rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3054/20
KIO 3054/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2020 r. przez wykonawcę:
ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 20, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Górzyca, ul. 1 Maja 1, 69-113
Górzyca,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2020 r. przez wykonawcę:
ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 20, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Górzyca, ul. 1 Maja 1, 69-113
Górzyca,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ALBAR – Wywóz Nieczystości W.
L., ul. Podmiejska 20, 66-
400 Gorzów Wielkopolski, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 20, 66-400 Gorzów
Wielkopolski,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 3054/20
Sygn. akt KIO 3054/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Górzyca, ul. 1 Maja 1, 69-113 Górzyca, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Gminy Górzyca”, nr referencyjny: ZP-271.2-19. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.10.2020 r.,
nr 602245-N-2020.
Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska
20, 66-
400 Gorzów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”) z postępowania.
W dniu 21.11.2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odmowę jego subsumpcji i zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku pr
zedłożenia przez wykonawcę dokumentu
zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Górzyca, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy oraz odrzuceniem złożonej
przez niego oferty, podczas gdy ewentualną decyzję w przedmiocie wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne wobec zaistnienia rzeczonego braku
formalnego zamawiający uprawniony jest podjąć po stosownym wezwaniu wykonawcy,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez odmowę jego subsumpcji i zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku
przedłożenia przez wykonawcę dokumentu
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy
Górzyca, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy oraz odrzuceniem złożonej
przez niego o
ferty, podczas gdy z treści siwz opublikowanego przez zamawiającego Dział
VI ust. 4 wynika, że wobec uchybienia zamawiający w oparciu o treść norm art. 26 ust. 3
ustawy Pr
awo zamówień publicznych wezwie wykonawcę,
3. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i błędne uznanie jakoby
warunkiem udziału w postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne był wymóg
przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca, podczas gdy dokonania rzeczonego wpisu
przez zamawiającego nie należy kwalifikować jako rękojmię, wobec braku kontrolnego
KIO 3054/20
charakteru postępowania obejmującego dokonanie wpisu do rejestru działalności
regulowanej na etapie podejmowania działalności, prawidłowego wykonywania
działalności przez wykonawcę,
4. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i „odmowna
uznania
” jakoby wymóg przedłożenia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca stanowiący warunek udziału w
postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne powinien być kwalifikowany jako
nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz
naruszenie uczciwej (wolne
j) konkurencji wśród wykonawców,
5. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i błędne uznanie jakoby
warunkiem udziału w postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne mógł być wymóg
przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca jako rękojmia prawidłowego wykonania umowy,
podczas gdy dyspozycja normy
art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wskazuje
na pozostałe wymagania, które musi spełnić wykonawca odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a wymogi te winien spełnić dopiero
w chwili rozpoczęcia realizacji umowy, nie zaś w chwili wykazania podmiotowego warunku
uczestnictwa w ramach post
ępowania o zamówienie publiczne,
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego
błędną subsumpcję i wykluczenie odwołującego, podczas gdy zamawiający nie wezwał
wykonawcy do uzupełnienia braków formalnych stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego błędną subsumpcję i odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy zamawiający w sposób błędny dokonał wykluczenia
wykonawcy nie wezwawszy go uprzedn
io do uzupełnienia braków formalnych stosownie
do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
8.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, co w kontekście stawianych zarzutów, w tym
charakteru wpisu do rejestru działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Górzyca oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia braków formalnych
stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy P
zp, jawi się jako przedwczesne.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Faktem jest, że w oparciu
o pismo z dnia 16 listopada 2020r. przesłane odwołującemu w formie elektronicznej, a nadto
tego samego dnia opublikowane przez zamawiającego na stronie BIP, odwołujący powziął
wiedzę o wykluczeniu jego osoby z postępowania oraz o odrzuceniu złożonej przez niego,
jak się okazało najkorzystniejszej, oferty.
