rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3040/20
KIO 3040/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi,
ul. G. Narutowicza 64, 90-
136 Łódź,
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi,
ul. G. Narutowicza 64, 90-
136 Łódź,
przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o., ul. Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w części nr 2 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy
Integrated Solutions sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz odtajnienie wyjaśnień tego wykonawcy złożonych
w piśmie z dnia 13.11.2020 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Apelacyjny w Łodzi,
ul. G. Narutowicza 64, 90-
136 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
KIO 3040/20
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64,
90-
136 Łódź, na rzecz odwołującego iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1,
05-
070 Sulejówek, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 3040/20
Sygn. akt KIO 3040/20
UZASADNIENIE
Z
amawiający - Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64, 90-136 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
pn.
„Rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM oraz dostawa przełączników
sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej”, numer referencyjny: G.XIII.2310-87/20. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
11.09.2020 r., nr 2020/S 177-425306.
Pismem z dnia 13.11.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy
Integrated Solutions
sp. z o.o.
W dniu 20.11.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek (dalej: „odwołujący”),
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione wezwanie
wykonawcy Integrated Solution do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia te
prowadziły do nieuprawnionego uzupełnienia treści dokumentów,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Integrated Solutions w sytuacji, gdy ofer
ta ta winna podlegać odrzuceniu,
3) art. 96 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień
Integrated Solutions z dnia 13.11.2020 r. w zakresie informacji nie będących tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z dokumentów, do
który przedstawienia zobowiązany był wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą było oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy,
musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, a elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte
gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
KIO 3040/20
W związku z tym wymagany dokument musiał posiadać następujące cechy:
być oświadczeniem producenta oferowanego sprzętu i być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela;
zawierać w swojej treści informacje, że:
a) oferowany do przeta
rgu sprzęt jest fabrycznie nowy,
b)
musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski,
c)
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami
producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane,
d)
przełączniki sieciowe muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez
oryginalne karty gwarancyjne.
Dokument (o
świadczenie własne) złożony przez Wykonawcę Integrated Solution
w dniu 02.11.2020 r. nie spełniał wymogów dokumentu opisanego w pkt 6.2. a) [dla części 2]
SIWZ. Jest to bezsporne, gdyż Zamawiający zażądał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
z
łożenia dokumentu prawidłowego.
Z kolei dokumenty wystawione przez angielską spółkę Cisco International Limited
złożone na wezwanie z dnia 03.11.2020 r. również nie spełniały wymogów opisanych
w SIWZ tj.:
Jeden z tych dokumentów został złożony bez tłumaczenia na język polski, co uchybia
wyrażonej w Pzp zasadzie prymatu języka polskiego oraz regulacjom, które wskazują na
obowiązek składanie dokumentów zagranicznych wraz z tłumaczeniami - z tego względu
jego treść nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego,
Żaden z tych dokumentów nie został podpisany przez upoważnionego przedstawiciela
producenta urządzeń. Oba dokumenty są jedynie kserokopiami dokumentów, na których
widnieje podpis Pana J. G.
z dopiskiem „Director.MGMT-Finance" (prawdopodobnie
pracownika firmy Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela Cisco
na rynek brytyjski). Skan tego dokumentu
jest podpisany za zgodność za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez Pana M. W. D. (prawdopodobnie
przedstawiciela wykonawcy Integrated Solution). Należy przypomnieć, że zgodnie z SIWZ
dokument powinien zostać podpisany przez upoważnionego przedstawiciela producenta
urządzeń. Oba złożone dokumenty nie spełniają tego wymagania.
Dokumenty te nie zawierają informacji, że oferowany do przetargu sprzęt będzie
fabrycznie nowy.
Dokumenty te nie zawierają informacji, że sprzęt będzie pochodzić z oficjalnego kanału
sprzedaży producenta na rynek polski. Informacja taka zawarta była w pierwotnym
oświadczeniu własnym Integrated Solution. W oświadczeniu tym wykonawca stwierdził,
że ofertę uzyskał od autoryzowanego dystrybutora na rynek polski tj. firmy Ingram Micro
Sp. z o.o. Z kolei na następne wezwanie Integrated Solution przedstawił oświadczenie
KIO 3040/20
wystawione przez firmę Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela
Cisco na rynek brytyjski. Wynika z tego, że wykonawca Integrated Solution zamierza
nabyć urządzenia nie przez polski, ale brytyjski kanał sprzedaży, co jest niezgodne z siwz.
Żaden z tych dokumentów nie zawiera wymaganej informacji, iż elementy, z których
zbudowane będą przełączniki sieciowe będą produktami producenta tych przełączników
sieciowych lub być przez niego certyfikowane.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że dokumenty przedłożone przez wykonawcę
Integrated Solution na drugie wezwanie do ich złożenia z dnia 03.11.2020 r. nie spełniają
wymagań opisanych w pkt 6.2. a) [dla części 2] SIWZ.
Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
(…)
Z tego względu za niezgodne z prawem i naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców należy uznać kolejne próby uzupełniania elementów treściowych tych
dokumentów przez Zamawiającego w oparciu o wezwanie do wyjaśnienia ich treści z art. 26
ust. 4 Pzp.
(…)
Dodatkowo za nieuprawnioną należy uznać odmowę udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień Integrated Solution z dnia 13.11.2020 r. Zwrócić uwagę należy, iż przedmiotem
wyjaśnień miały być elementy jawne - treściowo precyzyjne określone w SIWZ. Jeżeli
elementem tych wyjaśnień były jakieś informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa to
Zamawiający powinien przekazać Odwołującemu wyjaśnienia bez tych elementów.
Natomiast trudno wyobrazić sobie, że jeżeli przedmiotem żądania Zamawiającego jest treść
oświadczenia w brzmieniu precyzyjnie określonym wcześniej w SIWZ to wyjaśnienia
w zakresie takiego oświadczenia w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający ma każdorazowo obowiązek badania czy zastrzeżenie tajemnicy jest
skuteczne i czy faktycznie dotyczy informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.
W tym zakresie Zamawiający nie może konsultować się z wykonawcą czy ten ostatni zgadza
się na udostępnienie danej informacji czy też nie (niestety taka praktyka Zamawiającego
wynika z odpowiedzi na wniosek Odwołującego udzielonej w dniu 19.11.2020 r.).”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy Integrated Solutions w zakresie
nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) u
nieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Integrated Solution jako oferty
najkorzystniejszej,
3) przeprowadzenia
powtórnej oceny złożonych ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Integrated Solution,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 3040/20
Pismem z dnia 26.11.2020 r. wykonawca Integrated Solutions sp. z o.o.,
ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
z
ostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 27.11.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM
oraz dostawa przełączników sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej wraz z zapewnieniem
usług gwarancyjnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części, część nr 2
dotyczy dostawy
przełączników sieciowych Switch typ 4 – zarządzalny rack L2 – 51 szt.
z minimalnym okresem
gwarancji 36 miesięcy.
W części nr 2 postępowania w pkt 6.2. a) siwz dotyczącym oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez dostawy wymagań zamawiającego, zamawiający
wymagał, aby wykonawca złożył: oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane
przez upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie
nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte
gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
Pismem z dnia 23.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy P
zp, do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. oświadczenie własne o treści: „W imieniu
Integrated SolutionsSp. z o.o., oświadczam, że na zaoferowany sprzęt Wykonawca złoży
zamówienie w autoryzowanym kanale sprzedaży producenta Cisco na rynek polski, a
zamówiony sprzęt i elementy z których jest zbudowany będzie nowy i objęty gwarancją
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Z racji, że sprzęt nie jest
KIO 3040/20
jeszcze zamówiony i nie rozpoczęło się jego dostarczanie – brak jest wiedzy o jego
numerach seryjnych i producent Cis
co nie może na ten moment potwierdzić w imieniu
Wykonawcy, że Wykonawca złoży zamówienie na sprzęt będący przedmiotem przetargu.
Taką deklarację samodzielnie składa Wykonawca. Ofertę kosztową do niniejszego
postępowania przetargowego Wykonawca pozyskał od Ingram Micro Sp. z o.o.,
autoryzowanego dystrybutora sprzętu Cisco w Polsce. Dodatkowo Wykonawca, zarówno
samodzielnie, jak i jako członek Grupy Kapitałowej Orange Polska posiada partnerstwo
z Cisco pozwalające na oferowanie produktów Cisco z zastosowaniem warunków
specjalnych
”.
Pismem z dnia 03.11.2020 r.,
zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do złożenia m.in. ww. oświadczenia producenta oferowanego
sprzętu.
W odpowiedz
i przystępujący złożył skany dwóch oświadczeń z widocznym podpisem
pana J. G.
