rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3106/20
KIO 3106/20
po rozpoznaniu na rozprawie 8 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2020 r.
przez wykonawcę: „WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu pn. Dostawa miału węgla kamiennego na potrzeby miejskiej ciepłowni
w Koluszkach
(nr postępowania 0/34O/WC/63/2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Koluszkowskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Koluszkach
przy udziale wykonawcy: M. S.
Transport Towarowy Handel Opałem, Gomunice –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 listopada 2020 r.
przez wykonawcę: „WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu pn. Dostawa miału węgla kamiennego na potrzeby miejskiej ciepłowni
w Koluszkach
(nr postępowania 0/34O/WC/63/2020)
prowadzonym przez zamawiającego: Koluszkowskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Koluszkach
przy udziale wykonawcy: M. S.
Transport Towarowy Handel Opałem, Gomunice –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Sygn. akt KIO 3106/20
U z a s a d n i e n i e
Koluszkowskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Koluszkach
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa miału węgla kamiennego na potrzeby
miejskiej ciepłowni w Koluszkach (nr postępowania 0/34O/WC/63/2020). Ogłoszenie o tym
postępowaniu 3 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S_106 pod poz. 256950. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S. Transport
Towarowy Handel Opałem z Gomunic {dalej również: „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu
oferty złożonej przez „WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również:
„Węglokoks”}.
26 listopada 2020 r.
„WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej odwołanie od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie usunięcia omyłki pisarskiej,
której oczywistość w świetle treści oferty i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „SIWZ”} nie budziła wątpliwości, a zamiast tego dokonanie czynności
naruszających poniżej wskazane przepisy.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Węglokoksu, pomimo
niezais
tnienia przesłanki wymienionej w tym przepisie.
3. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprawidłowe zastosowanie pierwszego z tych
przepisów, polegające na wezwaniu Węglokoksu do złożenia wyjaśnień co do wartości
opałowej węgla w sposób nieprecyzujący istoty wątpliwości Zamawiającego, a zatem
naruszający zasadę przejrzystości, co doprowadziło do błędnego uznania, że udzielone
wyjaśnienia uprawniają do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 3106/20
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ, treści oferty
Węglokoksu i przebiegu jej badania przez Zamawiającego.
Zamawia
jący odstąpił, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (załączniki nr 2 do
SIWZ), w projekcie umowy (z
ałącznik nr 8 do SIWZ), jak i w formularzu ofertowym (załącznik
6 do SIWZ) od zwyczajowo s
tosowanej w obrocie węglem metody określania jego
parametrów jakościowych przez odwołanie się do klasy węgla, która pozwala na
wyznaczenie jego
minimalnej i maksymalnej wartości opałowej w stanie roboczym [Q
i
r
],
maksymalnej zawartości popiołu w stanie roboczym [A
r
] i maksymalnej zawarto
ści siarki
w stanie roboczym [S
t
r
]
Według tej metody węgiel o klasie 22/16/07 cechuje się następującymi parametrami:
Q
i
r
wynosi od 22000 do 22999 mJ/kg (od 22000 do 22999 kJ/kg), A
r
nie więcej niż 16%, a S
t
r
nie więcej niż 0,7%.
Natomiast
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia określił parametry
jakościowe węgla w następujący sposób: wartość opałowa: > 22.000 kJ/kg; zawartość
popiołu: < 16 %, zawartość siarki: < 0,7 %, bez sprecyzowania, czy chodzi o parametry
jakościowe w stanie roboczym, analitycznym czy powietrzno-suchym.
We wzorze formularza ofer
towego w pkt 2 lit. b Zamawiający zostawił miejsce
na wpisanie
konkretnych liczb pomiędzy nazwą parametru i jednostką miary lub wartością %
dla parametrów z lit. od a) do d) (odpowiednio: wartość opałowa w kJ/kg, zawartość siarki
w %,
sortyment w %), a dla ilości wpisał 5500 Mg.
W § 1 projektu umowy Zamawiający zostawił pomiędzy nazwą parametru i jednostką
miary lub wartością % miejsce na wpisanie konkretnych liczb, z tym że wolne miejsce zostało
poprzedzone w przypadku wartości opałowej operatorem matematycznym „>”,
a w
odniesieniu do zawartości popiołu i zawartości siarki opałowej operatorem
matematycznym „<”.
Przy tak
skonstruowanymi SIWZ Węglokoks w formularzu ofertowym:
- w pkt 1.
w pełni zaakceptował treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia;
-
w pkt 6. zaakceptował bez zastrzeżeń projekt umowy,
- w pkt 2 lit. b)
uznał, że należy wpisać tylko liczbowo parametry, które spełniają wymogi
określone
w opisie
przedmiot
u
zamówienia
z
pominięciem
znaku
operatora
matematycznego, a w stosunku
do opisu przedmiotu zamówienia zaoferował węgiel
o lepszych parametrach
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zawartości
siarki (
wpisując 0,6%) i zawartości popiołu (wpisując 14%).
Sygn. akt KIO 3106/20
Zamawiający pismem z dnia 10.11.2020 r. w trybie art. 87 ust. 1 pzp wezwał
Węglokoks do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaproponowanej wartości
opałowej w terminie do 13.11.2020 r.
Pismem z 12.11.2020 r.
Węglokoks wyjaśnił, że ofercie znalazła się oczywista omyłka
pisarska dotycząca gwarantowanej jakości przedmiotu zamówienia polegająca na tym,
że wpisano: wartość opałowa 22 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b), a winno być: wartość
opałowa 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b).
Pismem z 16.11.2020
r. Zamawiający poinformował o skorygowaniu oczywistej omyłki
pisarskiej w ofercie Węglokoksu przez zmianę pierwotnie wskazanej wartości opałowej z 22
kJ/kg na 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b).
Następnie pismem z 17.11.2020 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Węglokoksu jako niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, czyli nieodpowiadającej
treści SIWZ.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ Odwołujący wywiódł,
że odstąpienie przez Zamawiającego od zwyczajowo stosowanej w obrocie węglem metody
określania jego parametrów jakościowych spowodowała, że postanowienia SIWZ okazały się
niejasne i mogły powodować wątpliwości interpretacyjne.
