rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3050/20
KIO 3050/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Defero Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Defero Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami po
stępowania obciąża wykonawcę Defero Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sieradzu i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Defero
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Defero Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu
na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lesznie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3050/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest optymalizacja energetyczna
budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 listopada 2020 roku wykonawca
Defero Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sieradzu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego, polegających na:
1.
niezgodnym z przepisami prawa i bezzasadnym odrzuceniu oferty o
dwołującej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także jako „s.i.w.z."), mimo iż
omyłkę dostrzeżoną przez zamawiającego należy zakwalifikować jako możliwą do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechan
iu poprawienia w treści oferty odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgod
ności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty tj. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co skutkowało
bezzasadnym odrzuceniem oferty;
3.
zaniechaniu wezwania o
dwołującej do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej
oferty, skoro z
amawiający powziął wątpliwości co do danych wskazanych przez
o
dwołującego w ofercie, czego konsekwencją było odrzucenie oferty odwołującego, a
następnie;
4. niezgodnym z przepisami pra
wa i bezzasadnym unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
o
dwołującego, podczas gdy możliwość odrzucenia oferty na tej podstawie ograniczona jest
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a w niniejszej sprawie obowiązkiem zamawiającego było
popr
awienie innej omyłki w ofercie odwołującego przy zastosowaniu trybu art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy P.z.p.;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechani
e poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawienia innej
omyłki polegającej na skorygowaniu wartości wskazanej w pkt 2.1 oferty z 3,46% na 3%
zgodnie z oświadczeniem odwołującego, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia
oferty,
4.
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, mimo iż zamawiający powziął wątpliwość
co do określonych danych w ofercie, co wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty;
5.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zastosowanie tego przepisu i w efekcie
unieważnienie ww. postępowania, podczas gdy w przypadku prawidłowego zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ewentualnie 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
, nie zachodziłyby
przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
a następnie nakazanie zamawiającemu poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., wezwania
odwołującego do wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę jego
ofert
y, a następnie do ponownej oceny ofert i wybrania oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3.
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba u
znała, że w niniejszej sprawie zamawiający
powinien wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, nakazanie zamawiającemu
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a następnie nakazanie
z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy
P.z.p.
, a następnie do ponownej oceny ofert i wybrania oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
du z zeznań świadka - Pani A. W., pracownika
o
dwołującego, na wykazanie faktu wypełniania przez pracownika formularza ofertowego w
całości, popełnienia niezamierzonego błędu w wypełnianiu formularza polegającego na
nieprawidłowym wskazaniu kwoty w punkcie 2.1. formularza skutkującej nieznacznym
przekroczeniem 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, istnienia innej drobnej
omyłki w ofercie odwołującego polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podniósł, że wskazane uchybienia mogły lub miały istotny wpływ na
wynik
postępowania.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z tym przepisem, odwołanie przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Zamawiający niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę odwołującego. Oferta odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu była ofertą z najniższą ceną ofertową brutto (41 559 449,91
zł), jedyną nieprzewyższającą kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (41 910 738,39 zł). Na skutek niezgodnego z prawem
zachowania zam
awiającego, odwołujący utracił możliwość wyboru jej oferty jako
najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia objętego postępowaniem i zawarcia stosownej
umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że w zawiadomieniu z dnia 10 listopada 2020r. zamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
wskazując, że złożono ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. Jak
wskazał zamawiający, zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do
s.i.w.z. w punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”. Dalej zamawiający wskazał, że w złożonej przez odwołującego ofercie
cena za wykonanie zakresu projektowego dla części Il wynosi 87 857,14 zł brutto, natomiast
cena za Roboty budowlane dla zakresu Il wynosi 2 536 962,86 zł. W konsekwencji
z
amawiający ustalił, że cena za wykonanie zakresu projektowego wynosi 3,46% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il. Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do
s.i.w.z. w punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”. Na podstawie powyższego, zamawiający, uznając, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego.
Dalej, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. z
amawiający unieważnił
postępowanie. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z
najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i
jednocześnie przewyższa o 6 981 761,61 zł możliwości finansowe zamawiającego, który
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł.
W ocenie odwołującego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a w
konsekwencji
nie powinien także znaleźć zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
pozwalający na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jego celem i zamiarem było wskazanie w ofercie kwoty w
wysokości określonej na 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il tj. kwoty
61 877,14 zł plus 23% VAT 76 108 88 zł brutto. Odwołujący działał w oczywistym zamiarze
nie
przekroczenia progu ustalonego w pkt 2.1 formularza zamówienia. Niestety, w wyniku
omyłki osoby wypełniającej formularz wartość w pkt 2.1 formularza ofertowego wskazano na
71 428,57 zł netto (87 857,14 zł brutto). W konsekwencji doszło do omyłki i niezgodnego z
zamiarem odwołującego nieznacznego przekroczenia ceny wykonania zakresu projektowego
ponad 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il. W efekcie wskazanej omyłki,
cena za wykonanie zak
resu projektowego przekroczyła o 0,46% wartość ustaloną przez
z
amawiającego na 3% robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. o 9 551,43 zł netto. tj.