U podstaw takiego rozstrzygnięcia zamawiającego leżał fakt braku przedłożenia
przez odwołującego zaświadczenia potwierdzającego wpis do rejestru działalności
KIO 3054/20
regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca, a zatem zamawiającego.
Mimo dostrzeżenia takiego uchybienia, zamawiający nie wystąpił do odwołującego
z żądaniem złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku przedłożenia przez wykonawcę - dokumentu
zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Górzyca.
Co istotne, podkreślenia wymaga, że zmawiający w dziale VI ust. 4 SIWZ wskazał na
procedurę, którą zobowiązany będzie wdrożyć w sytuacji braków formalnych wniosku
któregokolwiek z oferentów. Stosownie do powyższego, zamawiający zobowiązany był do
działania w oparciu o treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przed podjęciem decyzji w przedmiocie
wyłączenia odwołującego z postępowania winien w trybie art. 26 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych wezwać wykonawcę do uzupełnienia w tym zakresie oferty i to niezależnie od
tego, czy sam
miał dostęp do informacji we własnym zakresie (vide: Uchwała KIO z dnia
16.06.2020r. KIO/KD 25/20).
(…)
Niezależnie od powyższego, wskazać należy na zarzuty dotyczące norm art. 22 ust. 1
i art. 7 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego, błędnym jest
wprowadzanie jako warunku udziału w postępowaniu obejmującego zamówienie publiczne
wymogu przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca. Rzeczony wpis ma charakter
wyłącznie materialno - techniczny i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. W żadnym
razie nie potwierdza uznania przez podmiot dokonujący wpisu uprawnienia wykonawcy do
wykonywania działalności ani tym bardziej rękojmi prawidłowego świadczenia usług przez
wykonawcę czy też dysponowania przez niego kwalifikacjami.
Wobec braku kontroli na etapie dokonywania wpisu trudno uznać aby czynność taka
miała potwierdzać jakoby to wykonawca spełniał wszelkie warunki prowadzenia działalności.
Tym samym wymóg uczestniczenia w ramach postępowania uzależniony od przedstawienia
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej jawi się jako co najmniej
przedwczesny. W ocenie odwołującego, zamawiający uprawniony jest do żądania
przedłożenia takiego dokumentu, ale dopiero na etapie bezpośrednio poprzedzającym
zawarcie umowy. Stawianie wymogu przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR nie
skutkuje jakimikolwiek wymiernym materiałem dowodowym służącym ocenie kwalifikacji
potencjalnego wykonawcy.
Nadto wymóg wpisu do RDR winien być kwalifikowany jako nieuzasadnione
ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadzi do naruszenia
uczciwej (wolnej) konkurencji wśród wykonawców. (…)
Co specyficzne, w miejscu tym podkreślenia wymaga, że celem wypełnienia
KIO 3054/20
warunków podmiotowych i przedmiotowych uczestnictwa w ramach postępowania
o zamówienie publiczne, odwołujący zmuszony został do wystąpienia do zamawiającego
celem wpisania go do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca. Tak wniosek odwołujący złożył w dniu 05.11.2020r., a zatem jeszcze przed
upływem terminu do złożenia oferty w ramach trwającego postępowania. Jakkolwiek
w terminie przewidzianym w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to po
dniu wy
znaczonym jako końcowy dzień składania ofert, tenże sam podmiot, który jest
zamawiającym dokonał wpisu odwołującego do rejestru działalności regulowanej.
Tożsamość podmiotu dokonującego wpisu do rejestru działalności regulowanej będącego
jednocześnie zamawiającym, oraz fakt przedłużenia terminu dokonania wpisu odwołującego
do tegoż rejestru (jakkolwiek bez żadnych uzasadnionych wątpliwości w tym przedmiocie
tego wniosku) do czasu 7 dni budzić musi również wątpliwości co do prawidłowości
prowadzonego postępowania. W efekcie opieszałego działania zamawiającego, pozbawił się
on możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego, co może być kwalifikowane
jako naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych.