Według Odwołującego Zamawiający tak powinien sformułować SIWZ, w tym
załączniki do niej, aby całość była jasna i klarowna, a pomiędzy poszczególnymi
załącznikami nie zachodziła – jak to określił – kontradyktoryjność czy niekoherentność, gdyż
w przeciwnym wypadku dochodzi do sytuacji, w której Zamawiający nie jest w stanie
należycie zinterpretować treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę.
O
dnośnie treści złożonej oferty Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę, w jaki
sposób wielkości wskazane w jego ofercie zostałyby wpisane do § 1 ust. 1 umowy, a także
zaakceptowanie przez niego bez zastrzeżeń treści SIWZ i wzoru umowy, złożył
Zamawiającemu ofertę na dostawę węgla o następujących parametrach: a) wartość opałowa
> 22.000 kJ/kg, b)
zawartość popiołu < 14 %, c) zawartość siarki całkowitej < 0,6, d)
zawa
rtość wilgoci całkowitej nie większej niż 18,0 %, e) sortyment miał II A TYP 31.2.
Odwołujący podkreślił, że nie wprowadzał żadnych modyfikacji w zakresie wartości
opałowej, w szczególności nie wskazał, że oferuje węgiel o wartości opałowej: 21.000 kJ/kg,
czy że oferuje węgiel o wartości opałowej większej lub równej ≥ 22.000 kJ/kg.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał możliwość poprawienia we własnym
zakresie wartości 22 kJ/kg na 22000 kJ/kg, gdyż wartość opałową w obrocie zwyczajowo
Sygn. akt KIO 3106/20
określa się w MJ, z uwagi na profesjonalny charakter prowadzonej w sektorze
energetycznym działalności powinno być dla niego oczywiste, że wartość opałowa węgla nie
może z powodów fizyko-chemicznych wynosić wartość wpisaną w ofercie.
Alternatywnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający mógł poprawić samodzielnie tę
omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Jednocześnie Odwołujący powołał się na wyrażane doktrynie i orzecznictwie
stanowisko, że z uwagi na zasady wynikające z art. 7 ust. 1 pzp umożliwienie wyjaśnienia
treści oferty stanowi nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone
przez niego niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp.
Odwołujący wywiódł, że wezwanie do wyjaśnień sformułowane w zgodzie z zasadą
przejrzystości wymaga, aby zamawiający przedstawił swoje wątpliwości, które mogłyby
rozwiać wyjaśnienia wykonawcy.
Według Odwołującego nie było tak w tym przypadku, gdyż treść wezwania
sformułowana przez Zamawiającego w piśmie z 12.11.2020 r. zasugerowała, że chodzi
o
omyłkę pisarską polegającą na braku trzech zer w rubryce „wartość opałowa”, a faktyczną
przyczynę żądania wyjaśnień przez Zamawiającego miał możliwość poznać dopiero z pisma
Zamawiającego z 17.11.2020 r.
Odwołujący zarzucił wręcz Zamawiającemu, że nie zmierzał do faktycznego
wyjaśnienia powziętych wątpliwości, a dokonał tej czynności jedynie dla pozoru, wbrew
zasadom oraz celowi ustawy pzp, którym jest wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
Odwołujący powtórzył za uzasadnieniem wyroku Izby z 22 czerwca 2020 r. (opubl.
LEX nr 3043881), że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp może mieć
miejsce
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy
jest niezgodna z SIWZ, przy czym po
stanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym
co do opisu przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postanowień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Jeżeli pewne sformułowania zostały określone w sposób nieostry, nie mogą być
interpretowane za
wężająco na etapie oceny ofert na niekorzyść wykonawcy. Tym samym
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku
szczegółowego i precyzyjnego opisania konstrukcji czy też funkcjonalności oferowanych
pr
oduktów.
W odpowiedzi na odwołanie z 2 grudnia 2020 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
Sygn. akt KIO 3106/20
w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Według Zamawiającego w przywołanym w odwołaniu pkt 4. opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 4 do SIWZ), a także w pkt II.14) ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie i precyzyjnie określił przedmiot zamówienia.
Natomiast sformułowany w odwołaniu postulat posłużenia się klasą węgla winien
zostać wyartykułowany na etapie biegu terminu do składania ofert, w trybie wyjaśniania treści
SIWZ z art. 38 pzp.
Ponieważ Węglokoks nie skorzystał z tej możliwości, a także złożył
oświadczenie o zapoznaniu się i akceptacji treści SIWZ, należy uznać, że określenie
przedmiotu zamówienia było dla niego jasne i nie budziło jego zastrzeżeń.
Niezależenie od powyższego zdaniem Zamawiającego klasa węgla nie pozwala
na
wyznaczenie minimalnej i maksymalnej wartości opałowej w stanie roboczym, gdyż
r
ozporządzenie Ministra Energii z dnia 27 września 2018 r. w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw stałych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1890) określa minimalną wartość ze
ściśle określonym odchyleniem 2 § ust. 2. A wskazanie maksymalnej wartości opałowej
stanowiłoby ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, które z oczywistych względów
nie leży w interesie Zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, ze celowo w załączniku nr 6 do SIWZ pozostawił wolne
miejsca, aby w
ykonawca wpisał parametry oferowanego miału węglowego. Oświadczenie
składane przeze wykonawcę jest dobrowolne i podlega weryfikacji przez Zamawiającego na
etapie badania ofert co do tego, czy zaoferowano
opał o żądanych przez Zamawiającego
parametrach. In
tencją Zamawiającego było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują
opał. Gdyby było inaczej, Zamawiający wpisałby w formularzu ofertowym wartości sztywne,
jak w treści ogłoszenia i SIWZ, a w konsekwencji badając ofertę nie porównywałby
stawianych wymagań przedmiotowi zamówienia do oferowanych. Intencją Zamawiającego
było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują opał, stąd w dalszej kolejności żądanie
dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie. Po wyborze wykonawcy zaoferowane
parametry jakości z oferty są przenoszone do treści § ust. 1 umowy i sprawdzane podczas jej
realizacji. Gdyby w t
ej sytuacji uznać, że sama akceptacja specyfikacji warunków
zamówienia była wystarczająca, że oferowany przez niego towar spełnia oczekiwania
Zamawiającego, dalsze doprecyzowanie byłoby zbędne i niecelowe.