– Director.MGMT-FINANCE, podpisane też kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
przez pełnomocnika przystępującego:
1. pierwsze
oświadczenie o treści: „Cisco International Limited, (…) które jest dostawcą
produktów i usług sieciowych, potwierdza, że na dzień sporządzenia niniejszej autoryzacji
Sprzedawca
wyraża chęć przystąpienia do przetargu lub projektu określnego wyżej i
posiada umowę z firmą Cisco, która upoważnia Sprzedawcę do: (1) odsprzedawania i /lub
dystrybucji produktów i/lub usług Cisco w Polsce użytkownikom końcowym na
terenie tego kraju;
(2) licytowania, negocjacji i zawierania umów dotyczących
powyższych produktów / usług wyprodukowanych lub dostarczonych przez Cisco.
Sprzedawca jest niezależnym kontrahentem i nie jest upoważniony do narzucania
jakichkolwiek zobowiązań firmie Cisco lub jej podmiotom zależnym. Cisco w ramach
swojej umowy z autoryzowanymi podmiotami za
pewni wsparcie i usługi gwarancyjne
dla produktów Cisco nabytych za pośrednictwem autoryzowanych kanałów
dystrybucji.
Niniejsza Autoryzacja jest ważna w dniu podanym powyżej”.
2. drugie
oświadczenie Cisco International Limited w języku wyłącznie angielskim.
Pismem z dnia 12.11.2020 r. z
amawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „Zamawiający wymagał
oświadczenia producenta oferowanego sprzętu podpisanego przez upoważnionego
przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, musi pochodzić
z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy, z których zbudowane
są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników
sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte gwarancją
KIO 3040/20
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Wykonawca przedłożył
oświadczenie własne potwierdzające powyższe wymagania załączając ogólne
upoważnienie, z którego nie wynika uprawnienie do składania takich oświadczeń, ani nie
zawiera potwierdzenia wszystkich wyszczególnionych przez Zamawiającego wymagań.
Przedstawiony dokument potwierdza, że Integrated Solutions Sp. z o.o. jest autoryzowanym
sprzedawcą Cisco. W związku z czym dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, że
oferowany do przetargu sprzęt jest/będzie fabrycznie nowy, pochodzi z oficjalnego kanału
sprzedaży na rynek polski, a elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe
są produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane
oraz są objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. (…)
Zamawiający prosi o wyjaśnienia w jakim zakresie przedstawione dokumenty
wyczerpują wymagania Zamawiającego”.
W odpowiedzi przystępujący przekazał wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w ogóle nie zawarł uzasadnienia dla zastrzeżenia
tajemnicy.
Pismem z dnia 13.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty przystępującego.
Pismami z dnia 13, 17 i 18.11.2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
z prośbą o udostępnienie mu oferty przystępującego, pisma zamawiającego wzywającego
o wyjaśnienia oraz wyjaśnień przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18.11.2020 r. z
amawiający zapytał przystępującego o to, czy może
udostępnić wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi przystępujący wskazał, że nie wyraża zgody na udostępnienie
wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak też dopiero w tym piśmie
zawarł uzasadnienie dla zastrzeżenia ww. wyjaśnień, a ponadto dodał, że również to
uzasadnienie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19.11.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odmownej
odpowiedzi przy
stępującego w ww. sprawie i nie udostępnił odwołującemu ani wyjaśnień
udzielonych
przez
przystępującego
ani
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
KIO 3040/20
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy przytoczyć
właściwe przepisy:
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w pkt 6.2. a) siwz zamawiający wymagał:
1)
złożenia oświadczenia producenta oferowanego sprzętu,
2)
oświadczenie miało być podpisane przez upoważnionego przedstawiciela ww.
KIO 3040/20
producenta,
3)
oświadczenie miało potwierdzać, że:
oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy,
pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski,
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane,
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
oświadczenie własne, które nie może być uznane za potwierdzające spełnienie ww.
wymogu, ponieważ nie jest oświadczeniem producenta. Tym samym przystępujący składając
ww. oświadczenie własne nie wykazał spełnienia wymogu.
Poniew
aż wymagane oświadczenie producenta zostało przez zamawiającego
zakwalifikowane jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie zatem
z ww. przepisem, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia
producenta. W odpowiedzi przystępujący złożył dwa oświadczenia firmy Cisco International
Limited, z których:
jedno (przetłumaczone na język polski) nie zawiera w swojej treści informacji, których
za
mawiający wymagał, czyli informacji o tym: czy oferowany sprzęt jest fabrycznie nowy,
czy
pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, czy elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane oraz czy elementy, z których
zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją producenta potwierdzoną przez
oryginalne karty gwarancyjne,
drugie jest złożone tylko w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, co jest
niezgodne z § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U.
z 2020 r. po
z. 1282 ze zm.), zatem oświadczenie to nie może być przez zamawiającego
uwzględnione do oceny spełnienia wymogu (jedynie na marginesie należy zauważyć, że
treść tego oświadczenia w języku angielskim również nie wskazuje, aby zawierało ono
informacje wymaga
ne przez zamawiającego).
Z powyższych ustaleń wynika, że przystępujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożył oświadczenia, które nie potwierdzały spełnienia wymogu określonego w siwz. Z uwagi
na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie miał możliwości wezwać przystępującego
ponownie o złożenie prawidłowego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
KIO 3040/20
odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z siwz.
Odnosząc się do argumentacji stron i przystępującego przedstawionej na rozprawie,
należy dodatkowo wskazać, co następuje.
Oświadczenia złożone przez przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mają
formę skanu z widocznym podpisem własnoręcznym pana J. G., natomiast kwalifikowany
podpis elektroniczny złożył na nich pełnomocnik przystępującego. Należy zauważyć, że ww.
oświadczenia są oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym
samym ma do nich zastosowanie
§ 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowyw
ania dokumentów elektronicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1261 ze zm.), gdzie
mowa jest o możliwości przekazania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez m.in.
wykonawcę, co jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką
kopią oświadczeń poświadczonych przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, dlatego też
należy uznać, że sposób podpisania tych oświadczeń nie dyskwalifikuje ich w niniejszym
postępowaniu. Powyższe nie zmienia faktu, że – jak wskazano już wyżej - z powodu treści
nie odpowiadającej treści wymogu w siwz oraz z powodu złożenia w języku angielskim,
oświadczenia te nie potwierdzają spełnienia ww. wymogu i oferta przystępującego podlega
odrzuceniu.
Co do kwestii wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, należy
zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenia lub
dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. W niniejszej sprawie przystępujący
dwukrotnie wzywany o złożenie dokumentu zgodnego z pkt 6.2. a) siwz, ani razu nie złożył
prawidłowego dokumentu. Jedno ze złożonych oświadczeń w ogóle nie było bowiem
oświadczeniem producenta, drugie – nie zawierało wymaganej treści, a trzecie (pomijając
kwestię treści) – zostało złożone bez tłumaczenia na język polski. W tym stanie rzeczy
niezrozumiałe jest, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego, skoro sytuacja w niniejszym
postępowaniu była jasna i klarowna: przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu i nie
potwierdził spełniania wymagań co do oferowanego sprzętu. Wezwanie przystępującego do
złożenia wyjaśnień było także niecelowe, gdyż ewentualnie złożone przez przystępującego
w tym trybie
nowe (prawidłowe) oświadczenie, nie mogłoby już być uwzględnione przez
zamawiającego z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do składania/uzupełniania
dokumentów. Z kolei same wyjaśnienia, nawet gdyby zawierały informacje wymagane
w siwz, jako oświadczenie własne wykonawcy, również nie mogłyby być uznane za
KIO 3040/20
potwierdzenie spełnienia wymogu. Zatem wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień
było w niniejszym przypadku zarówno niezgodne z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (nie było
podstaw do wątpliwości), jak i niecelowe, gdyż wobec wyżej opisanych wadliwości złożonych
przez przystępującego oświadczeń, wyjaśnienia nic już nie mogły „naprawić” w opisanej
sytuacji.
W tym miejscu należy odnieść się do złożonych przez przystępującego wyjaśnień
z dnia 13.11.2020 r.
Ich treść stanowi w znacznej mierze powtórzenie treści oświadczenia
własnego przystępującego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak wskazano już wyżej, oświadczenie własne wykonawcy nie może stanowić
potwierdzenia spełnienia wymogu opisanego w siwz, skoro w siwz zamawiający wyraźnie
żądał oświadczenia producenta. Zatem mimo złożenia ww. wyjaśnień zamawiający nadal nie
uzyskał od przystępującego dokumentu, którego żądał w siwz, czyli oświadczenia
producenta o konkretnej, wskazanej w pkt 6.2. a), treści. Tym samym wyjaśnienia te
(abstrahując od kwestii niedopuszczalności wezwania w tym zakresie) nie dawały
zamawiającemu podstaw do uznania, że wymóg został spełniony, a zatem obligowały go do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentu przystępującego o formie wymaganego oświadczenia,
należy wskazać, że fakt żądania przez zamawiającego oświadczenia producenta, nie jest
jedynie wymogiem formalnym. Wymogiem formalnym byłoby przykładowo: żądanie przez
zamawiającego złożenia oświadczenia w formie tabelki albo z ponumerowaniem stron albo
z informacjami przedstawianymi w ściśle określonej kolejności. „Formą” są więc takie
wymogi, które nie mają wpływu na merytoryczną treść dokumentu. Tymczasem to, jaki
podmiot ma złożyć określone oświadczenie, ma wpływ na merytoryczną treść dokumentu,
ponieważ oświadczenie o innej treści może złożyć wykonawca bezpośrednio zainteresowany
uzyskaniem konkretnego
zamówienia, a oświadczenie o innej treści może złożyć jakikolwiek
podmiot trzeci nie biorący w ogóle udziału w przetargu, którym w tym wypadku miał być
producent.