”
W związku z tym odwołujący wniósł „o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie postępowania lub unieważnienie postępowania wskazanego
w
treści osnowy niniejszego środka zaskarżenia, w tym unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
”.
Pismem z dnia 26.11.2020 r. wykonawca
Miejskie Zakłady Komunalne Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 4a, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Termin zgłoszenia przystąpienia upływał w dniu
26.11.2020 r., jednakże wykonawca nadał ww. pismo na poczcie w dniu 27.11.2020 r. i
wpłynęło ono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2020 r. Wykonawca
dołączył do ww. pisma wydruki komunikatów z platformy ePUAP, z których wynika, że
z powodu błędu wewnętrznego nie było możliwe przesłanie przystąpienia za pośrednictwem
platformy w dniach 25 i 26.11.2020 r.
Izba stwierdziła, że nawet przyjmując argumentację
ww. wykonawcy o nieprawidłowym działaniu platformy ePUAP, należy zwrócić uwagę, że
pismo zostało nadane na poczcie dopiero w dniu 27.11.2020 r., tj. po upływie terminu na
zgłoszenia przystąpienia. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie nie zostało dokonane
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 24.11.
2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
KIO 3054/20
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi
odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Górzyca.
W rozdziale VI siwz pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków, w pkt 1 zamawiający wskazał, że w zakresie
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wykonawca ma:
posiadać wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów
objętych zamówieniem oraz zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
o którym mowa w ustawie o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (po zmianie),
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca.
Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie złożonego przez wykonawcę
zezwolenia na transport odpadów oraz zaświadczenia o dokonanym wpisie do rejestru
działalności regulowanej.
W rozdziale VII.3. siwz pn.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez
wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w pkt 7.3.1., zamawiający wskazał m.in.: zaświadczenie
o wpisie do rejestru działalności regulowanej.
Wymóg w zakresie m.in. wpisu do rejestru działalności regulowanej był też wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27.10.2020 r.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10.11.2020 r., złożono 3 oferty. W dokumentacji
postępowania znajduje się notatka z tego samego dnia, w której w stosunku do każdego
wykonawcy, który złożył ofertę, wskazano, czy jest wpisany do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca (zamawiającego).
W stosunku do
odwołującego wskazano, że nie posiada wpisu.
Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
oraz o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że na
dzień złożenia oferty odwołujący nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca.
KIO 3054/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz sta
nowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wy
kazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r.
poz. 700, 730, 848 i 1590).
KIO 3054/20
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego tego, że
zamawiający przedwcześnie żądał posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca, należy zauważyć, że zarówno ogłoszenie o
zamówieniu, jak i siwz, zawierające ww. warunek, zostały opublikowane przez
zamawiającego w dniu 27.10.2020 r. Tym samym, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i siwz, upływał w dniu 02.11.2020 r. Odwołujący nie zakwestionował w drodze
odwołania treści warunku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, co oznacza,
że postanowienie to stało się wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
Podnoszenie zarzutu niezasadności zawarcia takiego warunku, jest więc działaniem
spóźnionym (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pp) i nie może zostać rozpoznane przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania i
zaniechania wezwania go do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione w dniu składania ofert. Warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było
posiadanie wpisu do
rejestru działalności regulowanej, a dokumentem mającym potwierdzać
spełnienie tego warunku miało być zaświadczenie o dokonanym wpisie. Odwołujący w dniu
składania ofert, tj. w dniu 10.11.2020 r. nie był wpisany do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca, zatem nie spełnił ww. warunku.