Zamawiający podał, że Węglokoks już do oferty załączył sprawozdanie z badań nr
09/LS/0591/20 z 28.05.2020
r. węgla o wartości opałowej 22.011 kJ/kg z niepewnością
pomiaru 160 kJ/kg
, co oznacza, że wartość ta dla zaoferowanego miału węglowego mieści
się w przedziale 21.851 kJ/kg do 22.171 kJ/kg, czyli w 46,9 % nie spełnia, a w 53,1 %
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie miał kłopotów z wyspecyfikowaniem
Sygn. akt KIO 3106/20
innych parametrów opału z wykorzystaniem znaków matematycznych większości
i
mniejszości.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w istocie domaga się od niego, aby podjął
niedopuszc
zalne ustawą (art. 87 ust. 1 pzp) negocjacje. Tymczasem u źródła aktywności
Zamawiającego w omawianym wypadku leżała okoliczność zaoferowania przez Węglokoks
wartości opałowej węgla o parametrze 22 kJ/kg. W odpowiedzi uzyskał informację, że zapis
jest błędny, gdyż wystąpiła oczywista omyłka i należy ją poprawić. Trudno uznać, aby
oznaczone konkretną liczbą parametry opału, przy jednoznacznym wskazaniu w SIWZ
oczekiwanych właściwości węgla, mogły rodzić jakiekolwiek wątpliwości w kwestii spełniania
bądź nie warunków specyfikacji. Co najwyżej sam zaoferowany parametr znacząco
odbiegający od oferowanych na rynku, jak w tym wypadku (22 kJ/kg), mógł powodować
i
powodował wątpliwość co do faktycznej intencji Węglokoksu. Nieuprawnione jest
domaganie się przez Odwołującego dalej idącej precyzji w żądaniu wyjaśnienia oferty, gdyż
stanowi de facto
oczekiwanie, że Zamawiający zasugeruje zmianę złożonej oferty już po jej
złożeniu i dostosowanie jej do wymagań SIWZ. W istocie zmierzałoby to do negocjowania
parametrów oferowanego opału.
W ocenie Zamawiającego Węglokoks nie miał wątpliwości, w jaki sposób można
wypełnić formularz ofertowy, a nadto, jakie są oczekiwania Zamawiającego i co oznaczają
użyte w SIWZ znaki większości lub mniejszości przy parametrach paliwa opałowego.
Natomiast z przyczyn l
eżących po stronie Węglokoksu zaoferował on towar, który tych
parametrów nie spełnia. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy są dołączone do oferty wyniki
badań towaru, z których wynika, że nie był w stanie zaoferować węgla jednoznacznie
i w
każdym wypadku spełniającego wymagania specyfikacji.
Nie sposób wreszcie uznać, by brak zaoferowania węgla o wartości opałowej
większej niż 22 000 kJ/kg był następstwem jakiejś omyłki Wykonawcy. Wskazał on konkretną
wartość tego parametru nie posługując się, jak to również uczynił w innych wypadkach, bez
użycia znaku mniejszości/większości, co pozwala na jednoznaczną interpretację złożonej
oferty i nie daje pola do rozważań czy wymagania SIWZ zostały spełnione.
Zamawiający podniósł, że treść oferty może być wyjaśniana wyłącznie w trybie
wynik
ającym z art. 87 ust. 1 pzp, wskazującym uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
W wyroku z 30 marca 2010 r.
sygn. akt X Ga 7/10 Sąd Okręgowy we Wrocławiu wskazał,
że art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części
oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne,
jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści
oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać
Sygn. akt KIO 3106/20
konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. Artykuł 87 ust. 1 pzp
dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych
ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego
dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa (art. 82 ust. 1 i art. 84 pzp.)
(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.03.2015 r. sygn. akt I ACa 960/14, LEX
nr 1667
517). Jak zauważono w wyroku izby z 30.06.2016 r. sygn. akt KIO 1045/16, LEX nr
2111837):
zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień
złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu. Za wzorcowe należy uznać
postępowanie zamawiającego, który – dokonując badania i oceny oferty– dąży
do
wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności oferty, korzystając
z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 pzp (wyrok Izby z 12.04.2016 r. sygn. akt KIO
469/16, LEX nr 2026086). W wyroku z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2602/17 wskazano
natomiast, że: Przyjętym w orzecznictwie Izby stanowiskiem jest, że jakkolwiek nie jest
wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to nie jest
zasadnym „dopytywanie” wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty.
To w
interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO
z dnia 3.11.2016 r., KIO 2006/16, wyrok z dnia 27.05.2014 r., KIO 936/14). Ponadto
umożliwienie wykonawcy, który nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, złożenia
kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie mogłoby stanowić naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Przy czym, jak się zaznacza w orzecznictwie, zamawiający nie
powinien korzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp w taki
sposób, że będzie on dopytywać wykonawcę o konkretny element oferty (Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2020).
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie przystąpił po stronie Zamawiającego
M. S.
Transport Towarowy Handel Opałem z Gomunic, wnosząc o oddalenie odwołania.
Według Przystępującego Zamawiający nie mógł samodzielnie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 pzp
poprawić stwierdzonej niezgodności jako oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie
wartości opałowej przedmiotu dostawy. Jednocześnie wykorzystanie przez Zamawiającego
uprawnienia przewidzianego w
treści przepisu art. 87 ust. 1 pzp tj. żądania wyjaśnień było
w
pełni uzasadnione i zostało uczynione zgodnie z przedmiotowym przepisem, gdyż
Sygn. akt KIO 3106/20
Zamawiający wyraźnie wskazał zakres żądanych wyjaśnień.
Przystępujący zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest do wykazania zamawiającemu w ofercie, że zaoferowany przedmiot
w
pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany
poszukiwać informacji o przedmiocie oferty poza jej treścią.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa w zakresie podtrzymanych zarzutów została skierowana
do rozpoznania na rozp
rawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Nie ma potrzeby ponownego przytaczania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „s.i.w.z.} czy zawartości formularza ofertowego
Węglokoksu, gdyż ich brzmienie jest niesporne i adekwatnie zostało odzwierciedlone
w
powyżej zrelacjonowanej treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 3106/20
Natomiast z uwagi na nieupr
awnione brzmieniem tych dokumentów wnioski
wyprowadzone w odwołaniu, konieczne jest podkreślenie kolejno, co następuje.
