1 lit. b) SIWZ,
w
którym zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie Części I zamówienia wykonawca musi wykazać, że posiada
m.in.
decyzję na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy o
odpadach. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie w załączeniu do pisma z 25 listopada 2020
r. DROMAR przedstawił decyzję na zbieranie odpadów, wydaną przez Starostę Rybnickiego
nr OŚ.6233.13.2016 z dnia 19 sierpnia 2016 r. zezwalającą przedsiębiorcy na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów innych niż niebezpieczne i niebezpiecznych
w Knurowie, przy ul. Przemysłowej. Mimo widniejącej na przedłożonym dokumencie daty
obowiązywania 18 sierpnia 2026 r. (pkt IV zezwolenia), decyzji tej nie można uznać
za obowiązującą, ponieważ nie dołączono do niej potwierdzenia złożenia przed dniem 5
marca 2020
r. wniosku o dostosowanie zezwolenia do obowiązujących przepisów,
potwierdzającego spełnienie obowiązku wynikającego z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o
zmianie ustawy
o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.1592).
Zgodnie z art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy zmieniającej „posiadacz odpadów, który przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (ustawa weszła w życie 5 września 2018 r.) uzyskał
zezwolenie na zbieranie odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów, zezwolenie na
zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie odpadów
uwzględniające zbieranie lub przetwarzanie odpadów, jest obowiązany, w terminie do dnia 5
marca 2020 r., złożyć wniosek o zmianę posiadanej decyzji, wskazując we wniosku: (1)
maksymalną masę poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalną łączną masę
wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz
które mogą być magazynowane w okresie roku; (2) największą masę odpadów, które
mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub
jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającą z wymiarów instalacji,
obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; (3)
całkowitą pojemność (wyrażoną w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub
innego miejsca magazynowania odpadów; (4) proponowaną formę i wysokość
zabezp
ieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a ustawy zmienianej w art. 1”. W art. 14
ust. 2 tej ustawy, wskazano dokumenty jakie posiadacz zezwolenia jest zobowiązany
załączyć do wniosku, o którym mowa w ust. 1. Sankcje za niezłożenie w terminie
przedmiotow
ego wniosku, zostały określone w art. 14 ust. 4 przywołanej ustawy
zmieniającej, zgodnie z którym: „Jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego
wymagania, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie, o którym mowa
w ust. 1, zezwolenie na zbierani
e odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów,
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie
odpadów, w zakresie określenia wymagań dotyczących zbierania lub przetwarzania
odpadów, wygasa.” Biorąc pod uwagę datę wydania zezwolenia przedstawionego przez
DROMAR czyli sierpień 2016 r., brak dołączenia do zezwolenia wniosku o dostosowanie
zezwolenia
do obowiązujących przepisów uniemożliwia ocenę czy DROMAR faktycznie
posiada wymagane zezwolenie czy też zezwolenie takie posiadał, lecz ono wygasło.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że DROMAR nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie
z zapisami art. 41 ustawy o odpadach.
Zamawiający, w dniu 8 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 10 grudnia 2020 r., wykonawca: M. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą
w Stanicy
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Wykonawca DROMAR na posiedzeniu w dniu 28 grudnia 2020
r., złożył do akt
sprawy pismo procesowe, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł
o przeprowadzenie dowodów na okoliczności w nim wskazane.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 28 grudnia 2020 r., złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutu w zakresie
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy DROMAR
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach. Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając
w pkt 2 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego i przystępującego zawartym w złożonych pismach procesowych,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części
I zamówienia. Zamawiający, powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu
dostępu do wyjaśnień złożonych przez DROMAR, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w rezultacie pozbawił odwołującego
prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych dokumentach. W wyniku tych działań
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego DROMAR zostałby wykluczony z postępowania, a
oferta złożona przez tego wykonawcę zostałaby odrzucona.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD oraz z treści pisma - wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez DROMAR (kopia sporządzona na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r.).
Ponadto
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na
rozprawie przez
odwołującego oraz załączone do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
r
ozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK,
przez nieprawidłową ocenę zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych
przez przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z 16 listopada
2020
r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie należy podkreślić, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przy czym zauważyć należy, że obowiązek „wykazania”, o którym mowa w przepisie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to
obowiązek, który materializuje się po stronie wykonawcy
zastrzegającym określone informacje. Należy go rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający przekazywane dane, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych jest równoznaczne z brakiem formalnym związanym z koniecznością
dopełnienia tego obowiązku i w konsekwencji powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
Jeśli taka sytuacja ma miejsce, a więc jeśli wykonawca nie dopełnił ciążącemu na nim
obowiązkowi „wykazania”, o którym stanowi przepis to prawem, a wręcz obowiązkiem
leżącym po stronie zamawiającego jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji.
Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że pod pojęciem
"wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie samego
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie wszystkie
okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. Nie sposób jednak przyjąć, że
powołując się na pewne okoliczności, które decydują o skuteczności dokonanego
zastrzeżenia, wykonawca zwolniony jest całkowicie z konieczności dowodzenia twierdzeń
zawartych w treści złożonego uzasadnienia. Co więcej nawet w przypadku, gdy zasadniczo
za
wystarczające należy uznać złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia, również
wtedy zamawi
ający ma prawo zweryfikować czy oświadczenie takie jest zgodne z
rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone przez dany podmiot nie były już
wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przewidział zatem, że wykonawca, chcący skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez
objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że
wykazanie
to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały w
postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno
być uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu
dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, DROMAR zastrzegł jako tajemnicę
swojego
przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
skierowane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W
treści pisma z 16 listopada 2020 r., oprócz
wyjaśnień dotyczących czynników, które w jego ocenie miały wpływ na sposób kalkulacji
ceny oferty, zawarł również na wstępie zastrzeżenie, że przedstawione informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Z krótkiego uzasadnienia wynika, że są to informacje
techniczne i organizacyjne przedsiębiorstwa i nie zostały w żaden sposób podane
do publicznej wiadomości. Dalej DROMAR wskazał jakie niezbędne działania zostały podjęte
w celu zachowania w poufności przekazanych danych.
Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w jego ocenie informacje
te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, skutecznie
zastrzeżoną przez wykonawcę DROMAR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz warunków
zaopatrzenia w materiały z tego powodu, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia zwierające
m.in. szczegółową kalkulację ceny ofertowej, w której zawarł dane dotyczące kosztów
osobowych, sprzętowych, materiałów, zagospodarowania odpadów, ryzyko oraz oczekiwany
zysk. Zamawiający uznał zatem, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych, że skoro wyjaśnienia wykonawcy zawierają opis czynników mających
wpływ na cenę oferty w zakresie metody wykonania zamówienia, warunków wykonania
zamówienia itp., to powyższe informacje mają charakter handlowy, czy organizacyjny, a
przez to posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, w związku z czym nie było
podstaw
do ich udostępnienia osobom postronnym. Z powyższych powodów zamawiający
pojął decyzję o odtajnieniu jedynie tych fragmentów wyjaśnień które, jego zdaniem, nie
zasługiwały na taką ochronę. Przy czym była to niewielka część wyjaśnień, zawierająca
wstęp, ogólną deklarację, że cena zaproponowana w ofercie nie nosi znamion rażąco niskiej,
tabelę zawierającą ceny jednostkowe oczyszczania chodników i pasów zieleni, proponowane
przez wykonawców, którzy aktualnie realizują przedmiotowe zamówienia, a także ogólne
podsumowanie złożonych wyjaśnień. Nie przekazano natomiast odwołującemu istotnych, z
punktu widzenia realności kalkulacji sporządzonej przez DROMAR ceny ofertowej, zarówno
założeń przyjętych do kalkulacji (sprzętu, osób wykorzystywanych do realizacji zadania w
części I), szczegółowych wyliczeń, jak też załącznika nr 6, stanowiącego ofertę firmy Wojtex
na sól drogową.
Izba, dokonując oceny czynności zamawiającego w postępowaniu, doszła
do przekonania, że w sposób nieprawidłowy dokonał on czynności badania skuteczności
dokonanego przez
wykonawcę DROMAR zastrzeżenia. Nie można bowiem zgodzić się
z zamawiającym, że treść wyjaśnień przedłożonych przez tego wykonawcę w przedmiocie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica jego przedsiębiorstwa daje podstawy do uznania,
że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2
UZNK.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone przez
niego informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla
stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przypomnieć należy, że
wartość gospodarczą mają takie informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku
konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Przy czym sama
informacja na temat założeń przyjętych do kalkulacji ceny, cen jednostkowych pracy,
materiałów czy sprzętu używanego do realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o
możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. Niezasadne są zatem wywody
zamawiającego, który stwierdził, że z tego tylko powodu, że wyjaśnienia wykonawcy
zawiera
ją opis czynników mających wpływ na cenę oferty w zakresie metody wykonania
zamówienia, warunków wykonania zamówienia itp., to powyższe mają charakter handlowy,
czy organizacyjny, a przez to posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Samo
powołanie się przez przystępującego na fakt, że informacje te mają dla niego określoną
wartość, bez opisania ani w jaki sposób fakt ujawnienia tych informacji mógłby wpłynąć na
działalność przystępującego a ponadto jakie ujemnie skutki wiązałyby się z ich ujawnieniem,
należy uznać za niewystarczające dla dokonania zastrzeżenia tych danych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Ponownie należy wskazać, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma zamawiającemu
tę zasadność wykazać, a nie jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - zamawiający
poszukiwać stosownych argumentów przemawiających za zasadnością dla dokonanego
zastrzeżenia (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt
KIO 1152/20). Skoro zatem DROMAR nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co należy
rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter
-
prawem, a nawet obowiązkiem zamawiającego było zastrzeżenie taki uznać
za bezskuteczne.
Podkreślić należy bowiem, że jawność postępowania jest zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnion
e. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom, którzy ubiegają się o zamówienia publiczne dokonywanie
zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności wskazania konkretnego
i wyczerpującego uzasadnienia dla takich działań. To z kolei prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania, co byłoby niewątpliwie zjawiskiem niekorzystnym
i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zasada
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności informacji. Samo
uzasadnienie zastrzeżenia zawiera bowiem jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że
DROMAR stosuje politykę bezpieczeństwa informacji poprzez zawieranie stosownych
postanowień dotyczących zakazu konkurencji zawieranych z pracownikami oraz o
zachowaniu w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczące
klientów, ilości pracowników, wielkości obrotów, sposobu kalkulacji cen, dokumentacji
roboczej, wyposażenia przedsiębiorstwa oraz ilości świadczonych usług. Same wywody w
tym przedmiocie należy jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy
braku k
onkretów odnoszących się do tego elementu np. w postaci przedstawienia umów
(które mogłyby zostać zanonimizowane) zawieranych z pracownikami, z treści których
wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule o poufności - uznać należy za mało konkretne i
lakoniczne.
Z kolei argumentacja przystępującego, że z uwagi na fakt, że jako osoba fizyczna,
prowadząca działalność gospodarczą jest on mniejszym podmiotem gospodarczym i nie
opracowuje dokumentów, ani też nie stosuje zabezpieczeń takich, jak to ma miejsce
przypadku dużych przedsiębiorców nie może znaleźć uznania po pierwsze z tego powodu,
że zasadność zastrzeżenia informacji i kwestia istnienia przesłanek dla dokonania takiego
zastrzeżenia badana jest niezależnie od tego czy zastrzegającym dane informacje w
poufności jest mały, średni czy też duży przedsiębiorca. Ponadto chociaż nie ulega
wątpliwości, że inaczej będzie wyglądało dowodzenie w takim przypadku, a inaczej w
przypadku wykonawcy
powołującego się na dokumenty to jednak w ocenie Izby, w
rozpoznawanym przypadku nic nie stało na przeszkodzie, by przystępujący wraz z
wyjaśnieniami złożył kopie umów zawierających klauzule poufności, chociażby w postaci
zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.
Powyższa argumentacja, wyrażona w przedmiotowym wyroku stanowi kontynuację
ugruntowanej l
inii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak na przykład zgodnie
z wyrokiem sygn. akt KIO 315/18 z dnia 13 marca 2018 r., zasadność dokonania
zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę
argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna
być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli
istnieją określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być
one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument,
regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta
informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z dnia
20 stycznia
2020 r., sygn. akt KIO 2469/19 skład orzekający zwrócił uwagę, że ciężar
udowodnienia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy -
ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a
nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,
dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do
zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Rea
sumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
przez przystępującego informacji zawartych w piśmie z 16 listopada 2020 r. jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień
pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco
niskiej ceny
w szczególności co do przyjętych przez przystępującego założeń w zakresie
sposobu realizacji zamówienia, odnoszące się do użytego sprzętu, osób oraz sposobu
kalkulacji poszczególnych elementów oferty. Tym samym odwołujący nie miał szansy na
dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego, w
szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględnienie powyższego zarzutu, który sformułowany został jako zarzut główny,
musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie
odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż
nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie otwierałoby wykonawcy
drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby
zakwestionować prawidłowość badania i oceny jego oferty, w szczególności zaniechanie jej
odrzucenia z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności
§5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji
z dnia 16 kwietnia 1993 r.
i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części I
zamówienia;
1.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę: M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych
„DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy w zakresie części I zamówienia oraz
załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień - oferty na dostawę soli drogowej
i
udostępnienie odwołującemu powyższych wyjaśnień;
1.3.
dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem wyników powtórzonych
czynności, o których mowa powyżej.