W tym miejscu należy zauważyć, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma na
celu danie wykonawcy szansy na wykazanie
spełnienia m.in. warunku udziału w
postępowaniu, jeżeli nie wykazał go w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie,
wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia zaświadczenia o dokonanym wpisie, w żaden sposób nie pozwoli
mu wykazać spełnienia warunku, gdyż nie ma możliwości, aby zaświadczenie to
potwierdziło, że wpis był dokonany na dzień 10.11.2020 r. Sam odwołujący nie neguje
przecież faktu, że został wpisany do rejestru dopiero w dniu 12.11.2020 r., zatem w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie w stanie potwierdzić innej daty dokonania wpisu. Tym
samym, niemożliwe jest wykazanie spełnienia ww. warunku w procedurze uzupełnienia
dokumentu, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że w świetle art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający
w ogóle nie powinien wzywać wykonawców do składania dokumentów, których jest
w posiadaniu
, w tym m.in. za pomocą ogólnodostępnych baz danych. Rejestr działalności
regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca jest prowadzony przez zamawiającego
(
Wójta Gminy Górzyca), zatem zamawiający niewątpliwie miał dostęp do tego rejestru i był
w stanie sprawdzić samodzielnie, czy wykonawca spełnia ww. warunek, czyli czy jest
KIO 3054/20
wpisany do rejestru w dniu składania ofert. Zamawiający ustalił, że w dniu 10.11.2020 r.
odwołujący nie był wpisany do rejestru i że tym samym nie spełnił warunku.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego dotyczącej terminu dokonania
przez niego wpisu. Odwołujący złożył wniosek o wpis w dniu 05.11.2020 r. i w dniu
12.11.2020 r. (tj. w terminie zgodnym z art. 9ca ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach
– t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) został wpisany do rejestru.
Zamawiający nie miał obowiązku uwzględniać terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu i specjalnie przyspieszać dokonanie wpisu, żeby odwołujący mógł zdążyć
z wykazaniem spełnienia warunku, zwłaszcza że pracownicy w praktyce zajmujący się
wpisywaniem określonych podmiotów do rejestru mogą nawet nie wiedzieć o toczącym się
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia oraz o obowiązujących w nim wymogach i
terminach.
Ponadto należy zauważyć, że ogłoszenie o zamówieniu i siwz, w których zawarty
był warunek wpisu do rejestru działalności regulowanej, zostały opublikowane w dniu
27.10.2020 r., zatem odwołujący miał wystarczająco dużo czasu na złożenie wniosku
o dokonanie wpisu
w takim terminie, żeby uzyskać wpis przed datą składania ofert.
To wykonawca powinien bowiem z
adbać o ochronę swoich interesów, w tym podjęcie
działań koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu braku w dniu
składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy
zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą mieć miejsce
w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o takie sytuacje,
gdy zamawiający nie zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu wcześniejszego
wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2
ustawy Pzp w przypadku przetargu ograniczonego), a mimo to wykonawca składa ofertę.
Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (tj. w trybie
jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma w nim zastosowania.
Powyższe nie wpływa na
zasadność wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a co za
tym idzie
– na faktyczną sytuację odwołującego w postępowaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wykluczenia
odwołującego z postępowania i zaniechania zastosowania wobec niego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 3054/20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z
2018r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego ALBAR – Wywóz Nieczystości W.
L., ul. Podmiejska 20, 66-
400 Gorzów Wielkopolski, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska 20, 66-400 Gorzów
Wielkopolski,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 3054/20
Sygn. akt KIO 3054/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Górzyca, ul. 1 Maja 1, 69-113 Górzyca, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór, transport
i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i
niezamieszkałych z terenu Gminy Górzyca”, nr referencyjny: ZP-271.2-19. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27.10.2020 r.,
nr 602245-N-2020.
Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o wykluczeniu wykonawcy ALBAR
– Wywóz Nieczystości W. L., ul. Podmiejska
20, 66-
400 Gorzów Wielkopolski (dalej: „odwołujący”) z postępowania.
W dniu 21.11.2020 r.
odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odmowę jego subsumpcji i zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku pr
zedłożenia przez wykonawcę dokumentu
zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Górzyca, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy oraz odrzuceniem złożonej
przez niego oferty, podczas gdy ewentualną decyzję w przedmiocie wykluczenia
wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne wobec zaistnienia rzeczonego braku
formalnego zamawiający uprawniony jest podjąć po stosownym wezwaniu wykonawcy,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez odmowę jego subsumpcji i zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku
przedłożenia przez wykonawcę dokumentu
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy
Górzyca, co skutkowało wykluczeniem wykonawcy oraz odrzuceniem złożonej
przez niego o
ferty, podczas gdy z treści siwz opublikowanego przez zamawiającego Dział
VI ust. 4 wynika, że wobec uchybienia zamawiający w oparciu o treść norm art. 26 ust. 3
ustawy Pr
awo zamówień publicznych wezwie wykonawcę,
3. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i błędne uznanie jakoby
warunkiem udziału w postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne był wymóg
przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca, podczas gdy dokonania rzeczonego wpisu
przez zamawiającego nie należy kwalifikować jako rękojmię, wobec braku kontrolnego
KIO 3054/20
charakteru postępowania obejmującego dokonanie wpisu do rejestru działalności
regulowanej na etapie podejmowania działalności, prawidłowego wykonywania
działalności przez wykonawcę,
4. art. 22 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i „odmowna
uznania
” jakoby wymóg przedłożenia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca stanowiący warunek udziału w
postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne powinien być kwalifikowany jako
nieuzasadnione ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz
naruszenie uczciwej (wolne
j) konkurencji wśród wykonawców,
5. art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i błędne uznanie jakoby
warunkiem udziału w postępowaniu obejmującym zamówienie publiczne mógł być wymóg
przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca jako rękojmia prawidłowego wykonania umowy,
podczas gdy dyspozycja normy
art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach wskazuje
na pozostałe wymagania, które musi spełnić wykonawca odbierający
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a wymogi te winien spełnić dopiero
w chwili rozpoczęcia realizacji umowy, nie zaś w chwili wykazania podmiotowego warunku
uczestnictwa w ramach post
ępowania o zamówienie publiczne,
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego
błędną subsumpcję i wykluczenie odwołującego, podczas gdy zamawiający nie wezwał
wykonawcy do uzupełnienia braków formalnych stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
7. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego błędną subsumpcję i odrzucenie oferty
odwołującego, podczas gdy zamawiający w sposób błędny dokonał wykluczenia
wykonawcy nie wezwawszy go uprzedn
io do uzupełnienia braków formalnych stosownie
do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
8.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, co w kontekście stawianych zarzutów, w tym
charakteru wpisu do rejestru działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy
Górzyca oraz zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia braków formalnych
stosownie do brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy P
zp, jawi się jako przedwczesne.
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje. „Faktem jest, że w oparciu
o pismo z dnia 16 listopada 2020r. przesłane odwołującemu w formie elektronicznej, a nadto
tego samego dnia opublikowane przez zamawiającego na stronie BIP, odwołujący powziął
wiedzę o wykluczeniu jego osoby z postępowania oraz o odrzuceniu złożonej przez niego,
jak się okazało najkorzystniejszej, oferty.
U podstaw takiego rozstrzygnięcia zamawiającego leżał fakt braku przedłożenia
przez odwołującego zaświadczenia potwierdzającego wpis do rejestru działalności
KIO 3054/20
regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca, a zatem zamawiającego.
Mimo dostrzeżenia takiego uchybienia, zamawiający nie wystąpił do odwołującego
z żądaniem złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień we
wskazanym terminie w zakresie braku przedłożenia przez wykonawcę - dokumentu
zaświadczenia o wpisie do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Górzyca.