11 748
,26 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że z treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. wynika, że
z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacją ustawy Prawa zamówień
publicznych, która miała miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji — jak wynika z uzasadnienia
rządowego projektu tej ustawy oraz intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury
udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia
postępowań.
Odwołujący wskazał, że do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy P.z.p. w
niniejszej sprawie z
amawiający powinien ustalić czy ma do czynienia z inną omyłką
polegającą na niezgodności oferty z s.i.w.z. oraz czy jej poprawienie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty odwołującego. Zamawiający zaniechał dokonania tego ustalenia,
wobec czego bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postepowanie. W
z
wiązku z powyższym, stanowisko zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
należy uznać za błędne. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.
, niezgodność oferty z s.i.w.z. nie powoduje zawsze bezwzględnego
nakazu odrzucenia oferty. Wręcz przeciwnie, jak wynika wprost z treści przepisu, odrzucenie
takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87 ust
2 pkt 3 ustawy P.z.p.
W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie sposób uznać,
by oferta
odwołującego nie zapewnia realizacji celu opisanego w s.i.w.z. z uwagi na drobną
omyłkę polegającą na przekroczeniu o 0,46% ceny jednego ze wskaźników określonych w
tabeli formularza oferty.
Analizując zaistniały w przedmiotowej sprawie stan faktyczny należy
wskazać, że zostały spełnione przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i zamawiający
miał obowiązek poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2020 roku zamawiający wniósł o:
1)
o
ddalenie odwołania z uwagi na fakt zaniechania naruszenia przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 87 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 p,
art. 87 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 87 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
P.z.p.;
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający podniósł, że treść oferty odwołującego wprost wskazuje, że w pkt. 2.1.
formularza ofertowego wpisana została wartość 71.428,57 netto, tj. 87.857,14 zł brutto. Tym
samym, cena wykonania zakresu projektowego stanowi 3,46% wartości robot budowlanych
dla zakresu części Il, a zatem treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z treści oferty odwołującej nie wynika, że odwołująca działała w
oczywistym zamiarze nieprzekroczenia progu ustalonego w pkt. 2.1 formularza ofertowego.
Co więcej, nawet jeśli wartość ta została wpisana omyłkowo, to wpis ten na formularzu oferty
wywołał skutek w postaci podania ceny (wartości) wykonania zakresu projektowego, a
wartość ta jest niezgodna z s.i.w.z. Z tych względów, zamawiający zastosował art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty, zamawiający
podkreślił, że w przypadku dokonania poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., z
amawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób poprawić omyłkę. Wiedza ta
musi wynikać z zapisów s.i.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Oprócz tego, wprowadzona
poprawka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, a samej korekcje podlegają
tylko omyłki oczywiste. Oznacza to, że poprawienie oferty jest możliwe tylko wtedy, kiedy
istnieje jeden, możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób jej
poprawienia.
W pozostałych przypadkach oferta nie może zostać poprawiona przez
z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami s.i.w.z. oraz formularzem ofertowym
(pkt 2.1.), cena wykonania zak
resu projektowego dla części Il nie mogła przekroczyć 3%
wartości robót budowlanych dla tej części zakresu, a zatem potencjalna cena mieści się w
przedziale od 0% do
3%. Zamawiający nie miał wiedzy, jaką wartość z tego przedziału
wpisałby odwołujący, gdyby — jak twierdzi — omyłkowo nie wpisał wartości 87.857,14 zł
brutto. Zamawiający nie miał zatem wiedzy, w jaki sposób poprawić omyłkę. Ponadto, jeśliby
założyć na przykład, że wartość za wykonanie projektu jest prawidłowa i wynosi np. 3%
wartości robót budowlanych, to może wartość robót budowlanych jest błędna i powinna
wynosić 2.928.571,33 zł? Poza tym, poprawienie tej omyłki przez zamawiającego
powodowałoby konieczność korekty w innym miejscu formularza ofertowego, aby zachować
końcową cenę oferty. Ww. okoliczności wyłączają możliwość poprawienia w treści oferty
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., będącej w istocie
błędem treści oferty. Ponadto, takie poprawienie treści oferty, spowodowałoby jej istotną,
niedopuszczalną zmianę.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
od
nośnie treści złożonej oferty, zamawiający podkreślił, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a odwołującym negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Etap weryfikacji ofert nie jest czasem na negocjacje, w tym badanie, które rozbieżności są
jedynie omyłką wynikającą z „roztargnienia Wykonawcy”, wobec warunków stawianych w
s.i.w.z.