Po pierwsze,
zarówno opis przedmiotu zamówienia, jaki i oczekiwany przez
Zamawiającego sposób wypełnienia formularza oferty zostały w treści s.i.w.z. zostały
sformułowane w treści s.i.w.z. jednoznacznie i wyczerpująco. Zamawiający wskazał,
z
użyciem operatorów matematycznych, parametry minimalne miału węgla kamiennego
węgla, a jednocześnie oczekiwał od każdego wykonawcy sprecyzowania w formularzu oferty
parametrów oferowanego opału przez wpisanie konkretnej wartości. W odniesieniu
do
wartości opałowej wymagane było, aby wynosiła ona więcej niże 22 tys. kJ/kg.
Po drugie, w sytuacji, gdy wymagane jest sprecyzowanie treści oświadczenia woli,
jeżeli zostało ono sformułowane w sposób niezgodny z treścią s.i.w.z. ma to rozstrzygające
znaczenie. Ogólne oświadczenie o akceptacji treści s.i.w.z., które co prawda zwyczajowo są
oczekiwane przez zamawiających, w istocie są zbędne, gdyż co do zasady przez sam fakt
złożenia oferty wykonawca wyraża wolę akceptacji warunków, na jakich prowadzone jest
postępowanie o udzielenie zamówienia, zarówno formalnych, jak i merytorycznych.
Po trzecie, wzór oferty stanowiący załącznik do s.i.w.z., w którym powielono z opisu
przedmiotu zamówienia operatory matematyczne, nie może stanowić podstawy do ustalenia,
że treść oświadczenia woli zawartego w ofercie obejmuje również te operatory
matematyczne, pomimo że nie zostały one wpisane. Zależność jest dokładanie odwrotna –
treść umowy musi odpowiadać treści oferty, a ta z kolei, aby mogła zostać wybrana musi być
zgodna z treścią s.i.w.z., w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia.
Po czwarte
, o ile Węglokoks prawidłowo sprecyzował parametry oferowanego miału
węglowego w odniesieniu do gwarantowanej zawartości siarki (na 0,6%) i zawartości popiołu
(na 14%)
, oferując wartości lepsze od wymaganych, o tyle dla wartości opałowej podał
oczywiście nieprawidłową wartość 22 kJ/kg.
Po piąte, Zamawiający przy takim brzemieniu pisemnego oświadczenia woli
zawartego w formularzu ofertowym powziął wątpliwości co do treści oferty Węglokoksu,
co
uprawniało go do jej wyjaśnienia. Sposób sformułowania wezwania nie wprowadzał
w
błąd, gdyż niczego nie sugerował, a jedynie wprost wskazywał parametr, którego
określenie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
Po szóste, Węglokoks, działając w sposób nieskrępowany, spontanicznie oświadczył
jednoznacznie, że przy sporządzeniu oferty popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega
na wpisaniu wartości 22 zamiast 22 tys. kJ/kg, czyli wartości o 3 rzędy wielkości mniejszej.
Po siódme, w treści odwołania za wiarygodne można uznać jedynie twierdzenie,
że osoba sporządzająca ofertę błędnie wyobraziła sobie, że w formularzu oferty wartość
opałową wyrażono w MJ/kg.
Sygn. akt KIO 3106/20
Po ósme, Zamawiający poprawił treść oferty dokładanie w taki sposób, jaki wskazał
Węglokoks w swoich wyjaśnieniach.
Po dziewiąte, żaden inny sposób poprawienia nie był oczywisty, biorąc pod uwagę,
że Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych (w tym biorąc pod uwagę treść
załączonego z własnej inicjatywy przez Węglokoks sprawozdania z badań), aby przyjąć.,
że powinna to być jakakolwiek inna liczba z przedziału od 22000 do 22999.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Węglokoks nie dołożył nie tylko należytej, ale wręcz
elementarnej, staranności profesjonalnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, zarówno przy sporządzaniu oferty, jak i przy składaniu wyjaśnień.
W tych okolicznościach odwołanie należy uznać za oczywiście niezasadne.
I
zba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne
warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
Sygn. akt KIO 3106/20
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi b
yć możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Jak trafnie
zwrócił na to uwagę Przystępujący, w wyroki z dnia 31 sierpnia 2015 r.
sygn. akt KIO 1792/15 Izba podkreśliła, że „O omyłce można mówić, gdy jest ona
jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do
czynienia z omyłką. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej
stwierdzenia bez dodatkowej
wiedzy oraz jej bezsporność. Oczywista omyłka pisarska
powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów (wyrok Izby
z 20 stycznia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 11/09, LEX nr 485647). Zgodnie z utrwaloną
definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia,
a
„oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzania dodatk
owych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się
każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez
zmian (wyrok Izby z 26 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/08, LEX nr 479189).
W ustalonych okolicznościach sprawy jedynym oczywistym sposobem poprawienia
treści oferty był taki, jaki sam Węglokoks wskazał w swoich wyjaśnieniach. Natomiast
Sygn. akt KIO 3106/20
poprawienie tej oferty w inny sposób, choćby w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, samodzielnie
przez Zamawiającego, bez prowadzenia z Węglokoksem negocjacji, co do tego, jaką wartość
większą od wymaganego minimum może zaoferować, stanowiłoby wprost naruszenie zakazu
wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1
i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Sygn. akt KIO 3106/20
U z a s a d n i e n i e
Koluszkowskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą
w Koluszkach
{dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa miału węgla kamiennego na potrzeby
miejskiej ciepłowni w Koluszkach (nr postępowania 0/34O/WC/63/2020). Ogłoszenie o tym
postępowaniu 3 czerwca 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2020/S_106 pod poz. 256950. Wartość przedmiotowego zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
17 listopada 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. S. Transport
Towarowy Handel Opałem z Gomunic {dalej również: „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu
oferty złożonej przez „WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również:
„Węglokoks”}.
26 listopada 2020 r.
„WĘGLOKOKS” S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również:
„Odwołujący”} wniósł w formie elektronicznej odwołanie od odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie usunięcia omyłki pisarskiej,
której oczywistość w świetle treści oferty i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „SIWZ”} nie budziła wątpliwości, a zamiast tego dokonanie czynności
naruszających poniżej wskazane przepisy.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Węglokoksu, pomimo
niezais
tnienia przesłanki wymienionej w tym przepisie.
3. Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprawidłowe zastosowanie pierwszego z tych
przepisów, polegające na wezwaniu Węglokoksu do złożenia wyjaśnień co do wartości
opałowej węgla w sposób nieprecyzujący istoty wątpliwości Zamawiającego, a zatem
naruszający zasadę przejrzystości, co doprowadziło do błędnego uznania, że udzielone
wyjaśnienia uprawniają do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 3106/20
2.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
3.
Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ, treści oferty
Węglokoksu i przebiegu jej badania przez Zamawiającego.
Zamawia
jący odstąpił, zarówno w opisie przedmiotu zamówienia (załączniki nr 2 do
SIWZ), w projekcie umowy (z
ałącznik nr 8 do SIWZ), jak i w formularzu ofertowym (załącznik
6 do SIWZ) od zwyczajowo s
tosowanej w obrocie węglem metody określania jego
parametrów jakościowych przez odwołanie się do klasy węgla, która pozwala na
wyznaczenie jego
minimalnej i maksymalnej wartości opałowej w stanie roboczym [Q
i
r
],
maksymalnej zawartości popiołu w stanie roboczym [A
r
] i maksymalnej zawarto
ści siarki
w stanie roboczym [S
t
r
]
Według tej metody węgiel o klasie 22/16/07 cechuje się następującymi parametrami:
Q
i
r
wynosi od 22000 do 22999 mJ/kg (od 22000 do 22999 kJ/kg), A
r
nie więcej niż 16%, a S
t
r
nie więcej niż 0,7%.
Natomiast
Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia określił parametry
jakościowe węgla w następujący sposób: wartość opałowa: > 22.000 kJ/kg; zawartość
popiołu: < 16 %, zawartość siarki: < 0,7 %, bez sprecyzowania, czy chodzi o parametry
jakościowe w stanie roboczym, analitycznym czy powietrzno-suchym.
We wzorze formularza ofer
towego w pkt 2 lit. b Zamawiający zostawił miejsce
na wpisanie
konkretnych liczb pomiędzy nazwą parametru i jednostką miary lub wartością %
dla parametrów z lit. od a) do d) (odpowiednio: wartość opałowa w kJ/kg, zawartość siarki
w %,
sortyment w %), a dla ilości wpisał 5500 Mg.
W § 1 projektu umowy Zamawiający zostawił pomiędzy nazwą parametru i jednostką
miary lub wartością % miejsce na wpisanie konkretnych liczb, z tym że wolne miejsce zostało
poprzedzone w przypadku wartości opałowej operatorem matematycznym „>”,
a w
odniesieniu do zawartości popiołu i zawartości siarki opałowej operatorem
matematycznym „<”.
Przy tak
skonstruowanymi SIWZ Węglokoks w formularzu ofertowym:
- w pkt 1.
w pełni zaakceptował treść SIWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia;
-
w pkt 6. zaakceptował bez zastrzeżeń projekt umowy,
- w pkt 2 lit. b)
uznał, że należy wpisać tylko liczbowo parametry, które spełniają wymogi
określone
w opisie
przedmiot
u
zamówienia
z
pominięciem
znaku
operatora
matematycznego, a w stosunku
do opisu przedmiotu zamówienia zaoferował węgiel
o lepszych parametrach
w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zawartości
siarki (
wpisując 0,6%) i zawartości popiołu (wpisując 14%).
Sygn. akt KIO 3106/20
Zamawiający pismem z dnia 10.11.2020 r. w trybie art. 87 ust. 1 pzp wezwał
Węglokoks do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaproponowanej wartości
opałowej w terminie do 13.11.2020 r.
Pismem z 12.11.2020 r.
Węglokoks wyjaśnił, że ofercie znalazła się oczywista omyłka
pisarska dotycząca gwarantowanej jakości przedmiotu zamówienia polegająca na tym,
że wpisano: wartość opałowa 22 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b), a winno być: wartość
opałowa 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b).
Pismem z 16.11.2020
r. Zamawiający poinformował o skorygowaniu oczywistej omyłki
pisarskiej w ofercie Węglokoksu przez zmianę pierwotnie wskazanej wartości opałowej z 22
kJ/kg na 22 000 kJ/kg (formularz ofertowy pkt 2 lit. b).
Następnie pismem z 17.11.2020 r. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty
Węglokoksu jako niezgodnej z opisem przedmiotu zamówienia, czyli nieodpowiadającej
treści SIWZ.
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ Odwołujący wywiódł,
że odstąpienie przez Zamawiającego od zwyczajowo stosowanej w obrocie węglem metody
określania jego parametrów jakościowych spowodowała, że postanowienia SIWZ okazały się
niejasne i mogły powodować wątpliwości interpretacyjne.
Według Odwołującego Zamawiający tak powinien sformułować SIWZ, w tym
załączniki do niej, aby całość była jasna i klarowna, a pomiędzy poszczególnymi
załącznikami nie zachodziła – jak to określił – kontradyktoryjność czy niekoherentność, gdyż
w przeciwnym wypadku dochodzi do sytuacji, w której Zamawiający nie jest w stanie
należycie zinterpretować treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę.
O
dnośnie treści złożonej oferty Odwołujący wywiódł, że biorąc pod uwagę, w jaki
sposób wielkości wskazane w jego ofercie zostałyby wpisane do § 1 ust. 1 umowy, a także
zaakceptowanie przez niego bez zastrzeżeń treści SIWZ i wzoru umowy, złożył
Zamawiającemu ofertę na dostawę węgla o następujących parametrach: a) wartość opałowa
> 22.000 kJ/kg, b)
zawartość popiołu < 14 %, c) zawartość siarki całkowitej < 0,6, d)
zawa
rtość wilgoci całkowitej nie większej niż 18,0 %, e) sortyment miał II A TYP 31.2.