Co istotne, podkreślenia wymaga, że zmawiający w dziale VI ust. 4 SIWZ wskazał na
procedurę, którą zobowiązany będzie wdrożyć w sytuacji braków formalnych wniosku
któregokolwiek z oferentów. Stosownie do powyższego, zamawiający zobowiązany był do
działania w oparciu o treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przed podjęciem decyzji w przedmiocie
wyłączenia odwołującego z postępowania winien w trybie art. 26 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych wezwać wykonawcę do uzupełnienia w tym zakresie oferty i to niezależnie od
tego, czy sam
miał dostęp do informacji we własnym zakresie (vide: Uchwała KIO z dnia
16.06.2020r. KIO/KD 25/20).
(…)
Niezależnie od powyższego, wskazać należy na zarzuty dotyczące norm art. 22 ust. 1
i art. 7 ust. 1 ust
awy Prawo zamówień publicznych. W ocenie odwołującego, błędnym jest
wprowadzanie jako warunku udziału w postępowaniu obejmującego zamówienie publiczne
wymogu przedłożenia zaświadczenia o wpisie wykonawcy do rejestru działalności
regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Górzyca. Rzeczony wpis ma charakter
wyłącznie materialno - techniczny i nie ma charakteru decyzji administracyjnej. W żadnym
razie nie potwierdza uznania przez podmiot dokonujący wpisu uprawnienia wykonawcy do
wykonywania działalności ani tym bardziej rękojmi prawidłowego świadczenia usług przez
wykonawcę czy też dysponowania przez niego kwalifikacjami.
Wobec braku kontroli na etapie dokonywania wpisu trudno uznać aby czynność taka
miała potwierdzać jakoby to wykonawca spełniał wszelkie warunki prowadzenia działalności.
Tym samym wymóg uczestniczenia w ramach postępowania uzależniony od przedstawienia
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej jawi się jako co najmniej
przedwczesny. W ocenie odwołującego, zamawiający uprawniony jest do żądania
przedłożenia takiego dokumentu, ale dopiero na etapie bezpośrednio poprzedzającym
zawarcie umowy. Stawianie wymogu przedstawienia zaświadczenia o wpisie do RDR nie
skutkuje jakimikolwiek wymiernym materiałem dowodowym służącym ocenie kwalifikacji
potencjalnego wykonawcy.
Nadto wymóg wpisu do RDR winien być kwalifikowany jako nieuzasadnione
ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej oraz prowadzi do naruszenia
uczciwej (wolnej) konkurencji wśród wykonawców. (…)
Co specyficzne, w miejscu tym podkreślenia wymaga, że celem wypełnienia
KIO 3054/20
warunków podmiotowych i przedmiotowych uczestnictwa w ramach postępowania
o zamówienie publiczne, odwołujący zmuszony został do wystąpienia do zamawiającego
celem wpisania go do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca. Tak wniosek odwołujący złożył w dniu 05.11.2020r., a zatem jeszcze przed
upływem terminu do złożenia oferty w ramach trwającego postępowania. Jakkolwiek
w terminie przewidzianym w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, to po
dniu wy
znaczonym jako końcowy dzień składania ofert, tenże sam podmiot, który jest
zamawiającym dokonał wpisu odwołującego do rejestru działalności regulowanej.
Tożsamość podmiotu dokonującego wpisu do rejestru działalności regulowanej będącego
jednocześnie zamawiającym, oraz fakt przedłużenia terminu dokonania wpisu odwołującego
do tegoż rejestru (jakkolwiek bez żadnych uzasadnionych wątpliwości w tym przedmiocie
tego wniosku) do czasu 7 dni budzić musi również wątpliwości co do prawidłowości
prowadzonego postępowania. W efekcie opieszałego działania zamawiającego, pozbawił się
on możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty odwołującego, co może być kwalifikowane
jako naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o finansach publicznych.
”
W związku z tym odwołujący wniósł „o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu powtórzenie postępowania lub unieważnienie postępowania wskazanego
w
treści osnowy niniejszego środka zaskarżenia, w tym unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
”.