2. umarza
postępowanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 12
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy: M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy pomimo,
że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w
zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., w związku z wycofaniem przez odwołującego
przedmiotowego zarzutu;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3227/20
UZASADNIENIE
Miejski Zarząd Dróg w Opolu - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie
miasta w zakresie: całoroczne oczyszczanie pasów drogowych rejonu I i II, w tym
oczyszczanie chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-rowerowych
oraz przejść podziemnych”, numer referencyjny: NP.260.47.2020.P - część I (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu 14 lipca 2020 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 134-329691.
W dniu 7 grudnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę: Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu (w zakresie części I
zamówienia), zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (dalej: „UZNK”) poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych
i Komunalnych DROMAR M. K.
(dalej: „DROMAR”) w zakresie Części I zamówienia oraz
załącznika nr 6 do wyjaśnień (oferta WOJTEX - sól drogowa) mimo,
że zastrzeżone przez DROMAR informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa;
ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
DROMAR w zakresie części I zamówienia pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez DROMAR nie jest rażąco niska;
3. art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy DROMAR, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie
odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia
2012 r. (Dz.U. 2020, poz. 797, t.j. z późn. zm.) - dalej „ustawa o odpadach”;
ewentualnie
4. art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania DROMAR do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w
zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty DROMAR jako oferty najkorzystniejszej w
ramach części I zamówienia;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych
w odwołaniu;
3.
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez DROMAR
ochron
ą jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez DROMAR w zakresie części I zamówienia oraz załącznika nr 6 do
wyjaśnień - oferta Wojtex na sól drogową;
4.
wykluczenia DROMAR w ramach części I zamówienia; ewentualnie wezwania DROMAR
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie
z zapisami art. 41 ustawy o odpadach;
5.
odrzucenia oferty DROMAR w ramach części I zamówienia;
6.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w ramach części I
zamówienia.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w dniu 29 października 2020 r. opublikował
na swojej stronie internetowej „Sprostowanie informacji z otwarcia ofert” z którego wynika,
że w zakresie Części I zamówienia zostały złożone 3 oferty, z następującymi cenami
za realizację przedmiotu zamówienia: DROMAR - 3 616 200,00 zł. brutto; Konsorcjum
Megatherm - 4 132
800,00 zł. brutto; odwołujący - 3 616 200,00 zł. brutto. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części I
zamówienia została określona na poziomie 5 166 000,00 zł. Ponieważ w ocenie
zamawiającego oferta złożona przez odwołującego i DROMAR przedstawiały ten sam bilans
ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, w dniu 29 października 2020 r. zamawiający
wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych w terminie do 5 listopada 2020 r. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący złożył ofertę z taką samą ceną, zaś
DROMAR istotnie obniżył ceny jednostkowe, co przełożyło się na znaczne obniżenie
całkowitej ceny ofertowej. Porównanie poszczególnych cen ofertowych oraz cen
jednostkowych, zaoferowanych przez o
dwołującego i DROMAR w ofertach i ofertach
dodatkowych -
odwołujący przedstawił w treści złożonego odwołania.
Odwołujący argumentował, że z porównania tych cen wynika, że ceny jednostkowe
zaoferowane przez DROMAR w ofercie dodatkowej za letnie i zimowe oczyszczanie są
o 0,03
zł. niższe od cen jednostkowych zaoferowanych przez tego wykonawcę w ofercie
podst
awowej. Tak istotne obniżenie cen jednostkowych spowodowało obniżenie całkowitej
ceny oferty DROMAR aż o 774 900,00 zł. Z kolei porównanie ceny całkowitej DROMAR
zaoferowanej w
ofercie dodatkowej prowadzi do wniosku, że jest ona aż o 45% niższa
od kwoty j
aką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i aż o 20%
niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w zakresie Części I zamówienia.
Z tego powodu w dniu 12 listopada 2020 r. z
amawiający wezwał DROMAR do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wskazując że wydaje się ona rażąco
niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ.
Dalej odwołujący podnosił, że zamawiający udostępnił odwołującemu dokumentację
postępowania z której wynika, że DROMAR w dniu 16 listopada 2020 r. przedstawił
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Odwołującemu została udostępniona jedynie
część pisma DROMAR z 16 listopada 2020 r. tj. fragment obejmujący jedynie wstęp
(informacja, że pismo stanowi odpowiedź na pismo zamawiającego z 5 listopada 2020 r.),
wyjaśnienia w zakresie objęcia treści pisma ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz
kilka ogólnych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, a także tabelę
zawierającą przykłady cen jednostkowych oczyszczania chodników i pasów zieleni
wykonawców realizujących obecnie podobne zamówienia w Gliwicach, Bytomiu
i Siemianowicach Śląskich. Na stronie jedenastej udostępnionego dokumentu znalazło się
krótkie podsumowanie złożonych wyjaśnień. Udostępnione odwołującemu wyjaśnienia
składają się z 11 stron, przy czym tylko str. 1, 2 i 11 zawierają tekst, strony od 3 do 10
zostały usunięte (puste kartki). Jak wynika z kolei ze spisu załączników zamieszczonego na
stronie 11 wyjaśnień, zostało do nich dołączonych 6 dokumentów, stanowiących głównie
oferty
z innych postępowań. Odwołującemu zostały udostępnione załączniki od 1 do 5, nie
został mu udostępniony załącznik nr 6 - „oferta WOJTEX - sól drogowa”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu
na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w
związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane
ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony do zachowania - na
wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. W celu skutecznego z
astrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, iż dane informacje spełniają
obiektywne przestanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
UZNK, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego
zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę
środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem
zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez
wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak
również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej
czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dalszej części odwołujący, odnosząc się do kwestii zastrzeżenia poufności
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w zakresie części I przez DROMAR stwierdził,
że z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem
bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje DROMAR, bowiem
niemożność zapoznania się przez odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco
utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań zamawiającego dotyczących oceny
złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie
części I zamówienia. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywoływał
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi wyrok z 3 stycznia 2014 r.,
sygn. akt: KIO 2875/13; wyrok z dnia 24 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 242/17.
Odw
ołujący podkreślił, że za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości
dokumentu
w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę
jako tajemnica przedsiębiorstwa (w tym przypadku dotyczy to zarówno samych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jak i załącznika nr 6 do wyjaśnień). Nie jest bowiem możliwe całościowe,
ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to,
iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy
po
dlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK. Utajnieniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje, słowa/ wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla
zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (tak m.in. w wyroku
Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1229/15). W świetle
powyższego, zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień
rażąco niskiej ceny DROMAR, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo należy wskazać, że brak jest podstaw do objęcia
tajemnicą ogólnych twierdzeń podnoszonych standardowo przez wykonawców w tego typu
wyjaśnieniach, przytoczonego stanowiska doktryny czy orzecznictwa. Utajnienie całości
wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony zamawiającego
zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce
uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania,
iluzorycznymi.