Odwołujący podkreślił, że nie wprowadzał żadnych modyfikacji w zakresie wartości
opałowej, w szczególności nie wskazał, że oferuje węgiel o wartości opałowej: 21.000 kJ/kg,
czy że oferuje węgiel o wartości opałowej większej lub równej ≥ 22.000 kJ/kg.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający miał możliwość poprawienia we własnym
zakresie wartości 22 kJ/kg na 22000 kJ/kg, gdyż wartość opałową w obrocie zwyczajowo
Sygn. akt KIO 3106/20
określa się w MJ, z uwagi na profesjonalny charakter prowadzonej w sektorze
energetycznym działalności powinno być dla niego oczywiste, że wartość opałowa węgla nie
może z powodów fizyko-chemicznych wynosić wartość wpisaną w ofercie.
Alternatywnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający mógł poprawić samodzielnie tę
omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Jednocześnie Odwołujący powołał się na wyrażane doktrynie i orzecznictwie
stanowisko, że z uwagi na zasady wynikające z art. 7 ust. 1 pzp umożliwienie wyjaśnienia
treści oferty stanowi nie tylko uprawnienie, ale i obowiązek zamawiającego, jeśli stwierdzone
przez niego niejasności mogą skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp.
Odwołujący wywiódł, że wezwanie do wyjaśnień sformułowane w zgodzie z zasadą
przejrzystości wymaga, aby zamawiający przedstawił swoje wątpliwości, które mogłyby
rozwiać wyjaśnienia wykonawcy.
Według Odwołującego nie było tak w tym przypadku, gdyż treść wezwania
sformułowana przez Zamawiającego w piśmie z 12.11.2020 r. zasugerowała, że chodzi
o
omyłkę pisarską polegającą na braku trzech zer w rubryce „wartość opałowa”, a faktyczną
przyczynę żądania wyjaśnień przez Zamawiającego miał możliwość poznać dopiero z pisma
Zamawiającego z 17.11.2020 r.
Odwołujący zarzucił wręcz Zamawiającemu, że nie zmierzał do faktycznego
wyjaśnienia powziętych wątpliwości, a dokonał tej czynności jedynie dla pozoru, wbrew
zasadom oraz celowi ustawy pzp, którym jest wybór faktycznie najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
Odwołujący powtórzył za uzasadnieniem wyroku Izby z 22 czerwca 2020 r. (opubl.
LEX nr 3043881), że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp może mieć
miejsce
wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy
jest niezgodna z SIWZ, przy czym po
stanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne, w tym
co do opisu przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postanowień
zawartych w SIWZ w tym zakresie nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy.
Jeżeli pewne sformułowania zostały określone w sposób nieostry, nie mogą być
interpretowane za
wężająco na etapie oceny ofert na niekorzyść wykonawcy. Tym samym
wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku
szczegółowego i precyzyjnego opisania konstrukcji czy też funkcjonalności oferowanych
pr
oduktów.
W odpowiedzi na odwołanie z 2 grudnia 2020 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie,
Sygn. akt KIO 3106/20
w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
Według Zamawiającego w przywołanym w odwołaniu pkt 4. opisu przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 4 do SIWZ), a także w pkt II.14) ogłoszenia o zamówieniu
jednoznacznie i precyzyjnie określił przedmiot zamówienia.
Natomiast sformułowany w odwołaniu postulat posłużenia się klasą węgla winien
zostać wyartykułowany na etapie biegu terminu do składania ofert, w trybie wyjaśniania treści
SIWZ z art. 38 pzp.
Ponieważ Węglokoks nie skorzystał z tej możliwości, a także złożył
oświadczenie o zapoznaniu się i akceptacji treści SIWZ, należy uznać, że określenie
przedmiotu zamówienia było dla niego jasne i nie budziło jego zastrzeżeń.
Niezależenie od powyższego zdaniem Zamawiającego klasa węgla nie pozwala
na
wyznaczenie minimalnej i maksymalnej wartości opałowej w stanie roboczym, gdyż
r
ozporządzenie Ministra Energii z dnia 27 września 2018 r. w sprawie wymagań
jakościowych dla paliw stałych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1890) określa minimalną wartość ze
ściśle określonym odchyleniem 2 § ust. 2. A wskazanie maksymalnej wartości opałowej
stanowiłoby ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, które z oczywistych względów
nie leży w interesie Zamawiającego.
Zamawiający oświadczył, ze celowo w załączniku nr 6 do SIWZ pozostawił wolne
miejsca, aby w
ykonawca wpisał parametry oferowanego miału węglowego. Oświadczenie
składane przeze wykonawcę jest dobrowolne i podlega weryfikacji przez Zamawiającego na
etapie badania ofert co do tego, czy zaoferowano
opał o żądanych przez Zamawiającego
parametrach. In
tencją Zamawiającego było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują
opał. Gdyby było inaczej, Zamawiający wpisałby w formularzu ofertowym wartości sztywne,
jak w treści ogłoszenia i SIWZ, a w konsekwencji badając ofertę nie porównywałby
stawianych wymagań przedmiotowi zamówienia do oferowanych. Intencją Zamawiającego
było, aby wykonawcy złożyli oświadczenie jaki oferują opał, stąd w dalszej kolejności żądanie
dokumentów potwierdzających złożone oświadczenie. Po wyborze wykonawcy zaoferowane
parametry jakości z oferty są przenoszone do treści § ust. 1 umowy i sprawdzane podczas jej
realizacji. Gdyby w t
ej sytuacji uznać, że sama akceptacja specyfikacji warunków
zamówienia była wystarczająca, że oferowany przez niego towar spełnia oczekiwania
Zamawiającego, dalsze doprecyzowanie byłoby zbędne i niecelowe.
