rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3038/20
KIO 3038/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę:
ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawcę:
ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą
w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zas
ądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3038/20
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych
węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie
województwa łódzkiego”; numer referencyjny zamówienia: IREZA5e-216-02/2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie części, przy
czym przedmiotem niniejszego odwołania jest wybór oferty dokonany przez zamawiającego
dla części I zamówienia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23
kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 099-238195.
W dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„SARINŻ” lub „przystępujący”) z postępowania i wybraniu złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
SARINŻ z postępowania, z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. IDW dla Części 1 zadania pomimo, iż
doświadczenie wykazane przez SARINŻ w ramach realizacji kontraktu „Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą
drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie
do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów
na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji
administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i linii
nr 92 Przem
yśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa" - nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykl
uczenie z postępowania
SARINŻ pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa bądź lekkomyślności wprowadził w błąd zamawiającego w przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ
za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność
wykluczeni
a tego wykonawcy z postępowania;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo,
że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; wykluczenia
SARINŻ, a także uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą wobec faktu podlegania wykonawcy wykluczeniu z postępowania; dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podnosił, że SARINŻ, na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył, zgodnie z instrukcją zamieszczoną przez
zamawiającego w SIWZ, wykaz robót budowlanych. Wynika z niego, że wykonał on
zamówienie pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją
obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku
Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji
projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z
uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót
budowlanych
w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka
i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”. W opisie zakresu
przystępujący przepisał treść warunku z IDW. W wyniku czynności zamawiającego ustalono,
że wskazane w wykazie prace wykonało Konsorcjum, w którym SARINŻ działał jako jego
Lider, a nie SARINŻ samodzielnie, jak podano w złożonym wykazie. Ustalono również, że w
zakresie prac obejmujących perony z całą pewnością nie realizował on całego zakresu prac,
a być może jedynie ich część. Ustaleń tych zamawiający dokonał, na podstawię złożonych
przez wykonawcę, umów z podwykonawcami, umowy konsorcjum oraz na podstawie
oświadczenia konsorcjanta tj. INTOP Warszawa Sp. z o.o.
Ze złożonych przez SARINŻ wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że: (1) był on
Liderem Konsorcjum
; (2) pomiędzy nim a Parterem uzgodniono wstępy podział procentowy
wynagrodzenia; (3) zatrudniał podwykonawców na potrzeby Konsorcjum; (4) brał udział
w bliżej nieokreślonym zakresie w wykonaniu przez Partnera część robót obejmujących
usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich na peronie na p.o. Walawa.
Analiza przedłożonej przez SARINŻ dokumentacji nie pozwala, zdaniem odwołującego na
uznani
e, że posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Odwołujący
przypomni
ał, że zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej
w zakre
sie budowy lub przebudowy peronu. Przy czym, co ważne jak wyjaśniła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 31 lipca 2020 r. „Skoro no budowę zbiornika składa się szereg
robót (o różnym stopniu skomplikowania), to doświadczenie zdobyte "w roli" kierownika robót
przy realizacji jedynie części z nich nie odpowiada doświadczeniu zdobytemu "w roli"
kierownika robót przy realizacji całości, robót, które składają się - jako całość - na efekt w
postaci b
udowy podziemnego zbiornika retencyjnego. Deficyt doświadczenia dotyczyć
będzie w takim przypadku jakiejś części robót - niezbędnej części robót, wobec czego takie
doświadczenie nie może zostać uznane za wystarczające" (KIO 1267/20). Jakkolwiek
orzeczenie to do
tyczyło nieco innego stanu faktycznego, to łatwo jest odnieść je do realiów
niniejszej sprawy. Z całą pewnością nawet gdyby uznać, że SARINŻ rzeczywiście realizował
wskazane przez siebie czynności, to nie dokumentują doświadczenia wykonawcy w całym
wymaganym przez z
amawiającego zakresie tj. wybudowaniu lub przebudowaniu jednego
peronu, a jedynie
w zakresie części tych prac. O nabyciu przez SARINŻ doświadczenia w
zakresie wymaganym przez z
amawiającego w obecnym postępowaniu nie może świadczyć
zarówno fakt, że SARINŻ pełnił funkcje Lidera konsorcjum, jaki i procentowy podział
wynagrodzenia zawarty w tejże umowie. Zwrócić należy uwagę, że z umowy konsorcjum nie
wynika:
jaki był dokładnie podział zadań, jaki zakres prac realizowali poszczególni partnerzy,
jakie zadania w trakcie realizacji robót budowlanych realizował SARINŻ jako Lider
konsorcjum, oraz
czy w jakikolwiek sposób SARINŻ nadzorował i koordynował wykonanie
całego zadania.
Zdaniem odwołującego przedstawiona umowa konsorcjum szczegółowo reguluje
jedynie współpracę stron na etapie postępowania przetargowego, pozostawiając kwestie
współpracy na etapie wykonawstwa do ustalenia w odrębnej umowie. Zgodnie z §4 ust. 2
tejże umowy, strony zobowiązały się do wykonania prac związanych z przedmiotem
kontraktu
w oparciu o podział procentowy zawarty w umowie konsorcjum, który miał zostać
uszczegółowiony w umowie wykonawczej. Co więcej, zgodnie z §4 ust. 3 umowy konsorcjum
przyjęty podział procentowy miał charakter wstępny, mógł więc ulec zmianie w umowie
wyko
nawczej. Z §7 natomiast wiadomo, że to umowa wykonawcza zawierała
uszczegółowiony zakres robót i usług dla każdego z członków Konsorcjum w odniesieniu do
pozycji RCO
(Rozbicie Ceny Ofertowej), a więc poszczególnych prac. W konsekwencji
umowa ta może regulować nie tylko kwestie zakresu robót do wykonania, ale także podział
zadań w zakresie nadzoru nad podwykonawcami, koordynacji prac, czy innych aspektów
realizowania kontraktu na rzecz zamawiającego. Z przyczyn dla odwołującego się
niezrozumiałych umowa ta nie została jednak przez SARlNŻ złożona, co nie pozwala na
ocenę dowodów w postaci oświadczenia prezesa zarządu INTOP Warszawa Sp. z o.o., a
także nie pozwala na ocenę znaczenia umów z podwykonawcami.
