rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3095/20
KIO 3095/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale:
A. wykonawcy Tree C
apital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie O
dwołującego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach w postępowaniu
prowadzonym przez
Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu,
przy udziale:
A. wykonawcy Tree C
apital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie Zamawiającego,
C. wykonawcy ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3095/20
po stronie O
dwołującego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w zakresie części I, III, IV i V postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww.
częściach, w tym odrzucenie ofert wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą
Łubnie w części I i III, odrzucenie oferty wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu w części IV, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia K. Ż., G. Ż. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą FIRMA ZK S.C. K. Ż., G. Ż. w części V - na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu na rzecz
Odwołującego - wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą
w Czerwionce
– Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3095/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
likwidację obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu
Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Mysłowice –
Wesoła I” z podziałem na 5 Części (znak postępowania: ZP-MW-0007/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
7 września 2020 r. pod numerem 581931-N-2020.
W dniu 24 listopada 2020 r. wykonawca
Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce -
Leszczynach
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części I, III, IV oraz V
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia K. Ż., G. Ż. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA ZK S.C.
K.
Ż., G. Ż. [dalej „Firma ZK”], podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że dysponuje
minimum 1 koparko-
ładowarką o pojemności łyżki minimum 0,25 m3 albo koparką i
ładowarką o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnie [dalej „Tree”] (Część I i III),
Developer i Recyk
ling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Developer i Recykling”] (Część
IV) oraz Firmy ZK
(Część V) jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy treść
udzielon
ych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają rażąco niskie
ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree (Część I
i III), Developer i Recykling
(Część IV) oraz Firmy ZK (Część V) jako ofert
najkorzystniejszych w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferty ww. wykonawców
podlegają odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, a wykonawca Firma ZK podlega
wykluczeniu z postępowania w związku z brakiem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I, IlI, IV i V;
2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree w zakresie c
zęści I i III;
3. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Developer i Recycling w zakresie c
zęści IV;
4.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma ZK w zakresie Części V;
6.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK w zakresie Części V;
7. pow
tórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
I,III, IV i V.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z części I zamówienia Odwołujący zakwestionował tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny
w tej części. Odwołujący wskazał, że z tabeli wynika, że dodatkowe koszty pośrednie
związane z realizacją części I zamówienia wykonawca Tree założył na niewielkim poziomie
2,
00%, co oznacza kwotę 342,55 zł netto. Z kolei zysk założono na poziomie 16,34%, tj.
2 855,06 zł. Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez Tree
w odniesieniu do części I zamówienia stanowi cenę rażąco niską niewspółmierną do kosztów
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie ceny na utylizację gruzu oraz mieszanki mineralno - bitumicznej.
Tymczasem, w celu należytego wykonania zamówienia wykonawca poniesie koszty utylizacji
mieszanki mineralno-
bitumicznej na poziomie 3 375,00 zł netto (225 ton x 15 zł = 3 375,00
zł). Wykonawca Tree wywóz i utylizację tego odpadu wliczył do kosztów utylizacji gruzu.
Mieszanka mineralno - bitumiczna posiada inny kod odpadu, w zw
iązku z czym nie może
zostać utylizowana wraz z gruzem. Po drugie, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie ceny zakupu piasku do zasypek. Po trzecie, wykonawca Tree nie
uwzględnił kosztów ochrony. W związku z treścią Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32,
Wykonawca zabezpieczy na własny koszt ochronę pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego
do czasu przekazania go Zamawiającemu protokołem zdawczo - odbiorczym. Zakładając
czas realizacji rozbiórki 3 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy
wykonawcy (16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy
założyć koszt ochrony na poziomie 1 152,00 zł.
Reasumując Odwołujący wskazał, że łączna wysokość wydatków nieprzewidzianych
bądź zaniżonych przez Tree w zakresie Części I zamówienia wynosi 4 527,00 zł. Biorąc pod
uwagę koszty pośrednie w wysokości 342,55 zł oraz zysk w wysokości 2 855,06 zł stwierdził,
że cena ww. wykonawcy jest ceną rażąco niską albowiem koszty wykonania zamówienia nie
pozwala
ją na osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia w części I.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z części III zamówienia Odwołujący zakwestionował tabelę obrazującą sposób kalkulacji
ceny w zakresie w ww. części. Odwołujący wskazał, że z tabeli wynika, iż dodatkowe koszty
pośrednie związane z realizacją części III zamówienia wykonawca Tree założył na poziomie
5,00%, co oznacza kwotę 2 576,90 zł netto. Z kolei zysk założono na poziomie 20,19%, t.j.
10 925,82 zł netto. Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez
Tree w odniesieniu do części III zamówienia stanowi ceną rażąco niską niewspółmierną do
kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie zadeklarowanych kosztów wykonania zamówienia.
W szczególności, brakuje dowodu na utylizację gruzu (nie wiadomo gdzie i w jakiej cenie
ww. odpad zostanie zutylizowany). Brakuje również dowodu na zakup piasku. W reszcie
wykon
awca Tree nie przedłożył dowodu potwierdzającego wysokość kosztów utylizacji papy
i azbestu. Uzasadniał, że podobnie jak w części I, wykonawca Tree nie uwzględnił kosztów
ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu
protokołem zdawczo - odbiorczym (Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32). Powyższe
wymagania OPZ implikują konieczność zapewniania stałego dozoru (ochrony fizycznej)
terenu rozbiórki w okresie realizacji zamówienia. Zakładając czas realizacji rozbiórki 7 dni
oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy wykonawcy (16 godzin na dobę)
oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy założyć koszt ochrony na poziomie
2 688,00 zł. Ponadto, wykonawca Tree nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych
z pracą przy azbeście (zgłoszenie prac do odpowiednich instytucji, zakup odzieży,
zabezpieczenie odpadu itp.).
Reasumując Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree
odniósł się w sposób ogólnikowy. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany, szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 109/12 oraz
wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1166/12.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Developer i Recykling jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący przywołał kalkulację
ceny wykonawcy
w zakresie części IV. Odwołujący wskazał, że analizując treść udzielonych
wyjaśnień trudno oprzeć się wrażeniu, iż nie odpowiadają one zakresowi wezwania
skierowanego do Developer i Recycling przez Zamawiającego. W szczególności wyjaśnienia
są ogólnikowe i nie zawierają kalkulacji cenowej w kształcie oczekiwanym przez
Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na niezgodność wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ce
ny złożonych po otwarciu ofert z wyjaśnieniami złożonymi po aukcji elektronicznej.
Po aukcji wy
konawca zaniżył koszty dla osiągnięcia ceny 138 000,00 zł brutto. Zamówienie
w Części IV składa się z 5 zadań, tj. 5 obiektów budowlanych podlegających rozbiórce. Tak
zakreślony zakres przedmiotu zamówienia nie uległ zmianie w trakcie prowadzonego
postępowania. Czas potrzebny na wykonanie rozbiórki przez maszyny i ludzi powinien być
taki sam (zarówno przed aukcją jak i po aukcji). Ilość wytworzonych odpadów również jest
taka sama. W związku z tym Zamawiający powinien zauważyć, że wykonawca Developer
i Recy
cling obniżył koszty poszczególnych składników bez żadnego uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach po otwarciu ofert Developer i Recycling
zadeklarował, że koparka będzie pracowała 560 godzin za stawkę godzinową 250,00 zł,
natomiast w wyjaśnieniach po aukcji elektronicznej wyjaśnił, że koparka będzie pracowała
już tylko 205 godzin za niższą stawkę 200,00 zł. Podobnie, praca ludzi, w wyjaśnieniach po
otwarciu ofert Developer i Recycling zadeklarował nakład robocizny w ilości 1800 godzin za
stawk
ę 25,00 zł netto, natomiast po aukcji obniżono ilość godzin do 350 oraz obniżono
stawkę godzinową z 25,00 zł do 20,00 zł. Obniżono również koszty związane z wywozem
i utylizacją odpadów. Po aukcji pominięto wywóz i utylizację drewna, co wykonawca
uwzględnił w pierwszych wyjaśnieniach. Obniżono koszty prac porządkowych, geodezji oraz
wywozu złomu. Brak wyjaśnienia ze strony wykonawcy.
Następnie Odwołujący wskazał, iż brak kosztów związanych z nadzorem kierownika
budowy oraz kierownika robót. Wykonawca Developer i Recycling wyjaśnił, że z tytułu
zatrudnienia Kierownika robót ponosi koszt miesięczny w wys. 3 132,48 zł, co odpowiada
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wraz z kosztami pracodawcy. Z kolei zatrudnienie
Kierownika budowy to według tego wykonawcy koszt 1566,24 zł (50% kosztów zatrudnienia
kierownika robót). Tego rodzaju koszty zostały zaniżone, a wykonawca DeveIoper
i Recycling w żaden sposób nie wykazał, że zatrudnienia inżynierów budownictwa za
wynagrodzeniem mieszczącym się w wynagrodzeniu minimalnym.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Developer i Recycling nie uwzględnił kosztów
ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu
protokołem zdawczo – odbiorczym. Powyższe wymagania OPZ implikują konieczność
zapewnia
nia stałego, dozoru (ochrony fizycznej) terenu rozbiórki w okresie realizacji
zamówienia. Zakładając czas realizacji rozbiórki 25 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony
poza godzinami pracy wykonawcy (16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy
ochronia
rskiej 24 zł należy założyć koszt ochrony na poziomie 9 600,00 zł.
Wykonawca Developer i Recycling nie uwzględnił kosztów transportu sprzętu oraz
dojazdów pracowników na budowę; Transport koparki to minimum 500,00 zł, a dojazdy
pracowników w okresie 25 dni x 30 zł = 750,00 zł.
Odwołujący następnie omówił rażąco niskie ceny w stosunku do poszczególnych
obiektów (obiekt 1 – Budynek kotłowni oraz obiekt 4 – zbiornik p.poż), których rozbiórka jest
osobno rozliczana z wykonawcą.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Firmy ZK
w zakresie części V zamówienia Odwołujący odniósł się do tabeli zawierającej kalkulację
ceny oferty ww. wykonawcy
zawartą w wyjaśnieniach cenowych. Uzasadniał, że analizując
treść udzielonych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie potwierdzają one, że oferta wykonawcy
Firmy
ZK w zakresie Części V nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że:
1.
Nadzór Kierownika budowy - 1000,00 zł netto przy 20 dniach pracy. Zaniżone
wynagrodzenie Kierownika rozbiórki w stosunku do stawek rynkowych, a nawet minimalnego
wynagrodzenia za pracę;
2.
Brak potwierdzenia, dowodu na sprzedaż kruszywa. Zdaniem Odwołującego, twierdzenia
Firmy
ZK w odniesieniu do uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych
z wytworzeniem kruszywa żelbetowego oraz ceglanego nie zostały w żaden sposób
potwierdzone. Z wyjaśnień nie wynika ile wynoszą koszty wytworzenia kruszywa (kruszenia),
nie wiadomo jakie elementy zawierają się w tym pojęciu (czy wykonawca dysponuje
własnym sprzętem do kruszenia oraz jaki jest koszt amortyzacji, serwisu, eksploatacji czy
obsługi ww. sprzętu). Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (dokumentów) na
okoliczność kosztów kruszenia oraz przychodów związanych ze sprzedażą kruszyw. Jeżeli
chodzi o potencjalne przychod
y ze sprzedaży kruszyw, to wykonawca nie udowodnił, że
posiada możliwość zbycia ww. ilości kruszyw (brak umowy, zlecenia, porozumienia
z odbiorcą lub odbiorcami, którzy są gotowi zakupić kruszywo za podana cenę).
3.
Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją tłucznia z torowiska w ilości 1932,39 m
3
x 1,7 = 3285,061 x 20,00 zł = 65 701,26 zł netto. Odwołujący posiada ofertę na utylizację
tłucznia z torowiska w stawce 35,00 zł z transportem ale na potrzeby postępowania
odwoławczego przyjęto stawkę niższą;
4. B
rak kosztów związanych z wywozem i utylizacją podkładów kolejowych w ilości 235,88
ton x 350,00 zł = 82 558,00 zł netto;
5.
Brak kosztów związanych z wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej: 50 m
2
x 130,00 zł
= 6 500,00 zł netto;
6.
Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją mieszanki mineralno-bitumicznej,
opracowaniem projektu organizacji ruchu;
7.
Brak kosztów ochrony (Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32). Zakładając czas realizacji
rozbiórki 20 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy wykonawcy
(16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy założyć koszt
och
rony na poziomie 7 680 zł netto;
8.
Zgodnie z dodatkowym projektem rozbiórki (strona 2 - 3) na ul. Karola Miarki należy
wykonać nową nawierzchnię. Powyższy obowiązek wykonawcy pociąga za sobą
konieczność wykonania projektu organizacji ruchu, ponieważ prace mają być wykonywane
przy wyłączonym ruchu na tej drodze publicznej.
Podsumowując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, iż skoro wykonawcy Tree,
Develop
er i Recycling oraz Firma ZK zaniżyli lub pominęli szereg czynników
kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że ich oferty nie zawierają cen rażąco niskich. Co najistotniejsze, ww.
wykona
wcy nie przedłożyli jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność
zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazali szczególnych okoliczności, które miałby
spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (wyraźnie wskazanych w pismach Zamawiającego), wykonawcy Tree, Developer
i Recycling oraz Firma ZK powołują się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne,
doświadczenie i możliwości organizacyjne. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty lub ic
h istotnych części składowych powinny zostać rzetelnie
opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia wykonawców
Tree
, Developer i Recycling oraz Firma ZK zostały przedstawione w sposób lakoniczny.