, a które wadą, uniemożliwiającą zaakceptowanie przez zamawiającego oferty. Byłoby
to niezgodne zarówno z wymogiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak i zapewnienia przejrzystości postępowania. To właśnie bowiem określenie
wymagań w s.i.w.z. — a potem ścisłe ich przestrzeganie — jest prawną gwarancją
z
apewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, zaś przyjęty mechanizm oceny ofert ma chronić zarówno zamawiającego (aby
dostał świadczenie w 100% zgodne z wymaganiami), jak i wykonawców (zarówno tego,
którego oferta jest badana, jak i konkurującego z nim). Za niedozwolone negocjacje treści
oferty
należałoby uznać tylko ustalenia, co w ofercie zmienić, ale także ustalenie, co
pozostawić bez zmian i zaakceptować jako dopuszczalne, pomimo że jest niezgodne ze
specyfikacją (wyrok KIO z 1 września 2015 r., KIO 1769/15).
Zamawiający stwierdził, że w związku z odrzuceniem oferty odwołującego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. był zobligowany do unieważnienia postępowania
wskazując, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z najniższą ceną spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinan
sowanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 s.i.w.z.
, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu
prowadzonym pod nr DZ-751-40/20 jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania
pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Lesznie”. Głównym przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych.
Zgodnie z pkt 12.1 s.i.w.z.
„Podana cena jest ceną ryczałtową zgodnie z art. 632
Kodeksu Cywilnego”. W dalszej części pkt 12 s.i.w.z. wskazano opis sposobu obliczenia
ceny:
1.
Cena oferty musi być wyrażona w polskich złotych (PLN).
2.
Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zao
krąglić w górę).
3.
Cena oferty powinna być wyliczona w następujący sposób.
3.1.
Wykonawca określi wartości netto na formularzu ofertowym dla każdej części oraz
zakresu zamówienia;
3.2.
Wykonawca poda stawkę VAT;
3.3.
Wykonawca obliczy wartość brutto poszczególnych pozycji przez dodanie do wartości
netto należnej kwoty VAT;
3.4.
Wykonawca zsumuje wartości brutto poszczególnych pozycji;
3.5.
Cena (wartość) brutto oferty stanowi cenę oferty.
4.
Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych, inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty — niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z pkt 6.1 w zw. z 6.1.1 s.i.w.z., d
o oferty każdy wykonawca musi załączyć
wypełniony „Formularz ofertowy” z wykorzystaniem wzoru stanowiącym Załącznik nr 18.1 do
s.i.w.z.
Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do s.i.w.z., w
punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”.
W związku z powyższym, najważniejszym kryterium oceny ofert miała być cena
ofertowa brutto.
Zamawiający wymagał podania w tabeli formularza ofertowego 2.1 wykonania
zakresu projektowego dla części Il z zaznaczeniem, że cena nie może przekroczyć 3%
wartości robót budowlanych dla zakresu części Il.
Odwołujący zaoferował ryczałtową cenę ofertową brutto w wysokości 41 559 449,91
zł.
W pkt 2.
1 formularza ofertowego wskazał kwotę 71 428,57 zł netto (87 857,14 zł
brutto). Cena za wykonanie zakresu projektowego przekracza
o 0,46% wartość ustaloną
przez z
amawiającego na 3% robót budowlanych dla zakresu części Il tj. o 9 551,43 zł netto,
tj.
11 748,26 zł brutto.
W piśmie z dnia 10 listopada 2020r. zamawiający wskazał, że oferta odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że
złożono ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. Zgodnie z formularzem
ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do SIW w punkcie A-2.1 „Oferowane Warunki”
wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu projektowego dla części Il”: „cena nie może
przekr
oczyć 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il”. Zamawiający wskazał, że
w złożonej przez odwołującego ofercie cena za wykonanie zakresu projektowego dla części
Il wynosi 87 857,14 zł brutto, natomiast cena za Roboty budowlane dla zakresu Il wynosi
2 536
962,86 zł.
W konsekwencji z
amawiający ustalił, że cena za wykonanie zakresu projektowego
wynosi 3,46% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il. Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym
załącznik nr 19.1 do SIW w punkcie A-2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu
„Wykonanie zakresu projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il”. Na podstawie powyższego, zamawiający uznając,
że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego.