Pismem z dnia 26.11.2020 r. wykonawca
Miejskie Zakłady Komunalne Sp. z o.o.,
ul. Kopernika 4a, 66-
470 Kostrzyn nad Odrą, zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Termin zgłoszenia przystąpienia upływał w dniu
26.11.2020 r., jednakże wykonawca nadał ww. pismo na poczcie w dniu 27.11.2020 r. i
wpłynęło ono do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2020 r. Wykonawca
dołączył do ww. pisma wydruki komunikatów z platformy ePUAP, z których wynika, że
z powodu błędu wewnętrznego nie było możliwe przesłanie przystąpienia za pośrednictwem
platformy w dniach 25 i 26.11.2020 r.
Izba stwierdziła, że nawet przyjmując argumentację
ww. wykonawcy o nieprawidłowym działaniu platformy ePUAP, należy zwrócić uwagę, że
pismo zostało nadane na poczcie dopiero w dniu 27.11.2020 r., tj. po upływie terminu na
zgłoszenia przystąpienia. Dlatego też Izba uznała, że przystąpienie nie zostało dokonane
zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem nie zostało dokonane skutecznie.
W dniu 24.11.
2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
KIO 3054/20
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są
usługi
odbioru, transportu i zagospodarowania
odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Gminy Górzyca.
W rozdziale VI siwz pn. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków, w pkt 1 zamawiający wskazał, że w zakresie
posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wykonawca ma:
posiadać wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty
w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów
objętych zamówieniem oraz zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
o którym mowa w ustawie o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (po zmianie),
posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca.
Ocena spełnienia warunku miała nastąpić na podstawie złożonego przez wykonawcę
zezwolenia na transport odpadów oraz zaświadczenia o dokonanym wpisie do rejestru
działalności regulowanej.
W rozdziale VII.3. siwz pn.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez
wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w pkt 7.3.1., zamawiający wskazał m.in.: zaświadczenie
o wpisie do rejestru działalności regulowanej.
Wymóg w zakresie m.in. wpisu do rejestru działalności regulowanej był też wskazany
w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 27.10.2020 r.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 10.11.2020 r., złożono 3 oferty. W dokumentacji
postępowania znajduje się notatka z tego samego dnia, w której w stosunku do każdego
wykonawcy, który złożył ofertę, wskazano, czy jest wpisany do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca (zamawiającego).
W stosunku do
odwołującego wskazano, że nie posiada wpisu.
Pismem z dnia 16.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty
oraz o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że na
dzień złożenia oferty odwołujący nie posiadał wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca.
KIO 3054/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz sta
nowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wy
kazał braku podstaw wykluczenia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, w
ykonawca nie jest obowiązany do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego
wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2019 r.
poz. 700, 730, 848 i 1590).
KIO 3054/20
W pierwszej kolejności odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego tego, że
zamawiający przedwcześnie żądał posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca, należy zauważyć, że zarówno ogłoszenie o
zamówieniu, jak i siwz, zawierające ww. warunek, zostały opublikowane przez
zamawiającego w dniu 27.10.2020 r. Tym samym, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 w zw. z
art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i siwz, upływał w dniu 02.11.2020 r. Odwołujący nie zakwestionował w drodze
odwołania treści warunku posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej, co oznacza,
że postanowienie to stało się wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
Podnoszenie zarzutu niezasadności zawarcia takiego warunku, jest więc działaniem
spóźnionym (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pp) i nie może zostać rozpoznane przez Izbę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykluczenia odwołującego z postępowania i
zaniechania wezwania go do złożenia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
w pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu muszą być
spełnione w dniu składania ofert. Warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu było
posiadanie wpisu do
rejestru działalności regulowanej, a dokumentem mającym potwierdzać
spełnienie tego warunku miało być zaświadczenie o dokonanym wpisie. Odwołujący w dniu
składania ofert, tj. w dniu 10.11.2020 r. nie był wpisany do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Górzyca, zatem nie spełnił ww. warunku.