W pismach wykonawców został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą nie
wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych komentarzami
i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający jest zobowiązany
odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z dnia 26 lipca 2019. r., sygn. akt KI0 1362/19).
Odwołujący podkreślił, iż na kanwie postępowań o udzielenie zamówień na roboty
rozbiórkowe prowadzonych przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. wykształciło się już
bogate orzecznictwo Izby. Przede wszystkim, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 czerwca
2019 r., sygn. akt KIO 1060/19,
w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych
wykonywanych na rzecz SRK S.A. wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo.
Skoro Odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie
Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie
postępowania przetargowego. Odwołujący przywołał również wybrane orzeczenia Izby
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Firmy ZK
w zakresie części V zamówienia Odwołujący podniósł, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego dla części V, poprzez zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 21 września 2020 r. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ
z dnia 23 września 2020 r. Odwołujący stwierdził, że wykaz sprzętu złożony przez
wykonawcę Firmę ZK obejmuje dwie koparki. Brak koparko-ładowarki lub koparki i ładowarki.
W związku z powyższym ww. wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Z uwagi na okoliczność, iż oferta Firmy ZK podlega odrzuceniu z powodu
rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie ma możliwości zastosowania wobec ww. wykonawcy
procedury konwalidacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dzieje się tak,
ponieważ mimo uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób oferta wykonawcy Firmy ZK
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż w konsekwencji wymienionych naruszeń, związanych
z zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców Tree, Developer i Recycling oraz Firmy ZK
oraz zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Firma ZK z postępowania, Zamawiający
wadliwie
dokonał wyboru ww. ofert jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z powodu rażąco niskiej ceny – część I Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne.
Zamawiający podał, że wykonawca Tree odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego w sprawie udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość przedstawił tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny. Skalkulował
wykonanie części I zadania za kwotę 25 000,00 zł brutto w tym między innymi, w poz. 2
Koszty materiałowe – 9 908 zł netto. W pozycji tej Tree uwzględnił wywóz i utylizację gruzu
za kw
otę 4532,14 zł netto oraz wywóz i utylizację pozostałych odpadów ujętych
w przedmiarze robót za kwotę 3000,00 zł, zakup materiału piasku wraz z transportem na
kwotę 2 376,00 zł. A zatem zarzut Odwołującego, że wywóz i utylizacja mieszanki mineralno
– bitumicznej (pozostałe odpady) wliczyła do kosztów utylizacji gruzu jest bezpodstawny.
Zamawiający wskazał, iż zarzut, że Tree nie uwzględnił kosztów ochrony pozyskanego
z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu nie jest zasadny.
Zad
aniem SRK S.A. jest również pozyskiwanie środków z likwidacji obiektów poprzez
sprzedaż np. złomu stalowego odzyskanego z rozbiórki obiektów. Może się zdarzyć, że złom
zostanie sprzedany (tak było podczas rozbiórki obiektów KWK „Mysłowice”) bezpośrednio po
dokonaniu fizycznej rozbiórki budynków, lub będzie przekazywany systematycznie
protokołami częściowymi Zamawiającemu.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z powodu rażąco niskiej ceny – część III Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne. Zamawiający podał, iż w poz. 2 tabeli obrazującej sposób kalkulacji ceny
wykonawca Tree ujął m.in. koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych. W kalkulacji
szczegółowej Spółka podała koszty wywozu i utylizacji gruzu w kwocie 9 594,94 zł,
oddzielnie koszty wywozu i utylizacji pozostałych odpadów powstałych w wyniku rozbiórki
obiektów części III w kwocie 7956,00zł (zarzut Odwołującego, że nie podano kosztów
utylizacji papy i azbestu), a także koszty zakupu wraz z transportem materiału zasypowego,
tj. piasku w kwocie 5390 zł. W zakresie braku uwzględnienia kosztów ochrony złomu
Zamawiający przedstawiła tożsamą argumentację jak dla części I zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Developer
i Recykling z powodu rażąco niskiej ceny – część IV Zamawiający wskazał, że zarzut jest
bezzasadny. W szczególności Zamawiający wskazał, iż bezpodstawny jest zarzut
Odwołującego, iż treść wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę nie odpowiada zakresowi
wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż jego zadaniem jest
dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez oferenta na podstawie wezwania.
Zamawiający stwierdził, że wezwanie z dnia 26 października 2020 r. dotyczyło
udzielenia w
yjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w aukcji elektronicznej. Wyjaśnienia miały zawierać również element
kalkulacyjny.
A zatem zarzut Odwołującego, że ogólnie koszty (praca sprzętu,
wynagrodzenie pracowników, itp.) wykonania zadania zaproponowane przez Oferenta po
otwarciu ofert były wyższe od tych podanych w aukcji elektronicznej nie ma w tym przypadku
żadnego uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, iż w elemencie kalkulacyjnym zawartym w wyjaśnieniach
z dnia 29 października 2020 r. wykonawca Developer i Recykling zawarł w części IV poz. b).
Zamawiający przyjął, że w pozycji tej znajdują się również kompleksowe roboty związane
z realizacją zadania 4 części IV tj. Likwidacja nieczynnego zbiornika p.poż. wschodni wraz
z
wycinką drzew
Odnośnie kosztów złomu Zamawiający przedstawił analogiczną argumentację, jak
w przypadku
wyjaśnień ceny złożonych przez Tree. Zamawiający wskazał, iż zarzut, że
Developer i Recykling nie uwzględnił w kalkulacji kosztów transportu sprzętu oraz dojazdów
pracowników na budowę nie jest zasadny. W Części IV: w zakresie wykonania 5 zadań
w pozycji a) ujął roboty przygotowawcze za kwotę 4 000 zł + VAT. Zamawiający wskazał
także na dowody załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W przed
miocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Firmy
ZK z powodu rażąco niskiej ceny – część V Zamawiający wskazał, iż zarzuty
Odwołującego są bezzasadne. W zakresie poszczególnych kwestii podniesionych przez
Odwołującego Zamawiający podał, że:
1. Nadzór kierownika budowy 1000 zł netto przy 20 dniach pracy: Stała obecność kierownika
na placu budowy nie jest obowiązkowa,
2. 3, Wywóz, utylizacja, sprzedaż kruszywa (tłucznia):
Koszty
zostały ujęte w tabeli pod pozycjami (według Zamawiającego):
-
sprzedaż kruszywa (uwzględniono koszt kruszenia),
-
sprzedaż odpadu z kruszenia (uwzględniono koszt kruszenia),
4, 5, 6. Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją podkładów kolejowych,
wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej, wywozem i utylizac
ją mieszanki mineralno –
bitumicznej: Koszty
zostały według Zamawiającego ujęte w pozycji - rezerwa na
nieprzewidziane koszty,
7. Brak kosztów ochrony (złomu): Zadaniem SRK S.A. jest również pozyskiwanie środków
z likwidacji obiektów poprzez sprzedaż np. złomu stalowego odzyskanego z rozbiórki
obiektów. Może się zdarzyć, że złom zostanie sprzedany (tak było podczas rozbiórki
obiektów KWK „Mysłowice”) bezpośrednio po dokonaniu fizycznej rozbiórki torów
kolejowych lub będzie przekazywany systematycznie protokołami częściowymi
Zamawiającemu.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż Firma ZK nic spełniła warunków udziału
w postępowaniu Zamawiający wyjaśnił, iż w jego ocenie zmodyfikowane wymaganie
odnoszące się do koparki i ładowarki oznacza, iż wymaga on albo koparki i ładowarki, albo
samej koparki.
W dalszej części stanowiska Zamawiający przedstawił argumentację prawną
dotyczącą problematyki rażąco niskiej ceny. W szczególności Zamawiający przytoczył tezy
wynikające z wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1637/20, wyroku KIO z dnia
3 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2338/19, wyroku KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt:
KIO 2447/19, wyroku KIO z dnia 23 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1299/19, wyroku KIO z dnia
17 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1935/19 oraz wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r.
sygn. akt: KIO 1048/19.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
nie podzieliła stanowiska Przystępującego Developer i Recykling jakoby
Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu części IV zamówienia z uwagi na okoliczność,
iż oferta Odwołującego w tej części uplasowała się na miejscu 4. w rankingu ofert, przy czym
O
dwołujący nie kwestionował ofert sklasyfikowanych na miejscu 2. i 3.
Zgodnie z
brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu da
nego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba wskazuje, iż w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Opinie prawne
dotyczące Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji” podano, że „Wprowadzenie
do ustawy Pzp art. 25a
wiąże się z nowym podejściem do badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji, zgodnie
z
którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast
Zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww.
okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na
najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie
odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4.
Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi
na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane
przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od
wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej
bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków
udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez
weryfi
kacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych
dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać / potwierdzać spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu).”
Wobec powyższego Izba oceniła, że Odwołujący wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Tree Capital
Sp. z o.o. z siedz
ibą w Łubnie oraz wykonawcę Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu
27 i 30 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERGOKON – PLUS Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
26 listopada 2020 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców Tree,
Developer i Recykling oraz Firmy ZK,
wyniki aukcji elektronicznej w zakresie części I, III, IV
i V zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 26 października 2020 r. skierowane do
ww. wykonawców, wyjaśnienia wykonawcy Tree z dnia 27 października 2020 r., wyjaśnienia
wykonawcy Firmy ZK z dnia 29 października 2020 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy Developer
i Recykling z dnia
29 października 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 listopada 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 18 grudnia 2020 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
korespondencję elektroniczną dotyczącą stawki kosztów ochrony;
2.
ofertę handlową Wirex Sp. j. z dnia 16 listopada 2020 r. dotyczącą kosztów utylizacji
odpadów;
3.
ofertę handlową sprzedaży piasku;
4. umowę z dnia 15 kwietnia 2020 r. wraz z aneksem nr 1/2020 dotyczącą kosztów utylizacji
odpadów;
5. korespondencję elektroniczną dotyczącą oferty na wykonanie nawierzchni asfaltowej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Przedmiot zamówienia podzielony został na pięć części, przy czym Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych osobno dla poszczególnych części.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówienia wraz z jego zmianą dokonaną w dniu
21 września 2020 r.: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: c) Wykonawca winien posiadać
potencjał techniczny w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia
w postaci dla: Część V - koparko – ładowarkę o poj. łyżki min. 0,25 m3 1 szt.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuszcza posiadanie przez Wykonawcę koparki
i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3 czy 2,5 m3?”, Zamawiający odpowiedział, że
„dopuszcza posiadanie przez Wykonawcę koparki i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3
i 2,5 m3”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy musi być koparko –
ładowarka?” Zamawiający odpowiedział, że „Nie, nie musi być koparko – ładowarka”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno
– organizacyjnymi określał załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca zabezpieczy na własny koszt
ochronę pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go
Zamawiającemu protokołem zdawczo – odbiorczym. Pochodzący z demontażu i rozbiórki
złom jest własnością Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złom posegregować.
Zamawiający wskaże Wykonawcy miejsce składowania złomu. Na okoliczność przekazania
złomu przez Wykonawcę Zamawiającemu, zostanie spisany protokół przekazania. Ww.
postępowanie jest zgodne z obowiązującą w SRK S.A. w Bytomiu „Instrukcją sprzedaży
surowców wtórnych pochodzących z likwidowanych obiektów, budowli, maszyn i urządzeń
Oddziałów SRK S.A.” Złom zostanie przez Wykonawcę pocięty na odcinki transportowe o dł.
do 6,0m (pkt 10 załącznika nr 2 do SIWZ).
Zgodnie z
punktem 11 załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca jest wytwórcą
i właścicielem wszystkich odpadów (za wyjątkiem odpadów stalowych) powstałych w trakcie
prowadzenia r
obót demontażowych i rozbiórkowych, (w tym również podkładów kolejowych)
zobowiązany jest je zagospodarować na własny koszt.
W dniu 25 września 2020 r. upłynął termin składania ofert. Wartość szacunkowa
części I zamówienia powiększona o VAT stanowiła kwotę 168 300,00 zł, części III
zamówienia wynosiła 360 800 zł, części IV zamówienia wynosiła 485 600 zł oraz części V
zamówienia stanowiła 318 500 zł.
Wykonawca Tree
w zakresie części I zamówienia zaoferował cenę 43 917,15 zł oraz
w części III – 148 830 zł. Wykonawca Developer i Recykling za wykonanie części IV
zamówienia zaoferował cenę 543 001,95 zł. Z kolei wykonawca Firma ZK w części V
zaoferował cenę 125 721 775,90 zł.
W dniu 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Developer i Recykling
na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty w części IV zamówienia.
Pismem z dnia 30 września 2020 r. wykonawca Developer i Recykling złożył
stosowne wyjaśnienia poziomu ceny w zakresie części IV. Wykonawca przedstawił
następującą kalkulację ceny:
a) roboty przygotowawcze za kwotę: 20 000,00 zł + VAT
b) kompleksowa rozbiórka obiektu wraz z infrastrukturą metodą mechaniczną
specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym wspomagana rozbiórką ręczną za kwotę:
1) praca
sprzętu za kwotę: koparka wyburzeniowa: 250 zł x 560 godz. = 140 000,00 zł +VAT
2) praca ludzi za kwotę: 25 zł netto x 1800 godz. = 45 000,00 zł +VAT
c) wywóz i utylizacja gruzu oraz pozostałych odpadów za kwotę: 140 465,00 zł + VAT
d) wywóz i utylizacja papy i drewna za kwotę: 30 000,00 zł + VAT
e) transport złomu w miejsce wskazane przez Zamawiającego za kwotę: 20 000,00 zł + VAT
f) niwelacja i rozścielenie piasku za kwotę: 19 000,00 zł + VAT
g) roboty porządkowe za kwotę: 18 000,00 zł + VAT
h) operat geodezyjny powykonawczy: 9
000,00 zł + VAT
łącznie netto: 441 465,00 zł.