O ile bezspornym jest, że wykonawca realizujący samodzielnie zadanie inwestycyjne
nabywa doświadczenie pomimo, że osobiście nie wykonał pewnych prac zlecając
je podwykonawcom, to jednak wynika to z faktu, że jest on wyłącznie odpowiedzialny
z
a wykonanie zobowiązania wobec zamawiającego, nadzoruje i koordynuje prace swoje
i podwykonawców, oraz wykonuje inne czynności związane z realizacją umowy. W
przypadku Konsorcjum -
niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum podpisze umowę
z podwykonawcą - nie jest to już tak oczywiste, gdyż czynności związane ze współpracą
z podwykonawcami
mogą w rzeczywistości wykonywać inni członkowie Konsorcjum,
w zależności od przyjętego podziału zadań. Zwrócił także uwagę, że w przypadku, gdy Lider
konsorcjum odpowiada za całość kwestii rozliczeniowych w ramach umowy z zamawiającym,
przyjęcie przez niego koordynacji płatności z podwykonawcami jest jak najbardziej
uzasadnione. Niemniej jednak nie musi świadczyć to o faktycznym nadzorze nad
wykonywanym
i pracami. Jak się wydaje z taką sytuacją możemy mieć do czynienia na
inwestyc
ji wskazanej przez SARlNŻ. Ze złożonej przez wykonawcę umowy, z TRANSBET
Betoniarnie S
p. z o.o. Sp. k. wynika, że obejmowała ona dostawy betonu dla całej inwestycji,
a więc również dla robót realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Analogicznie mogła
wyglądać sytuacja związana z pozostałymi umowami z podwykonawcami, przy czym nie da
się tego ocenić bez umowy wykonawczej. W tej sytuacji fakt zawarcia umów
z podwykonawcami nie będzie powodował nabycia w tym zakresie doświadczenia przez
SARINŻ. W zakresie pozostałych umów z podwykonawcami (tj. zawartych z M. B., I. M., i
ART IN ENERGY S
p. z o.o.) podwykonawcy Ci byli zobowiązani do zapewnienia właściwego
kierownictwa, w tym przedstawiciela posiad
ającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych
funkcji w budownictwie. Co więcej, byli oni również zobowiązani do pełnienia pełnego
nadzoru i koordynacji nad pracą swoich pracowników i w tym zakresie zwolnili Zlecającego z
wszelkiej odpowiedzialności (§2 ust. 7 umów z podwykonawcami).
Ocenie, zd
aniem odwołującego, należy poddać również oświadczenie INTOP
Warszawa S
p. z o.o. z 21 października 2020 r. W oświadczeniu tym nie zawarto żadnych
informacji na temat roli SARINŻ jako Lidera Konsorcjum przy realizacji prac, ani przy
wykonywaniu prac na inny
ch peronach niż peron Walawa. Pozostałe dokumenty złożone
przez SARI
NŻ sugerują jego udział nie tylko w pracach dotyczących peronu Walawa. Co
więcej, oświadczenie to jest niezwykle lakoniczne i ogólnikowe. Sformułowania „uczestnictwo
siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem)", „uczestnictwo w układaniu
kostki oraz obrzeży", czy „wykonanie części prac rozbiórkowych" nie pozwalają na dokonanie
oce
ny rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w realizację tychże prac. Niezależnie od
tego jednak uzasadnione w
ątpliwości budzi fakt, że SARINŻ oświadczeniem tym stara się
zastąpić treść umowy wykonawczej jaką zawarli członkowie konsorcjum, a która kwestie te
powinna regulować z całą pewności bardziej szczegółowo i wyczerpująco. Jak wynika z
aktualneg
o orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do oceny doświadczenia
zdobywanego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidulanie.
W niniejszej sprawie jednak z
amawiający dokonał takiej oceny jedynie pobieżnie.
Z pisma z
amawiającego z 29 października 2020 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień SARINŻ
wynika, że zdaniem zamawiającego „w umowie konsorcjum zawarto jedynie informacje
o charakterze
ogólnym oraz technicznym, np. w zakresie wadium, odpowiedzialności itd.
Jedyne informacje o charakterze merytorycznym w zakresie
planowanej współpracy dotyczą
procentowe podziału prac". Trudno więc uznać, aby w oparciu o tę umowę można było
samodzielnie ustalić czy wykonawca nabył jakiekolwiek doświadczenie w zakresie prac
peronowych. Brak umowy wykonawczej nie pozwala z kolei na ocenienie rzeczywistej roli
SARINŻ w realizacji umowy na rzecz zamawiającego, w tym w szczególności na ocenienie
jego
roli w realizację prac peronowych. Co również ważne, biorąc pod uwagę nieujawnienie
zakresu zadań SARINŻ na etapie wykonawstwa, nie sposób ocenić umów zawartych przez
SARINŻ z podwykonawcami. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby przystępujący wykazał
swoje doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Pozostałe twierdzenia
SARINŻ, zawarte w wyjaśnieniach dotyczące jego roli w realizacji prac i zadań Lidera
konsorcjum na etapie wykonawstwa,
pozostają gołosłowne i częściowo rozbieżne
z
pozostałymi złożonymi dokumentami. Należy stwierdzić, że SARINŻ nie skorzystał
z możliwości złożenia dokumentów jednoznacznie wykazujących jego udział w realizacji
zadania mającego świadczyć o zdobyciu wymaganego doświadczenia. Jako Lider
Konsorcjum z całą pewnością posiada tak umowę wykonawczą do umowy konsorcjum, jak i
inne dokumenty związane z realizacją tego zadania, które mogłyby obrazować rzeczywisty
udział w realizacji prac peronowych. Zaniechanie przedłożenia tej dokumentacji obciąża
jednak wyłącznie wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w stosunku do SARINŻ
zachodzą przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na postawie art. 24
ust. 16 i 17 ustawy Pzp.