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. z
amawiający unieważnił
postępowanie. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z
najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i
jednocześnie przewyższa o 6 981 761,61 zł możliwości finansowe zamawiającego, który
zamier
zał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie co do tego, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oraz czy był obowiązany
poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Bezsporny pomiędzy stronami był zarówno wymóg wykonania zakresu projektowego
dla
części Il za cenę nieprzekraczającą 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il,
jak i okoliczność, że w ofercie odwołującego zaoferowano cenę za wykonanie zakresu
projektowego o 0,46% wyższą od wyznaczonego limitu procentowego wartości robót
budowlanych dla części II. Ponadto, z zeznań świadka, Pani A. W., którym Izba dała wiarę,
wynikało, iż nieprawidłowość w ofercie odwołującego, była wynikiem niezamierzonej omyłki.
Niemniej jednak poprawienie tej omyłki wykracza poza granice dopuszczone dyspozycją art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z.
oczekiwania.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W
szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Warunkiem
skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej
omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób
omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy.
Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie
wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym
zakresie. Ponadt
o musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zamawiającego sposób poprawienia oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia
17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19.
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
odwołującego nie zaistniały. Wskazać należy, że cena za wykonanie prac projektowych w
ofercie odwołującego była o 9 551,43 zł netto, tj. 11 748,26 zł brutto wyższa niż byłaby w
sytuacji, gdyby odwołujący wyliczył ją zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (nie więcej niż 3%
całkowitego wynagrodzenia brutto). Jednakże ewentualne poprawienie oferty odwołującego
nie mogłoby polegać wyłącznie na prostym odjęciu wskazanej kwoty od ceny prac
projektowych
, ponieważ taka operacja doprowadziłaby do obniżenia ceny oferty, co byłoby
zmianą w zakresie elementu przedmiotowo istotnego oferty (essentialia negotii). Podkreślić
przy tym należy, że wartość prac projektowych nie miała stanowić dokładnie 3% wartości
robót budowlanych dla części II, ale miała nie przekraczać 3%. Oznacza to, że mogła to być
kwota z zakresu 0-
3%, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką operację, musiałby
uzyskać informacje od odwołującego co do konkretnej wartości procentowej, na podstawie
której miałby dokonać takiej zmiany. Kwoty tej nie można również przysunąć do innej pozycji,
ponieważ zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej decyzji co do wyboru pozycji, do
której należy przesunąć wskazaną kwotę. W ofercie odwołującego ani w postanowieniach
s.i.w.z. nie
ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, którą pozycję
tabeli należy powiększyć o wskazaną kwotę. Z kolei przesunięcie wskazanej kwoty do innej
pozycji tabeli oznaczałoby konieczność przeprowadzenia odpowiednich obliczeń
matematycznych
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Tego rodzaju operacja
byłaby niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od
odwołującego co do szczegółów jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień
wykracza poza dyspo
zycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą
n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu wyjaśnień przez
odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie dokonując poprawy oferty
odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył
przepisów ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgo
dności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie
niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami og
łoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem
przepisów ustawy P.z.p. oraz warunkami, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzuty
odwołania należy uznać za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami po
stępowania obciąża wykonawcę Defero Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sieradzu i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Defero
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Defero Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sieradzu
na rzecz
Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Lesznie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3050/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zespolony w Lesznie – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest optymalizacja energetyczna
budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Lesznie.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 20 listopada 2020 roku wykonawca
Defero Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sieradzu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego, polegających na:
1.
niezgodnym z przepisami prawa i bezzasadnym odrzuceniu oferty o
dwołującej na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
z uwagi na rzekomą niezgodność treści tej oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej także jako „s.i.w.z."), mimo iż
omyłkę dostrzeżoną przez zamawiającego należy zakwalifikować jako możliwą do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechan
iu poprawienia w treści oferty odwołującego innej omyłki polegającej na
niezgod
ności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty tj. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co skutkowało
bezzasadnym odrzuceniem oferty;
3.
zaniechaniu wezwania o
dwołującej do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej
oferty, skoro z
amawiający powziął wątpliwości co do danych wskazanych przez
o
dwołującego w ofercie, czego konsekwencją było odrzucenie oferty odwołującego, a
następnie;
4. niezgodnym z przepisami pra
wa i bezzasadnym unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy P.z.p. poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
o
dwołującego, podczas gdy możliwość odrzucenia oferty na tej podstawie ograniczona jest
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, a w niniejszej sprawie obowiązkiem zamawiającego było
popr
awienie innej omyłki w ofercie odwołującego przy zastosowaniu trybu art. 87 ust 2 pkt 3
ustawy P.z.p.;
2.
art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechani
e poprawienia omyłki w ofercie odwołującego, a w konsekwencji
bezzasadne odrzucenie oferty;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawienia innej
omyłki polegającej na skorygowaniu wartości wskazanej w pkt 2.1 oferty z 3,46% na 3%
zgodnie z oświadczeniem odwołującego, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia
oferty,
4.
art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, mimo iż zamawiający powziął wątpliwość
co do określonych danych w ofercie, co wynika z treści informacji o odrzuceniu oferty, co w
konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty;
5.