Potwierdza to zresztą stan faktyczny niniejszej sprawy, w którym treść
oświadczeń własnych przystępującego oraz treść oświadczeń producenta, nie są tożsame.
Dlatego też złożenie oświadczenia własnego przez przystępującego zarówno w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1, jak i z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, nie może być uznane jedynie
za „zmianę formy” wymaganego dokumentu, jak chciałby tego przystępujący. Oświadczenia
własne, w tym także złożone jako wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., są innym dokumentem
niż oświadczenie producenta i nie mogą być zastępczo uznane za oświadczenie producenta
złożone „w innej formie”.
W tym miejscu należy także odnieść się do oświadczenia złożonego przez
zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym również w innych postępowaniach
KIO 3040/20
uwzględnia on oświadczenia własne wykonawców, nawet gdy alternatywa taka (w stosunku
do wymaganych oświadczeń innych podmiotów) nie jest przewidziana w siwz. W związku
z powyższym należy przypomnieć, że wymagania określone w siwz, w tym dotyczące
rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje
wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie.
Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i siwz oceniają m.in. swoje
szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie – szanse na wybór ich oferty
jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz określonych
wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu.
Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań
w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana
sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że
wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani „zasadami zmienianymi
w trakcie gry” i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione
zasady.
Tym samym zawarcie przez zamawiającego w siwz określonych wymagań,
a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie
niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wspomniana zatem przez zamawiającego na rozprawie praktyka
przyjmowania oświadczeń własnych wykonawców w sytuacji, gdy nie było to dopuszczone
w siwz,
prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców - zarówno tych którzy przed terminem składania ofert byli
wstępnie zainteresowani ubieganiem się o zamówienie, jak i tych, którzy ostatecznie
zdecydowali się na udział w tym postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, jest to praktyka
niedopuszczalna.
Za praktykę w równym stopniu niedopuszczalną należy uznać telefoniczne
sprawdzanie przez zamawiającego, czy oferta jest zgodna z siwz (zamawiający przyznał się
do takich czynności w odpowiedzi na odwołanie). Po pierwsze, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności.
Po drugie, obowi
ązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone
w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie
wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi
spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności od ich
rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę.
Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu
od kw
estii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą
oceny spełniania przez wykonawcę wymogów.
Odnosząc się z kolei do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym chciał on
KIO 3040/20
uniknąć nadmiernego formalizmu, należy stwierdzić, że przestrzeganie przez zamawiającego
reguł, które on sam określił w siwz oraz przepisów określonych w ustawie Pzp, nie jest
formalizmem
, ale jedynym sposobem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zgodnie z zasadami
, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wymagania zamawiającego
służą bowiem (o ile są sformułowane adekwatnie do przedmiotu zamówienia) do weryfikacji
tego, czy wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia i czy to, co on
oferuje spełnia oczekiwania zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz.
Zamawiający zobowiązany jest zatem rzetelnie sprawdzić spełnienie tych wymagań nie „dla
formalności”, ale dla uzyskania pewności, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane.
Odstępstwo przez zamawiającego od wymogów merytorycznych po terminie składania ofert
rodzi z kolei podejrzenie, że wymogi te były zbędne, skoro na etapie oceny ofert
zamawiający nie wymaga ich spełnienia. Przy czym postawienie wymogów zbędnych
również
narusza
zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przede
wszystkim ogranicza uczciwą konkurencję. Tym samym ocena dokumentów złożonych przez
wykonawcę dokonywana zgodnie z postanowieniami siwz, nie byłaby w niniejszym
postępowaniu formalizmem (tym bardziej „nadmiernym”), ale działaniem zamawiającego
podejmowanym zgodnie z siwz i z przepisami ustawy Pzp.
Zakładając bowiem, że złożenie
oświadczenia producenta o określonej treści było faktycznie potrzebne do zbadania
prawidłowości oferowanych dostaw (a zatem nie był to wymóg zbędny, naruszający uczciwą
konkurencję), zamawiający nie może na etapie oceny ofert twierdzić, że oczekiwanie, że
wykonawca spełni ten wymóg, jest jedynie nadmiernym formalizmem. Zamawiający, z jednej
strony stawiając określony wymóg, a z drugiej strony twierdząc, że weryfikacja jego
spełniania jest nadmiernym formalizmem, przeczy sam sobie i dopuszcza się złamania
zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Na końcu, odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego, że zależało mu na celowym i
racjonalnym wydatkowaniu środków publicznych i z tego powodu wybrał ofertę
przystępującego o ok. 15.000,00 zł tańszą, należy wyraźnie stwierdzić, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ofertą najkorzystniejszą jest taka oferta, która łącznie
spełnia następujące wymagania:
jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i w siwz,
nie podlega odrzuceniu,
jest złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu.
Je
żeli którekolwiek z ww. wymagań nie zostało spełnione (np. oferta podlega odrzuceniu), to
oferta
nie może być uznana za najkorzystniejszą, choćby była najtańsza. Zamawiający
KIO 3040/20
w przedmiotowym postępowaniu nie wybrał zatem oferty najkorzystniejszej, tylko ofertę
podlegającą odrzuceniu, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalsze
j kolejności należy stwierdzić, że metodą celowego i racjonalnego
wydatkowania środków publicznych, nie może być naruszanie przepisów obowiązującego
prawa, w tym przypadku
– przepisów ustawy Pzp. Tym bardziej, że przepisy ustawy Pzp mają
na celu m.in. właśnie zapewnienie celowego i racjonalnego wydatkowania środków
publicznych
, ale przy jednoczesnym zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Pojęcie celowości i racjonalności wydatkowania środków, nie może być zatem
w przypadku zamówień publicznych, utożsamiane z ofertą wyłącznie najtańszą.
Powyższe
wynika także z art. 44 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.),
w którym w ust. 3 mowa jest o celowości i oszczędności dokonywania wydatków, a w ust. 4
o obowiązku stosowania zasad określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile
odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym ustawodawca również w ww. przepisie
ustawy o finansach publicznych wiąże stosowanie przepisów ustawy Pzp z celowością i
oszczędnością wydatków.
Należy też zwrócić uwagę zamawiającego na przepisy ustawy o odpowiedzialności
za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.)
, która
w art. 17 przewiduje odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 17 ust. 1c ww. ustawy, naruszeniem dyscypli
ny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli
miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Klasycznym
przykładem naruszenia mającego wpływ na wynik postępowania, jest właśnie nieodrzucenie
oferty podlegającej odrzuceniu i uznanie jej za najkorzystniejszą.
W świetle powyższego, argumentacja zamawiającego o wyborze oferty najtańszej
w celu zachowania celowego i racjonalnego w
ydatkowania środków publicznych, nie może
być uznana za zasadną, gdyż ani nie jest zgodna z przytoczonymi wyżej przepisami, ani
racjonalna. Oferta najtańsza, ale niezgodna z wymaganiami zamawiającego (w tym wypadku
– z powodu niepotwierdzenia przez producenta, że spełnione są określone wymogi dotyczące
sprzętu) nie może być bowiem uznana za najkorzystniejszą. Zamawiającego publicznego
obowiązują zaś przepisy m.in. ww. ustaw i procedury w nich przewidziane. Dla celowego i
racjonalnego wydatkowania środków publicznych zamawiający powinien zatem ich przede
wszystkim przestrzegać.
Reasumując, w świetle oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi
na wezwania z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę
na pods
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z siwz.
KIO 3040/20
Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień przystępującego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest
jawny, z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 1913 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestaw
ieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
s
taranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawod
awca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
KIO 3040/20
zosta
ć nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
W przedmiotowej sprawie należy zauważyć, że w piśmie z dnia 13.11.2020 r.
zawier
ającym wyjaśnienia, przystępujący zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
jednak w żaden nie uzasadniając tego zastrzeżenia. Innymi słowy: przystępujący nie zawarł
żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że w żaden
sposób nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. W tej sytuacji zamawiający był całkowicie
zwolniony z obowiązku zachowywania w tajemnicy udzielonych wyjaśnień i niezrozumiałe
jest, w jakim celu pytał przystępującego o zgodę na ich ujawnienie. To wykonawca ma
zadbać o ochronę informacji, które stanowią w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli
o to nie zadbał i nie wykazał zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy (a w tym wypadku
nie podjął nawet próby takiego wykazania), to zamawiający zobowiązany był te informacje
ujawnić. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez
nieujawnienie wyjaśnień przystępującego z dnia 13.11.2020 r.