Poza sporem jest, że wykaz dostaw, robót budowlanych czy usług
jest
istotnym
o
świadczeniem oczekiwanym przez zamawiających. Zgodnie z
postanowieniami IDW z
amawiający również wymagał złożenia takiego wykazu. Ten, złożony
przez SARINŻ w postępowaniu, zawiera informacje i oświadczenie o wykonaniu przez
przystępującego jednego zamówienia, którego nazwę wpisano w wykazie. Zgodnie ze
wzorem wykazu udostępnionym przez zamawiającego w jednej z rubryk należało wpisać:
„Przedmiot i wartość wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający
weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu)”. W tym zakresie SARINŻ nie
wpisał wartości wykonanych prac, a w opisie wykonanych prac przepisał treść warunku z pkt
8.6.1 IDW, co trudno uzn
ać za opis zgodny z wymaganiem zamawiającego. Co jednak
najważniejsze, taki opis uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku przetargowego.
Powyższe nabiera jednak szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się fakt zrealizowania
tego zadania prz
ez konsorcjum firm, a nie SARINŻ samodzielnie. W tej sytuacji, zasadnym
byłoby oczekiwanie wobec SARINŻ opisania rzeczywistego zakresu wykonanych prac oraz
wskazanie, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. Tymczasem, w
wykazie prac de facto SARINŻ przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w
oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Zwrócić też należy uwagę, że zamawiający mógł przeoczyć ten fakt, gdyż postępowanie w
niniejszej sprawie, pomimo tożsamości zamawiającego, prowadzi inna jednostka
organizacyjna tj. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, niż postępowanie
wskazane w
wykazie, które prowadzone było przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Południowy.
Do wypełnionego „Wykazu robót" dołączono protokół odbioru końcowego, który w
swej treści zawiera szereg informacji dotyczących wykonanych robót branżowych w ramach
realizacji zamówienia, co zapewne miało na celu wywołanie u zamawiającego przekonania,
że SARINŻ przebudował perony w lokalizacjach p.o. Sośnica, Jarosławie, Nizin, Walawa.
Próba podania rzeczywistego zakresu robót została przez SARINŻ podjęta dopiero
na wezwanie z
amawiającego, który badał „udział SARINŻ w konsorcjum”. W odpowiedzi
przystępujący próbował wykazać, że wykonał część robót na peronie na p.o. Walawa
w zakresie usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich. Prace te jednak nie
dotyczą całego zakresu wymaganego przez zamawiającego. Niemniej jednak, bez umowy
wykonawczej -
której przystępujący nie przedstawił, co również powinno podlegać ocenie -
nie sposób przedstawionych przez SARINŻ dokumentów ocenić. Tym samym, nie mogą one
potwierdzać spełnienia warunku przetargowego, choć miały sprawiać inne wrażenie. W tym
kontekście istotna jest również próba utajnienia dokumentów przez SARINŻ, pomimo braku
ku temu jakichkolwiek przesłanek. W istocie dokumenty te, jak i wyjaśnienia miały nie być
przedmiotem analizy przez innych
wykonawców.
Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę,
że fakt podania w wykazie robót budowlanych przez SARINŻ informacji niezgodnych
ze stanem faktycznym i zatajenie realizacji prac przez Konsorcjum,
mogło wprowadzić
z
amawiającego w błąd, co do spełnienia warunków stawianych przez zamawiającego,
dotyczyło więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia postępowania.
Ponadto
w ocenie odwołującego sposób, w jaki zamawiający przeprowadził ocenę
ofert w przedmiotowym postępowaniu, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, 23 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w
dniu 25 listopada 2020 r., wykonawca:
SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający 4 grudnia 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący zaprezentował swoją argumentację w piśmie procesowym, które złożył
do akt sprawy 4 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
spraw
ie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią pism składanych przez
SARINŻ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3
ustawy Pzp,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem
przystępującego zaprezentowanym w piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ust
awy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, zgodnie
z kryteriami oceny ofert,
uplasowała się na drugiej pozycji. W przypadku, gdyby zamawiający
prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu i wykluczył SARINŻ, na podstawie
wskazywanych w treści odwołania przepisów, odwołujący miałby szanse uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez
przystępującego w postępowaniu, treści pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
w postaci:
1.
pisma SARINŻ, kierowanego do INTOP WASZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
z prośbą o wyrażenie zgody na zwolnienie przystępującego z klauzuli poufności
i umożliwienie SARINŻ przedstawienia porozumienia wykonawczego w zakresie zadania
pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów
inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina
Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji
projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz
z uzyskaniem
niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie
robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny Osobowy - Medyka i Unii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica
państwa”, wraz z adnotacją wyrażającą przedmiotową zgodę;
2. umowy
wykonawczej
nr
1/INTOP/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 zawartej
29 września 2018 r. w Warszawie pomiędzy SERSO (obecnie SARINŻ) a INTOP,
na wykonanie zadania j.w.;
3.
list obecności pracowników SARINŻ za okres od października 2018 r. do grudnia 2018
r., zatrudnionych przy realizacji zadania j.w.