O
dwołujący stoi na stanowisku, że przedstawione przez DROMAR uzasadnienie
objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa jest
ogólne i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Ogranicza się
ono de facto
do stwierdzenia, że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa i nie zostały podane w żaden sposób do publicznej
wiadomości. Poza stwierdzeniem, że zastrzeżone informacje stanowią informacje techniczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa, DROMAR nie przedstawił żadnego uzasadnienia
wskazującego dlaczego zastrzeżone informacje należy uznać za informacje o takim
charakterze. Brak jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie. DROMA
R nie wykazał również,
że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji kroki mające na celu zachowanie
informacji w poufności. W wyjaśnieniach wskazano, że DROMAR podjął w stosunku do
zastrzeżonych informacji następujące niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Twierdzenie o p
odjęciu przez DROMAR odpowiednich środków zmierzających do
zachowania informacji
w poufności pozostało jednak gołosłowne, gdyż do wyjaśnień nie
zostały dołączone żadne dowody potwierdzające ich podjęcie. Z kolei jak wielokrotnie
podkreślano w orzecznictwie KIO przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych),
bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów, jest niewystarczające (tak wyrok KIO z dnia
16 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 200/18).
Odwołujący stwierdził, że zasadność odtajnienia w odniesieniu do całości wyjaśnień
ceny uzasadnia nie tylko złożenie wyjaśnień ogólnych, ale również brak przedłożenia
dowodów uzasadniających podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w
poufności. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2020 KIO 477/20, Izba wprost stwierdziła, że
mimo iż zastrzeżone dokumenty (wyjaśnienia ceny) co do zasady posiadały walor tajemnicy,
jednak w związku z brakiem dowodów, odtajnieniu podlegała cała ich treść. Tym samym,
skoro DROMAR nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność utajnienia wyjaśnień
ceny, odtajnieniu podlega całość złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załącznik nr 6
do tych wyjaśnień.
W dalszej części odwołujący odniósł się do zarzutu, sformułowanego jako
ewentualny, dot
yczącego rażąco niskiej ceny oraz nieprawidłowej oceny przez
z
amawiającego wyjaśnień złożonych przez DROMAR.
Zauważył, że tak jak wskazywał wcześniej, odwołującemu nie zostały udostępnione
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przedstawione przez DROMAR w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do
wyjaśnień DROMAR i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku
oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny DROMAR oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez DROMAR ma charakter
rażąco niskiej, co powinno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez tego wykonawcę,
należy stwierdzić, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do
uznania, że oferta złożona przez DROMAR nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na charakter samych wyjaśnień i ciężar
dowodu spoczywający na wykonawcy, który został wezwany do ich złożenia. W świetle
dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z
treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za
zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać (tak Sąd Okręgowy w Warszawie w
wyroku z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16).
Zamawiający, dokonując oceny
złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte
wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim
domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień potwierdzających
złożenie oferty z rażąco niską ceną lub kosztem obliguje zamawiającego do odrzucenia
oferty. W ocenie o
dwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny
wyjaśnień złożonych przez DROMAR uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Jego zdaniem zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia
wykonawcy, ocenić na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter oferty,
czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie
rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych
argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu
przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w
sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
ceną.
Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z
przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które
są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych
wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.
Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak domniemanego rażąco niskiego charakteru
zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i
szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać
wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (co
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. w wyroku Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 7
listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny
mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział
w postępowaniu. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych
rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca
117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień
wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości
ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca
wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich
wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne, dotyczące go
okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
D
ROMAR zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma
charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na
zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki,
które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien
był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na
potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
W ocenie o
dwołującego cena zaoferowana przez DROMAR nie ma charakteru
realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie umowy. Cena
jednostkowa zaoferowana przez DROMAR w ofercie dodatkowej jest o 0,03 zł. niższa od
ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę w ofercie podstawowej i kształtuje się na
poziomie 0,11 gr za m
2
odpowiednio letniego i zimowego oczyszczania. W ty miejscu
odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności świadczące o tym, że cena
zaoferowana przez DROMAR ma charakter ceny rażąco niskiej: przedmiot zamówienia
objęty postępowaniem dotyczy całorocznych tj. letnich i zimowych usług w zakresie
zapewnienia czystości i funkcjonalności wskazanych elementów pasa drogowego na terenie
miasta liczącego przeszło 125 tys. mieszkańców. Zakres objętych zamówieniem prac jest
skomplikowany i składa się na niego szereg zróżnicowanych czynności związanych z ogólnie
pojętym oczyszczeniem. Zamawiający stawia wysokie wymagania zarówno w zakresie
samej jakości wykonywanych usług, jak też w zakresie pełnej dyspozycyjności i
odpowiedzialności wykonawcy za efekty realizowanej pracy. Odpowiedzialność ta jest
szczegółowo określona przede wszystkim w zakresie oczyszczania zimowego. Na bardzo
wysokim poziomie określone zostały również wymagania dotyczące minimalnego zakresu
spr
zętu, jakim dysponować musi przez cały okres trwania umowy wykonawca, w celu
realizacji zamówienia - wskazany w pkt 1.1.4 SIWZ. Sprzęt ten ma zapewnić nie tylko
wykonanie wskazanych prac, ale również określone zostały jego parametry w zakresie
możliwości wpływu na infrastrukturę (ciężar) jak też w zakresie ochrony środowiska - tu
przede wszystkim w zakresie ochrony jakości powietrza (norma pylenia PM 10 w przypadku
zamiatarki oraz norma emisji spalin przynajmniej Euro 4 w przypadku pojazdów). Tak
określone wymagania generują konieczność zaplanowania odpowiedniej liczby osób
skierowanych do realizacji usług - w przypadku Rejonu I minimum 19 osób, w tym część
kadry posiadającej uprawnienia i doświadczenie w obsłudze specjalistycznego sprzętu
tj. zamiatarka, p
ojazdy odśnieżające, a także zastosowanie odpowiednich parametrów
sprzętu. Wymagania te generują jednocześnie odpowiedni poziom kosztów, które są
niezbędne do poniesienia dla prawidłowej realizacji usług z zapewnieniem osiągnięcia
chociażby minimalnego poziomu zysku. Podkreślić należy, iż w przypadku niewłaściwej
realizacji usług wykonawcy grożą wysokie kary określone w §15 umowy. W tym miejscu
podkreślił, że koszty realizacji tak złożonego zadania muszą zostać pokryte z wynagrodzenia
gwarantowanego, tj. nieprzek
raczającego powierzchni 800 tys. m
2
miesięcznie. Cena
zaoferowana przez DROMAR w ofercie dodatkowej, tj. 2 310 000,00 zł. netto + VAT, tj. 2 841
300,00 zł. brutto, z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych usług w wysokości
0,11 zł./ m
2
nie po
zwala na właściwą realizację zadania, z zapewnieniem pokrycia kosztów
i osiągnięcie zysku. Zaoferowana cena daje gwarancję przychodu miesięcznego w
wysokości 88 000,00 zł., co nie pozwoli na pokrycie wszystkich składników kosztowych
wykonania usługi, w tym głównie: kosztów zatrudnienia pracowników - minimum 19 osób, w
tym części operatorów posiadających uprawnienia i doświadczenie w obsłudze
specjalistycznego sprzętu tj. zamiatarek, oczyszczarek, mikrociągników z pługami,
szczotkami obrotowymi i posypywarkami;
kosztów wymaganego specjalistycznego sprzętu
posiadającego ściśle określone parametry, a także pozostałych koniecznych do realizacji
usługi narzędzi, w tym kosztów paliwa i napraw; kosztów zagospodarowania zgodnie z
obowiązującymi przepisami zebranych odpadów na uprawnionych do tego instalacjach;
kosztów materiałów uszorstniających i likwidujących śliskość (piasek i sól) do utrzymania
zimowego.