W kosztach ujęto pracę sprzętu i 7 pracowników przy stawce 25 zł netto za godzinę
oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 65% oraz zysk 20%. Wykonawca
Developer
i Recykling do ww.
wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 26 października 2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną,
w ramach której wykonawca Tree w części I zaoferował cenę 25 000 zł a w części III -
80
000 zł. Z kolei wykonawca Developer i Recykling w części IV po przeprowadzeniu aukcji
zaoferował cenę 138 000 zł, a wykonawca Firma ZK w części V kwotę 220 000 zł.
Pismem z dnia 26
października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
pkt 1 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę Tree, wykonawcę Firmę ZK oraz wykonawcę
Developer i Recykling do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
oraz dowody powinny dotyczyć w szczególności elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający podał, iż w wyjaśnieniach należy wskazać wszelkie
obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej
realizacji zamówienia, mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów
realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny.
Wykonawca zobowiązany był podać koszty pracy, jakie zostaną przyjęte w cenie ofertowej,
w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Zamawiający wskazał, że
wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęte do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia) nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wymagał, by z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji
ceny oferty wynikało jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. W kalkulacji
należało uwzględnić także koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree pismem z dnia
27 października 2020 r. złożył wyjaśnienia m.in. w zakresie części I i III zamówienia
dotyczące kosztów pracy maszyn (sprzęt własny), mobilizacji sprzętu, pracowników, wywozu
i utylizacji materiałów porozbiórkowych, materiałów i kosztów dodatkowych oraz kosztów
budowy, nadzoru i opłat administracyjnych. Jednocześnie wykonawca Tree przedstawił
w tabeli podział kosztów z uwzględnieniem kosztów sprzętu, materiałów, pracowników oraz
kosztów dodatkowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W końcowej części
wyjaśnień wykonawca Tree przedstawił wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia wspólne dla wszystkich części. Do złożonych wyjaśnień wykonawca Tree nie
przedstawił dowodów.
Wykonawca Developer i Recykling w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
wyjaśnienia m.in. w zakresie część IV zamówienia zawierające oświadczenia, iż wykonawca
posiada bogate doświadczenie w dziedzinie likwidacji wszelkiego rodzaju obiektów
budowlanych, w tym będących przedmiotem zamówienia, rozbiórka obiektów będzie
prowadzona przez wyspecjalizowanych pracowników, wspomaganych specjalistycznym
sprzętem. Wskazał, że maksymalne skrócenie terminu realizacji robót, a przez to obniżenie
kosztów będzie możliwe dzięki zastosowanej technologii. Wykonawca oświadczył, że teren,
na którym będą prowadzane prace likwidacyjne znajduje się w bliskim sąsiedztwie siedziby
firmy, stąd nie zachodzi konieczność budowy zaplecza, jak również zostają ograniczone
koszty związane z transportem narzędzi, sprzętu i materiałów.
Wykonawca Developer i Recykling wskazał, iż koszty rozbiórkowe przedstawiają się
następująco:
a) roboty przygotowawcze za kwotę: 4 000 zł + VAT
b) kompleksowa rozbiórka obiektu wraz z infrastrukturą metodą mechaniczną
specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym wspomagana rozbiórką ręczną za kwotę:
1) praca sprzętu za kwotę: koparka wyburzeniowa: 200 zł x 205 godz. = 41 000,00 zł +VAT
2) praca ludzi za kwotę: 20 zł netto x 350 godz. = 7000,00 zł +VAT
c) wywóz i utylizacja gruzu oraz pozostałych odpadów za kwotę: 31 195,12 zł + VAT
d) wywóz i utylizacja papy za kwotę: 7 000,00 zł + VAT
e) tr
ansport złomu w miejsce wskazane przez Zamawiającego za kwotę: 500,00 zł + VAT
f) niwelacja i rozścielenie piasku za kwotę: 19 000,00 zł + VAT
g) roboty porządkowe za kwotę: 1000,00 zł + VAT
h) operat geodezyjny powykonawczy: 15
00,00 zł + VAT
łącznie netto: 112 195,12 zł, łącznie brutto: 138 000 zł.
W kosztach ujęto pracę sprzętu i 5 pracowników przy stawce 20 zł netto za godzinę
oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 40% oraz zysk 10%.
Do złożonych wyjaśnień wykonawca Developer i Recykling załączył ofertę PreZero
Recykling Południe Sp. z o.o. dotyczącą odbioru odpadów, ofertę Firmy ZK dotyczącą
odbioru i utylizacji odpadów, oświadczenie BM Recykling Sp. z o.o. o współpracy, ofertę
dotyczącą kosztu wykonania inwentaryzacji geodezyjnej.
W odpowiedzi na w
w. wezwanie Zamawiającego wykonawca Firma ZK pismem
z dnia 29 października 2020 r. złożył wyjaśnienia m.in. w zakresie części V zamówienia
zawierające oświadczenia, iż wykonawca posiada doświadczenie w projektowaniu
i wykonawstwie robót rozbiórkowych, dysponuje odpowiednim sprzętem do kruszenia gruzu,
środkami transportu do przewozu maszyn, gruzu oraz pracowników, posiada dostęp do
znacznych ilości sprzętu do robót rozbiórkowych w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją
rozbiórki, co wpływa na niskie koszty transportu maszyn. Jednocześnie wykonawca Firma
ZK przedstawił w tabeli kalkulację ceny zaoferowanej w postępowaniu. Do złożonych
wyjaśnień wykonawca Firma ZK nie przedstawił żadnych dowodów.
Wykonawca Firma ZK w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 listopada
2020 r. złożył załącznik nr 7 do SIWZ zawierający wykaz sprzętu, w którym w poz. 5 podał, iż
dysponuje koparką Cat oraz koparką Liebherr.
W dniu 19 listopada 2020
r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części I i III uznał
ofertę wykonawcy Tree, w części IV ofertę wykonawcy Developer i Recykling, a w części V
ofertę wykonawcy Firma ZK.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Tree w części I i III, oferty
wykonawcy Developer i Recykling w części IV oraz oferty wykonawcy Firmy ZK w części V
zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdzała,
że oferty zawierają rażąco niskie ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne c
zęści składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę
oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawców Tree, Developer i Recykling oraz Firmę ZK wyjaśnień
Zamawiający był uprawniony do uznania, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców
odpowiednio w części I i III, części IV oraz części V zamówienia nie są rażąco niskie.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Tree, Developer i Recykling
oraz Firmę ZK w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez
ww. wykonawców nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość
wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 26 października 2020 r.,
w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz złożenia
dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem
należytej staranności.
Dokonując analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę Tree w ramach
części I oraz III zamówienia wskazać należy, iż jakkolwiek wykonawca podał wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, rozwiązania techniczne, metodę wykonania
zamówienia wpływającą na oszczędność realizacji zamówienia oraz przedstawił podział
kosztów z uwzględnieniem kosztów sprzętu, materiałów, pracowników oraz kosztów
dodatkowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, to jednak złożone
wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, mimo że Zamawiający wzywał
wykonawcę do ich dostarczenia. Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem
m
ożliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
W szczególności wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony
przez wykonawcę Tree sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie części I oraz
III za
mówienia był rzetelny i wiarygodny. Innymi słowy, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia ceny oferty zawierające określone składniki cenotwórcze, elementy kalkulacyjne,
niepoparte jakimikolwiek dowodami uniemożliwiają weryfikację, czy zaoferowana przez
wykona
wcę cena nie jest rażąco niska. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że słuszne było
stanowisko Odwołującego, iż złożone przez wykonawcę Tree gołosłowne wyjaśnienia ceny
oferty
dotyczące części I i III, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów
re
alizacji zamówienia, tj. kosztów utylizacji gruzu, innych odpadów powstałych podczas
rozbiórki obiektów oraz zakupu piasku, nie zasługiwały na pozytywną ocenę.
Za nieuzasadnione Izba uznała natomiast stanowisko Odwołującego, który w ramach
części I wskazywał, że koszty wywozu i utylizacji mieszanki mineralno – bitumicznej
wykonawca Tree wliczył do kosztów utylizacji gruzu. Powyższe nie wynika z treści złożonych
przez wykonawcę Tree wyjaśnień ceny oferty z dnia 27 października 2020 r. Co więcej,
słusznie zauważył Zamawiający, że w poz. 2 tabeli dotyczącej kosztów materiałowych
wykonawca Tree uwzględnił m.in. koszty wywozu i utylizacji gruzu za kwotę 4 532,14 zł oraz
koszty wywozu i utylizacji
pozostałych odpadów ujętych w przedmiarze robót za kwotę
3000,00 z
ł.
Odnosząc się do kwestii kosztów ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego
w ramach części I oraz III wskazać należy, iż co do zasady rację miał Odwołujący, że po
stronie wykonawcy ciążył obowiązek zabezpieczenia na własny koszt ochrony pozyskanego
z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu protokołem zdawczo
– odbiorczym, co potwierdza pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ. Zauważyć jednak należy, iż
Zamawiający nie uszczegółowił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w jaki sposób
ochrona złomu miała być zapewniona, w tym czy winna być to – jak twierdził Odwołujący –
ochrona fizyczna terenu rozbiórki. Tym samym przyjęcie wskazywanego przez
Odwołującego rodzaju ochrony (ochrona fizyczna) jako wyłącznie właściwego wraz
z podnosz
onymi na tę okoliczność kosztami Izba uznała za nieuzasadnione. Co więcej, jak
wyjaśnił Zamawiający, z uwagi na charakter prac oraz czas ich realizacji nie można
wykluczyć, że przekazanie złomu będącego własnością Zamawiającego nastąpi w tym
samym dniu rob
oczym co rozbiórka obiektu, pozwalając tym samym wykonawcy na
uniknięcie kosztów dodatkowej ochrony.
Za zbyt lakoniczne Izba uznała natomiast twierdzenia Odwołującego, iż wykonawca
Tree nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z pracą przy azbeście (zgłoszenie
prac do odpowiednich instytucji, zakup odzieży, zabezpieczenie odpadu). Odwołujący nie
rozwinął stanowiska w ww. zakresie, w szczególności nie podał rynkowej wysokości
przedmiotowych kosztów.
W końcu wskazać należy, że Izba nie mogła wziąć pod uwagę dowodów załączonych
przez Przystępującego Tree do pisma procesowego z dnia 18 grudnia 2020 r. Wskazać
trzeba,
iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę
zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym
samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość
skalkulowanej przez wykonawcę ceny muszą być znane zamawiającemu na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby zamawiający mógł, po ich
analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest
właściwe działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i intensyfikując
wysiłek w zakresie skompletowania dowodów mających uwiarygodniać jego stanowisko
dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Podobnie
, jak wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Tree w części I i III zamówienia,
należy ocenić wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Firmę ZK w części V, który mimo
wezwania Zamawiającego do złożenia stosownych dowodów w zakresie wyjaśnienia
poziomu zaoferowanej
ceny nie załączył żadnych dokumentów. Powyższe uchybienie
Wykonawcy w ocenie Izby nie znajduje usprawiedliwienia w przepisach ustawy Pzp oraz
treści jednoznacznego wezwania Zamawiającego. Zaniechanie przedstawienia dowodów na
poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej u
niemożliwia rzetelną weryfikację złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek
przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności,
w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą
zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich
złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże
generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym
jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym
sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na
przeszkodzie, aby przedstawić Zamawiającemu stosowne dokumenty.
Dalej Izba wskazuje, iż z uwagi na okoliczność, że wykonawca Firma ZK nie
przystąpił do niniejszego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 2
ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na
Z
amawiającym. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
udźwignął ciężaru dowodowego. W szczególności Izba wskazuje, że nie sposób
z
weryfikować przyjętego przez wykonawcę Firmę ZK kosztu nadzoru kierownika budowy
w wysokości 1000 zł netto za 20 dni pracy wobec braku jakiegokolwiek dowodu, który
uwiarygodniłby zaoferowaną cenę, w tym że jej wysokość odpowiada powszechnie
obowiązującym przepisom prawa. Zauważyć również należy, iż wyjaśnienia złożone przez
W
ykonawcę w ww. zakresie, wbrew treści wezwania Zamawiającego, nie zawierały elementu
kalkulacyjnego oraz uzasadnienia dlaczego ww. koszty skalkulowano w takim wymiarze.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, iż „stała obecność kierownika na placu budowy
nie jest obowiązkowa” nie potwierdza prawidłowości wyceny ww. kosztu.
Kolejno Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że wykonawca Firma ZK nie
udowodnił, że dysponuje odpowiednim sprzętem do kruszenia gruzu, dzięki czemu
wykonawca
nie ponosi kosztów związanych z jego utylizacją. Wykonawca nie uwiarygodnił
również wysokości kosztów związanych z sprzedażą kruszywa, które miałyby z kolei pokryć
koszty jego wywozu z terenu rozbiórki. Wyjaśnienia wykonawcy Firmy ZK w powyższym
zakresie należy uznać za gołosłowne.