, miejsce robót: p.o. Walawa;
4.
wykazu sprzętu, wykorzystywanego dla zadania j.w. w okresie październik 2018 r. -
grudzień 2018 r., w tym między innymi przy realizacji robót w Walawie;
5. f
aktur za najem sprzętu wykorzystywanego przez przystępującego do realizacji robót
polegających na przebudowie peronu w Walawie;
6.
faktury za wykonanie usług polegających na serwisowaniu sprzętu wykorzystywanego
podczas prac jak wyżej, oraz karty serwisu sprzętu;
7.
faktur za ochronę zaplecza budowy w Walawie, za okres październik 2018 r. - grudzień
2018 r.;
8.
faktur za najem kabin TOI Fresch, które były zapewnione pracownikom przystępującego
na budowie w Walawie, celem zapewnienia bezpiecznych i higienicznych waru
nków
pracy.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w pkt 2 SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie oraz
rozbudowa/
budowa 4 multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej
nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej
nr 14, Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa kontrakty (dwa zadania częściowe): Kontrakt (Część)
nr 1
obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnych węzłów
komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice
Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej nr 14. Kontrakt (Część) nr 2 obejmuje
zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnego węzła komunikacyjnego: Zduńska
Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14.
Zamawiający wyjaśnił w SIWZ,
że pod pojęciem Kontrakt należy rozumieć również Część zamówienia na którą wykonawca
może złożyć odrębną ofertę. Gdziekolwiek w SIWZ zamawiający używa słowa Kontrakt
należy je odnosić do części zamówienia. Słowo Kontrakt używane jest w Warunkach Umowy
również w znaczeniu Umowy.
Dalej Izba us
taliła, że w zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ - IDW zamawiający, w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW (warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej) wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał: dla Części 1 co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się
budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego. Z kolei w pkt 9.6 SIWZ
-
IDW przewidziano, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinni złożyć wykaz robót budowlanych oraz
dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym potwierdzających
spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dla części I
zamówienia, SARINŻ przedłożył między innymi wykaz robót budowlanych, zgodnie z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (IDW). W treści wykazu, zgodnie z opisem
zawartym w tabeli wpisał następujące dane: (1) nazwę zamówienia: Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą
drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina -
Żurawica oraz dostosowanie
do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na
p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji
administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92
Przemyśl-Medyka,
odcinek
Rzeszów-granica
państwa”;
(2)
numer
umowy:
90/103/0021/18/Z/I z dnia 26.03.2018 r.; (3) w kolumnie pozycja potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w IDW punkt wpisał: pkt 8.6.1 SIWZ Tom I
IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW; (4) podmiot,
na rzecz którego realizowane były roboty: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74;
03-734 Warszawa
; (5) przedmiot i wartość wykonanych robót w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonano:
co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się
budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego)
peronu kolejowego; (6) termin rozpoczęcia
i zakończenia realizacji: 03.2018 - 10.2019. Ponadto do przedmiotowego wykazu SARINŻ
załączył następujące dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie robót: protokół
nr IREK/3/0/3-211/5-
326/19 z dnia 24 października 2019 r. odbioru końcowego. Wynika
z niego, że zadanie umieszczone w wykazie polegało między innymi (podstawowy zakres
rzeczowy) na
realizacji robót w zakresie: (1) przystanek osobowy Sośnica Jarosławska; (2)
przystanek osobowy Niziny; (3) przystanek osobowy Walawa. Jednocześnie w treści
protokołu wpisano, jako lidera Konsorcjum - SARINŻ. Kolejne dokumenty, załączone do
wykazu to: protokół nr IREK/3/0/3-211/5-327/19 z dnia 24 października 2019 r. wad
nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz protokół nr IREK/3/0/3-211/5-
338/19 z dnia 8 listopada 2019 r. z usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych.
Zamawiający, ocenił złożone dokumenty, a następnie wezwał SARINŻ w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaki zakres prac i robót realizował SARINŻ w
ramach Konsorcjum.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z 22 października 2020 r. przystępujący udzielił
następujących wyjaśnień. Opisując swój udział w realizacji referencyjnego zadania twierdził,
że spółka SARINŻ aktywnie i fizycznie uczestniczyła w zadaniu wskazanym w Wykazie robót
budowlanych, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które było
realizowane przez Konsorcjum i w którym to ww. spółka była Liderem, a poza tym brała
pełną odpowiedzialność za cały kontrakt, organizację wszystkich robót oraz nadzór
wykonywanych prac swoich oraz Partnera
. SARINŻ z racji swoich przedstawicieli, personelu
pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców,
brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miała aktywny
wpływ na proces budowlany i była głównym przedstawicielem odpowiadającym przed
zamawiającym. Roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez
partnerów konsorcjum. Było to spowodowane krótkim terminem realizacji i wymagało
jednoczesnego udziału obydwu stron Konsorcjum przy realizacji całości zadania. Dalej
wyjaśnił, że udział każdej Strony, zgodnie z Umową Konsorcjum powinien być rozumiany
jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej Strony w kwocie wynagrodzenia brutto
Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtował się on następująco: Lider
Konsorcjum SARINŻ - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; partner
Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. -
27% kwoty przeznaczonej na realizację
Kontraktu. W dalszej części podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako
przykład referencyjny, dla wykazania potwierdzenia wykonania co najmniej jednego peronu
w ramach zrealizowanej roboty budowlanej,
wymenił jeden z kilku peronów wykonanych w
ramach zadania -
na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa odnoszącego się także do
przebudowy peronu kolejowego. W treści pisma przystępujący szczegółowo opisał zakres
prac i robót wykonywanych przez SARINŻ w ramach przebudowy peronów. Wskazał
również, że pracownicy fizyczni oraz sprzęt jakim dysponowało i nadal dysponuje
Konsorcjum (SARINŻ i INTOP) wspólnie wykonywali prace m.in. przygotowawcze,
organizacyjne, wykończeniowe oraz inne niezbędne wykonywane siłami własnymi oraz inne
nieprzewidziane w umowach na usługi i roboty podwykonawcze na całym zadaniu. Odniósł
się także do zawartej przez strony umowy konsorcjum stwierdzając, że ani umowa, ani inne
regulacje zawarte pomiędzy Liderem a Partnerem Konsorcjum w żaden sposób nie
ogranicza
ły odpowiedzialności Lidera SARINŻ. Stwierdził również, że uprawnienia, które
przyznane zostały liderowi w treści umowy nie ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych,
podmiotów zaangażowanych w realizację kontraktu w relacji z zamawiającym.