Zamawiający podał, że Węglokoks już do oferty załączył sprawozdanie z badań nr
09/LS/0591/20 z 28.05.2020
r. węgla o wartości opałowej 22.011 kJ/kg z niepewnością
pomiaru 160 kJ/kg
, co oznacza, że wartość ta dla zaoferowanego miału węglowego mieści
się w przedziale 21.851 kJ/kg do 22.171 kJ/kg, czyli w 46,9 % nie spełnia, a w 53,1 %
spełnia wymagania Zamawiającego.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie miał kłopotów z wyspecyfikowaniem
Sygn. akt KIO 3106/20
innych parametrów opału z wykorzystaniem znaków matematycznych większości
i
mniejszości.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w istocie domaga się od niego, aby podjął
niedopuszc
zalne ustawą (art. 87 ust. 1 pzp) negocjacje. Tymczasem u źródła aktywności
Zamawiającego w omawianym wypadku leżała okoliczność zaoferowania przez Węglokoks
wartości opałowej węgla o parametrze 22 kJ/kg. W odpowiedzi uzyskał informację, że zapis
jest błędny, gdyż wystąpiła oczywista omyłka i należy ją poprawić. Trudno uznać, aby
oznaczone konkretną liczbą parametry opału, przy jednoznacznym wskazaniu w SIWZ
oczekiwanych właściwości węgla, mogły rodzić jakiekolwiek wątpliwości w kwestii spełniania
bądź nie warunków specyfikacji. Co najwyżej sam zaoferowany parametr znacząco
odbiegający od oferowanych na rynku, jak w tym wypadku (22 kJ/kg), mógł powodować
i
powodował wątpliwość co do faktycznej intencji Węglokoksu. Nieuprawnione jest
domaganie się przez Odwołującego dalej idącej precyzji w żądaniu wyjaśnienia oferty, gdyż
stanowi de facto
oczekiwanie, że Zamawiający zasugeruje zmianę złożonej oferty już po jej
złożeniu i dostosowanie jej do wymagań SIWZ. W istocie zmierzałoby to do negocjowania
parametrów oferowanego opału.
W ocenie Zamawiającego Węglokoks nie miał wątpliwości, w jaki sposób można
wypełnić formularz ofertowy, a nadto, jakie są oczekiwania Zamawiającego i co oznaczają
użyte w SIWZ znaki większości lub mniejszości przy parametrach paliwa opałowego.
Natomiast z przyczyn l
eżących po stronie Węglokoksu zaoferował on towar, który tych
parametrów nie spełnia. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy są dołączone do oferty wyniki
badań towaru, z których wynika, że nie był w stanie zaoferować węgla jednoznacznie
i w
każdym wypadku spełniającego wymagania specyfikacji.
Nie sposób wreszcie uznać, by brak zaoferowania węgla o wartości opałowej
większej niż 22 000 kJ/kg był następstwem jakiejś omyłki Wykonawcy. Wskazał on konkretną
wartość tego parametru nie posługując się, jak to również uczynił w innych wypadkach, bez
użycia znaku mniejszości/większości, co pozwala na jednoznaczną interpretację złożonej
oferty i nie daje pola do rozważań czy wymagania SIWZ zostały spełnione.
Zamawiający podniósł, że treść oferty może być wyjaśniana wyłącznie w trybie
wynik
ającym z art. 87 ust. 1 pzp, wskazującym uprawnienie zamawiającego w tym zakresie.
W wyroku z 30 marca 2010 r.
sygn. akt X Ga 7/10 Sąd Okręgowy we Wrocławiu wskazał,
że art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części
oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne,
jest niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści
oferty. Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać
Sygn. akt KIO 3106/20
konkretne dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał. Artykuł 87 ust. 1 pzp
dopuszcza wyjaśnienie przez wykonawców na żądanie zamawiającego treści złożonych
ofert, nie zaś dokonywanie w nich jakichkolwiek zmian, poza poprawieniem oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych lub innych, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego
dokumentu, w tym samej oferty, co stanowiłoby obejście prawa (art. 82 ust. 1 i art. 84 pzp.)
(zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 26.03.2015 r. sygn. akt I ACa 960/14, LEX
nr 1667
517). Jak zauważono w wyroku izby z 30.06.2016 r. sygn. akt KIO 1045/16, LEX nr
2111837):
zgodność treści oferty z treścią SIWZ oceniana jest według stanu na dzień
złożenia oferty. Po złożeniu oferty możliwe jest jedynie wyjaśnienie treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp, z wyłączeniem negocjacji oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści
oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a i ust. 2 tego artykułu. Za wzorcowe należy uznać
postępowanie zamawiającego, który – dokonując badania i oceny oferty– dąży
do
wszechstronnego wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i niejasności oferty, korzystając
z instrumentu opisanego w art. 87 ust. 1 pzp (wyrok Izby z 12.04.2016 r. sygn. akt KIO
469/16, LEX nr 2026086). W wyroku z 27.12.2017 r. sygn. akt KIO 2602/17 wskazano
natomiast, że: Przyjętym w orzecznictwie Izby stanowiskiem jest, że jakkolwiek nie jest
wykluczone wielokrotne wzywanie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, to nie jest
zasadnym „dopytywanie” wykonawcy w zakresie tego samego elementu oferty.
To w
interesie wykonawcy leży wykazanie zgodności treści oferty z SIWZ (por. np. wyrok KIO
z dnia 3.11.2016 r., KIO 2006/16, wyrok z dnia 27.05.2014 r., KIO 936/14). Ponadto
umożliwienie wykonawcy, który nie uczynił zadość wezwaniu do złożenia wyjaśnień, złożenia
kolejnych wyjaśnień w tym samym zakresie mogłoby stanowić naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Przy czym, jak się zaznacza w orzecznictwie, zamawiający nie
powinien korzystać ze swojego uprawnienia określonego w art. 87 ust. 1 ustawy pzp w taki
sposób, że będzie on dopytywać wykonawcę o konkretny element oferty (Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el. 2020).
Do postępowania odwoławczego w tej sprawie przystąpił po stronie Zamawiającego
M. S.
Transport Towarowy Handel Opałem z Gomunic, wnosząc o oddalenie odwołania.
Według Przystępującego Zamawiający nie mógł samodzielnie w trybie art. 87 ust. 2
pkt 1 pzp
poprawić stwierdzonej niezgodności jako oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie
wartości opałowej przedmiotu dostawy. Jednocześnie wykorzystanie przez Zamawiającego
uprawnienia przewidzianego w
treści przepisu art. 87 ust. 1 pzp tj. żądania wyjaśnień było
w
pełni uzasadnione i zostało uczynione zgodnie z przedmiotowym przepisem, gdyż
Sygn. akt KIO 3106/20
Zamawiający wyraźnie wskazał zakres żądanych wyjaśnień.