Wskazana cena nie zapewni też koniecznych aktualnie do uwzględnienia,
chociażby na minimalnym poziomie, kosztów związanych z utrudnieniami w realizacji usługi
związanymi z występującą sytuacją epidemiologiczną, jak chociażby konieczne do
uwzględnienia zastępstwa w przypadku zwolnień chorobowych czy zwolnień na opiekę nad
dziećmi.
Odwołujący zauważył, że jest podmiotem, który od przeszło 30 lat świadczy usługi dla
licznych samorządów i zarządców dróg na terenie województwa opolskiego w tym na terenie
m
iasta Opola i jest w posiadaniu szczegółowych kalkulacji dla zadania objętego
przedmiotowym postępowaniem. Na tej podstawie możliwym jest przedstawienie opisu na
jakim
poziomie powinna być skalkulowana minimalnie cena jednostkowa, żeby pozwoliła na
ujęcie wszystkich niezbędnych kosztów. Cena ta nie powinna być mniejsza niż 0,14 zł./ m
2
,
która to cena gwarantuje minimalne wynagrodzenie w wysokości 112 000,00 zł., tj. o 24
000,00 zł. netto więcej na miesiąc od ceny zaoferowanej przez DROMAR: w przypadku
letniego oczyszczania
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych. (a) Oczyszczanie chodni
ków, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i
pieszo-
rowerowych lekko zabrudzonych obejmujące ręczne zbieranie zanieczyszczeń takich
jak papierki, kapsle, folie, bu
telki, niedopałki, liście itp.) - stanowi 27 - 33% robót w zakresie
letniego oczyszczania.
Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,15 - 0,17 zł./ m
2
. (b)
Oczyszczanie ręczne chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i pieszo-
rowerowych mocno zabrudzonych (duże ilości zanieczyszczeń, piach, ziemia, przerosty
trawy) stanowi od 5-
7% robót w zakresie letniego oczyszczania. Podkreślenia wymaga, iż
powierzchnia chodników objęta zamówieniem w przypadku Rejonu I wynosi 607 536 m
2
,
natomiast powierzchnia gwarantowana przez z
amawiającego do oczyszczania miesięcznie
wynosi 800 000 m
2
. Wskazane i
lości pokazują, iż tylko część powierzchni objętych
postępowaniem poddawana jest regularnemu oczyszczaniu. Znacząca część oczyszczana
jest sporadycznie, co wiąże się z koniecznością gruntownego przywracania tych powierzchni
do swojej użyteczności (dosłownie odkopywania, odchwaszczania, odsłaniania krawężników
i części pasa drogowego spod ziemi i trawy) - nakład pracy przy takich pracach jest
kilkukrotnie większy niż przy regularnie oczyszczanych powierzchniach. Minimalna
skalkulowana cena dla tego zakresu wynosi 0,23 -
0,25 zł./ m
2
. (c) Oczyszczanie
mechaniczn
e chodników lekko zabrudzonych - stanowi 45-50% robót w zakresie letniego
oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,07 - 0,08 zł./ m
2
. (d)
Oczyszczanie mechaniczn
e chodników mocno zabrudzonych - stanowi 14 - 16% robót w
zakresie letniego oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,15 - 0,16
zł./ m
2
. (e)
Zbieranie worków z odpadami komunalnymi i biodegradowalnymi - 5000 szt. na
rejon. Stanowi dodatkowe obciążenie, które rozliczyć trzeba na oczyszczaną powierzchnię.
Minimalny koszt zebrania i transportu worka oraz zagospodarowania odpadów dla 1 szt.
worka wynosi 13,00 -
18,00 zł., w zależności od rodzaju zgromadzonych odpadów.
Oczyszczanie mis przy drzewach Stanowi niewielki 0,3 -
0,4 % robót w zakresie letniego
oczyszczania, natomiast ze względu na konieczność ręcznej pracy z uwzględnieniem
dbałości o to by nie uszkodzić drzewa generuje cenę w wysokości 1,60 - 1,80 zł./ m
2
. Z kolei
w przypadku zimowego oczyszczania
chodników, placów, terenów zieleni, ciągów pieszych i
pieszo-rowerowych (a)
Usuwanie śniegu - stanowi 11 - 13% robót w zakresie zimowego
oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,18 - 0,20 zł./ m
2
. (b)
Usuwanie lodu (skuwanie) - stanowi 0,2 -
0,5% robót w zakresie zimowego oczyszczania.
Minimalna
cena
wynikająca
z
kalkulacji
wynosi
0,19
-
0,20
zł./
m
2
.
(c) Usuwanie
śliskości przy użyciu środków uszorstniających i likwidujących śliskość -
stanowi 22-
24% robót w zakresie zimowego oczyszczania. Minimalna cena wynikająca z
kalkulacji wynosi 0,18 -
0,20 zł./ m
2
.
(d) Wywóz śniegu - stanowi niewielki, bo nie
przekraczający 0,5% robót w zakresie zimowego oczyszczania, niemniej obowiązek ten jest
tak szczegółowo opisany w SIWZ, iż przygotowując rzetelną kalkulację obejmującą
wszystkie obowiązki wskazane przez zamawiającego, nie można tej bardzo kosztownej
czynności pominąć w kalkulacji. Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi w
przeliczeniu na m
2
: 0,20 -
0,22 zł/ m
2
. (e) Oczyszczanie w technologii zamiennej -
uwzględniając szczegółowy opis sposobu wykonania tego zakresu prac tj. przede wszystkim
obowiązek pozostawienia na terenach oczyszczanych środków uszorstniających i
likwid
ujących śliskość wysypanych w ramach zimowego utrzymania - praktycznie
realizowane wyłącznie ręcznie - stanowi 62 - 66% robót w zakresie zimowego oczyszczania.