Powyższe wyjaśnienia poparto następującymi dokumentami: (1) umową Konsorcjum
zawar
tą 20 grudnia 2017 r.; (2) Porozumieniem do umowy Konsorcjum - Umowa o
zachowaniu poufności; (3) oświadczeniem Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera
Konsorcjum; (4) Umową podwykonawczą nr 1/ART IN ENERGY /SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018
z
17.04.2018
r.;
(5)
Umową
podwykonawczą
nr
1/MBUD/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 z 07.12.2018 r.; (6) Umową podwykonawczą nr
1/TORIM/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 z 17.04.2018 r.; (7) Umową dostawy
mieszanek betonowych nr 1/TRANSBET BETONIARNIE/SERSO/MUNINA ŻURAWICA/2018
z 30.04.2018 r.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej w części I zamówienia, oferty złożonej przez SARINŻ.
Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 20 listopada 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut nie potwierdził się
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że w treści SIWZ warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisany został w następujący
sposób: wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał (dla części I)
co najmniej jedną robotę budowlaną, na zakres której składała się budowa lub przebudowa
co najmniej jednego peronu kolejowego.
Potwierdzeniem spełnienia warunku miał być
złożony wykaz zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ, do którego należało
załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót.
SARINŻ, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył
dokument, w którym wpisał nazwę zrealizowanego zadania, podmiot na rzecz którego
zadanie było realizowane, daty jego realizacji i w końcu potwierdził również, że w ramach
tych robót budowlanych wykonał budowę lub przebudowę co najmniej jednego peronu.
Informacje przekazane przez
wykonawcę zostały zaprezentowane wg. schematu, który
przygotował zamawiający tj. zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (IDW).
Tym samym nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że informacje
w tabeli były niewystarczające czy niekompletne i powielały jedynie treść warunku udziału
w postępowaniu, bez zamieszczenia szczegółowego opisu. W szczególności dostrzec
należy, że wartość robót, chociaż informacja na ten temat rzeczywiście nie została
zamieszczona w tabeli, n
ie była przedmiotem weryfikacji przez zamawiającego.
Treść warunku, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego, nie pozostawia
wątpliwości, że wykonawca miał wykazać się wykonaniem co najmniej jednej roboty
budowlanej, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej jednego
peronu kolejowego. Nie zawarto jednocześnie w tym miejscu wymagań dodatkowych,
dotyczących tego, że wykonawca musiał wybudować lub przebudować co najmniej jeden
peron kolejowy
o określonych parametrach (np. długości czy szerokości), lub też że
minimalna wartość wykonanych prac, odnosząca się do tego zakresu - winna być na
określonym poziomie. Z tych też powodów zarzuty formułowane przez odwołującego,
dot
yczące tego, że doświadczenie SARINŻ w całym wymaganym przez zamawiającego
zakresie powinno polegać na wykazaniu się wykonaniem wszystkich prac składających się
na wybudowanie lub przebudowanie jednego
peronu, a zdaniem odwołującego
przystępujący mógł wykonać tylko część tych prac, są niezasadne, gdyż nie znajdują oparcia
w treści samego warunku.
Nie
ulegało w niniejszej sprawie wątpliwości, że SARINŻ zrealizował przedmiotową
robotę budowalną w ramach Konsorcjum. Powyższe wynikało już z treści załączonych
do wykazu robót dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie robót: protokołu
odbioru końcowego nr IREK/3/0/3-211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r., w którym
zamieszczono informację, że przedmiotowa robota budowlana wykonana została w ramach
kons
orcjum, w którym SARINŻ pełnił rolę lidera Konsorcjum. Ponadto treść tego dokumentu
pozwalała na ustalenie jaki był zakres rzeczowy przedmiotowego zadania.
Dodatkowo
zamawiający, w toku postępowania, wezwał SARINŻ do złożenia
wyjaśnień odnośnie tego, jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez SARINŻ w
ramach referencyjnego zadania. Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, z których
wynikało, że zakres prac zrealizowanych w tym zadaniu obejmował w rzeczywistości 6
peronów, a nie jak zawarto w treści warunku - jeden peron. Wskazał na swój faktyczny i
rzeczywisty udział w realizacji prac, przedstawiając na tą okoliczność dowody, w postaci:
umowy Konsorcjum zawartej 20 grudnia 2017 r.; porozumienia do umowy Konsorcjum -
Umowa o zachowaniu poufności; oświadczenia Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera
Konsorcjum; czterech umów podwykonawczych, zawieranych pomiędzy SARINŻ a
podwykonawcami. Treść tych dokumentów potwierdza, w ocenie Izby, czynny udział
SARINŻ w realizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie podstawowym oraz dodatkowym
robót, w szczególności związanych z wielobranżową przebudową peronu na p. o. Walawa w
rejonie drogi gminnej nr 116376 R, m.in. w zakresie rob
ót konstrukcyjnych, uczestnictwa
siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem) podczas montażu konstrukcji
ścianek peronowych oraz płyt peronowych, uczestnictwa w układaniu kostki oraz obrzeży
betonowych
(pracownicy fizyczni oraz sprzęt), wykonania części robót rozbiórkowych oraz
ziemnych wraz z pozyskaniem i wbudowan
iem materiału zasypowego, dostaw, w tym
mieszanki betonowej na wykonanie fundamentów pod ściany peronowe oraz realizację prac
projektowych i uzgodnie
ń.