Przystępujący zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest do wykazania zamawiającemu w ofercie, że zaoferowany przedmiot
w
pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego. Zamawiający nie jest zobowiązany
poszukiwać informacji o przedmiocie oferty poza jej treścią.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego w całości sprawa w zakresie podtrzymanych zarzutów została skierowana
do rozpoznania na rozp
rawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia następujące okoliczności:
Nie ma potrzeby ponownego przytaczania postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „s.i.w.z.} czy zawartości formularza ofertowego
Węglokoksu, gdyż ich brzmienie jest niesporne i adekwatnie zostało odzwierciedlone
w
powyżej zrelacjonowanej treści odwołania i odpowiedzi na odwołanie.
Sygn. akt KIO 3106/20
Natomiast z uwagi na nieupr
awnione brzmieniem tych dokumentów wnioski
wyprowadzone w odwołaniu, konieczne jest podkreślenie kolejno, co następuje.
Po pierwsze,
zarówno opis przedmiotu zamówienia, jaki i oczekiwany przez
Zamawiającego sposób wypełnienia formularza oferty zostały w treści s.i.w.z. zostały
sformułowane w treści s.i.w.z. jednoznacznie i wyczerpująco. Zamawiający wskazał,
z
użyciem operatorów matematycznych, parametry minimalne miału węgla kamiennego
węgla, a jednocześnie oczekiwał od każdego wykonawcy sprecyzowania w formularzu oferty
parametrów oferowanego opału przez wpisanie konkretnej wartości. W odniesieniu
do
wartości opałowej wymagane było, aby wynosiła ona więcej niże 22 tys. kJ/kg.
Po drugie, w sytuacji, gdy wymagane jest sprecyzowanie treści oświadczenia woli,
jeżeli zostało ono sformułowane w sposób niezgodny z treścią s.i.w.z. ma to rozstrzygające
znaczenie. Ogólne oświadczenie o akceptacji treści s.i.w.z., które co prawda zwyczajowo są
oczekiwane przez zamawiających, w istocie są zbędne, gdyż co do zasady przez sam fakt
złożenia oferty wykonawca wyraża wolę akceptacji warunków, na jakich prowadzone jest
postępowanie o udzielenie zamówienia, zarówno formalnych, jak i merytorycznych.
Po trzecie, wzór oferty stanowiący załącznik do s.i.w.z., w którym powielono z opisu
przedmiotu zamówienia operatory matematyczne, nie może stanowić podstawy do ustalenia,
że treść oświadczenia woli zawartego w ofercie obejmuje również te operatory
matematyczne, pomimo że nie zostały one wpisane. Zależność jest dokładanie odwrotna –
treść umowy musi odpowiadać treści oferty, a ta z kolei, aby mogła zostać wybrana musi być
zgodna z treścią s.i.w.z., w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia.
Po czwarte
, o ile Węglokoks prawidłowo sprecyzował parametry oferowanego miału
węglowego w odniesieniu do gwarantowanej zawartości siarki (na 0,6%) i zawartości popiołu
(na 14%)
, oferując wartości lepsze od wymaganych, o tyle dla wartości opałowej podał
oczywiście nieprawidłową wartość 22 kJ/kg.
Po piąte, Zamawiający przy takim brzemieniu pisemnego oświadczenia woli
zawartego w formularzu ofertowym powziął wątpliwości co do treści oferty Węglokoksu,
co
uprawniało go do jej wyjaśnienia. Sposób sformułowania wezwania nie wprowadzał
w
błąd, gdyż niczego nie sugerował, a jedynie wprost wskazywał parametr, którego
określenie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego.
Po szóste, Węglokoks, działając w sposób nieskrępowany, spontanicznie oświadczył
jednoznacznie, że przy sporządzeniu oferty popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która polega
na wpisaniu wartości 22 zamiast 22 tys. kJ/kg, czyli wartości o 3 rzędy wielkości mniejszej.
Po siódme, w treści odwołania za wiarygodne można uznać jedynie twierdzenie,
że osoba sporządzająca ofertę błędnie wyobraziła sobie, że w formularzu oferty wartość
opałową wyrażono w MJ/kg.
Sygn. akt KIO 3106/20
Po ósme, Zamawiający poprawił treść oferty dokładanie w taki sposób, jaki wskazał
Węglokoks w swoich wyjaśnieniach.
Po dziewiąte, żaden inny sposób poprawienia nie był oczywisty, biorąc pod uwagę,
że Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych (w tym biorąc pod uwagę treść
załączonego z własnej inicjatywy przez Węglokoks sprawozdania z badań), aby przyjąć.,
że powinna to być jakakolwiek inna liczba z przedziału od 22000 do 22999.
Reasumując, Izba stwierdziła, że Węglokoks nie dołożył nie tylko należytej, ale wręcz
elementarnej, staranności profesjonalnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, zarówno przy sporządzaniu oferty, jak i przy składaniu wyjaśnień.
W tych okolicznościach odwołanie należy uznać za oczywiście niezasadne.
I
zba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie
zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne
warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
Sygn. akt KIO 3106/20
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi b
yć możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Jak trafnie
zwrócił na to uwagę Przystępujący, w wyroki z dnia 31 sierpnia 2015 r.
sygn. akt KIO 1792/15 Izba podkreśliła, że „O omyłce można mówić, gdy jest ona
jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli
dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do
czynienia z omyłką. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą jest możliwość jej
stwierdzenia bez dodatkowej
wiedzy oraz jej bezsporność. Oczywista omyłka pisarska
powinna być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów (wyrok Izby
z 20 stycznia 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 11/09, LEX nr 485647). Zgodnie z utrwaloną
definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia,
a
„oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez
potrzeby przeprowadzania dodatk
owych badań czy też ustaleń. Może to być błąd pisarski,
logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która nasuwa się sama przez się
każdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki właściwy sens oświadczenia pozostaje bez
zmian (wyrok Izby z 26 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1326/08, LEX nr 479189).
W ustalonych okolicznościach sprawy jedynym oczywistym sposobem poprawienia
treści oferty był taki, jaki sam Węglokoks wskazał w swoich wyjaśnieniach. Natomiast
Sygn. akt KIO 3106/20
poprawienie tej oferty w inny sposób, choćby w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, samodzielnie
przez Zamawiającego, bez prowadzenia z Węglokoksem negocjacji, co do tego, jaką wartość
większą od wymaganego minimum może zaoferować, stanowiłoby wprost naruszenie zakazu
wynikającego z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp.
Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1
i
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