Odnosząc się do zarzucanego przez Odwołującego braku uwzględnienia przez
wykonawcę ZK w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wywozem i utylizacją
podkładów kolejowych, kosztów związanych z wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej,
opracowaniem projektu organizacji
ruchu oraz kosztów związanych z wywozem i utylizacją
mieszanki mineralno
– bitumicznej Zamawiający stwierdził jedynie, że koszty te – jego
zdaniem -
zostały ujęte w pozycji „rezerwa na nieprzewidziane koszty”. Izba wskazuje, iż
stanowisko Zamawiającego w ww. zakresie nie zostało rozwinięte. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż ww. koszty zostały ujęte przez
wykonawcę Firmę ZK w poz. „rezerwa na nieprzewidziane koszty”, skoro powyższe nie
wynikało z wyjaśnień ceny. Co więcej, stanowisko Zamawiającego należy uznać za
nielogiczne. Trudno bowiem przyjąć, aby profesjonalny wykonawca, kalkulując cenę oferty
w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, uwzględnił koszty z niego wynikające w pozycji
dotyczącej kosztów nieprzewidzianych. Dostrzec należy, iż Zamawiający nie dokonał żadnej
analizy
wysokości kosztów zabezpieczonych przez Firmę ZK na koszty nieprzewidziane,
w szczególności nie zostało wykazane, że kwota 8 943,09 zł netto pokryłaby koszty, których
brak uwzględnienia w kalkulacji cenowej zarzucał Odwołujący. W końcu Izba podkreśla, że
Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień ceny oferty
i
domniemywać, że wykonawca ujął w cenie oferty dane koszty mimo, iż treść złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień obiektywnie nie daje ku temu podstaw. W zakresie kosztów
ochrony złomu Izba podtrzymuje powyższą argumentację zaprezentowaną podczas analizy
wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez wykonawcę Tree.
W tym miejscu podkreślić także należy, iż Zamawiający oceniając wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo traktować
wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie
nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej staranności i przedstawił
Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte dowodami oraz wykonawców,
którzy nie poparli elementów kosztotwórczych dowodami, pozbawiając tym samym
Zamawiającego szansy na weryfikację zadeklarowanych w wyjaśnieniach poziomów
cenowych.
Przechodząc do analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę
Developer i Recykling Izba wskazuje, że wyjaśnienia nie zasługiwały na pozytywną ocenę.
Podk
reślić trzeba, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po aukcji elektronicznej były
niespójne co do zakresu i przedmiotu wyceny z wyjaśnieniami złożonymi po otwarciu ofert.
Cena zaoferowana przez wykonawcę Developer i Recykling za wykonanie części IV
z
amówienia w wyniku zastosowania aukcji elektronicznej uległa obniżeniu z kwoty
543
001,95 zł do kwoty 138 000 zł brutto, przy ubruttowionej szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości 485 600 zł. Dostrzec należy, iż wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu potwierdzenie, że oferowana przez
wykonawcę cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym
naturalnym i oczywistym jest to, że wyjaśnienia ceny oferty determinowane są w znaczącej
mierze prze
z przedmiot zamówienia, którego zakres nie ulega zmianom po upływie terminu
składania ofert. Innymi słowy, okoliczność przewidzenia aukcji elektronicznej w niniejszym
postępowaniu, nie powinna wpływać na merytoryczny zakres wyceny danej części
zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Nie budzi natomiast wątpliwości okoliczność
obniżenia globalnej ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, co też przekłada się na ceny poszczególnych składników cenotwórczych,
bowiem powyższe wynika z istoty instrumentu jakim jest aukcja elektroniczna.
Uwzględniając powyższe zauważyć należy, iż wykonawca Developer i Recykling
w wyjaśnieniach poziomu ceny po otwarciu ofert zadeklarował, że koparka będzie pracowała
560 godzin za stawkę godzinową 250,00 zł, natomiast w wyjaśnieniach po aukcji
elektronicznej wyjaśnił, że koparka będzie pracowała już tylko 205 godzin za stawkę 200,00
zł. Podobnie rzecz ma się w przypadku kosztów pracy personelu, w wyjaśnieniach po
otwarciu ofert Developer i Recycling zadekla
rował nakład robocizny w ilości 1800 godzin za
stawkę 25,00 zł netto, natomiast po aukcji obniżono ilość godzin do 350 oraz obniżono
stawkę godzinową do 20,00 zł. W złożonych wyjaśnieniach ceny oferty z dnia
29 października 2020 r. wykonawca Developer i Recykling nie przedstawił żadnej
argumentacji uzasadniającej znaczące zmniejszenie czasochłonności sprzętu oraz
personelu.
Słusznie również dostrzegł Odwołujący, że w wyjaśnieniach złożonych po aukcji
pominięto koszty związane z wywozem i utylizacją drewna, które zostały uwzględnione
w pierwszych wyjaśnieniach. Za niewiarygodne Izba uznała natomiast stanowisko
wykonawcy Developer i Recykling
zawarte w piśmie procesowym, iż w pozycji c) dotyczącej
wywozu i utylizacji pozostałych odpadów uwzględnione zostały koszty utylizacji drewna,
gdyby konieczność taka zaistniała. Zauważyć należy, iż literalny zakres pozycji c)
w wyjaśnieniach z dnia 30 września 2020 r. oraz 29 października 2020 r. nie uległ zmianie,
w przeciwieństwie do zakresu pozycji d), w której pierwotnie uwzględniono koszty wywozu
i utylizacji drewna
. Wykonawca nie wyjaśnił jednak zmiany zakresu poz. d), mimo że, jak
twierdził w toku postępowania odwoławczego, ewentualne koszty utylizacji elementów
drewnianych zostały ujęte w poz. c).
Co się z kolei tyczy kosztów likwidacji zbiornika p.poż. oraz wycinki drzew Izba
wskazuje,
że jakkolwiek na podstawie wyjaśnień Developer i Recykling można wywieść, iż
koszty rozbiórki zbiornika p.poż. zostały ujęte w pozycji b) - kompleksowa rozbiórka obiektu
wraz
z infrastrukturą metodą mechaniczną specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym
wspomagana rozbiórką ręczną, to powyższe nie znajduje uzasadnienia w przypadku
kosztów wycinki drzew. Co więcej, dostrzec należy, iż stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego Developer i Recykling w zakresie ww. kosztów było niespójne.
Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, że ww. koszty zostały ujęte w robotach
przygotowawczych (pozycja a) oraz kosztach pośrednich, a nie jak domniemywał
Z
amawiający w pozycji b. Podobnie należy ocenić kwestię braku uwzględnienia w kalkulacji
ceny kosztów transportu sprzętu oraz dojazdów pracowników na budowę, które w ocenie
Zamawiającego zostały ujęte przez wykonawcę Developer i Recykling w pozycji a) – roboty
przygotowawcze, podczas gdy jak
wynika z pisma procesowego Przystępującego koszty te,
jak również koszty ochrony zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. Wskazać również
należy, iż z treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Developer i Recykling nie wynika,
by koszty ochrony złomu, transportu sprzętu, dojazdu pracowników na budowę oraz koszty
personelu dedykowanego do kierowania robotami rozbiórkowymi zostały przewidziane
w kosztach pośrednich. Dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2020 r. wykonawca
Developer i Recykling
uszczegółowił i podał jakie elementy cenowe zostały ujęte w kosztach
pośrednich oszacowanych na znaczącym poziomie 40%.
W przedmiocie kosztów ochrony złomu Izba podtrzymuje dotychczasową
argumentację, przy czym jak już zauważono powyżej z wyjaśnień ceny oferty Developer
i Recykling nie wynika, by koszty ochrony złomu zostały uwzględnione w kosztach
pośrednich.
Zauważyć również, iż przedstawiona w piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2020 r.
kalkulacja cenowa była niespójna z kalkulacją przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia
29 października 2020 r. w zakresie pozycji dotyczącej kosztów personelu stanowiącej 7 000
zł. Przystępujący w toku rozprawy stwierdził, że podane w kalkulacji zawartej w piśmie
procesowym kwoty należałoby powiększyć o koszty pośrednie stanowiące 40% dzięki czemu
nie będzie rozbieżności pomiędzy przedstawionymi kalkulacjami. Zauważyć przy tym należy,
iż gdyby powyższe założenie było prawidłowe, to kwota podana w piśmie procesowym
z 18 grudnia 2020 r.
(7000 zł) powinna być niższa od kwoty zawartej w kalkulacji z wyjaśnień
cenowych złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tożsama.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, wykonawca Developer i Recykling
złożył ogólne, nierzetelne i niespójne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, dostosowane do
potrzeby wykazania sposobu zbudowania ceny oferty znacząco obniżonej po aukcji
elektronicznej.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż wykonawcy Tree, Developer
i Recykling oraz Firma ZK nie dołożyli należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu
sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co w konsekwencji nie wykazali, że zaoferowana przez
nich cena nie jest ceną rażąco niską. Oferty ww. wykonawców podlegały zatem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczeni
a z części V postępowania wykonawcy Firmy
ZK, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimum 1 koparko –
ładowarką o pojemności łyżki minimum 0,25 m3 albo koparką i ładowarką o pojemności łyżki
0,25 m3 i 2,5 m3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zmodyfikowane
wymaganie odnoszące się do koparki i ładowarki oznaczało, iż Zamawiający wymagał albo
koparki i ładowarki, albo samej koparki. Powyższemu stanowisku przeczy treść ogłoszenia
o zamówieniu wraz ze zmianami oraz SIWZ wraz z jej wyjaśnieniami. Nie budzi wątpliwości
dokonana przez Zamawiającego zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 21 września
2020 r., w r
amach której Zamawiający wskazał, iż w ramach części V zamówienia wymaga,
by wykonawca posiadał potencjał techniczny w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
przedmiotu zamówienia w postaci koparko – ładowarki o poj. łyżki min. 0,25 m3 1 szt.
Z kolei w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający dopuścił
posiadanie przez wykonawcę koparki i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3.
Z powyższego wynika zatem, że wykonawca w celu potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sprzętu obowiązany był wykazać się koparko – ładowarką
o pojemności łyżki 0,25m3 - jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu albo koparką
i ładowarką o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3 - jak dopuszczono w specyfikacji. Tym
samym wykonawca Firma ZK
, który wykazał się dysponowaniem dwóch koparek nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe potwierdził się zarzut niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału sprzętowego w zakresie części V
zamówienia przez Firmę ZK. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania ww.
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu sprzętu z uwagi
na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree w części I i III zamówienia,
Developer i Recykling w części IV zamówienia oraz Firmy ZK w części V zamówienia, jako
ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, podczas gdy oferty ww. wykonawców podlegały
odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w zakresie części I, III, IV i V postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww.
częściach, w tym odrzucenie ofert wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą
Łubnie w części I i III, odrzucenie oferty wykonawcy Developer i Recykling Sp. z o.o.
z siedzibą w Zabrzu w części IV, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia K. Ż., G. Ż. prowadzących działalność
gospodarczą pod nazwą FIRMA ZK S.C. K. Ż., G. Ż. w części V - na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Spółkę Restrukturyzacji Kopalń
S.A. z siedzibą w Bytomiu i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą
w Bytomiu na rzecz
Odwołującego - wykonawcy Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą
w Czerwionce
– Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3095/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
likwidację obiektów powierzchniowych SRK S.A. w Bytomiu
Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Mysłowice –
Wesoła I” z podziałem na 5 Części (znak postępowania: ZP-MW-0007/20).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
7 września 2020 r. pod numerem 581931-N-2020.
W dniu 24 listopada 2020 r. wykonawca
Foxmet Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce -
Leszczynach
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie w zakresie części I, III, IV oraz V
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia K. Ż., G. Ż. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą FIRMA ZK S.C.
K.
Ż., G. Ż. [dalej „Firma ZK”], podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że dysponuje
minimum 1 koparko-
ładowarką o pojemności łyżki minimum 0,25 m3 albo koparką i
ładowarką o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Tree Capital Sp. z o.o. z siedzibą w Łubnie [dalej „Tree”] (Część I i III),
Developer i Recyk
ling Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Developer i Recykling”] (Część
IV) oraz Firmy ZK
(Część V) jako ofert zawierających rażąco niskie ceny, podczas gdy treść
udzielon
ych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdza, że oferty zawierają rażąco niskie
ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree (Część I
i III), Developer i Recykling
(Część IV) oraz Firmy ZK (Część V) jako ofert
najkorzystniejszych w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferty ww. wykonawców
podlegają odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny, a wykonawca Firma ZK podlega
wykluczeniu z postępowania w związku z brakiem wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I, IlI, IV i V;
2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree w zakresie c
zęści I i III;
3. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Developer i Recycling w zakresie c
zęści IV;
4.
wykluczenia z postępowania wykonawcy Firma ZK w zakresie Części V;
6.
dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Firma ZK w zakresie Części V;
7. pow
tórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
I,III, IV i V.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z części I zamówienia Odwołujący zakwestionował tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny
w tej części. Odwołujący wskazał, że z tabeli wynika, że dodatkowe koszty pośrednie
związane z realizacją części I zamówienia wykonawca Tree założył na niewielkim poziomie
2,
00%, co oznacza kwotę 342,55 zł netto. Z kolei zysk założono na poziomie 16,34%, tj.