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nawet uzasadnienie przystępującego
złożone po terminie, czyli dopiero w piśmie z dnia 19.11.2020 r. (w odpowiedzi na pytanie
zamawiającego o zgodę na ujawnienie informacji), nie było wystarczające do uznania, że
przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 uznk
przewiduje następujące przesłanki zastrzeżenia tajemnicy:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego nie mają charakteru technicznego, czy
technologicznego, ani nawet organizacyjnego.
Są to informacje „inne”, ale bez względu na
charakter tych informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest wykazanie ich
wartości
gospodarczej.
W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia
zawierają informacje, które mają wartość gospodarczą i że zostały zastrzeżone zasadnie.
Przystępujący opisał, jakie jego zdaniem informacje zawarte są w wyjaśnieniach z dnia
13.11.2020 r.
, przy czym nie wiadomo dlaczego stwierdził, że są tam „analizy wynikające
z know-
how wykonawcy”, gdyż zdaniem Izby, w piśmie tym nie ma żadnych analiz.
O jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie świadczą też ogólnikowe
KIO 3040/20
stwierdzenia, takie jak: „Informacje te mają charakter istotny dla działania spółki, jako że
dotyczą komunikacji pomiędzy spółką, a jej partnerami oraz szeroko pojętej własnej wiedzy
(know-
how) na temat rynku IT. Skuteczne konstruowanie oferty opiera się bowiem na
elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku”.
Każdy wykonawca może pisać o istotności, komunikacji i know-how, ale bez precyzyjnego
wykazania m.in., co konkretnie stanowi chronioną wiedzę, w jaki sposób ta wiedza przekłada
się na sytuację gospodarczą wykonawcy, z czego wynika, że relacja z danym partnerem jest
w
yjątkowa na rynku i jaka z tego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, nie
można skutecznie zastrzec informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie
wyjaśnił również, co konkretnie pozwoli innym przedsiębiorstwom „w łatwiejszy sposób
konstruować własne oferty” w razie pozyskania zastrzeżonych przez niego informacji i jaki
realny skutek miałoby to, że uzyskają oni bezpośrednią wiedzę o kanałach zakupu
przystępującego i ich uczestnikach. Nie wiadomo zresztą, dlaczego przystępujący w ogóle
zastrzegł jako tajemnicę wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., skoro m.in. nazwa producenta, czy
kanał sprzedaży zostały już przez niego ujawnione we wcześniej złożonych oświadczeniach,
które były jawne. Złożone przez przystępującego ogólnikowe wyjaśnienia nie dowodzą
jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nie dają podstaw do uznania,
że informacje zostały zastrzeżone zasadnie.
Należy także zauważyć, że przystępujący nie wykazał zachowania ww. informacji
w pou
fności. Jak wskazano wyżej, część z nich była już wcześniej złożona jako informacje
jawne w przedmiotowym postępowaniu, co podważa jakikolwiek sens ich utajniania w dniu
13.11.2020 r.
Ponadto oświadczenie przystępującego, że zasady zachowywania
zastrzeżonych informacji są opisane w uchwale pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji
w Integrated Solutions sp. o.o.”, nie jest wystarczające do wykazania poufności. W celu
wykazania spełnienia przesłanki poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
przystępujący powinien bowiem załączyć ww. dokument do wyjaśnień po to, aby
zamawiający mógł sprawdzić, czy dokument taki rzeczywiście istnieje, czy rzeczywiście
dotyczy zasad zachowywania informacji w poufności, czy zasady te rzeczywiście dotyczą
te
go rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w tym postępowaniu i czy metody opisane
w tym dokumencie rzeczywiście zapewniają poufność zastrzeżonych informacji. Samo
oświadczenie, że istnieje jakiś dokument, bez opisania jego treści i bez przedstawienia go
zamawiającemu, nie jest „wykazaniem”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie
gołosłowną deklaracją wykonawcy, niepopartą żadnym dowodem. Twierdzenie natomiast
przez przystępującego, że ww. dokument („Polityka bezpieczeństwa”) również jest objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że przystępujący nie zamierza wykazywać
zasadności zastrzeganych przez siebie informacji, co z kolei zgodnie z przepisami ustawy
Pzp i uznk może skutkować jedynie każdorazowym ich odtajnianiem przez zamawiających.
KIO 3040/20
Ponadto
należy stwierdzić, że trzymanie dokumentów w pomieszczeniach monitorowanych i
chronionych z dostępem z przepustką, czy hasła na nośnikach danych i oprogramowanie np.
antywirusowe, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach
i nie świadczą o żadnej szczególnej ochronie, która uzasadniałaby zastosowanie takiego
wyjątku, jakim jest utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które zgodnie z podstawowymi zasadami – jest jawne.
Reasumując, uzasadnienie przystępującego z dnia 19.11.2020 r. zawiera szereg
ogólników i informacji nie popartych żadnymi dowodami, stąd też nie można uznać, że
w uzasadnieniu tym, nawet gdyby było złożone w terminie, przystępujący wykazał zasadność
zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 13.11.2020 r. Oznacza to, że nawet gdyby uzasadnienie to
zostało złożone w terminie, zamawiający byłby zobowiązany do ujawnienia wyjaśnień
przystępującego. Tym bardzie zatem, gdy przystępujący w ogóle nie złożył żadnego
uzasadnienia
zastrzeżenia w piśmie z dnia 13.11.2020 r., nieujawnienie zastrzeżonych
informacji przez zamawiającego było działaniem błędnym.
Dodatkowo całkowicie niezrozumiałe jest zastrzeżenie przez przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia z dnia 19.11.2020 r., dla którego to zastrzeżenia
też nie wskazano żadnego dodatkowego uzasadnienia, a ponadto z całą pewnością nie
zawiera ono żadnych informacji podlegających ochronie, więc również ono powinno zostać
ujawnione przez zama
wiającego.
Nieujawnienie przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego
stanowiło zatem naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podniesionego w odwołaniu, a ponadto
art. 8 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk.
Należy bowiem podkreślić, że obowiązkiem
zamawiającego
jest
rzetelne
zbadanie
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przede wszystkim tego, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o zamówienie publiczne w sposób jawny, utajnienie informacji jest zaś
wyjątkiem, a od października 2014 r. (ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych - Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
wykonawca ma obowiązek wykazać zasadność
zastrzeżenia tajemnicy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
KIO 3040/20
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w części nr 2 postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy
Integrated Solutions sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz odtajnienie wyjaśnień tego wykonawcy złożonych
w piśmie z dnia 13.11.2020 r.,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Apelacyjny w Łodzi,
ul. G. Narutowicza 64, 90-
136 Łódź, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
KIO 3040/20
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64,
90-
136 Łódź, na rzecz odwołującego iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1,
05-
070 Sulejówek, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
KIO 3040/20
Sygn. akt KIO 3040/20
UZASADNIENIE
Z
amawiający - Sąd Apelacyjny w Łodzi, ul. G. Narutowicza 64, 90-136 Łódź, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
pn.
„Rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM oraz dostawa przełączników
sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej”, numer referencyjny: G.XIII.2310-87/20. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
11.09.2020 r., nr 2020/S 177-425306.
Pismem z dnia 13.11.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej
w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy
Integrated Solutions
sp. z o.o.
W dniu 20.11.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
iCreatio sp. z o.o., ul. Kombatantów 1, 05-070 Sulejówek (dalej: „odwołujący”),
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez nieuprawnione wezwanie
wykonawcy Integrated Solution do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnienia te
prowadziły do nieuprawnionego uzupełnienia treści dokumentów,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania
z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Integrated Solutions w sytuacji, gdy ofer
ta ta winna podlegać odrzuceniu,
3) art. 96 ust. 3 ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu wyjaśnień
Integrated Solutions z dnia 13.11.2020 r. w zakresie informacji nie będących tajemnicą
przedsiębiorstwa.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z dokumentów, do
który przedstawienia zobowiązany był wykonawca, którego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą było oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy,
musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, a elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte
gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
KIO 3040/20
W związku z tym wymagany dokument musiał posiadać następujące cechy:
być oświadczeniem producenta oferowanego sprzętu i być podpisane przez
upoważnionego przedstawiciela;
zawierać w swojej treści informacje, że:
a) oferowany do przeta
rgu sprzęt jest fabrycznie nowy,
b)
musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski,
c)
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami
producenta tych przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane,
d)
przełączniki sieciowe muszą być objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez
oryginalne karty gwarancyjne.