Minimalna cena wynikająca z kalkulacji wynosi 0,12 - 0,14 zł/ m
2
.
Odwołujący podniósł, że cena jednostkowa zaoferowana przez DROMAR za
realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Części I odbiega w sposób znaczący od cen
rynkowych, w tym od cen rynkowych oferowanych przez tego wykonawcę w innych
postępowaniach o zbliżonym zakresie zamówienia, w szczególności w zakresie czynności
polegających na zimowym utrzymaniu. Istotne wątpliwości co do rzetelności i realności
dokonanej przez DROMAR kalkulacji ceny ofertowej budzi
następujące stwierdzenie,
zawarte w podsumowaniu zamieszczonym na stronie 11 wyjaśnień: „Dokonując
szczegółowych obliczeń wynikających z zamówienia zostały uwzględnione również koszty
administracyjne,
koszty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, koszty
ubezpieczenia, koszty ewentualnych kar umownych i inn
ych nieprzewidzianych sytuacji”.
Uwzględnienie takiego „kosztu” w kalkulacji ceny ofertowej jest niespójne z deklarowaną
poprzez złożenie oferty wolą należytego wykonywania zamówienia i wykazywaniem
dysponowania niezbędnymi do tego zasobami. Charakter ceny pod kątem przesłanki
odrzucenia oferty bada się w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zatem, nieuzasadnione
jest włączanie w to ewentualnych kar umownych, gdyż nie składają się one na przedmiot
zamówienia. Niezależnie od powyższego, odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że koniecznym
jest zweryfikowanie czy wymienione w podsumowan
iu grupy kosztów rzeczywiście zostały
uwzględnione w złożonych wyjaśnieniach. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie
Izby, złożenie samych wyjaśnień bez przedstawienia dowodów potwierdzających
prawidłowość danych przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny ofertowej, jest
niewystarczające. Analiza dowodów przedstawionych przez DROMAR wskazuje, że poza
załącznikiem nr 6, który nie został udostępniony odwołującemu, są to protokół z negocjacji
oraz oferty złożone przez innych wykonawców w postępowaniach na oczyszczanie
chodników i pasów zieleni. Oferty te nie mogą zostać uznane za dowody potwierdzające, że
cena zaoferowana przez DROMAR nie ma charakteru rażąco niskiej ceny. Nie odnoszą się
one bowiem w żaden sposób do kosztów przyjętych przez DROMAR do kalkulacji ceny
ofertowej.
Ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić
podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, co wynika z orzecznictwa Izby (tak między innymi w
wyroku z dnia 7 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2221/17; wyroku KIO z dnia 6 listopada
2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17).
Wobec powyższego nie może budzić wątpliwości fakt, że
oferta DROMAR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący, przedstawił argumentację w zakresie dotyczącym zaniechania
wykluczenia DROMAR z postepowania z powodu braku
wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przywołał zapis zawarty w rozdziale 9 pkt 2 ppkt 1 lit. b) SIWZ,
w
którym zamawiający przewidział, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie Części I zamówienia wykonawca musi wykazać, że posiada
m.in.
decyzję na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy o
odpadach. W
odpowiedzi na powyższe wezwanie w załączeniu do pisma z 25 listopada 2020
r. DROMAR przedstawił decyzję na zbieranie odpadów, wydaną przez Starostę Rybnickiego
nr OŚ.6233.13.2016 z dnia 19 sierpnia 2016 r. zezwalającą przedsiębiorcy na prowadzenie
działalności w zakresie zbierania odpadów innych niż niebezpieczne i niebezpiecznych
w Knurowie, przy ul. Przemysłowej. Mimo widniejącej na przedłożonym dokumencie daty
obowiązywania 18 sierpnia 2026 r. (pkt IV zezwolenia), decyzji tej nie można uznać
za obowiązującą, ponieważ nie dołączono do niej potwierdzenia złożenia przed dniem 5
marca 2020
r. wniosku o dostosowanie zezwolenia do obowiązujących przepisów,
potwierdzającego spełnienie obowiązku wynikającego z ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. o
zmianie ustawy
o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.1592).
Zgodnie z art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy zmieniającej „posiadacz odpadów, który przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (ustawa weszła w życie 5 września 2018 r.) uzyskał
zezwolenie na zbieranie odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów, zezwolenie na
zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie odpadów
uwzględniające zbieranie lub przetwarzanie odpadów, jest obowiązany, w terminie do dnia 5
marca 2020 r., złożyć wniosek o zmianę posiadanej decyzji, wskazując we wniosku: (1)
maksymalną masę poszczególnych rodzajów odpadów i maksymalną łączną masę
wszystkich rodzajów odpadów, które mogą być magazynowane w tym samym czasie oraz
które mogą być magazynowane w okresie roku; (2) największą masę odpadów, które
mogłyby być magazynowane w tym samym czasie w instalacji, obiekcie budowlanym lub
jego części lub innym miejscu magazynowania odpadów, wynikającą z wymiarów instalacji,
obiektu budowlanego lub jego części lub innego miejsca magazynowania odpadów; (3)
całkowitą pojemność (wyrażoną w Mg) instalacji, obiektu budowlanego lub jego części lub
innego miejsca magazynowania odpadów; (4) proponowaną formę i wysokość
zabezp
ieczenia roszczeń, o którym mowa w art. 48a ustawy zmienianej w art. 1”. W art. 14
ust. 2 tej ustawy, wskazano dokumenty jakie posiadacz zezwolenia jest zobowiązany
załączyć do wniosku, o którym mowa w ust. 1. Sankcje za niezłożenie w terminie
przedmiotow
ego wniosku, zostały określone w art. 14 ust. 4 przywołanej ustawy
zmieniającej, zgodnie z którym: „Jeżeli posiadacz odpadów nie złoży wniosku spełniającego
wymagania, o których mowa w ust. 1 i 2, w terminie, o którym mowa
w ust. 1, zezwolenie na zbierani
e odpadów, zezwolenie na przetwarzanie odpadów,
zezwolenie na zbieranie i przetwarzanie odpadów albo pozwolenie na wytwarzanie
odpadów, w zakresie określenia wymagań dotyczących zbierania lub przetwarzania
odpadów, wygasa.” Biorąc pod uwagę datę wydania zezwolenia przedstawionego przez
DROMAR czyli sierpień 2016 r., brak dołączenia do zezwolenia wniosku o dostosowanie
zezwolenia
do obowiązujących przepisów uniemożliwia ocenę czy DROMAR faktycznie
posiada wymagane zezwolenie czy też zezwolenie takie posiadał, lecz ono wygasło.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że DROMAR nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie
z zapisami art. 41 ustawy o odpadach.