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez zastosowanie tego przepisu i w efekcie
unieważnienie ww. postępowania, podczas gdy w przypadku prawidłowego zastosowania
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, ewentualnie 87 ust. 1 ustawy P.z.p.
, nie zachodziłyby
przesłanki unieważnienia postępowania przewidziane tym przepisem;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
a następnie nakazanie zamawiającemu poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., wezwania
odwołującego do wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę jego
ofert
y, a następnie do ponownej oceny ofert i wybrania oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
3.
ewentualnie, w przypadku gdyby Izba u
znała, że w niniejszej sprawie zamawiający
powinien wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień, nakazanie zamawiającemu
un
ieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, a następnie nakazanie
z
amawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust 1 ustawy
P.z.p.
, a następnie do ponownej oceny ofert i wybrania oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowo
du z zeznań świadka - Pani A. W., pracownika
o
dwołującego, na wykazanie faktu wypełniania przez pracownika formularza ofertowego w
całości, popełnienia niezamierzonego błędu w wypełnianiu formularza polegającego na
nieprawidłowym wskazaniu kwoty w punkcie 2.1. formularza skutkującej nieznacznym
przekroczeniem 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, istnienia innej drobnej
omyłki w ofercie odwołującego polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podniósł, że wskazane uchybienia mogły lub miały istotny wpływ na
wynik
postępowania.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, zgodnie z
przepisem art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z tym przepisem, odwołanie przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.
Zamawiający niezgodnie z ustawą odrzucił ofertę odwołującego. Oferta odwołującego w
przedmiotowym postępowaniu była ofertą z najniższą ceną ofertową brutto (41 559 449,91
zł), jedyną nieprzewyższającą kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (41 910 738,39 zł). Na skutek niezgodnego z prawem
zachowania zam
awiającego, odwołujący utracił możliwość wyboru jej oferty jako
najkorzystniejszej, uzyskania zamówienia objętego postępowaniem i zawarcia stosownej
umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że w zawiadomieniu z dnia 10 listopada 2020r. zamawiający
poinformował odwołującego o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p.
wskazując, że złożono ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. Jak
wskazał zamawiający, zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do
s.i.w.z. w punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”. Dalej zamawiający wskazał, że w złożonej przez odwołującego ofercie
cena za wykonanie zakresu projektowego dla części Il wynosi 87 857,14 zł brutto, natomiast
cena za Roboty budowlane dla zakresu Il wynosi 2 536 962,86 zł. W konsekwencji
z
amawiający ustalił, że cena za wykonanie zakresu projektowego wynosi 3,46% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il. Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do
s.i.w.z. w punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”. Na podstawie powyższego, zamawiający, uznając, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy
P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego.
Dalej, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. z
amawiający unieważnił
postępowanie. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z
najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i
jednocześnie przewyższa o 6 981 761,61 zł możliwości finansowe zamawiającego, który
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł.
W ocenie odwołującego, jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, a w
konsekwencji
nie powinien także znaleźć zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
pozwalający na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że jego celem i zamiarem było wskazanie w ofercie kwoty w
wysokości określonej na 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il tj. kwoty
61 877,14 zł plus 23% VAT 76 108 88 zł brutto. Odwołujący działał w oczywistym zamiarze
nie
przekroczenia progu ustalonego w pkt 2.1 formularza zamówienia. Niestety, w wyniku
omyłki osoby wypełniającej formularz wartość w pkt 2.1 formularza ofertowego wskazano na
71 428,57 zł netto (87 857,14 zł brutto). W konsekwencji doszło do omyłki i niezgodnego z
zamiarem odwołującego nieznacznego przekroczenia ceny wykonania zakresu projektowego
ponad 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il. W efekcie wskazanej omyłki,
cena za wykonanie zak
resu projektowego przekroczyła o 0,46% wartość ustaloną przez
z
amawiającego na 3% robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. o 9 551,43 zł netto. tj.
11 748
,26 zł brutto.
Odwołujący wskazał, że z treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. wynika, że
z
amawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Możliwość ich poprawiania wprowadzona została nowelizacją ustawy Prawa zamówień
publicznych, która miała miejsce w 2008 r. Celem tej regulacji — jak wynika z uzasadnienia
rządowego projektu tej ustawy oraz intencją ustawodawcy było usprawnienie procedury
udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia
postępowań.
Odwołujący wskazał, że do zastosowania trybu z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy P.z.p. w
niniejszej sprawie z
amawiający powinien ustalić czy ma do czynienia z inną omyłką
polegającą na niezgodności oferty z s.i.w.z. oraz czy jej poprawienie nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty odwołującego. Zamawiający zaniechał dokonania tego ustalenia,
wobec czego bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postepowanie. W
z
wiązku z powyższym, stanowisko zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
należy uznać za błędne. Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.