Dokument (o
świadczenie własne) złożony przez Wykonawcę Integrated Solution
w dniu 02.11.2020 r. nie spełniał wymogów dokumentu opisanego w pkt 6.2. a) [dla części 2]
SIWZ. Jest to bezsporne, gdyż Zamawiający zażądał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
z
łożenia dokumentu prawidłowego.
Z kolei dokumenty wystawione przez angielską spółkę Cisco International Limited
złożone na wezwanie z dnia 03.11.2020 r. również nie spełniały wymogów opisanych
w SIWZ tj.:
Jeden z tych dokumentów został złożony bez tłumaczenia na język polski, co uchybia
wyrażonej w Pzp zasadzie prymatu języka polskiego oraz regulacjom, które wskazują na
obowiązek składanie dokumentów zagranicznych wraz z tłumaczeniami - z tego względu
jego treść nie powinna być brana pod uwagę przez Zamawiającego,
Żaden z tych dokumentów nie został podpisany przez upoważnionego przedstawiciela
producenta urządzeń. Oba dokumenty są jedynie kserokopiami dokumentów, na których
widnieje podpis Pana J. G.
z dopiskiem „Director.MGMT-Finance" (prawdopodobnie
pracownika firmy Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela Cisco
na rynek brytyjski). Skan tego dokumentu
jest podpisany za zgodność za pomocą
kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez Pana M. W. D. (prawdopodobnie
przedstawiciela wykonawcy Integrated Solution). Należy przypomnieć, że zgodnie z SIWZ
dokument powinien zostać podpisany przez upoważnionego przedstawiciela producenta
urządzeń. Oba złożone dokumenty nie spełniają tego wymagania.
Dokumenty te nie zawierają informacji, że oferowany do przetargu sprzęt będzie
fabrycznie nowy.
Dokumenty te nie zawierają informacji, że sprzęt będzie pochodzić z oficjalnego kanału
sprzedaży producenta na rynek polski. Informacja taka zawarta była w pierwotnym
oświadczeniu własnym Integrated Solution. W oświadczeniu tym wykonawca stwierdził,
że ofertę uzyskał od autoryzowanego dystrybutora na rynek polski tj. firmy Ingram Micro
Sp. z o.o. Z kolei na następne wezwanie Integrated Solution przedstawił oświadczenie
KIO 3040/20
wystawione przez firmę Cisco International Limited czyli autoryzowanego przedstawiciela
Cisco na rynek brytyjski. Wynika z tego, że wykonawca Integrated Solution zamierza
nabyć urządzenia nie przez polski, ale brytyjski kanał sprzedaży, co jest niezgodne z siwz.
Żaden z tych dokumentów nie zawiera wymaganej informacji, iż elementy, z których
zbudowane będą przełączniki sieciowe będą produktami producenta tych przełączników
sieciowych lub być przez niego certyfikowane.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że dokumenty przedłożone przez wykonawcę
Integrated Solution na drugie wezwanie do ich złożenia z dnia 03.11.2020 r. nie spełniają
wymagań opisanych w pkt 6.2. a) [dla części 2] SIWZ.
Powyższe powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
(…)
Z tego względu za niezgodne z prawem i naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców należy uznać kolejne próby uzupełniania elementów treściowych tych
dokumentów przez Zamawiającego w oparciu o wezwanie do wyjaśnienia ich treści z art. 26
ust. 4 Pzp.
(…)
Dodatkowo za nieuprawnioną należy uznać odmowę udostępnienia Odwołującemu
wyjaśnień Integrated Solution z dnia 13.11.2020 r. Zwrócić uwagę należy, iż przedmiotem
wyjaśnień miały być elementy jawne - treściowo precyzyjne określone w SIWZ. Jeżeli
elementem tych wyjaśnień były jakieś informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa to
Zamawiający powinien przekazać Odwołującemu wyjaśnienia bez tych elementów.
Natomiast trudno wyobrazić sobie, że jeżeli przedmiotem żądania Zamawiającego jest treść
oświadczenia w brzmieniu precyzyjnie określonym wcześniej w SIWZ to wyjaśnienia
w zakresie takiego oświadczenia w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający ma każdorazowo obowiązek badania czy zastrzeżenie tajemnicy jest
skuteczne i czy faktycznie dotyczy informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.
W tym zakresie Zamawiający nie może konsultować się z wykonawcą czy ten ostatni zgadza
się na udostępnienie danej informacji czy też nie (niestety taka praktyka Zamawiającego
wynika z odpowiedzi na wniosek Odwołującego udzielonej w dniu 19.11.2020 r.).”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy Integrated Solutions w zakresie
nie stanowiącym tajemnicy przedsiębiorstwa,
2) u
nieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Integrated Solution jako oferty
najkorzystniejszej,
3) przeprowadzenia
powtórnej oceny złożonych ofert,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Integrated Solution,
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 3040/20
Pismem z dnia 26.11.2020 r. wykonawca Integrated Solutions sp. z o.o.,
ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
z
ostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 27.11.2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemu zabezpieczenia brzegu sieci UTM
oraz dostawa przełączników sieciowych dla sądów apelacji łódzkiej wraz z zapewnieniem
usług gwarancyjnych. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części, część nr 2
dotyczy dostawy
przełączników sieciowych Switch typ 4 – zarządzalny rack L2 – 51 szt.
z minimalnym okresem
gwarancji 36 miesięcy.
W części nr 2 postępowania w pkt 6.2. a) siwz dotyczącym oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez dostawy wymagań zamawiającego, zamawiający
wymagał, aby wykonawca złożył: oświadczenie producenta oferowanego sprzętu podpisane
przez upoważnionego przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie
nowy, musi pochodzić z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte
gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
Pismem z dnia 23.10.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 1 ustawy P
zp, do złożenia dokumentów potwierdzających, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu, a oferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
W odpowiedzi przystępujący złożył m.in. oświadczenie własne o treści: „W imieniu
Integrated SolutionsSp. z o.o., oświadczam, że na zaoferowany sprzęt Wykonawca złoży
zamówienie w autoryzowanym kanale sprzedaży producenta Cisco na rynek polski, a
zamówiony sprzęt i elementy z których jest zbudowany będzie nowy i objęty gwarancją
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Z racji, że sprzęt nie jest
KIO 3040/20
jeszcze zamówiony i nie rozpoczęło się jego dostarczanie – brak jest wiedzy o jego
numerach seryjnych i producent Cis
co nie może na ten moment potwierdzić w imieniu
Wykonawcy, że Wykonawca złoży zamówienie na sprzęt będący przedmiotem przetargu.
Taką deklarację samodzielnie składa Wykonawca. Ofertę kosztową do niniejszego
postępowania przetargowego Wykonawca pozyskał od Ingram Micro Sp. z o.o.,
autoryzowanego dystrybutora sprzętu Cisco w Polsce. Dodatkowo Wykonawca, zarówno
samodzielnie, jak i jako członek Grupy Kapitałowej Orange Polska posiada partnerstwo
z Cisco pozwalające na oferowanie produktów Cisco z zastosowaniem warunków
specjalnych
”.
Pismem z dnia 03.11.2020 r.,
zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, do złożenia m.in. ww. oświadczenia producenta oferowanego
sprzętu.
W odpowiedz
i przystępujący złożył skany dwóch oświadczeń z widocznym podpisem
pana J. G.
– Director.MGMT-FINANCE, podpisane też kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
przez pełnomocnika przystępującego:
1. pierwsze
oświadczenie o treści: „Cisco International Limited, (…) które jest dostawcą
produktów i usług sieciowych, potwierdza, że na dzień sporządzenia niniejszej autoryzacji
Sprzedawca
wyraża chęć przystąpienia do przetargu lub projektu określnego wyżej i
posiada umowę z firmą Cisco, która upoważnia Sprzedawcę do: (1) odsprzedawania i /lub
dystrybucji produktów i/lub usług Cisco w Polsce użytkownikom końcowym na
terenie tego kraju;
(2) licytowania, negocjacji i zawierania umów dotyczących
powyższych produktów / usług wyprodukowanych lub dostarczonych przez Cisco.
Sprzedawca jest niezależnym kontrahentem i nie jest upoważniony do narzucania
jakichkolwiek zobowiązań firmie Cisco lub jej podmiotom zależnym. Cisco w ramach
swojej umowy z autoryzowanymi podmiotami za
pewni wsparcie i usługi gwarancyjne
dla produktów Cisco nabytych za pośrednictwem autoryzowanych kanałów
dystrybucji.
Niniejsza Autoryzacja jest ważna w dniu podanym powyżej”.
2. drugie
oświadczenie Cisco International Limited w języku wyłącznie angielskim.