Zamawiający, w dniu 8 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, przesyłając wykonawcom drogą
elektroniczną kopię złożonego odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia
przystąpienia. W dniu 10 grudnia 2020 r., wykonawca: M. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą
w Stanicy
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości
jako bezzasadnego.
Wykonawca DROMAR na posiedzeniu w dniu 28 grudnia 2020
r., złożył do akt
sprawy pismo procesowe, w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł
o przeprowadzenie dowodów na okoliczności w nim wskazane.
Odwołujący, na posiedzeniu w dniu 28 grudnia 2020 r., złożył oświadczenie
o wycofaniu zarzutu w zakresie
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy DROMAR
pomimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
w zakresie decyzji na zbieranie odpadów komunalnych zgodnie z zapisami art. 41 ustawy
o odpadach. Z uwagi na powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając
w pkt 2 sentencji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
ofertą złożoną przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w postępowaniu
pomiędzy zamawiającym a przystępującym w przedmiocie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym
zamawiającego i przystępującego zawartym w złożonych pismach procesowych,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
złożył ofertę w niniejszym postępowaniu i ubiega się o zamówienie, w tym w zakresie części
I zamówienia. Zamawiający, powołując się na przepisy ustawy Pzp, odmówił odwołującemu
dostępu do wyjaśnień złożonych przez DROMAR, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a w rezultacie pozbawił odwołującego
prawa weryfikacji informacji zawartych w złożonych dokumentach. W wyniku tych działań
Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania zamawiającego DROMAR zostałby wykluczony z postępowania, a
oferta złożona przez tego wykonawcę zostałaby odrzucona.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej na płycie CD oraz z treści pisma - wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
złożonych przez DROMAR (kopia sporządzona na rozprawie w dniu 28 grudnia 2020 r.).
Ponadto
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane w sprawie i złożone na
rozprawie przez
odwołującego oraz załączone do pisma procesowego uczestnika
postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
r
ozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
UZNK,
przez nieprawidłową ocenę zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych
przez przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z 16 listopada
2020
r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie należy podkreślić, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Przy czym zauważyć należy, że obowiązek „wykazania”, o którym mowa w przepisie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, to
obowiązek, który materializuje się po stronie wykonawcy
zastrzegającym określone informacje. Należy go rozumieć w ten sposób, że podmiot
zastrzegający przekazywane dane, jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim
momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić
zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
ogólnikowych jest równoznaczne z brakiem formalnym związanym z koniecznością
dopełnienia tego obowiązku i w konsekwencji powinno być traktowane jako rezygnacja
z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony.
Jeśli taka sytuacja ma miejsce, a więc jeśli wykonawca nie dopełnił ciążącemu na nim
obowiązkowi „wykazania”, o którym stanowi przepis to prawem, a wręcz obowiązkiem
leżącym po stronie zamawiającego jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji.
Innymi słowy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich
wyrokach, to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do
uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego
zastrzeżenia.
Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie zwracała uwagę, że pod pojęciem
"wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie samego
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również
przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym
upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek
wymienionych w art. 11 ust. 2 UZNK, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie wszystkie
okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami. Nie sposób jednak przyjąć, że
powołując się na pewne okoliczności, które decydują o skuteczności dokonanego
zastrzeżenia, wykonawca zwolniony jest całkowicie z konieczności dowodzenia twierdzeń
zawartych w treści złożonego uzasadnienia. Co więcej nawet w przypadku, gdy zasadniczo
za
wystarczające należy uznać złożenie przez danego wykonawcę oświadczenia, również
wtedy zamawi
ający ma prawo zweryfikować czy oświadczenie takie jest zgodne z
rzeczywistością i czy na przykład informacje zastrzeżone przez dany podmiot nie były już
wcześniej ujawnione do publicznej wiadomości.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp przewidział zatem, że wykonawca, chcący skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa, ma obowiązek wykazania spełniania przez
objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK a ponadto, że
wykazanie
to winno nastąpić nie później niż w dniu, w którym złożone zostały w
postępowaniu oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku
gdy zastrzeżeniu podlegają inne dokumenty zastrzeżenie takie (wraz z wykazaniem) winno
być uczynione nie później niż w dniu, w którym składane są podlegające zastrzeżeniu
dokumenty.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, DROMAR zastrzegł jako tajemnicę
swojego
przedsiębiorstwa wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
skierowane w trybie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. W
treści pisma z 16 listopada 2020 r., oprócz
wyjaśnień dotyczących czynników, które w jego ocenie miały wpływ na sposób kalkulacji
ceny oferty, zawarł również na wstępie zastrzeżenie, że przedstawione informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Z krótkiego uzasadnienia wynika, że są to informacje
techniczne i organizacyjne przedsiębiorstwa i nie zostały w żaden sposób podane
do publicznej wiadomości. Dalej DROMAR wskazał jakie niezbędne działania zostały podjęte
w celu zachowania w poufności przekazanych danych.
Jak stwierdził zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w jego ocenie informacje
te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK, skutecznie
zastrzeżoną przez wykonawcę DROMAR w zakresie sposobu kalkulacji ceny oraz warunków
zaopatrzenia w materiały z tego powodu, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia zwierające
m.in. szczegółową kalkulację ceny ofertowej, w której zawarł dane dotyczące kosztów
osobowych, sprzętowych, materiałów, zagospodarowania odpadów, ryzyko oraz oczekiwany
zysk. Zamawiający uznał zatem, powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
i sądów okręgowych, że skoro wyjaśnienia wykonawcy zawierają opis czynników mających
wpływ na cenę oferty w zakresie metody wykonania zamówienia, warunków wykonania
zamówienia itp., to powyższe informacje mają charakter handlowy, czy organizacyjny, a
przez to posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy, w związku z czym nie było
podstaw
do ich udostępnienia osobom postronnym. Z powyższych powodów zamawiający
pojął decyzję o odtajnieniu jedynie tych fragmentów wyjaśnień które, jego zdaniem, nie
zasługiwały na taką ochronę. Przy czym była to niewielka część wyjaśnień, zawierająca
wstęp, ogólną deklarację, że cena zaproponowana w ofercie nie nosi znamion rażąco niskiej,
tabelę zawierającą ceny jednostkowe oczyszczania chodników i pasów zieleni, proponowane
przez wykonawców, którzy aktualnie realizują przedmiotowe zamówienia, a także ogólne
podsumowanie złożonych wyjaśnień. Nie przekazano natomiast odwołującemu istotnych, z
punktu widzenia realności kalkulacji sporządzonej przez DROMAR ceny ofertowej, zarówno
założeń przyjętych do kalkulacji (sprzętu, osób wykorzystywanych do realizacji zadania w
części I), szczegółowych wyliczeń, jak też załącznika nr 6, stanowiącego ofertę firmy Wojtex
na sól drogową.