, niezgodność oferty z s.i.w.z. nie powoduje zawsze bezwzględnego
nakazu odrzucenia oferty. Wręcz przeciwnie, jak wynika wprost z treści przepisu, odrzucenie
takie jest możliwe dopiero po ustaleniu, iż niezgodności nie da się usunąć w trybie art. 87 ust
2 pkt 3 ustawy P.z.p.
W ocenie odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, nie sposób uznać,
by oferta
odwołującego nie zapewnia realizacji celu opisanego w s.i.w.z. z uwagi na drobną
omyłkę polegającą na przekroczeniu o 0,46% ceny jednego ze wskaźników określonych w
tabeli formularza oferty.
Analizując zaistniały w przedmiotowej sprawie stan faktyczny należy
wskazać, że zostały spełnione przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i zamawiający
miał obowiązek poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 grudnia 2020 roku zamawiający wniósł o:
1)
o
ddalenie odwołania z uwagi na fakt zaniechania naruszenia przez zamawiającego w
przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt
2, art. 87 ust. 2 pkt 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 p,
art. 87 ust. 2 pkt 3 w
związku z art. 87 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
P.z.p.;
2)
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Zamawiający podniósł, że treść oferty odwołującego wprost wskazuje, że w pkt. 2.1.
formularza ofertowego wpisana została wartość 71.428,57 netto, tj. 87.857,14 zł brutto. Tym
samym, cena wykonania zakresu projektowego stanowi 3,46% wartości robot budowlanych
dla zakresu części Il, a zatem treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z treści oferty odwołującej nie wynika, że odwołująca działała w
oczywistym zamiarze nieprzekroczenia progu ustalonego w pkt. 2.1 formularza ofertowego.
Co więcej, nawet jeśli wartość ta została wpisana omyłkowo, to wpis ten na formularzu oferty
wywołał skutek w postaci podania ceny (wartości) wykonania zakresu projektowego, a
wartość ta jest niezgodna z s.i.w.z. Z tych względów, zamawiający zastosował art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy P.z.p.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia treści oferty, zamawiający
podkreślił, że w przypadku dokonania poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy P.z.p., z
amawiający musi mieć wiedzę, w jaki sposób poprawić omyłkę. Wiedza ta
musi wynikać z zapisów s.i.w.z. oraz z treści oferty wykonawcy. Oprócz tego, wprowadzona
poprawka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty, a samej korekcje podlegają
tylko omyłki oczywiste. Oznacza to, że poprawienie oferty jest możliwe tylko wtedy, kiedy
istnieje jeden, możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób jej
poprawienia.
W pozostałych przypadkach oferta nie może zostać poprawiona przez
z
amawiającego.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami s.i.w.z. oraz formularzem ofertowym
(pkt 2.1.), cena wykonania zak
resu projektowego dla części Il nie mogła przekroczyć 3%
wartości robót budowlanych dla tej części zakresu, a zatem potencjalna cena mieści się w
przedziale od 0% do
3%. Zamawiający nie miał wiedzy, jaką wartość z tego przedziału
wpisałby odwołujący, gdyby — jak twierdzi — omyłkowo nie wpisał wartości 87.857,14 zł
brutto. Zamawiający nie miał zatem wiedzy, w jaki sposób poprawić omyłkę. Ponadto, jeśliby
założyć na przykład, że wartość za wykonanie projektu jest prawidłowa i wynosi np. 3%
wartości robót budowlanych, to może wartość robót budowlanych jest błędna i powinna
wynosić 2.928.571,33 zł? Poza tym, poprawienie tej omyłki przez zamawiającego
powodowałoby konieczność korekty w innym miejscu formularza ofertowego, aby zachować
końcową cenę oferty. Ww. okoliczności wyłączają możliwość poprawienia w treści oferty
o
dwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., będącej w istocie
błędem treści oferty. Ponadto, takie poprawienie treści oferty, spowodowałoby jej istotną,
niedopuszczalną zmianę.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
od
nośnie treści złożonej oferty, zamawiający podkreślił, że niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a odwołującym negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Etap weryfikacji ofert nie jest czasem na negocjacje, w tym badanie, które rozbieżności są
jedynie omyłką wynikającą z „roztargnienia Wykonawcy”, wobec warunków stawianych w
s.i.w.z.