Pismem z dnia 12.11.2020 r. z
amawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „Zamawiający wymagał
oświadczenia producenta oferowanego sprzętu podpisanego przez upoważnionego
przedstawiciela, że oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy, musi pochodzić
z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski. Elementy, z których zbudowane
są przełączniki sieciowe muszą być produktami producenta tych przełączników
sieciowych lub być przez niego certyfikowane oraz muszą być objęte gwarancją
KIO 3040/20
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. Wykonawca przedłożył
oświadczenie własne potwierdzające powyższe wymagania załączając ogólne
upoważnienie, z którego nie wynika uprawnienie do składania takich oświadczeń, ani nie
zawiera potwierdzenia wszystkich wyszczególnionych przez Zamawiającego wymagań.
Przedstawiony dokument potwierdza, że Integrated Solutions Sp. z o.o. jest autoryzowanym
sprzedawcą Cisco. W związku z czym dokumenty budzą wątpliwości Zamawiającego, że
oferowany do przetargu sprzęt jest/będzie fabrycznie nowy, pochodzi z oficjalnego kanału
sprzedaży na rynek polski, a elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe
są produktami producenta tych przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane
oraz są objęte gwarancją producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne. (…)
Zamawiający prosi o wyjaśnienia w jakim zakresie przedstawione dokumenty
wyczerpują wymagania Zamawiającego”.
W odpowiedzi przystępujący przekazał wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący w ogóle nie zawarł uzasadnienia dla zastrzeżenia
tajemnicy.
Pismem z dnia 13.11.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej w części nr 2 postępowania oferty przystępującego.
Pismami z dnia 13, 17 i 18.11.2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego
z prośbą o udostępnienie mu oferty przystępującego, pisma zamawiającego wzywającego
o wyjaśnienia oraz wyjaśnień przystępującego wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 18.11.2020 r. z
amawiający zapytał przystępującego o to, czy może
udostępnić wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r. zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W odpowiedzi przystępujący wskazał, że nie wyraża zgody na udostępnienie
wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, jak też dopiero w tym piśmie
zawarł uzasadnienie dla zastrzeżenia ww. wyjaśnień, a ponadto dodał, że również to
uzasadnienie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19.11.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odmownej
odpowiedzi przy
stępującego w ww. sprawie i nie udostępnił odwołującemu ani wyjaśnień
udzielonych
przez
przystępującego
ani
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
KIO 3040/20
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgodności oferty z siwz, należy przytoczyć
właściwe przepisy:
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające:
1)
spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
-
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, z
amawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w pkt 6.2. a) siwz zamawiający wymagał:
1)
złożenia oświadczenia producenta oferowanego sprzętu,
2)
oświadczenie miało być podpisane przez upoważnionego przedstawiciela ww.
KIO 3040/20
producenta,
3)
oświadczenie miało potwierdzać, że:
oferowany do przetargu sprzęt jest fabrycznie nowy,
pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski,
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane,
elementy, z których zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją
producenta, potwierdzoną przez oryginalne karty gwarancyjne.
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył
oświadczenie własne, które nie może być uznane za potwierdzające spełnienie ww.
wymogu, ponieważ nie jest oświadczeniem producenta. Tym samym przystępujący składając
ww. oświadczenie własne nie wykazał spełnienia wymogu.
Poniew
aż wymagane oświadczenie producenta zostało przez zamawiającego
zakwalifikowane jako dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający był uprawniony do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie zatem
z ww. przepisem, zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia
producenta. W odpowiedzi przystępujący złożył dwa oświadczenia firmy Cisco International
Limited, z których:
jedno (przetłumaczone na język polski) nie zawiera w swojej treści informacji, których
za
mawiający wymagał, czyli informacji o tym: czy oferowany sprzęt jest fabrycznie nowy,
czy
pochodzi z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski, czy elementy,
z których zbudowane są przełączniki sieciowe są produktami producenta tych
przełączników sieciowych lub są przez niego certyfikowane oraz czy elementy, z których
zbudowane są przełączniki sieciowe są objęte gwarancją producenta potwierdzoną przez
oryginalne karty gwarancyjne,
drugie jest złożone tylko w języku angielskim, bez tłumaczenia na język polski, co jest
niezgodne z § 16 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz.U.
z 2020 r. po
z. 1282 ze zm.), zatem oświadczenie to nie może być przez zamawiającego
uwzględnione do oceny spełnienia wymogu (jedynie na marginesie należy zauważyć, że
treść tego oświadczenia w języku angielskim również nie wskazuje, aby zawierało ono
informacje wymaga
ne przez zamawiającego).
Z powyższych ustaleń wynika, że przystępujący w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożył oświadczenia, które nie potwierdzały spełnienia wymogu określonego w siwz. Z uwagi
na zasadę jednokrotnego wzywania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający nie miał możliwości wezwać przystępującego
ponownie o złożenie prawidłowego dokumentu. W tej sytuacji zamawiający zobowiązany był
KIO 3040/20
odrzucić ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną
z siwz.
Odnosząc się do argumentacji stron i przystępującego przedstawionej na rozprawie,
należy dodatkowo wskazać, co następuje.
Oświadczenia złożone przez przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, mają
formę skanu z widocznym podpisem własnoręcznym pana J. G., natomiast kwalifikowany
podpis elektroniczny złożył na nich pełnomocnik przystępującego. Należy zauważyć, że ww.
oświadczenia są oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tym
samym ma do nich zastosowanie
§ 5 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i
przechowyw
ania dokumentów elektronicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1261 ze zm.), gdzie
mowa jest o możliwości przekazania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez m.in.
wykonawcę, co jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z taką
kopią oświadczeń poświadczonych przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, dlatego też
należy uznać, że sposób podpisania tych oświadczeń nie dyskwalifikuje ich w niniejszym
postępowaniu. Powyższe nie zmienia faktu, że – jak wskazano już wyżej - z powodu treści
nie odpowiadającej treści wymogu w siwz oraz z powodu złożenia w języku angielskim,
oświadczenia te nie potwierdzają spełnienia ww. wymogu i oferta przystępującego podlega
odrzuceniu.
Co do kwestii wezwania przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, należy
zauważyć, że przepis ten ma zastosowanie, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenia lub
dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego. W niniejszej sprawie przystępujący
dwukrotnie wzywany o złożenie dokumentu zgodnego z pkt 6.2. a) siwz, ani razu nie złożył
prawidłowego dokumentu. Jedno ze złożonych oświadczeń w ogóle nie było bowiem
oświadczeniem producenta, drugie – nie zawierało wymaganej treści, a trzecie (pomijając
kwestię treści) – zostało złożone bez tłumaczenia na język polski. W tym stanie rzeczy
niezrozumiałe jest, co wzbudziło wątpliwości zamawiającego, skoro sytuacja w niniejszym
postępowaniu była jasna i klarowna: przystępujący nie złożył wymaganego dokumentu i nie
potwierdził spełniania wymagań co do oferowanego sprzętu. Wezwanie przystępującego do
złożenia wyjaśnień było także niecelowe, gdyż ewentualnie złożone przez przystępującego
w tym trybie
nowe (prawidłowe) oświadczenie, nie mogłoby już być uwzględnione przez
zamawiającego z uwagi na zasadę jednokrotnego wzywania do składania/uzupełniania
dokumentów. Z kolei same wyjaśnienia, nawet gdyby zawierały informacje wymagane
w siwz, jako oświadczenie własne wykonawcy, również nie mogłyby być uznane za
KIO 3040/20
potwierdzenie spełnienia wymogu. Zatem wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień
było w niniejszym przypadku zarówno niezgodne z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (nie było
podstaw do wątpliwości), jak i niecelowe, gdyż wobec wyżej opisanych wadliwości złożonych
przez przystępującego oświadczeń, wyjaśnienia nic już nie mogły „naprawić” w opisanej
sytuacji.
W tym miejscu należy odnieść się do złożonych przez przystępującego wyjaśnień
z dnia 13.11.2020 r.
Ich treść stanowi w znacznej mierze powtórzenie treści oświadczenia
własnego przystępującego, złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp.
Jak wskazano już wyżej, oświadczenie własne wykonawcy nie może stanowić
potwierdzenia spełnienia wymogu opisanego w siwz, skoro w siwz zamawiający wyraźnie
żądał oświadczenia producenta. Zatem mimo złożenia ww. wyjaśnień zamawiający nadal nie
uzyskał od przystępującego dokumentu, którego żądał w siwz, czyli oświadczenia
producenta o konkretnej, wskazanej w pkt 6.2. a), treści. Tym samym wyjaśnienia te
(abstrahując od kwestii niedopuszczalności wezwania w tym zakresie) nie dawały
zamawiającemu podstaw do uznania, że wymóg został spełniony, a zatem obligowały go do
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do argumentu przystępującego o formie wymaganego oświadczenia,
należy wskazać, że fakt żądania przez zamawiającego oświadczenia producenta, nie jest
jedynie wymogiem formalnym. Wymogiem formalnym byłoby przykładowo: żądanie przez
zamawiającego złożenia oświadczenia w formie tabelki albo z ponumerowaniem stron albo
z informacjami przedstawianymi w ściśle określonej kolejności. „Formą” są więc takie
wymogi, które nie mają wpływu na merytoryczną treść dokumentu. Tymczasem to, jaki
podmiot ma złożyć określone oświadczenie, ma wpływ na merytoryczną treść dokumentu,
ponieważ oświadczenie o innej treści może złożyć wykonawca bezpośrednio zainteresowany
uzyskaniem konkretnego
zamówienia, a oświadczenie o innej treści może złożyć jakikolwiek
podmiot trzeci nie biorący w ogóle udziału w przetargu, którym w tym wypadku miał być
producent.