2 855,06 zł. Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez Tree
w odniesieniu do części I zamówienia stanowi cenę rażąco niską niewspółmierną do kosztów
wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie ceny na utylizację gruzu oraz mieszanki mineralno - bitumicznej.
Tymczasem, w celu należytego wykonania zamówienia wykonawca poniesie koszty utylizacji
mieszanki mineralno-
bitumicznej na poziomie 3 375,00 zł netto (225 ton x 15 zł = 3 375,00
zł). Wykonawca Tree wywóz i utylizację tego odpadu wliczył do kosztów utylizacji gruzu.
Mieszanka mineralno - bitumiczna posiada inny kod odpadu, w zw
iązku z czym nie może
zostać utylizowana wraz z gruzem. Po drugie, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie ceny zakupu piasku do zasypek. Po trzecie, wykonawca Tree nie
uwzględnił kosztów ochrony. W związku z treścią Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32,
Wykonawca zabezpieczy na własny koszt ochronę pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego
do czasu przekazania go Zamawiającemu protokołem zdawczo - odbiorczym. Zakładając
czas realizacji rozbiórki 3 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy
wykonawcy (16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy
założyć koszt ochrony na poziomie 1 152,00 zł.
Reasumując Odwołujący wskazał, że łączna wysokość wydatków nieprzewidzianych
bądź zaniżonych przez Tree w zakresie Części I zamówienia wynosi 4 527,00 zł. Biorąc pod
uwagę koszty pośrednie w wysokości 342,55 zł oraz zysk w wysokości 2 855,06 zł stwierdził,
że cena ww. wykonawcy jest ceną rażąco niską albowiem koszty wykonania zamówienia nie
pozwala
ją na osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia w części I.
Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z części III zamówienia Odwołujący zakwestionował tabelę obrazującą sposób kalkulacji
ceny w zakresie w ww. części. Odwołujący wskazał, że z tabeli wynika, iż dodatkowe koszty
pośrednie związane z realizacją części III zamówienia wykonawca Tree założył na poziomie
5,00%, co oznacza kwotę 2 576,90 zł netto. Z kolei zysk założono na poziomie 20,19%, t.j.
10 925,82 zł netto. Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez
Tree w odniesieniu do części III zamówienia stanowi ceną rażąco niską niewspółmierną do
kosztów wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż po pierwsze, wykonawca Tree nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie zadeklarowanych kosztów wykonania zamówienia.
W szczególności, brakuje dowodu na utylizację gruzu (nie wiadomo gdzie i w jakiej cenie
ww. odpad zostanie zutylizowany). Brakuje również dowodu na zakup piasku. W reszcie
wykon
awca Tree nie przedłożył dowodu potwierdzającego wysokość kosztów utylizacji papy
i azbestu. Uzasadniał, że podobnie jak w części I, wykonawca Tree nie uwzględnił kosztów
ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu
protokołem zdawczo - odbiorczym (Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32). Powyższe
wymagania OPZ implikują konieczność zapewniania stałego dozoru (ochrony fizycznej)
terenu rozbiórki w okresie realizacji zamówienia. Zakładając czas realizacji rozbiórki 7 dni
oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy wykonawcy (16 godzin na dobę)
oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy założyć koszt ochrony na poziomie
2 688,00 zł. Ponadto, wykonawca Tree nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych
z pracą przy azbeście (zgłoszenie prac do odpowiednich instytucji, zakup odzieży,
zabezpieczenie odpadu itp.).
Reasumując Odwołujący wskazał, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree
odniósł się w sposób ogólnikowy. Tymczasem, powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia
wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany, szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca
powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia
ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień.
Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 20 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 109/12 oraz
wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. akt: KIO 1166/12.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Developer i Recykling jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący przywołał kalkulację
ceny wykonawcy
w zakresie części IV. Odwołujący wskazał, że analizując treść udzielonych
wyjaśnień trudno oprzeć się wrażeniu, iż nie odpowiadają one zakresowi wezwania
skierowanego do Developer i Recycling przez Zamawiającego. W szczególności wyjaśnienia
są ogólnikowe i nie zawierają kalkulacji cenowej w kształcie oczekiwanym przez
Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę na niezgodność wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ce
ny złożonych po otwarciu ofert z wyjaśnieniami złożonymi po aukcji elektronicznej.
Po aukcji wy
konawca zaniżył koszty dla osiągnięcia ceny 138 000,00 zł brutto. Zamówienie
w Części IV składa się z 5 zadań, tj. 5 obiektów budowlanych podlegających rozbiórce. Tak
zakreślony zakres przedmiotu zamówienia nie uległ zmianie w trakcie prowadzonego
postępowania. Czas potrzebny na wykonanie rozbiórki przez maszyny i ludzi powinien być
taki sam (zarówno przed aukcją jak i po aukcji). Ilość wytworzonych odpadów również jest
taka sama. W związku z tym Zamawiający powinien zauważyć, że wykonawca Developer
i Recy
cling obniżył koszty poszczególnych składników bez żadnego uzasadnienia.
Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach po otwarciu ofert Developer i Recycling
zadeklarował, że koparka będzie pracowała 560 godzin za stawkę godzinową 250,00 zł,
natomiast w wyjaśnieniach po aukcji elektronicznej wyjaśnił, że koparka będzie pracowała
już tylko 205 godzin za niższą stawkę 200,00 zł. Podobnie, praca ludzi, w wyjaśnieniach po
otwarciu ofert Developer i Recycling zadeklarował nakład robocizny w ilości 1800 godzin za
stawk
ę 25,00 zł netto, natomiast po aukcji obniżono ilość godzin do 350 oraz obniżono
stawkę godzinową z 25,00 zł do 20,00 zł. Obniżono również koszty związane z wywozem
i utylizacją odpadów. Po aukcji pominięto wywóz i utylizację drewna, co wykonawca
uwzględnił w pierwszych wyjaśnieniach. Obniżono koszty prac porządkowych, geodezji oraz
wywozu złomu. Brak wyjaśnienia ze strony wykonawcy.
Następnie Odwołujący wskazał, iż brak kosztów związanych z nadzorem kierownika
budowy oraz kierownika robót. Wykonawca Developer i Recycling wyjaśnił, że z tytułu
zatrudnienia Kierownika robót ponosi koszt miesięczny w wys. 3 132,48 zł, co odpowiada
minimalnemu wynagrodzeniu za pracę wraz z kosztami pracodawcy. Z kolei zatrudnienie
Kierownika budowy to według tego wykonawcy koszt 1566,24 zł (50% kosztów zatrudnienia
kierownika robót). Tego rodzaju koszty zostały zaniżone, a wykonawca DeveIoper
i Recycling w żaden sposób nie wykazał, że zatrudnienia inżynierów budownictwa za
wynagrodzeniem mieszczącym się w wynagrodzeniu minimalnym.
Odwołujący wskazał, że wykonawca Developer i Recycling nie uwzględnił kosztów
ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu
protokołem zdawczo – odbiorczym. Powyższe wymagania OPZ implikują konieczność
zapewnia
nia stałego, dozoru (ochrony fizycznej) terenu rozbiórki w okresie realizacji
zamówienia. Zakładając czas realizacji rozbiórki 25 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony
poza godzinami pracy wykonawcy (16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy
ochronia
rskiej 24 zł należy założyć koszt ochrony na poziomie 9 600,00 zł.
Wykonawca Developer i Recycling nie uwzględnił kosztów transportu sprzętu oraz
dojazdów pracowników na budowę; Transport koparki to minimum 500,00 zł, a dojazdy
pracowników w okresie 25 dni x 30 zł = 750,00 zł.
Odwołujący następnie omówił rażąco niskie ceny w stosunku do poszczególnych
obiektów (obiekt 1 – Budynek kotłowni oraz obiekt 4 – zbiornik p.poż), których rozbiórka jest
osobno rozliczana z wykonawcą.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Firmy ZK
w zakresie części V zamówienia Odwołujący odniósł się do tabeli zawierającej kalkulację
ceny oferty ww. wykonawcy
zawartą w wyjaśnieniach cenowych. Uzasadniał, że analizując
treść udzielonych wyjaśnień należy stwierdzić, że nie potwierdzają one, że oferta wykonawcy
Firmy
ZK w zakresie Części V nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że:
1.
Nadzór Kierownika budowy - 1000,00 zł netto przy 20 dniach pracy. Zaniżone
wynagrodzenie Kierownika rozbiórki w stosunku do stawek rynkowych, a nawet minimalnego
wynagrodzenia za pracę;
2.
Brak potwierdzenia, dowodu na sprzedaż kruszywa. Zdaniem Odwołującego, twierdzenia
Firmy
ZK w odniesieniu do uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych
z wytworzeniem kruszywa żelbetowego oraz ceglanego nie zostały w żaden sposób
potwierdzone. Z wyjaśnień nie wynika ile wynoszą koszty wytworzenia kruszywa (kruszenia),
nie wiadomo jakie elementy zawierają się w tym pojęciu (czy wykonawca dysponuje
własnym sprzętem do kruszenia oraz jaki jest koszt amortyzacji, serwisu, eksploatacji czy
obsługi ww. sprzętu). Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów (dokumentów) na
okoliczność kosztów kruszenia oraz przychodów związanych ze sprzedażą kruszyw. Jeżeli
chodzi o potencjalne przychod
y ze sprzedaży kruszyw, to wykonawca nie udowodnił, że
posiada możliwość zbycia ww. ilości kruszyw (brak umowy, zlecenia, porozumienia
z odbiorcą lub odbiorcami, którzy są gotowi zakupić kruszywo za podana cenę).
3.
Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją tłucznia z torowiska w ilości 1932,39 m
3
x 1,7 = 3285,061 x 20,00 zł = 65 701,26 zł netto. Odwołujący posiada ofertę na utylizację
tłucznia z torowiska w stawce 35,00 zł z transportem ale na potrzeby postępowania
odwoławczego przyjęto stawkę niższą;
4. B
rak kosztów związanych z wywozem i utylizacją podkładów kolejowych w ilości 235,88
ton x 350,00 zł = 82 558,00 zł netto;
5.
Brak kosztów związanych z wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej: 50 m
2
x 130,00 zł
= 6 500,00 zł netto;
6.
Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją mieszanki mineralno-bitumicznej,
opracowaniem projektu organizacji ruchu;
7.
Brak kosztów ochrony (Załącznik 2 do SIWZ pkt 9 strona 32). Zakładając czas realizacji
rozbiórki 20 dni oraz obowiązek zapewnienia ochrony poza godzinami pracy wykonawcy
(16 godzin na dobę) oraz stawkę godzinową firmy ochroniarskiej 24 zł należy założyć koszt
och
rony na poziomie 7 680 zł netto;
8.
Zgodnie z dodatkowym projektem rozbiórki (strona 2 - 3) na ul. Karola Miarki należy
wykonać nową nawierzchnię. Powyższy obowiązek wykonawcy pociąga za sobą
konieczność wykonania projektu organizacji ruchu, ponieważ prace mają być wykonywane
przy wyłączonym ruchu na tej drodze publicznej.
Podsumowując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, iż skoro wykonawcy Tree,
Develop
er i Recycling oraz Firma ZK zaniżyli lub pominęli szereg czynników
kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia, to Zamawiający nie miał
podstaw do uznania, że ich oferty nie zawierają cen rażąco niskich. Co najistotniejsze, ww.
wykona
wcy nie przedłożyli jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność
zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazali szczególnych okoliczności, które miałby
spowodować obniżenie cen). W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp (wyraźnie wskazanych w pismach Zamawiającego), wykonawcy Tree, Developer
i Recycling oraz Firma ZK powołują się gołosłownie na swoje zaplecze techniczne,
doświadczenie i możliwości organizacyjne. Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty lub ic
h istotnych części składowych powinny zostać rzetelnie
opracowane oraz zawierać konkretne i wyczerpujące informacje. Wyjaśnienia wykonawców
Tree
, Developer i Recycling oraz Firma ZK zostały przedstawione w sposób lakoniczny.
W pismach wykonawców został zawarty zbiór informacji niepowiązanych ze sobą nie
wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych komentarzami
i rzetelnymi dowodami. Na mocy art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający jest zobowiązany
odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena
złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO
z dnia 26 lipca 2019. r., sygn. akt KI0 1362/19).
Odwołujący podkreślił, iż na kanwie postępowań o udzielenie zamówień na roboty
rozbiórkowe prowadzonych przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. wykształciło się już
bogate orzecznictwo Izby. Przede wszystkim, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 czerwca
2019 r., sygn. akt KIO 1060/19,
w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych
wykonywanych na rzecz SRK S.A. wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo.
Skoro Odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie
Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie
postępowania przetargowego. Odwołujący przywołał również wybrane orzeczenia Izby
dotyczące problematyki rażąco niskiej ceny.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy Firmy ZK
w zakresie części V zamówienia Odwołujący podniósł, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający zmodyfikował warunek udziału w postępowaniu
w zakresie potencjału technicznego dla części V, poprzez zmianę treści ogłoszenia
o zamówieniu w dniu 21 września 2020 r. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ
z dnia 23 września 2020 r. Odwołujący stwierdził, że wykaz sprzętu złożony przez
wykonawcę Firmę ZK obejmuje dwie koparki. Brak koparko-ładowarki lub koparki i ładowarki.