Odwołujący kwestionował rolę SARINŻ w ramach wykonywania robót w ramach
K
onsorcjum stojąc również na stanowisku, że przystępujący pomimo, że był liderem
konsorcjum nie
legitymuje się niezbędnym doświadczeniem, wymaganym w SIWZ z tego
powodu, że samodzielnie nie wykonał w całości nawet prac związanych z przebudową
jednego
z peronów.
W tym miejscu
wskazać należy, że skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte
w orzeczeniu
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-
387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania
wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał
także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie
całego konsorcjum przez
pojedynczego
wykonawcę
jest
jego
czynny
udział
np. w
zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja
Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Z powyższych powodów
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym po ogłoszeniu wyroku ws.
Esaprojekt przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Zwraca się także uwagę, że wykonawca
nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców,
której
był
członkiem,
to doświadczenie tego
wykonawcy
należy
o
cenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe tezy, analizując na podstawie przedłożonych przez
przystępującego dokumentów, zarówno tych złożonych w postępowaniu, jak też
przedstawionych na rozprawie Izba uznała, że udział SARINŻ w realizacji referencyjnego
zadania, jak również wymaganego zakresu doświadczenia, które co należy ponownie
prz
ypomnieć miały polegać na wykonaniu robót budowlanych, w zakresie których znalazła
się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu - był realny i faktyczny.
Z treści protokołów odbioru końcowego, złożonych wraz z wykazem robót, na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że przedmiotem
zamówienia, które wskazał przystępujący w tabeli, były prace polegające na przebudowie
per
onów, roboty w różnych branżach: energetycznej, sterowania ruchem kolejowym,
teletechnicznej
, jak też wykonanie dokumentacji powykonawczej. W treści protokołów jako
lidera wskazano
SARINŻ.
Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
przystępujący przedłożył wyjaśnienia, z których wynikało, że z racji swoich
przedstawic
ieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i
swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc
nadzór, miał aktywny wpływ na cały proces budowlany i był głównym przedstawicielem
odp
owiadającym przed zamawiającym. Wskazał, że roboty na ww. wymienionym kontrakcie
były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum, a udział uczestników konsorcjum,
zgodnie z Umową Konsorcjum, powinien być rozumiany jako wartość procentowa
odpowiadająca udziałowi tej strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za
wykonanie całości zamówienia i kształtowała się następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ
SP. z o.o. -
73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; Partner Konsorcjum INTOP
Warszawa Sp. z o.o. -
27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. Wyjaśnienia
przystępującego zostały poparte dowodami w postaci: umowy konsorcjum, oświadczenia
partnera konsorcjum -
firmy INTOP oraz umowami, zawieranymi pomiędzy SARINŻ (dawniej
SERSO Sp. z o.o.) a po
dwykonawcami. Załączone dokumenty są spójne ze złożonymi w
postępowaniu wyjaśnieniami i potwierdzają okoliczność, że przystępujący w ramach
konsorcjum był wykonawcą w pełni zaangażowanym w roboty dla przedmiotowego zadania,
w tym roboty odnoszące się do wykonania robót budowlanych w zakresie których znalazła
się także przebudowa peronów.
Rację ma zatem zamawiający, że już na tej podstawie uznać należało, że rola
przystępującego w wykonaniu referencyjnej roboty budowlanej była rzeczywista i polegała
na wspólnej realizacji zamówienia przez członków konsorcjum. Przypomnieć ponownie
należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca miał wykazać się realizacją
roboty budowlanej,
w ramach której wykonano budowę lub przebudowę peronu. Warunek nie
precyz
ował zatem żadnych wymagań dotyczących długości, zakresu, określonych branż
związanych z tą przebudową. Jeśli nawet SARINŻ nie wykonałby wszystkich prac
obejmujących perony, a jedynie ich cześć, a pozostała część została wykonana przez
partnera konsorcjum -
nie oznacza to, że SARINŻ nie nabył w tym zakresie niezbędnego
doświadczenia. Nie da się bowiem w takiej sytuacji, w prosty sposób, wydzielić taki zakres
robót, który uznać należałoby za wystarczający do oceny, że wykonawca takim
doświadczeniem może się legitymować. Niezależnie od tego sam podział procentowy
w ramach umowy konsor
cjum wskazywał, że udział SARINŻ w realizacji całego zadania był
przeważający.
Dostrzec również należy, że odwołujący swoje twierdzenia opierał na kwestionowaniu
złożonych w postępowaniu dokumentów i marginalizowaniu udziału przystępującego
w ramach realizowanego zadania
, nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów na
wskazywane przez niego okoliczności. Izba przypomina w tym miejscu, na co zwrócił uwagę
zamawiający i przystępujący, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp - do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 kodeksu cywilnego -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył zatem obowiązek
wykazania, iż rola SARINŻ w konsorcjum nie pozwalała w istocie na posługiwanie się
zdobytym przez niego doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na
domysłach, przypuszczeniach i kwestionowaniu dokumentów przedłożonych przez
przystępującego, nie podważając jednak ich autentyczności czy prawdziwości.