, a które wadą, uniemożliwiającą zaakceptowanie przez zamawiającego oferty. Byłoby
to niezgodne zarówno z wymogiem zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, jak i zapewnienia przejrzystości postępowania. To właśnie bowiem określenie
wymagań w s.i.w.z. — a potem ścisłe ich przestrzeganie — jest prawną gwarancją
z
apewnienia w postępowaniu uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, zaś przyjęty mechanizm oceny ofert ma chronić zarówno zamawiającego (aby
dostał świadczenie w 100% zgodne z wymaganiami), jak i wykonawców (zarówno tego,
którego oferta jest badana, jak i konkurującego z nim). Za niedozwolone negocjacje treści
oferty
należałoby uznać tylko ustalenia, co w ofercie zmienić, ale także ustalenie, co
pozostawić bez zmian i zaakceptować jako dopuszczalne, pomimo że jest niezgodne ze
specyfikacją (wyrok KIO z 1 września 2015 r., KIO 1769/15).
Zamawiający stwierdził, że w związku z odrzuceniem oferty odwołującego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
P.z.p. był zobligowany do unieważnienia postępowania
wskazując, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z najniższą ceną spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinan
sowanie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3 s.i.w.z.
, przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu
prowadzonym pod nr DZ-751-40/20 jest wykonanie w systemie zaprojektuj i wybuduj zadania
pn. „Optymalizacja energetyczna budynków Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w
Lesznie”. Głównym przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych.
Zgodnie z pkt 12.1 s.i.w.z.
„Podana cena jest ceną ryczałtową zgodnie z art. 632
Kodeksu Cywilnego”. W dalszej części pkt 12 s.i.w.z. wskazano opis sposobu obliczenia
ceny:
1.
Cena oferty musi być wyrażona w polskich złotych (PLN).
2.
Ceny muszą być: podane i wyliczone w zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku
(zasada zaokrąglenia — poniżej 5 należy końcówkę pominąć, powyżej i równe 5 należy
zao
krąglić w górę).
3.
Cena oferty powinna być wyliczona w następujący sposób.
3.1.
Wykonawca określi wartości netto na formularzu ofertowym dla każdej części oraz
zakresu zamówienia;
3.2.
Wykonawca poda stawkę VAT;
3.3.
Wykonawca obliczy wartość brutto poszczególnych pozycji przez dodanie do wartości
netto należnej kwoty VAT;
3.4.
Wykonawca zsumuje wartości brutto poszczególnych pozycji;
3.5.
Cena (wartość) brutto oferty stanowi cenę oferty.
4.
Zamawiający poprawi w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki
rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych, inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty — niezwłocznie
zawiadamiając o tym Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zgodnie z pkt 6.1 w zw. z 6.1.1 s.i.w.z., d
o oferty każdy wykonawca musi załączyć
wypełniony „Formularz ofertowy” z wykorzystaniem wzoru stanowiącym Załącznik nr 18.1 do
s.i.w.z.
Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do s.i.w.z., w
punkcie A-
2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu
projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości robót budowlanych dla
zakresu części Il”.
W związku z powyższym, najważniejszym kryterium oceny ofert miała być cena
ofertowa brutto.
Zamawiający wymagał podania w tabeli formularza ofertowego 2.1 wykonania
zakresu projektowego dla części Il z zaznaczeniem, że cena nie może przekroczyć 3%
wartości robót budowlanych dla zakresu części Il.
Odwołujący zaoferował ryczałtową cenę ofertową brutto w wysokości 41 559 449,91
zł.
W pkt 2.
1 formularza ofertowego wskazał kwotę 71 428,57 zł netto (87 857,14 zł
brutto). Cena za wykonanie zakresu projektowego przekracza
o 0,46% wartość ustaloną
przez z
amawiającego na 3% robót budowlanych dla zakresu części Il tj. o 9 551,43 zł netto,
tj.
11 748,26 zł brutto.
W piśmie z dnia 10 listopada 2020r. zamawiający wskazał, że oferta odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że
złożono ofertę niezgodną z wymaganiami zawartymi w s.i.w.z. Zgodnie z formularzem
ofertowym stanowiącym załącznik nr 19.1 do SIW w punkcie A-2.1 „Oferowane Warunki”
wymagano dla zakresu „Wykonanie zakresu projektowego dla części Il”: „cena nie może
przekr
oczyć 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il”. Zamawiający wskazał, że
w złożonej przez odwołującego ofercie cena za wykonanie zakresu projektowego dla części
Il wynosi 87 857,14 zł brutto, natomiast cena za Roboty budowlane dla zakresu Il wynosi
2 536
962,86 zł.
W konsekwencji z
amawiający ustalił, że cena za wykonanie zakresu projektowego
wynosi 3,46% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il, tj. przekracza 3% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il. Zgodnie z formularzem ofertowym stanowiącym
załącznik nr 19.1 do SIW w punkcie A-2.1 „Oferowane Warunki” wymagano dla zakresu
„Wykonanie zakresu projektowego dla części Il”: „cena nie może przekroczyć 3% wartości
robót budowlanych dla zakresu części Il”. Na podstawie powyższego, zamawiający uznając,
że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P.z.p. odrzucił ofertę odwołującego.