W związku z powyższym ww. wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Z uwagi na okoliczność, iż oferta Firmy ZK podlega odrzuceniu z powodu
rażąco niskiej ceny, Zamawiający nie ma możliwości zastosowania wobec ww. wykonawcy
procedury konwalidacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dzieje się tak,
ponieważ mimo uzupełnienia lub poprawienia wykazu osób oferta wykonawcy Firmy ZK
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, iż w konsekwencji wymienionych naruszeń, związanych
z zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców Tree, Developer i Recycling oraz Firmy ZK
oraz zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Firma ZK z postępowania, Zamawiający
wadliwie
dokonał wyboru ww. ofert jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z powodu rażąco niskiej ceny – część I Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne.
Zamawiający podał, że wykonawca Tree odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego w sprawie udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość przedstawił tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny. Skalkulował
wykonanie części I zadania za kwotę 25 000,00 zł brutto w tym między innymi, w poz. 2
Koszty materiałowe – 9 908 zł netto. W pozycji tej Tree uwzględnił wywóz i utylizację gruzu
za kw
otę 4532,14 zł netto oraz wywóz i utylizację pozostałych odpadów ujętych
w przedmiarze robót za kwotę 3000,00 zł, zakup materiału piasku wraz z transportem na
kwotę 2 376,00 zł. A zatem zarzut Odwołującego, że wywóz i utylizacja mieszanki mineralno
– bitumicznej (pozostałe odpady) wliczyła do kosztów utylizacji gruzu jest bezpodstawny.
Zamawiający wskazał, iż zarzut, że Tree nie uwzględnił kosztów ochrony pozyskanego
z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu nie jest zasadny.
Zad
aniem SRK S.A. jest również pozyskiwanie środków z likwidacji obiektów poprzez
sprzedaż np. złomu stalowego odzyskanego z rozbiórki obiektów. Może się zdarzyć, że złom
zostanie sprzedany (tak było podczas rozbiórki obiektów KWK „Mysłowice”) bezpośrednio po
dokonaniu fizycznej rozbiórki budynków, lub będzie przekazywany systematycznie
protokołami częściowymi Zamawiającemu.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Tree
z powodu rażąco niskiej ceny – część III Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego są
bezzasadne. Zamawiający podał, iż w poz. 2 tabeli obrazującej sposób kalkulacji ceny
wykonawca Tree ujął m.in. koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych. W kalkulacji
szczegółowej Spółka podała koszty wywozu i utylizacji gruzu w kwocie 9 594,94 zł,
oddzielnie koszty wywozu i utylizacji pozostałych odpadów powstałych w wyniku rozbiórki
obiektów części III w kwocie 7956,00zł (zarzut Odwołującego, że nie podano kosztów
utylizacji papy i azbestu), a także koszty zakupu wraz z transportem materiału zasypowego,
tj. piasku w kwocie 5390 zł. W zakresie braku uwzględnienia kosztów ochrony złomu
Zamawiający przedstawiła tożsamą argumentację jak dla części I zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Developer
i Recykling z powodu rażąco niskiej ceny – część IV Zamawiający wskazał, że zarzut jest
bezzasadny. W szczególności Zamawiający wskazał, iż bezpodstawny jest zarzut
Odwołującego, iż treść wyjaśnień złożonych przez ww. wykonawcę nie odpowiada zakresowi
wezwania skierowanego przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż jego zadaniem jest
dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez oferenta na podstawie wezwania.
Zamawiający stwierdził, że wezwanie z dnia 26 października 2020 r. dotyczyło
udzielenia w
yjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaproponowanej w aukcji elektronicznej. Wyjaśnienia miały zawierać również element
kalkulacyjny.
A zatem zarzut Odwołującego, że ogólnie koszty (praca sprzętu,
wynagrodzenie pracowników, itp.) wykonania zadania zaproponowane przez Oferenta po
otwarciu ofert były wyższe od tych podanych w aukcji elektronicznej nie ma w tym przypadku
żadnego uzasadnienia.
Zamawiający wskazał, iż w elemencie kalkulacyjnym zawartym w wyjaśnieniach
z dnia 29 października 2020 r. wykonawca Developer i Recykling zawarł w części IV poz. b).
Zamawiający przyjął, że w pozycji tej znajdują się również kompleksowe roboty związane
z realizacją zadania 4 części IV tj. Likwidacja nieczynnego zbiornika p.poż. wschodni wraz
z
wycinką drzew
Odnośnie kosztów złomu Zamawiający przedstawił analogiczną argumentację, jak
w przypadku
wyjaśnień ceny złożonych przez Tree. Zamawiający wskazał, iż zarzut, że
Developer i Recykling nie uwzględnił w kalkulacji kosztów transportu sprzętu oraz dojazdów
pracowników na budowę nie jest zasadny. W Części IV: w zakresie wykonania 5 zadań
w pozycji a) ujął roboty przygotowawcze za kwotę 4 000 zł + VAT. Zamawiający wskazał
także na dowody załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W przed
miocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Firmy
ZK z powodu rażąco niskiej ceny – część V Zamawiający wskazał, iż zarzuty
Odwołującego są bezzasadne. W zakresie poszczególnych kwestii podniesionych przez
Odwołującego Zamawiający podał, że:
1. Nadzór kierownika budowy 1000 zł netto przy 20 dniach pracy: Stała obecność kierownika
na placu budowy nie jest obowiązkowa,
2. 3, Wywóz, utylizacja, sprzedaż kruszywa (tłucznia):
Koszty
zostały ujęte w tabeli pod pozycjami (według Zamawiającego):
-
sprzedaż kruszywa (uwzględniono koszt kruszenia),
-
sprzedaż odpadu z kruszenia (uwzględniono koszt kruszenia),
4, 5, 6. Brak kosztów związanych z wywozem i utylizacją podkładów kolejowych,
wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej, wywozem i utylizac
ją mieszanki mineralno –
bitumicznej: Koszty
zostały według Zamawiającego ujęte w pozycji - rezerwa na
nieprzewidziane koszty,
7. Brak kosztów ochrony (złomu): Zadaniem SRK S.A. jest również pozyskiwanie środków
z likwidacji obiektów poprzez sprzedaż np. złomu stalowego odzyskanego z rozbiórki
obiektów. Może się zdarzyć, że złom zostanie sprzedany (tak było podczas rozbiórki
obiektów KWK „Mysłowice”) bezpośrednio po dokonaniu fizycznej rozbiórki torów
kolejowych lub będzie przekazywany systematycznie protokołami częściowymi
Zamawiającemu.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż Firma ZK nic spełniła warunków udziału
w postępowaniu Zamawiający wyjaśnił, iż w jego ocenie zmodyfikowane wymaganie
odnoszące się do koparki i ładowarki oznacza, iż wymaga on albo koparki i ładowarki, albo
samej koparki.
W dalszej części stanowiska Zamawiający przedstawił argumentację prawną
dotyczącą problematyki rażąco niskiej ceny. W szczególności Zamawiający przytoczył tezy
wynikające z wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1637/20, wyroku KIO z dnia
3 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2338/19, wyroku KIO z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt:
KIO 2447/19, wyroku KIO z dnia 23 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1299/19, wyroku KIO z dnia
17 października 2019 r. sygn. akt: KIO 1935/19 oraz wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r.
sygn. akt: KIO 1048/19.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
nie podzieliła stanowiska Przystępującego Developer i Recykling jakoby
Odwołujący nie posiadał interesu w uzyskaniu części IV zamówienia z uwagi na okoliczność,
iż oferta Odwołującego w tej części uplasowała się na miejscu 4. w rankingu ofert, przy czym
O
dwołujący nie kwestionował ofert sklasyfikowanych na miejscu 2. i 3.
Zgodnie z
brzmieniem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu da
nego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba wskazuje, iż w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Opinie prawne
dotyczące Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji” podano, że „Wprowadzenie
do ustawy Pzp art. 25a
wiąże się z nowym podejściem do badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji, zgodnie
z
którym wykonawca wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast
Zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww.
okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na
najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie
odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4.
Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi
na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane
przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od
wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej
bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków
udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez
weryfi
kacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych
dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać / potwierdzać spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu).”
Wobec powyższego Izba oceniła, że Odwołujący wypełnił materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 25 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Tree Capital
Sp. z o.o. z siedz
ibą w Łubnie oraz wykonawcę Developer i Recykling Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu
27 i 30 listopada 2020 r. po stronie Zamawiającego. Jednocześnie Izba dopuściła do udziału
w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ENERGOKON – PLUS Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu
26 listopada 2020 r. po stronie Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców Tree,
Developer i Recykling oraz Firmy ZK,
wyniki aukcji elektronicznej w zakresie części I, III, IV
i V zamówienia, wezwania Zamawiającego z dnia 26 października 2020 r. skierowane do
ww. wykonawców, wyjaśnienia wykonawcy Tree z dnia 27 października 2020 r., wyjaśnienia
wykonawcy Firmy ZK z dnia 29 października 2020 r. oraz wyjaśnienia wykonawcy Developer
i Recykling z dnia
29 października 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 listopada 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 18 grudnia 2020 r.
Izba
zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
korespondencję elektroniczną dotyczącą stawki kosztów ochrony;
2.
ofertę handlową Wirex Sp. j. z dnia 16 listopada 2020 r. dotyczącą kosztów utylizacji
odpadów;
3.
ofertę handlową sprzedaży piasku;
4. umowę z dnia 15 kwietnia 2020 r. wraz z aneksem nr 1/2020 dotyczącą kosztów utylizacji
odpadów;
5. korespondencję elektroniczną dotyczącą oferty na wykonanie nawierzchni asfaltowej.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej.
Przedmiot zamówienia podzielony został na pięć części, przy czym Zamawiający dopuścił
składanie ofert częściowych osobno dla poszczególnych części.
Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówienia wraz z jego zmianą dokonaną w dniu
21 września 2020 r.: Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: c) Wykonawca winien posiadać
potencjał techniczny w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia
w postaci dla: Część V - koparko – ładowarkę o poj. łyżki min. 0,25 m3 1 szt.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi
na pytanie wykonawcy: „Czy Zamawiający dopuszcza posiadanie przez Wykonawcę koparki
i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3 czy 2,5 m3?”, Zamawiający odpowiedział, że
„dopuszcza posiadanie przez Wykonawcę koparki i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3
i 2,5 m3”. Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie wykonawcy: „Czy musi być koparko –
ładowarka?” Zamawiający odpowiedział, że „Nie, nie musi być koparko – ładowarka”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno
– organizacyjnymi określał załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca zabezpieczy na własny koszt
ochronę pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go
Zamawiającemu protokołem zdawczo – odbiorczym. Pochodzący z demontażu i rozbiórki
złom jest własnością Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złom posegregować.
Zamawiający wskaże Wykonawcy miejsce składowania złomu. Na okoliczność przekazania
złomu przez Wykonawcę Zamawiającemu, zostanie spisany protokół przekazania. Ww.
postępowanie jest zgodne z obowiązującą w SRK S.A. w Bytomiu „Instrukcją sprzedaży
surowców wtórnych pochodzących z likwidowanych obiektów, budowli, maszyn i urządzeń
Oddziałów SRK S.A.” Złom zostanie przez Wykonawcę pocięty na odcinki transportowe o dł.
do 6,0m (pkt 10 załącznika nr 2 do SIWZ).
Zgodnie z
punktem 11 załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca jest wytwórcą
i właścicielem wszystkich odpadów (za wyjątkiem odpadów stalowych) powstałych w trakcie
prowadzenia r
obót demontażowych i rozbiórkowych, (w tym również podkładów kolejowych)
zobowiązany jest je zagospodarować na własny koszt.
W dniu 25 września 2020 r. upłynął termin składania ofert. Wartość szacunkowa
części I zamówienia powiększona o VAT stanowiła kwotę 168 300,00 zł, części III
zamówienia wynosiła 360 800 zł, części IV zamówienia wynosiła 485 600 zł oraz części V
zamówienia stanowiła 318 500 zł.
Wykonawca Tree
w zakresie części I zamówienia zaoferował cenę 43 917,15 zł oraz
w części III – 148 830 zł. Wykonawca Developer i Recykling za wykonanie części IV
zamówienia zaoferował cenę 543 001,95 zł. Z kolei wykonawca Firma ZK w części V
zaoferował cenę 125 721 775,90 zł.
W dniu 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Developer i Recykling
na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty w części IV zamówienia.
Pismem z dnia 30 września 2020 r. wykonawca Developer i Recykling złożył
stosowne wyjaśnienia poziomu ceny w zakresie części IV. Wykonawca przedstawił
następującą kalkulację ceny:
a) roboty przygotowawcze za kwotę: 20 000,00 zł + VAT
b) kompleksowa rozbiórka obiektu wraz z infrastrukturą metodą mechaniczną
specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym wspomagana rozbiórką ręczną za kwotę:
1) praca
sprzętu za kwotę: koparka wyburzeniowa: 250 zł x 560 godz. = 140 000,00 zł +VAT
2) praca ludzi za kwotę: 25 zł netto x 1800 godz. = 45 000,00 zł +VAT
c) wywóz i utylizacja gruzu oraz pozostałych odpadów za kwotę: 140 465,00 zł + VAT
d) wywóz i utylizacja papy i drewna za kwotę: 30 000,00 zł + VAT
e) transport złomu w miejsce wskazane przez Zamawiającego za kwotę: 20 000,00 zł + VAT
f) niwelacja i rozścielenie piasku za kwotę: 19 000,00 zł + VAT
g) roboty porządkowe za kwotę: 18 000,00 zł + VAT
h) operat geodezyjny powykonawczy: 9
000,00 zł + VAT
łącznie netto: 441 465,00 zł.