Potwierdza to zresztą stan faktyczny niniejszej sprawy, w którym treść
oświadczeń własnych przystępującego oraz treść oświadczeń producenta, nie są tożsame.
Dlatego też złożenie oświadczenia własnego przez przystępującego zarówno w odpowiedzi
na wezwanie z art. 26 ust. 1, jak i z art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, nie może być uznane jedynie
za „zmianę formy” wymaganego dokumentu, jak chciałby tego przystępujący. Oświadczenia
własne, w tym także złożone jako wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., są innym dokumentem
niż oświadczenie producenta i nie mogą być zastępczo uznane za oświadczenie producenta
złożone „w innej formie”.
W tym miejscu należy także odnieść się do oświadczenia złożonego przez
zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym również w innych postępowaniach
KIO 3040/20
uwzględnia on oświadczenia własne wykonawców, nawet gdy alternatywa taka (w stosunku
do wymaganych oświadczeń innych podmiotów) nie jest przewidziana w siwz. W związku
z powyższym należy przypomnieć, że wymagania określone w siwz, w tym dotyczące
rodzaju żądanych przez zamawiającego dokumentów, mogą wpływać na decyzje
wykonawców, czy wziąć udział w danym postępowaniu i ubiegać się o dane zamówienie.
Wykonawcy bowiem na podstawie ogłoszenia o zamówieniu i siwz oceniają m.in. swoje
szanse na wykazanie spełnienia wymagań i co za tym idzie – szanse na wybór ich oferty
jako najkorzystniejszej. Zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w siwz określonych
wymagań może zatem zniechęcić część wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu.
Tymczasem, gdyby wykonawcy ci wiedzieli, że istnieje możliwość spełnienia tych wymagań
w inny sposób, być może zdecydowaliby się na udział w postępowaniu. Ponadto zmiana
sposobu oceniania danego wymogu po terminie składania ofert powoduje też, że
wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu są zaskakiwani „zasadami zmienianymi
w trakcie gry” i tym, że wobec np. ich konkurentów stosowane są te nowe, zmienione
zasady.
Tym samym zawarcie przez zamawiającego w siwz określonych wymagań,
a następnie dokonywanie ich zmiany po otwarciu ofert, jest praktyką absolutnie
niedopuszczalną i naruszającą podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wspomniana zatem przez zamawiającego na rozprawie praktyka
przyjmowania oświadczeń własnych wykonawców w sytuacji, gdy nie było to dopuszczone
w siwz,
prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zasady uczciwej konkurencji i zasady
równego traktowania wykonawców - zarówno tych którzy przed terminem składania ofert byli
wstępnie zainteresowani ubieganiem się o zamówienie, jak i tych, którzy ostatecznie
zdecydowali się na udział w tym postępowaniu. Jak wskazano już wyżej, jest to praktyka
niedopuszczalna.
Za praktykę w równym stopniu niedopuszczalną należy uznać telefoniczne
sprawdzanie przez zamawiającego, czy oferta jest zgodna z siwz (zamawiający przyznał się
do takich czynności w odpowiedzi na odwołanie). Po pierwsze, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności.
Po drugie, obowi
ązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone
w ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie
wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi
spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności od ich
rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania albo odrzuca jego ofertę.
Informacje ustalone zaś samodzielnie przez zamawiającego (abstrahując już w tym miejscu
od kw
estii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą
oceny spełniania przez wykonawcę wymogów.
Odnosząc się z kolei do argumentu zamawiającego, zgodnie z którym chciał on
KIO 3040/20
uniknąć nadmiernego formalizmu, należy stwierdzić, że przestrzeganie przez zamawiającego
reguł, które on sam określił w siwz oraz przepisów określonych w ustawie Pzp, nie jest
formalizmem
, ale jedynym sposobem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
zgodnie z zasadami
, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wymagania zamawiającego
służą bowiem (o ile są sformułowane adekwatnie do przedmiotu zamówienia) do weryfikacji
tego, czy wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia i czy to, co on
oferuje spełnia oczekiwania zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz.
Zamawiający zobowiązany jest zatem rzetelnie sprawdzić spełnienie tych wymagań nie „dla
formalności”, ale dla uzyskania pewności, że zamówienie zostanie należycie zrealizowane.
Odstępstwo przez zamawiającego od wymogów merytorycznych po terminie składania ofert
rodzi z kolei podejrzenie, że wymogi te były zbędne, skoro na etapie oceny ofert
zamawiający nie wymaga ich spełnienia. Przy czym postawienie wymogów zbędnych
również
narusza
zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ przede
wszystkim ogranicza uczciwą konkurencję. Tym samym ocena dokumentów złożonych przez
wykonawcę dokonywana zgodnie z postanowieniami siwz, nie byłaby w niniejszym
postępowaniu formalizmem (tym bardziej „nadmiernym”), ale działaniem zamawiającego
podejmowanym zgodnie z siwz i z przepisami ustawy Pzp.
Zakładając bowiem, że złożenie
oświadczenia producenta o określonej treści było faktycznie potrzebne do zbadania
prawidłowości oferowanych dostaw (a zatem nie był to wymóg zbędny, naruszający uczciwą
konkurencję), zamawiający nie może na etapie oceny ofert twierdzić, że oczekiwanie, że
wykonawca spełni ten wymóg, jest jedynie nadmiernym formalizmem. Zamawiający, z jednej
strony stawiając określony wymóg, a z drugiej strony twierdząc, że weryfikacja jego
spełniania jest nadmiernym formalizmem, przeczy sam sobie i dopuszcza się złamania
zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Na końcu, odnosząc się do wyjaśnień zamawiającego, że zależało mu na celowym i
racjonalnym wydatkowaniu środków publicznych i z tego powodu wybrał ofertę
przystępującego o ok. 15.000,00 zł tańszą, należy wyraźnie stwierdzić, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego ofertą najkorzystniejszą jest taka oferta, która łącznie
spełnia następujące wymagania:
jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu i w siwz,
nie podlega odrzuceniu,
jest złożona przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu.
Je
żeli którekolwiek z ww. wymagań nie zostało spełnione (np. oferta podlega odrzuceniu), to
oferta
nie może być uznana za najkorzystniejszą, choćby była najtańsza. Zamawiający
KIO 3040/20
w przedmiotowym postępowaniu nie wybrał zatem oferty najkorzystniejszej, tylko ofertę
podlegającą odrzuceniu, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W dalsze
j kolejności należy stwierdzić, że metodą celowego i racjonalnego
wydatkowania środków publicznych, nie może być naruszanie przepisów obowiązującego
prawa, w tym przypadku
– przepisów ustawy Pzp. Tym bardziej, że przepisy ustawy Pzp mają
na celu m.in. właśnie zapewnienie celowego i racjonalnego wydatkowania środków
publicznych
, ale przy jednoczesnym zapewnieniu uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Pojęcie celowości i racjonalności wydatkowania środków, nie może być zatem
w przypadku zamówień publicznych, utożsamiane z ofertą wyłącznie najtańszą.
Powyższe
wynika także z art. 44 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.),
w którym w ust. 3 mowa jest o celowości i oszczędności dokonywania wydatków, a w ust. 4
o obowiązku stosowania zasad określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile
odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym ustawodawca również w ww. przepisie
ustawy o finansach publicznych wiąże stosowanie przepisów ustawy Pzp z celowością i
oszczędnością wydatków.
Należy też zwrócić uwagę zamawiającego na przepisy ustawy o odpowiedzialności
za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.)
, która
w art. 17 przewiduje odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zgodnie
z art. 17 ust. 1c ww. ustawy, naruszeniem dyscypli
ny finansów publicznych jest naruszenie
przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli
miało ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Klasycznym
przykładem naruszenia mającego wpływ na wynik postępowania, jest właśnie nieodrzucenie
oferty podlegającej odrzuceniu i uznanie jej za najkorzystniejszą.