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. z
amawiający unieważnił
postępowanie. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu cena oferty z
najniższą ceną spośród ofert niepodlegających odrzuceniu wynosi 48 892 500,00 zł brutto i
jednocześnie przewyższa o 6 981 761,61 zł możliwości finansowe zamawiającego, który
zamier
zał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 41 910 738,39 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu ar. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą sporu jest rozstrzygnięcie co do tego, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. oraz czy był obowiązany
poprawić ofertę odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Bezsporny pomiędzy stronami był zarówno wymóg wykonania zakresu projektowego
dla
części Il za cenę nieprzekraczającą 3% wartości robót budowlanych dla zakresu części Il,
jak i okoliczność, że w ofercie odwołującego zaoferowano cenę za wykonanie zakresu
projektowego o 0,46% wyższą od wyznaczonego limitu procentowego wartości robót
budowlanych dla części II. Ponadto, z zeznań świadka, Pani A. W., którym Izba dała wiarę,
wynikało, iż nieprawidłowość w ofercie odwołującego, była wynikiem niezamierzonej omyłki.
Niemniej jednak poprawienie tej omyłki wykracza poza granice dopuszczone dyspozycją art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający poprawia w ofercie
wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12
czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z.
Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy
wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby
zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –
zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z.
oczekiwania.
Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający
podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., zobowiązany jest
wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z., a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art.
87 ust. 2 pkt 1
– 3 ustawy P.z.p. opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W
szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.
dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z
treścią s.i.w.z. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od
początku powinna odpowiadać w pełni s.i.w.z. (art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p.). Warunkiem
skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa
nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej
omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób
omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SIWZ oraz z treści oferty wykonawcy.
Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie
wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym
zakresie. Ponadt
o musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez
Zamawiającego sposób poprawienia oferty." Takie stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia
17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19.
W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty
odwołującego nie zaistniały. Wskazać należy, że cena za wykonanie prac projektowych w
ofercie odwołującego była o 9 551,43 zł netto, tj. 11 748,26 zł brutto wyższa niż byłaby w
sytuacji, gdyby odwołujący wyliczył ją zgodnie z postanowieniami s.i.w.z. (nie więcej niż 3%
całkowitego wynagrodzenia brutto). Jednakże ewentualne poprawienie oferty odwołującego
nie mogłoby polegać wyłącznie na prostym odjęciu wskazanej kwoty od ceny prac
projektowych
, ponieważ taka operacja doprowadziłaby do obniżenia ceny oferty, co byłoby
zmianą w zakresie elementu przedmiotowo istotnego oferty (essentialia negotii). Podkreślić
przy tym należy, że wartość prac projektowych nie miała stanowić dokładnie 3% wartości
robót budowlanych dla części II, ale miała nie przekraczać 3%. Oznacza to, że mogła to być
kwota z zakresu 0-
3%, a zatem zamawiający – aby przeprowadzić taką operację, musiałby
uzyskać informacje od odwołującego co do konkretnej wartości procentowej, na podstawie
której miałby dokonać takiej zmiany. Kwoty tej nie można również przysunąć do innej pozycji,
ponieważ zamawiający nie był uprawniony do samodzielnej decyzji co do wyboru pozycji, do
której należy przesunąć wskazaną kwotę. W ofercie odwołującego ani w postanowieniach
s.i.w.z. nie
ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, którą pozycję
tabeli należy powiększyć o wskazaną kwotę. Z kolei przesunięcie wskazanej kwoty do innej
pozycji tabeli oznaczałoby konieczność przeprowadzenia odpowiednich obliczeń
matematycznych
z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Tego rodzaju operacja
byłaby niemożliwa do przeprowadzenia przez zamawiającego, bez uzyskania wyjaśnień od
odwołującego co do szczegółów jej dokonania. Uzyskanie zaś tego rodzaju wyjaśnień
wykracza poza dyspo
zycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą
n
iedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Poprawienie oferty odwołującego po uprzednim złożeniu wyjaśnień przez
odwołującego doprowadziłoby do istotnych zmian w jego ofercie.
Tym samym Izba uznała, że zamawiający, nie dokonując poprawy oferty
odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy P.z.p., nie naruszył
przepisów ustawy P.z.p.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć
powinna sfery niezgo
dności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie
niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z.
Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami og
łoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że –
obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany
swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu
zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do
zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej
postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną
z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zamawiający dokonał oceny oferty odwołującego z uwzględnieniem
przepisów ustawy P.z.p. oraz warunkami, jakie sam ustalił w s.i.w.z. Tym samym zarzuty
odwołania należy uznać za nieuzasadnione.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