W kosztach ujęto pracę sprzętu i 7 pracowników przy stawce 25 zł netto za godzinę
oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 65% oraz zysk 20%. Wykonawca
Developer
i Recykling do ww.
wyjaśnień nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 26 października 2020 r. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną,
w ramach której wykonawca Tree w części I zaoferował cenę 25 000 zł a w części III -
80
000 zł. Z kolei wykonawca Developer i Recykling w części IV po przeprowadzeniu aukcji
zaoferował cenę 138 000 zł, a wykonawca Firma ZK w części V kwotę 220 000 zł.
Pismem z dnia 26
października 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
pkt 1 ustawy
Pzp wezwał wykonawcę Tree, wykonawcę Firmę ZK oraz wykonawcę
Developer i Recykling do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia
oraz dowody powinny dotyczyć w szczególności elementów, o których mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający podał, iż w wyjaśnieniach należy wskazać wszelkie
obiektywne czynniki odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej
realizacji zamówienia, mające wpływ na wysokość ceny oraz rodzaje i wysokość kosztów
realizacji poszczególnych elementów. Wyjaśnienia miały zawierać element kalkulacyjny.
Wykonawca zobowiązany był podać koszty pracy, jakie zostaną przyjęte w cenie ofertowej,
w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także
uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Zamawiający wskazał, że
wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęte do ustalenia ceny oferty
wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia) nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wymagał, by z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji
ceny oferty wynikało jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy
przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe
od minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej. W kalkulacji
należało uwzględnić także koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree pismem z dnia
27 października 2020 r. złożył wyjaśnienia m.in. w zakresie części I i III zamówienia
dotyczące kosztów pracy maszyn (sprzęt własny), mobilizacji sprzętu, pracowników, wywozu
i utylizacji materiałów porozbiórkowych, materiałów i kosztów dodatkowych oraz kosztów
budowy, nadzoru i opłat administracyjnych. Jednocześnie wykonawca Tree przedstawił
w tabeli podział kosztów z uwzględnieniem kosztów sprzętu, materiałów, pracowników oraz
kosztów dodatkowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W końcowej części
wyjaśnień wykonawca Tree przedstawił wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia wspólne dla wszystkich części. Do złożonych wyjaśnień wykonawca Tree nie
przedstawił dowodów.
Wykonawca Developer i Recykling w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
wyjaśnienia m.in. w zakresie część IV zamówienia zawierające oświadczenia, iż wykonawca
posiada bogate doświadczenie w dziedzinie likwidacji wszelkiego rodzaju obiektów
budowlanych, w tym będących przedmiotem zamówienia, rozbiórka obiektów będzie
prowadzona przez wyspecjalizowanych pracowników, wspomaganych specjalistycznym
sprzętem. Wskazał, że maksymalne skrócenie terminu realizacji robót, a przez to obniżenie
kosztów będzie możliwe dzięki zastosowanej technologii. Wykonawca oświadczył, że teren,
na którym będą prowadzane prace likwidacyjne znajduje się w bliskim sąsiedztwie siedziby
firmy, stąd nie zachodzi konieczność budowy zaplecza, jak również zostają ograniczone
koszty związane z transportem narzędzi, sprzętu i materiałów.
Wykonawca Developer i Recykling wskazał, iż koszty rozbiórkowe przedstawiają się
następująco:
a) roboty przygotowawcze za kwotę: 4 000 zł + VAT
b) kompleksowa rozbiórka obiektu wraz z infrastrukturą metodą mechaniczną
specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym wspomagana rozbiórką ręczną za kwotę:
1) praca sprzętu za kwotę: koparka wyburzeniowa: 200 zł x 205 godz. = 41 000,00 zł +VAT
2) praca ludzi za kwotę: 20 zł netto x 350 godz. = 7000,00 zł +VAT
c) wywóz i utylizacja gruzu oraz pozostałych odpadów za kwotę: 31 195,12 zł + VAT
d) wywóz i utylizacja papy za kwotę: 7 000,00 zł + VAT
e) tr
ansport złomu w miejsce wskazane przez Zamawiającego za kwotę: 500,00 zł + VAT
f) niwelacja i rozścielenie piasku za kwotę: 19 000,00 zł + VAT
g) roboty porządkowe za kwotę: 1000,00 zł + VAT
h) operat geodezyjny powykonawczy: 15
00,00 zł + VAT
łącznie netto: 112 195,12 zł, łącznie brutto: 138 000 zł.
W kosztach ujęto pracę sprzętu i 5 pracowników przy stawce 20 zł netto za godzinę
oraz zawarto koszty pośrednie na poziomie 40% oraz zysk 10%.
Do złożonych wyjaśnień wykonawca Developer i Recykling załączył ofertę PreZero
Recykling Południe Sp. z o.o. dotyczącą odbioru odpadów, ofertę Firmy ZK dotyczącą
odbioru i utylizacji odpadów, oświadczenie BM Recykling Sp. z o.o. o współpracy, ofertę
dotyczącą kosztu wykonania inwentaryzacji geodezyjnej.
W odpowiedzi na w
w. wezwanie Zamawiającego wykonawca Firma ZK pismem
z dnia 29 października 2020 r. złożył wyjaśnienia m.in. w zakresie części V zamówienia
zawierające oświadczenia, iż wykonawca posiada doświadczenie w projektowaniu
i wykonawstwie robót rozbiórkowych, dysponuje odpowiednim sprzętem do kruszenia gruzu,
środkami transportu do przewozu maszyn, gruzu oraz pracowników, posiada dostęp do
znacznych ilości sprzętu do robót rozbiórkowych w lokalizacjach sąsiadujących z lokalizacją
rozbiórki, co wpływa na niskie koszty transportu maszyn. Jednocześnie wykonawca Firma
ZK przedstawił w tabeli kalkulację ceny zaoferowanej w postępowaniu. Do złożonych
wyjaśnień wykonawca Firma ZK nie przedstawił żadnych dowodów.
Wykonawca Firma ZK w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 listopada
2020 r. złożył załącznik nr 7 do SIWZ zawierający wykaz sprzętu, w którym w poz. 5 podał, iż
dysponuje koparką Cat oraz koparką Liebherr.
W dniu 19 listopada 2020
r. Zamawiający za najkorzystniejszą w części I i III uznał
ofertę wykonawcy Tree, w części IV ofertę wykonawcy Developer i Recykling, a w części V
ofertę wykonawcy Firma ZK.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Tree w części I i III, oferty
wykonawcy Developer i Recykling w części IV oraz oferty wykonawcy Firmy ZK w części V
zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień potwierdzała,
że oferty zawierają rażąco niskie ceny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne c
zęści składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku,
gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp).
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę
oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawców Tree, Developer i Recykling oraz Firmę ZK wyjaśnień
Zamawiający był uprawniony do uznania, że ceny zaoferowane przez ww. wykonawców
odpowiednio w części I i III, części IV oraz części V zamówienia nie są rażąco niskie.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, Izba wskazuje, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Tree, Developer i Recykling
oraz Firmę ZK w przedmiocie ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez
ww. wykonawców nie zostały przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość
wymaganiom Zamawiającego wskazanym w treści wezwania z dnia 26 października 2020 r.,
w szczególności w zakresie przedstawienia szczegółowych kalkulacji oraz złożenia
dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem
należytej staranności.
Dokonując analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę Tree w ramach
części I oraz III zamówienia wskazać należy, iż jakkolwiek wykonawca podał wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, rozwiązania techniczne, metodę wykonania
zamówienia wpływającą na oszczędność realizacji zamówienia oraz przedstawił podział
kosztów z uwzględnieniem kosztów sprzętu, materiałów, pracowników oraz kosztów
dodatkowych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, to jednak złożone
wyjaśnienia nie zostały poparte żadnymi dowodami, mimo że Zamawiający wzywał
wykonawcę do ich dostarczenia. Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem
m
ożliwości pozytywnej oceny treści złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
W szczególności wobec braku jakichkolwiek dowodów nie można ustalić, czy przedstawiony
przez wykonawcę Tree sposób zbudowania zaoferowanej ceny za wykonanie części I oraz
III za
mówienia był rzetelny i wiarygodny. Innymi słowy, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia ceny oferty zawierające określone składniki cenotwórcze, elementy kalkulacyjne,
niepoparte jakimikolwiek dowodami uniemożliwiają weryfikację, czy zaoferowana przez
wykona
wcę cena nie jest rażąco niska. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że słuszne było
stanowisko Odwołującego, iż złożone przez wykonawcę Tree gołosłowne wyjaśnienia ceny
oferty
dotyczące części I i III, niepoparte dowodami dotyczącymi zasadniczych kosztów
re
alizacji zamówienia, tj. kosztów utylizacji gruzu, innych odpadów powstałych podczas
rozbiórki obiektów oraz zakupu piasku, nie zasługiwały na pozytywną ocenę.
Za nieuzasadnione Izba uznała natomiast stanowisko Odwołującego, który w ramach
części I wskazywał, że koszty wywozu i utylizacji mieszanki mineralno – bitumicznej
wykonawca Tree wliczył do kosztów utylizacji gruzu. Powyższe nie wynika z treści złożonych
przez wykonawcę Tree wyjaśnień ceny oferty z dnia 27 października 2020 r. Co więcej,
słusznie zauważył Zamawiający, że w poz. 2 tabeli dotyczącej kosztów materiałowych
wykonawca Tree uwzględnił m.in. koszty wywozu i utylizacji gruzu za kwotę 4 532,14 zł oraz
koszty wywozu i utylizacji
pozostałych odpadów ujętych w przedmiarze robót za kwotę
3000,00 z
ł.
Odnosząc się do kwestii kosztów ochrony pozyskanego z rozbiórki złomu stalowego
w ramach części I oraz III wskazać należy, iż co do zasady rację miał Odwołujący, że po
stronie wykonawcy ciążył obowiązek zabezpieczenia na własny koszt ochrony pozyskanego
z rozbiórki złomu stalowego do czasu przekazania go Zamawiającemu protokołem zdawczo
– odbiorczym, co potwierdza pkt 9 załącznika nr 2 do SIWZ. Zauważyć jednak należy, iż
Zamawiający nie uszczegółowił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w jaki sposób
ochrona złomu miała być zapewniona, w tym czy winna być to – jak twierdził Odwołujący –
ochrona fizyczna terenu rozbiórki. Tym samym przyjęcie wskazywanego przez
Odwołującego rodzaju ochrony (ochrona fizyczna) jako wyłącznie właściwego wraz
z podnosz
onymi na tę okoliczność kosztami Izba uznała za nieuzasadnione. Co więcej, jak
wyjaśnił Zamawiający, z uwagi na charakter prac oraz czas ich realizacji nie można
wykluczyć, że przekazanie złomu będącego własnością Zamawiającego nastąpi w tym
samym dniu rob
oczym co rozbiórka obiektu, pozwalając tym samym wykonawcy na
uniknięcie kosztów dodatkowej ochrony.
Za zbyt lakoniczne Izba uznała natomiast twierdzenia Odwołującego, iż wykonawca
Tree nie uwzględnił w kalkulacji ceny kosztów związanych z pracą przy azbeście (zgłoszenie
prac do odpowiednich instytucji, zakup odzieży, zabezpieczenie odpadu). Odwołujący nie
rozwinął stanowiska w ww. zakresie, w szczególności nie podał rynkowej wysokości
przedmiotowych kosztów.
W końcu wskazać należy, że Izba nie mogła wziąć pod uwagę dowodów załączonych
przez Przystępującego Tree do pisma procesowego z dnia 18 grudnia 2020 r. Wskazać
trzeba,
iż postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę
zakończonej procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Tym
samym wszelkie informacje i dowody mające potwierdzać rzetelność i prawidłowość
skalkulowanej przez wykonawcę ceny muszą być znane zamawiającemu na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po to, aby zamawiający mógł, po ich
analizie, podjąć decyzję w zakresie przyjęcia oferty lub jej ewentualnego odrzucenia. Nie jest
właściwe działanie wykonawcy, który w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokłada należytej staranności w składaniu wyjaśnień i dowodów
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podejmując stosowne działania i intensyfikując
wysiłek w zakresie skompletowania dowodów mających uwiarygodniać jego stanowisko
dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą.
Podobnie
, jak wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Tree w części I i III zamówienia,
należy ocenić wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Firmę ZK w części V, który mimo
wezwania Zamawiającego do złożenia stosownych dowodów w zakresie wyjaśnienia
poziomu zaoferowanej
ceny nie załączył żadnych dokumentów. Powyższe uchybienie
Wykonawcy w ocenie Izby nie znajduje usprawiedliwienia w przepisach ustawy Pzp oraz
treści jednoznacznego wezwania Zamawiającego. Zaniechanie przedstawienia dowodów na
poparcie sposobu zbudowania ceny ofertowej u
niemożliwia rzetelną weryfikację złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny czyniąc je gołosłownymi. Wskazać należy, iż obowiązek
przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w sytuacji powołania się na okoliczności,
w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Oczywistym jest to, iż mogą
zdarzyć się sytuacje, w których przedstawienie dowodów nie będzie możliwe albo ich
złożenie nie będzie niezbędne dla oceny prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, jednakże
generalną zasadą jest obowiązek dowodowy spoczywający na wykonawcy. Tym samym
jeżeli wykonawca powołuje się na niskie koszty zakupu materiałów, dysponowanie własnym
sprzętem, koszty pracownicze wynikające z zawartych już umów o pracę, to nic nie stoi na
przeszkodzie, aby przedstawić Zamawiającemu stosowne dokumenty.