Już na podstawie zatem dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w
aktach postępowania można było przesądzić, że SARINŻ spełnił warunek udziału w
postępowaniu opisany w SIWZ. Dodatkowo, celem rozwiania wszelkich wątpliwości co do
faktycznego udziału SARINŻ w realizacji prac budowalnych, w tym między innymi przy
budowie peronu
w miejscowości Walawa, przystępujący na rozprawie przedłożył szereg
dokumentów potwierdzających przedmiotową okoliczność. Treść przedłożonej umowy
wykonawczej,
na brak której zwrócił uwagę odwołujący, w ocenie Izby rozwiewa wszelkie
wątpliwości co do faktycznego i realnego udziału SARINŻ w ramach prac wymienionych w
wykazie. Treść tej umowy jest zbieżna z wcześniej składanymi wyjaśnieniami. Potwierdza
ona bowiem,
że przystępujący odpowiadał, poza zakresem peronu p.o. Walawa tor nr 2,
także za wykonanie robót w branży energetycznej dla całego zadania, wykonanie robót w
branży sterowania ruchem kolejowym dla całego zadania, wykonanie robót w branży
teletechniki dla całego zadania, usunięcie kolizji związanych z przebudową peronów na p.o.
Sośnica Jarosławska, Niziny i Walawa dla całego zadania, uzyskanie oceny zgodności
każdego podsystemu objętego zamówieniem - TSI PRM, opracowanie i przekazanie
zaklauzulowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej dla całego zadania, czy też
sprawowanie całościowego nadzoru. Jednocześnie z treści §1 ust. 1 lit. f powyższej umowy
wynika, że w ramach zakresu prac powierzonych do wyłącznej realizacji liderowi konsorcjum,
znalazła się przebudowa peronu jednokrawędziowego w Walawie wraz z zabudową małej
architektury, wyposażeniem, odwodnieniem, wymianą oświetlenia, urządzeń teletechniki
oraz przystosowanie d
o obsługi osób niepełnosprawnych. Tym samym, nawet gdyby
interpretować treść warunku w taki sposób jak chce tego odwołujący tj. że SARINŻ miał
wykazać się osobiście wykonaniem prac polegających na budowie peronu, z czym Izba się
nie zgadza - umowa wykonawc
za oraz inne złożone przez SARINŻ na rozprawie dokumenty,
dodatkowo
tą okoliczność potwierdzają.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie
Przypomnieć należy, że pierwsza przesłanka wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp,
dotyczy sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli potwierdza nieistniejące okoliczności lub też
prezentuje informacje w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego przekonanie, co do
istnienia określonych okoliczności. Takie wprowadzenie w błąd zamawiającego ma nastąpić
przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów
selekcji
. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej
wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o
tyle istotne znaczenie,
że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na
podstawie oświadczeń w postaci JEDZ lub zwykłego oświadczenia (w postępowaniach
poniżej progu unijnego). Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców
odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.
Kolejna przesłanka, którą odwołujący wymienia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp dotyczy również innych przypadków, niż związane ze spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem
o te sytuacje, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czyli może dotyczyć także oferowanego przedmiotu zamówienia lub kwestii formalnych,
dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie
zastosowanie wyłącznie, w razie kumulatywnego spełniania się okoliczności wymienionych
w tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego; w końcu (iii) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby w analizowanej sprawie nie sposób uznać, że miała miejsce sytuacja
opisana w treści powyższych przepisów, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której
przedstawiono informacje
niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające w błąd
zamawiającego. Odwołujący upatrywał owych nieprawdziwych informacji w treści złożonego
wykazu stwierdzając, że SARINŻ celowo przedstawił w określony sposób dane dotyczące
zrealizowanego zamówienia, aby ukryć fakt, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był
członkiem. W konsekwencji przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w
oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Należy zauważyć, że sformułowany w ten sposób zarzut jest chybiony. Przede
wszystkim okoliczność, że referencyjne zadanie, wymienione w wykazie, zostało
zrealizowane przez Konsorcjum, którego SARINŻ był członkiem, wynikało z załączonych do
wykazu protokołów odbioru. Nie może być zatem mowy o zamiarze wprowadzenia w błąd
zamawiającego co do okoliczności wskazywanych przez odwołującego.
Ponadto,
zarzut ten oparty został wyłącznie na opisanym powyżej, błędnym przyjęciu,
że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznych i zawodowych, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Jak zauważano wcześniej
odwołujący nie wykazał jakie okoliczności wskazują na przyjętą przez niego interpretację,
z czego wywodzi swoje wnioski,
nie wykazał się też żadną inicjatywą dowodową w tym
zakresie.
Powyższe dotyczy również okoliczności odnoszących się do stawianego zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Tym samym
również ten zarzut należało
uznać za niezasadny.
W konsekwencji należało również uznać za niepotwierdzone zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ
za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia
teg
o wykonawcy z postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory
oferty SARINŻ pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać
wyborowi oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
pro
porcjonalności i przejrzystości, jako konsekwencja braku potwierdzenia się pozostałych
zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą
w Poznaniu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zas
ądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3038/20
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu „Budowa zintegrowanych
węzłów multimodalnych wraz z budową i przebudową przystanków kolejowych na terenie
województwa łódzkiego”; numer referencyjny zamówienia: IREZA5e-216-02/2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone na dwie części, przy
czym przedmiotem niniejszego odwołania jest wybór oferty dokonany przez zamawiającego
dla części I zamówienia.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23
kwietnia 2020 r., pod numerem: 2020/S 099-238195.
W dniu 20 listopada 2020 r. przez
wykonawcę: ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
złożył odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„SARINŻ” lub „przystępujący”) z postępowania i wybraniu złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp:
1. art. 7 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
SARINŻ z postępowania, z powodu niespełniania warunków udziału
w postępowaniu opisanych w pkt 8.6.1. IDW dla Części 1 zadania pomimo, iż
doświadczenie wykazane przez SARINŻ w ramach realizacji kontraktu „Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą
drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina Żurawica oraz dostosowanie
do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów
na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji
administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i linii
nr 92 Przem
yśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa" - nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - poprzez niewykl
uczenie z postępowania
SARINŻ pomimo, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa bądź lekkomyślności wprowadził w błąd zamawiającego w przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3.