W świetle powyższego, argumentacja zamawiającego o wyborze oferty najtańszej
w celu zachowania celowego i racjonalnego w
ydatkowania środków publicznych, nie może
być uznana za zasadną, gdyż ani nie jest zgodna z przytoczonymi wyżej przepisami, ani
racjonalna. Oferta najtańsza, ale niezgodna z wymaganiami zamawiającego (w tym wypadku
– z powodu niepotwierdzenia przez producenta, że spełnione są określone wymogi dotyczące
sprzętu) nie może być bowiem uznana za najkorzystniejszą. Zamawiającego publicznego
obowiązują zaś przepisy m.in. ww. ustaw i procedury w nich przewidziane. Dla celowego i
racjonalnego wydatkowania środków publicznych zamawiający powinien zatem ich przede
wszystkim przestrzegać.
Reasumując, w świetle oświadczeń złożonych przez przystępującego w odpowiedzi
na wezwania z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
zamawiający miał obowiązek odrzucić jego ofertę
na pods
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z siwz.
KIO 3040/20
Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia wyjaśnień przystępującego,
należy zauważyć, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z załącznikami jest
jawny, z
ałączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z
2020 r. poz. 1913 ze zm.),
zwanej dalej: „uznk”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie
się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestaw
ieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
s
taranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy
przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawod
awca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
KIO 3040/20
zosta
ć nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
W przedmiotowej sprawie należy zauważyć, że w piśmie z dnia 13.11.2020 r.
zawier
ającym wyjaśnienia, przystępujący zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
jednak w żaden nie uzasadniając tego zastrzeżenia. Innymi słowy: przystępujący nie zawarł
żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że w żaden
sposób nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. W tej sytuacji zamawiający był całkowicie
zwolniony z obowiązku zachowywania w tajemnicy udzielonych wyjaśnień i niezrozumiałe
jest, w jakim celu pytał przystępującego o zgodę na ich ujawnienie. To wykonawca ma
zadbać o ochronę informacji, które stanowią w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli
o to nie zadbał i nie wykazał zasadności ich zastrzeżenia jako tajemnicy (a w tym wypadku
nie podjął nawet próby takiego wykazania), to zamawiający zobowiązany był te informacje
ujawnić. Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez
nieujawnienie wyjaśnień przystępującego z dnia 13.11.2020 r.
Już tylko na marginesie należy zauważyć, że nawet uzasadnienie przystępującego
złożone po terminie, czyli dopiero w piśmie z dnia 19.11.2020 r. (w odpowiedzi na pytanie
zamawiającego o zgodę na ujawnienie informacji), nie było wystarczające do uznania, że
przystępujący wykazał zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Art. 11 ust. 2 uznk
przewiduje następujące przesłanki zastrzeżenia tajemnicy:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Informacje zastrzeżone przez przystępującego nie mają charakteru technicznego, czy
technologicznego, ani nawet organizacyjnego.
Są to informacje „inne”, ale bez względu na
charakter tych informacji, zgodnie z ww. przepisem, wymagane jest wykazanie ich
wartości
gospodarczej.
W tym miejscu należy zauważyć, że przystępujący nie wykazał, że jego wyjaśnienia
zawierają informacje, które mają wartość gospodarczą i że zostały zastrzeżone zasadnie.
Przystępujący opisał, jakie jego zdaniem informacje zawarte są w wyjaśnieniach z dnia
13.11.2020 r.
, przy czym nie wiadomo dlaczego stwierdził, że są tam „analizy wynikające
z know-
how wykonawcy”, gdyż zdaniem Izby, w piśmie tym nie ma żadnych analiz.
O jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji nie świadczą też ogólnikowe
KIO 3040/20
stwierdzenia, takie jak: „Informacje te mają charakter istotny dla działania spółki, jako że
dotyczą komunikacji pomiędzy spółką, a jej partnerami oraz szeroko pojętej własnej wiedzy
(know-
how) na temat rynku IT. Skuteczne konstruowanie oferty opiera się bowiem na
elementach ściśle związanych z funkcjonowaniem wykonawcy jako przedsiębiorcy na rynku”.
Każdy wykonawca może pisać o istotności, komunikacji i know-how, ale bez precyzyjnego
wykazania m.in., co konkretnie stanowi chronioną wiedzę, w jaki sposób ta wiedza przekłada
się na sytuację gospodarczą wykonawcy, z czego wynika, że relacja z danym partnerem jest
w
yjątkowa na rynku i jaka z tego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, nie
można skutecznie zastrzec informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie
wyjaśnił również, co konkretnie pozwoli innym przedsiębiorstwom „w łatwiejszy sposób
konstruować własne oferty” w razie pozyskania zastrzeżonych przez niego informacji i jaki
realny skutek miałoby to, że uzyskają oni bezpośrednią wiedzę o kanałach zakupu
przystępującego i ich uczestnikach. Nie wiadomo zresztą, dlaczego przystępujący w ogóle
zastrzegł jako tajemnicę wyjaśnienia z dnia 13.11.2020 r., skoro m.in. nazwa producenta, czy
kanał sprzedaży zostały już przez niego ujawnione we wcześniej złożonych oświadczeniach,
które były jawne. Złożone przez przystępującego ogólnikowe wyjaśnienia nie dowodzą
jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji i nie dają podstaw do uznania,
że informacje zostały zastrzeżone zasadnie.
Należy także zauważyć, że przystępujący nie wykazał zachowania ww. informacji
w pou
fności. Jak wskazano wyżej, część z nich była już wcześniej złożona jako informacje
jawne w przedmiotowym postępowaniu, co podważa jakikolwiek sens ich utajniania w dniu
13.11.2020 r.
Ponadto oświadczenie przystępującego, że zasady zachowywania
zastrzeżonych informacji są opisane w uchwale pn. „Polityka bezpieczeństwa informacji
w Integrated Solutions sp. o.o.”, nie jest wystarczające do wykazania poufności. W celu
wykazania spełnienia przesłanki poufności, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk,
przystępujący powinien bowiem załączyć ww. dokument do wyjaśnień po to, aby
zamawiający mógł sprawdzić, czy dokument taki rzeczywiście istnieje, czy rzeczywiście
dotyczy zasad zachowywania informacji w poufności, czy zasady te rzeczywiście dotyczą
te
go rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone w tym postępowaniu i czy metody opisane
w tym dokumencie rzeczywiście zapewniają poufność zastrzeżonych informacji. Samo
oświadczenie, że istnieje jakiś dokument, bez opisania jego treści i bez przedstawienia go
zamawiającemu, nie jest „wykazaniem”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie
gołosłowną deklaracją wykonawcy, niepopartą żadnym dowodem. Twierdzenie natomiast
przez przystępującego, że ww. dokument („Polityka bezpieczeństwa”) również jest objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że przystępujący nie zamierza wykazywać
zasadności zastrzeganych przez siebie informacji, co z kolei zgodnie z przepisami ustawy
Pzp i uznk może skutkować jedynie każdorazowym ich odtajnianiem przez zamawiających.
KIO 3040/20
Ponadto
należy stwierdzić, że trzymanie dokumentów w pomieszczeniach monitorowanych i
chronionych z dostępem z przepustką, czy hasła na nośnikach danych i oprogramowanie np.
antywirusowe, są rozwiązaniami powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach
i nie świadczą o żadnej szczególnej ochronie, która uzasadniałaby zastosowanie takiego
wyjątku, jakim jest utajnienie informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które zgodnie z podstawowymi zasadami – jest jawne.
Reasumując, uzasadnienie przystępującego z dnia 19.11.2020 r. zawiera szereg
ogólników i informacji nie popartych żadnymi dowodami, stąd też nie można uznać, że
w uzasadnieniu tym, nawet gdyby było złożone w terminie, przystępujący wykazał zasadność
zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 13.11.2020 r. Oznacza to, że nawet gdyby uzasadnienie to
zostało złożone w terminie, zamawiający byłby zobowiązany do ujawnienia wyjaśnień
przystępującego. Tym bardzie zatem, gdy przystępujący w ogóle nie złożył żadnego
uzasadnienia
zastrzeżenia w piśmie z dnia 13.11.2020 r., nieujawnienie zastrzeżonych
informacji przez zamawiającego było działaniem błędnym.
Dodatkowo całkowicie niezrozumiałe jest zastrzeżenie przez przystępującego jako
tajemnicy przedsiębiorstwa uzasadnienia z dnia 19.11.2020 r., dla którego to zastrzeżenia
też nie wskazano żadnego dodatkowego uzasadnienia, a ponadto z całą pewnością nie
zawiera ono żadnych informacji podlegających ochronie, więc również ono powinno zostać
ujawnione przez zama
wiającego.
Nieujawnienie przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego
stanowiło zatem naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp podniesionego w odwołaniu, a ponadto
art. 8 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk.
Należy bowiem podkreślić, że obowiązkiem
zamawiającego
jest
rzetelne
zbadanie
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa z uwzględnieniem przede wszystkim tego, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o zamówienie publiczne w sposób jawny, utajnienie informacji jest zaś
wyjątkiem, a od października 2014 r. (ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych - Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
wykonawca ma obowiązek wykazać zasadność
zastrzeżenia tajemnicy.
Reasumując, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
KIO 3040/20
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