Dalej Izba wskazuje, iż z uwagi na okoliczność, że wykonawca Firma ZK nie
przystąpił do niniejszego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 2
ustawy Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na
Z
amawiającym. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie
udźwignął ciężaru dowodowego. W szczególności Izba wskazuje, że nie sposób
z
weryfikować przyjętego przez wykonawcę Firmę ZK kosztu nadzoru kierownika budowy
w wysokości 1000 zł netto za 20 dni pracy wobec braku jakiegokolwiek dowodu, który
uwiarygodniłby zaoferowaną cenę, w tym że jej wysokość odpowiada powszechnie
obowiązującym przepisom prawa. Zauważyć również należy, iż wyjaśnienia złożone przez
W
ykonawcę w ww. zakresie, wbrew treści wezwania Zamawiającego, nie zawierały elementu
kalkulacyjnego oraz uzasadnienia dlaczego ww. koszty skalkulowano w takim wymiarze.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego, iż „stała obecność kierownika na placu budowy
nie jest obowiązkowa” nie potwierdza prawidłowości wyceny ww. kosztu.
Kolejno Izba wskazuje, iż rację miał Odwołujący, że wykonawca Firma ZK nie
udowodnił, że dysponuje odpowiednim sprzętem do kruszenia gruzu, dzięki czemu
wykonawca
nie ponosi kosztów związanych z jego utylizacją. Wykonawca nie uwiarygodnił
również wysokości kosztów związanych z sprzedażą kruszywa, które miałyby z kolei pokryć
koszty jego wywozu z terenu rozbiórki. Wyjaśnienia wykonawcy Firmy ZK w powyższym
zakresie należy uznać za gołosłowne.
Odnosząc się do zarzucanego przez Odwołującego braku uwzględnienia przez
wykonawcę ZK w kalkulacji ceny oferty kosztów związanych z wywozem i utylizacją
podkładów kolejowych, kosztów związanych z wykonaniem nowej nawierzchni asfaltowej,
opracowaniem projektu organizacji
ruchu oraz kosztów związanych z wywozem i utylizacją
mieszanki mineralno
– bitumicznej Zamawiający stwierdził jedynie, że koszty te – jego
zdaniem -
zostały ujęte w pozycji „rezerwa na nieprzewidziane koszty”. Izba wskazuje, iż
stanowisko Zamawiającego w ww. zakresie nie zostało rozwinięte. W szczególności
Zamawiający nie wyjaśnił, na jakiej podstawie przyjął, iż ww. koszty zostały ujęte przez
wykonawcę Firmę ZK w poz. „rezerwa na nieprzewidziane koszty”, skoro powyższe nie
wynikało z wyjaśnień ceny. Co więcej, stanowisko Zamawiającego należy uznać za
nielogiczne. Trudno bowiem przyjąć, aby profesjonalny wykonawca, kalkulując cenę oferty
w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, uwzględnił koszty z niego wynikające w pozycji
dotyczącej kosztów nieprzewidzianych. Dostrzec należy, iż Zamawiający nie dokonał żadnej
analizy
wysokości kosztów zabezpieczonych przez Firmę ZK na koszty nieprzewidziane,
w szczególności nie zostało wykazane, że kwota 8 943,09 zł netto pokryłaby koszty, których
brak uwzględnienia w kalkulacji cenowej zarzucał Odwołujący. W końcu Izba podkreśla, że
Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w składaniu wyjaśnień ceny oferty
i
domniemywać, że wykonawca ujął w cenie oferty dane koszty mimo, iż treść złożonych
przez wykonawcę wyjaśnień obiektywnie nie daje ku temu podstaw. W zakresie kosztów
ochrony złomu Izba podtrzymuje powyższą argumentację zaprezentowaną podczas analizy
wyjaśnień poziomu ceny złożonych przez wykonawcę Tree.
W tym miejscu podkreślić także należy, iż Zamawiający oceniając wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo traktować
wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie
nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej staranności i przedstawił
Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte dowodami oraz wykonawców,
którzy nie poparli elementów kosztotwórczych dowodami, pozbawiając tym samym
Zamawiającego szansy na weryfikację zadeklarowanych w wyjaśnieniach poziomów
cenowych.
Przechodząc do analizy wyjaśnień ceny oferty złożonych przez wykonawcę
Developer i Recykling Izba wskazuje, że wyjaśnienia nie zasługiwały na pozytywną ocenę.
Podk
reślić trzeba, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone po aukcji elektronicznej były
niespójne co do zakresu i przedmiotu wyceny z wyjaśnieniami złożonymi po otwarciu ofert.
Cena zaoferowana przez wykonawcę Developer i Recykling za wykonanie części IV
z
amówienia w wyniku zastosowania aukcji elektronicznej uległa obniżeniu z kwoty
543
001,95 zł do kwoty 138 000 zł brutto, przy ubruttowionej szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości 485 600 zł. Dostrzec należy, iż wyjaśnienia składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp mają na celu potwierdzenie, że oferowana przez
wykonawcę cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym
naturalnym i oczywistym jest to, że wyjaśnienia ceny oferty determinowane są w znaczącej
mierze prze
z przedmiot zamówienia, którego zakres nie ulega zmianom po upływie terminu
składania ofert. Innymi słowy, okoliczność przewidzenia aukcji elektronicznej w niniejszym
postępowaniu, nie powinna wpływać na merytoryczny zakres wyceny danej części
zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Nie budzi natomiast wątpliwości okoliczność
obniżenia globalnej ceny zaoferowanej przez wykonawcę za wykonanie przedmiotu
zamówienia, co też przekłada się na ceny poszczególnych składników cenotwórczych,
bowiem powyższe wynika z istoty instrumentu jakim jest aukcja elektroniczna.
Uwzględniając powyższe zauważyć należy, iż wykonawca Developer i Recykling
w wyjaśnieniach poziomu ceny po otwarciu ofert zadeklarował, że koparka będzie pracowała
560 godzin za stawkę godzinową 250,00 zł, natomiast w wyjaśnieniach po aukcji
elektronicznej wyjaśnił, że koparka będzie pracowała już tylko 205 godzin za stawkę 200,00
zł. Podobnie rzecz ma się w przypadku kosztów pracy personelu, w wyjaśnieniach po
otwarciu ofert Developer i Recycling zadekla
rował nakład robocizny w ilości 1800 godzin za
stawkę 25,00 zł netto, natomiast po aukcji obniżono ilość godzin do 350 oraz obniżono
stawkę godzinową do 20,00 zł. W złożonych wyjaśnieniach ceny oferty z dnia
29 października 2020 r. wykonawca Developer i Recykling nie przedstawił żadnej
argumentacji uzasadniającej znaczące zmniejszenie czasochłonności sprzętu oraz
personelu.
Słusznie również dostrzegł Odwołujący, że w wyjaśnieniach złożonych po aukcji
pominięto koszty związane z wywozem i utylizacją drewna, które zostały uwzględnione
w pierwszych wyjaśnieniach. Za niewiarygodne Izba uznała natomiast stanowisko
wykonawcy Developer i Recykling
zawarte w piśmie procesowym, iż w pozycji c) dotyczącej
wywozu i utylizacji pozostałych odpadów uwzględnione zostały koszty utylizacji drewna,
gdyby konieczność taka zaistniała. Zauważyć należy, iż literalny zakres pozycji c)
w wyjaśnieniach z dnia 30 września 2020 r. oraz 29 października 2020 r. nie uległ zmianie,
w przeciwieństwie do zakresu pozycji d), w której pierwotnie uwzględniono koszty wywozu
i utylizacji drewna
. Wykonawca nie wyjaśnił jednak zmiany zakresu poz. d), mimo że, jak
twierdził w toku postępowania odwoławczego, ewentualne koszty utylizacji elementów
drewnianych zostały ujęte w poz. c).
Co się z kolei tyczy kosztów likwidacji zbiornika p.poż. oraz wycinki drzew Izba
wskazuje,
że jakkolwiek na podstawie wyjaśnień Developer i Recykling można wywieść, iż
koszty rozbiórki zbiornika p.poż. zostały ujęte w pozycji b) - kompleksowa rozbiórka obiektu
wraz
z infrastrukturą metodą mechaniczną specjalistycznym sprzętem wyburzeniowym
wspomagana rozbiórką ręczną, to powyższe nie znajduje uzasadnienia w przypadku
kosztów wycinki drzew. Co więcej, dostrzec należy, iż stanowisko Zamawiającego oraz
Przystępującego Developer i Recykling w zakresie ww. kosztów było niespójne.
Przystępujący w piśmie procesowym wskazał, że ww. koszty zostały ujęte w robotach
przygotowawczych (pozycja a) oraz kosztach pośrednich, a nie jak domniemywał
Z
amawiający w pozycji b. Podobnie należy ocenić kwestię braku uwzględnienia w kalkulacji
ceny kosztów transportu sprzętu oraz dojazdów pracowników na budowę, które w ocenie
Zamawiającego zostały ujęte przez wykonawcę Developer i Recykling w pozycji a) – roboty
przygotowawcze, podczas gdy jak
wynika z pisma procesowego Przystępującego koszty te,
jak również koszty ochrony zostały uwzględnione w kosztach pośrednich. Wskazać również
należy, iż z treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Developer i Recykling nie wynika,
by koszty ochrony złomu, transportu sprzętu, dojazdu pracowników na budowę oraz koszty
personelu dedykowanego do kierowania robotami rozbiórkowymi zostały przewidziane
w kosztach pośrednich. Dopiero w piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2020 r. wykonawca
Developer i Recykling
uszczegółowił i podał jakie elementy cenowe zostały ujęte w kosztach
pośrednich oszacowanych na znaczącym poziomie 40%.
W przedmiocie kosztów ochrony złomu Izba podtrzymuje dotychczasową
argumentację, przy czym jak już zauważono powyżej z wyjaśnień ceny oferty Developer
i Recykling nie wynika, by koszty ochrony złomu zostały uwzględnione w kosztach
pośrednich.
Zauważyć również, iż przedstawiona w piśmie procesowym z dnia 18 grudnia 2020 r.
kalkulacja cenowa była niespójna z kalkulacją przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia
29 października 2020 r. w zakresie pozycji dotyczącej kosztów personelu stanowiącej 7 000
zł. Przystępujący w toku rozprawy stwierdził, że podane w kalkulacji zawartej w piśmie
procesowym kwoty należałoby powiększyć o koszty pośrednie stanowiące 40% dzięki czemu
nie będzie rozbieżności pomiędzy przedstawionymi kalkulacjami. Zauważyć przy tym należy,
iż gdyby powyższe założenie było prawidłowe, to kwota podana w piśmie procesowym
z 18 grudnia 2020 r.
(7000 zł) powinna być niższa od kwoty zawartej w kalkulacji z wyjaśnień
cenowych złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tożsama.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w ocenie Izby, wykonawca Developer i Recykling
złożył ogólne, nierzetelne i niespójne wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, dostosowane do
potrzeby wykazania sposobu zbudowania ceny oferty znacząco obniżonej po aukcji
elektronicznej.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż wykonawcy Tree, Developer
i Recykling oraz Firma ZK nie dołożyli należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu
sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co w konsekwencji nie wykazali, że zaoferowana przez
nich cena nie jest ceną rażąco niską. Oferty ww. wykonawców podlegały zatem odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczeni
a z części V postępowania wykonawcy Firmy
ZK, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że dysponuje minimum 1 koparko –
ładowarką o pojemności łyżki minimum 0,25 m3 albo koparką i ładowarką o pojemności łyżki
0,25 m3 i 2,5 m3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zmodyfikowane
wymaganie odnoszące się do koparki i ładowarki oznaczało, iż Zamawiający wymagał albo
koparki i ładowarki, albo samej koparki. Powyższemu stanowisku przeczy treść ogłoszenia
o zamówieniu wraz ze zmianami oraz SIWZ wraz z jej wyjaśnieniami. Nie budzi wątpliwości
dokonana przez Zamawiającego zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 21 września
2020 r., w r
amach której Zamawiający wskazał, iż w ramach części V zamówienia wymaga,
by wykonawca posiadał potencjał techniczny w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
przedmiotu zamówienia w postaci koparko – ładowarki o poj. łyżki min. 0,25 m3 1 szt.
Z kolei w
wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający dopuścił
posiadanie przez wykonawcę koparki i ładowarki o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3.
Z powyższego wynika zatem, że wykonawca w celu potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sprzętu obowiązany był wykazać się koparko – ładowarką
o pojemności łyżki 0,25m3 - jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu albo koparką
i ładowarką o pojemności łyżki 0,25 m3 i 2,5 m3 - jak dopuszczono w specyfikacji. Tym
samym wykonawca Firma ZK
, który wykazał się dysponowaniem dwóch koparek nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe potwierdził się zarzut niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału sprzętowego w zakresie części V
zamówienia przez Firmę ZK. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania ww.
wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu sprzętu z uwagi
na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców Tree w części I i III zamówienia,
Developer i Recykling w części IV zamówienia oraz Firmy ZK w części V zamówienia, jako
ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, podczas gdy oferty ww. wykonawców podlegały
odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