W tym miejscu należy zauważyć, że zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma na
celu danie wykonawcy szansy na wykazanie
spełnienia m.in. warunku udziału w
postępowaniu, jeżeli nie wykazał go w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp. Tymczasem w niniejszej sprawie,
wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia zaświadczenia o dokonanym wpisie, w żaden sposób nie pozwoli
mu wykazać spełnienia warunku, gdyż nie ma możliwości, aby zaświadczenie to
potwierdziło, że wpis był dokonany na dzień 10.11.2020 r. Sam odwołujący nie neguje
przecież faktu, że został wpisany do rejestru dopiero w dniu 12.11.2020 r., zatem w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie będzie w stanie potwierdzić innej daty dokonania wpisu. Tym
samym, niemożliwe jest wykazanie spełnienia ww. warunku w procedurze uzupełnienia
dokumentu, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że w świetle art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający
w ogóle nie powinien wzywać wykonawców do składania dokumentów, których jest
w posiadaniu
, w tym m.in. za pomocą ogólnodostępnych baz danych. Rejestr działalności
regulowanej prowadzony przez Wójta Gminy Górzyca jest prowadzony przez zamawiającego
(
Wójta Gminy Górzyca), zatem zamawiający niewątpliwie miał dostęp do tego rejestru i był
w stanie sprawdzić samodzielnie, czy wykonawca spełnia ww. warunek, czyli czy jest
KIO 3054/20
wpisany do rejestru w dniu składania ofert. Zamawiający ustalił, że w dniu 10.11.2020 r.
odwołujący nie był wpisany do rejestru i że tym samym nie spełnił warunku.
Izba nie podzieliła także argumentacji odwołującego dotyczącej terminu dokonania
przez niego wpisu. Odwołujący złożył wniosek o wpis w dniu 05.11.2020 r. i w dniu
12.11.2020 r. (tj. w terminie zgodnym z art. 9ca ust. 1 ustawy
o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach
– t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) został wpisany do rejestru.
Zamawiający nie miał obowiązku uwzględniać terminu składania ofert w przedmiotowym
postępowaniu i specjalnie przyspieszać dokonanie wpisu, żeby odwołujący mógł zdążyć
z wykazaniem spełnienia warunku, zwłaszcza że pracownicy w praktyce zajmujący się
wpisywaniem określonych podmiotów do rejestru mogą nawet nie wiedzieć o toczącym się
postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia oraz o obowiązujących w nim wymogach i
terminach.
Ponadto należy zauważyć, że ogłoszenie o zamówieniu i siwz, w których zawarty
był warunek wpisu do rejestru działalności regulowanej, zostały opublikowane w dniu
27.10.2020 r., zatem odwołujący miał wystarczająco dużo czasu na złożenie wniosku
o dokonanie wpisu
w takim terminie, żeby uzyskać wpis przed datą składania ofert.
To wykonawca powinien bowiem z
adbać o ochronę swoich interesów, w tym podjęcie
działań koniecznych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu braku w dniu
składania ofert wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Górzyca.
Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy
zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, jakie mogą mieć miejsce
w postępowaniach kilkuetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Chodzi o takie sytuacje,
gdy zamawiający nie zaprasza wykonawcy do składania ofert z powodu wcześniejszego
wykluczenia (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Pzp) lub niespełnienia kryteriów selekcji (art. 51 ust. 2
ustawy Pzp w przypadku przetargu ograniczonego), a mimo to wykonawca składa ofertę.
Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (tj. w trybie
jednoetapowym), zatem ww. przepis nie ma w nim zastosowania.
Powyższe nie wpływa na
zasadność wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a co za
tym idzie
– na faktyczną sytuację odwołującego w postępowaniu.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wykluczenia
odwołującego z postępowania i zaniechania zastosowania wobec niego art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 3054/20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z
2018r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