Izba, dokonując oceny czynności zamawiającego w postępowaniu, doszła
do przekonania, że w sposób nieprawidłowy dokonał on czynności badania skuteczności
dokonanego przez
wykonawcę DROMAR zastrzeżenia. Nie można bowiem zgodzić się
z zamawiającym, że treść wyjaśnień przedłożonych przez tego wykonawcę w przedmiocie
zastrzeżenia informacji jako tajemnica jego przedsiębiorstwa daje podstawy do uznania,
że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2
UZNK.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego DROMAR nie wykazał, że zastrzeżone przez
niego informacje
posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest wystarczające dla
stwierdzenia, że zarzuty odwołania należy uznać za zasadne. Przypomnieć należy, że
wartość gospodarczą mają takie informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać
konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym segmencie rynku. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje o wykonawcy, które w toku
konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym rynku. Przy czym sama
informacja na temat założeń przyjętych do kalkulacji ceny, cen jednostkowych pracy,
materiałów czy sprzętu używanego do realizacji zamówienia, nie świadczy jeszcze o
możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. Niezasadne są zatem wywody
zamawiającego, który stwierdził, że z tego tylko powodu, że wyjaśnienia wykonawcy
zawiera
ją opis czynników mających wpływ na cenę oferty w zakresie metody wykonania
zamówienia, warunków wykonania zamówienia itp., to powyższe mają charakter handlowy,
czy organizacyjny, a przez to posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Samo
powołanie się przez przystępującego na fakt, że informacje te mają dla niego określoną
wartość, bez opisania ani w jaki sposób fakt ujawnienia tych informacji mógłby wpłynąć na
działalność przystępującego a ponadto jakie ujemnie skutki wiązałyby się z ich ujawnieniem,
należy uznać za niewystarczające dla dokonania zastrzeżenia tych danych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Ponownie należy wskazać, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonuje. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazywaniu
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma zamawiającemu
tę zasadność wykazać, a nie jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - zamawiający
poszukiwać stosownych argumentów przemawiających za zasadnością dla dokonanego
zastrzeżenia (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt
KIO 1152/20). Skoro zatem DROMAR nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
„wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co należy
rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter
-
prawem, a nawet obowiązkiem zamawiającego było zastrzeżenie taki uznać
za bezskuteczne.
Podkreślić należy bowiem, że jawność postępowania jest zasadą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie
na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnion
e. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom, którzy ubiegają się o zamówienia publiczne dokonywanie
zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie
zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności wskazania konkretnego
i wyczerpującego uzasadnienia dla takich działań. To z kolei prowadziłoby do nagminnego
naruszania zasady jawności postępowania, co byłoby niewątpliwie zjawiskiem niekorzystnym
i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zasada
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Nie przekonał również Izby argument w zakresie w jakim przystępujący podnosił,
że podjął niezbędne działania w celu zachowania w poufności informacji. Samo
uzasadnienie zastrzeżenia zawiera bowiem jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że
DROMAR stosuje politykę bezpieczeństwa informacji poprzez zawieranie stosownych
postanowień dotyczących zakazu konkurencji zawieranych z pracownikami oraz o
zachowaniu w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa dotyczące
klientów, ilości pracowników, wielkości obrotów, sposobu kalkulacji cen, dokumentacji
roboczej, wyposażenia przedsiębiorstwa oraz ilości świadczonych usług. Same wywody w
tym przedmiocie należy jednak uznać za ogólne i nie poparte żadnymi dowodami, co przy
braku k
onkretów odnoszących się do tego elementu np. w postaci przedstawienia umów
(które mogłyby zostać zanonimizowane) zawieranych z pracownikami, z treści których
wynikałoby, że stosowane są w nich klauzule o poufności - uznać należy za mało konkretne i
lakoniczne.
Z kolei argumentacja przystępującego, że z uwagi na fakt, że jako osoba fizyczna,
prowadząca działalność gospodarczą jest on mniejszym podmiotem gospodarczym i nie
opracowuje dokumentów, ani też nie stosuje zabezpieczeń takich, jak to ma miejsce
przypadku dużych przedsiębiorców nie może znaleźć uznania po pierwsze z tego powodu,
że zasadność zastrzeżenia informacji i kwestia istnienia przesłanek dla dokonania takiego
zastrzeżenia badana jest niezależnie od tego czy zastrzegającym dane informacje w
poufności jest mały, średni czy też duży przedsiębiorca. Ponadto chociaż nie ulega
wątpliwości, że inaczej będzie wyglądało dowodzenie w takim przypadku, a inaczej w
przypadku wykonawcy
powołującego się na dokumenty to jednak w ocenie Izby, w
rozpoznawanym przypadku nic nie stało na przeszkodzie, by przystępujący wraz z
wyjaśnieniami złożył kopie umów zawierających klauzule poufności, chociażby w postaci
zanonimizowanej. Brak jakichkolwiek dowodów czyni dokonane zastrzeżenie nieskutecznym.
Powyższa argumentacja, wyrażona w przedmiotowym wyroku stanowi kontynuację
ugruntowanej l
inii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak na przykład zgodnie
z wyrokiem sygn. akt KIO 315/18 z dnia 13 marca 2018 r., zasadność dokonania
zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę
argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna
być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli
istnieją określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być
one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu - np. dany dokument,
regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta
informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Z kolei w wyroku z dnia
20 stycznia
2020 r., sygn. akt KIO 2469/19 skład orzekający zwrócił uwagę, że ciężar
udowodnienia,
że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy -
ściślej mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a
nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków
stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc,
dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do
zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Rea
sumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
przez przystępującego informacji zawartych w piśmie z 16 listopada 2020 r. jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, uznając za zasadny zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 UZNK. Naruszenie to może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania. Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień
pozbawiło go możliwości ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco
niskiej ceny
w szczególności co do przyjętych przez przystępującego założeń w zakresie
sposobu realizacji zamówienia, odnoszące się do użytego sprzętu, osób oraz sposobu
kalkulacji poszczególnych elementów oferty. Tym samym odwołujący nie miał szansy na
dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego, w
szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co może mieć wpływ na wynik
postępowania.
Uwzględnienie powyższego zarzutu, który sformułowany został jako zarzut główny,
musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęcie
odmiennego stanowiska powodowałoby niecelowość stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż
nawet ich potwierdzenie w toku postępowania odwoławczego nie otwierałoby wykonawcy
drogi do wniesienia odwołania, w którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby
zakwestionować prawidłowość badania i oceny jego oferty, w szczególności zaniechanie jej
odrzucenia z powodu zaoferowania ceny
rażąco niskiej.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności
§5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3147/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