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ
za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność
wykluczeni
a tego wykonawcy z postępowania;
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory oferty SARINŻ pomimo,
że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać wyborowi;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i
oceny ofert; wykluczenia
SARINŻ, a także uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą wobec faktu podlegania wykonawcy wykluczeniu z postępowania; dokonania
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
a także o zasądzenie od zamawiającego na
rzecz o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący podnosił, że SARINŻ, na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej przedłożył, zgodnie z instrukcją zamieszczoną przez
zamawiającego w SIWZ, wykaz robót budowlanych. Wynika z niego, że wykonał on
zamówienie pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją
obiektów inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku
Munina Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji
projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z
uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót
budowlanych
w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka
i linii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica państwa”. W opisie zakresu
przystępujący przepisał treść warunku z IDW. W wyniku czynności zamawiającego ustalono,
że wskazane w wykazie prace wykonało Konsorcjum, w którym SARINŻ działał jako jego
Lider, a nie SARINŻ samodzielnie, jak podano w złożonym wykazie. Ustalono również, że w
zakresie prac obejmujących perony z całą pewnością nie realizował on całego zakresu prac,
a być może jedynie ich część. Ustaleń tych zamawiający dokonał, na podstawię złożonych
przez wykonawcę, umów z podwykonawcami, umowy konsorcjum oraz na podstawie
oświadczenia konsorcjanta tj. INTOP Warszawa Sp. z o.o.
Ze złożonych przez SARINŻ wyjaśnień oraz dokumentów wynika, że: (1) był on
Liderem Konsorcjum
; (2) pomiędzy nim a Parterem uzgodniono wstępy podział procentowy
wynagrodzenia; (3) zatrudniał podwykonawców na potrzeby Konsorcjum; (4) brał udział
w bliżej nieokreślonym zakresie w wykonaniu przez Partnera część robót obejmujących
usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich na peronie na p.o. Walawa.
Analiza przedłożonej przez SARINŻ dokumentacji nie pozwala, zdaniem odwołującego na
uznani
e, że posiada on wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Odwołujący
przypomni
ał, że zamawiający wymagał wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej
w zakre
sie budowy lub przebudowy peronu. Przy czym, co ważne jak wyjaśniła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 31 lipca 2020 r. „Skoro no budowę zbiornika składa się szereg
robót (o różnym stopniu skomplikowania), to doświadczenie zdobyte "w roli" kierownika robót
przy realizacji jedynie części z nich nie odpowiada doświadczeniu zdobytemu "w roli"
kierownika robót przy realizacji całości, robót, które składają się - jako całość - na efekt w
postaci b
udowy podziemnego zbiornika retencyjnego. Deficyt doświadczenia dotyczyć
będzie w takim przypadku jakiejś części robót - niezbędnej części robót, wobec czego takie
doświadczenie nie może zostać uznane za wystarczające" (KIO 1267/20). Jakkolwiek
orzeczenie to do
tyczyło nieco innego stanu faktycznego, to łatwo jest odnieść je do realiów
niniejszej sprawy. Z całą pewnością nawet gdyby uznać, że SARINŻ rzeczywiście realizował
wskazane przez siebie czynności, to nie dokumentują doświadczenia wykonawcy w całym
wymaganym przez z
amawiającego zakresie tj. wybudowaniu lub przebudowaniu jednego
peronu, a jedynie
w zakresie części tych prac. O nabyciu przez SARINŻ doświadczenia w
zakresie wymaganym przez z
amawiającego w obecnym postępowaniu nie może świadczyć
zarówno fakt, że SARINŻ pełnił funkcje Lidera konsorcjum, jaki i procentowy podział
wynagrodzenia zawarty w tejże umowie. Zwrócić należy uwagę, że z umowy konsorcjum nie
wynika:
jaki był dokładnie podział zadań, jaki zakres prac realizowali poszczególni partnerzy,
jakie zadania w trakcie realizacji robót budowlanych realizował SARINŻ jako Lider
konsorcjum, oraz
czy w jakikolwiek sposób SARINŻ nadzorował i koordynował wykonanie
całego zadania.
Zdaniem odwołującego przedstawiona umowa konsorcjum szczegółowo reguluje
jedynie współpracę stron na etapie postępowania przetargowego, pozostawiając kwestie
współpracy na etapie wykonawstwa do ustalenia w odrębnej umowie. Zgodnie z §4 ust. 2
tejże umowy, strony zobowiązały się do wykonania prac związanych z przedmiotem
kontraktu
w oparciu o podział procentowy zawarty w umowie konsorcjum, który miał zostać
uszczegółowiony w umowie wykonawczej. Co więcej, zgodnie z §4 ust. 3 umowy konsorcjum
przyjęty podział procentowy miał charakter wstępny, mógł więc ulec zmianie w umowie
wyko
nawczej. Z §7 natomiast wiadomo, że to umowa wykonawcza zawierała
uszczegółowiony zakres robót i usług dla każdego z członków Konsorcjum w odniesieniu do
pozycji RCO
(Rozbicie Ceny Ofertowej), a więc poszczególnych prac. W konsekwencji
umowa ta może regulować nie tylko kwestie zakresu robót do wykonania, ale także podział
zadań w zakresie nadzoru nad podwykonawcami, koordynacji prac, czy innych aspektów
realizowania kontraktu na rzecz zamawiającego. Z przyczyn dla odwołującego się
niezrozumiałych umowa ta nie została jednak przez SARlNŻ złożona, co nie pozwala na
ocenę dowodów w postaci oświadczenia prezesa zarządu INTOP Warszawa Sp. z o.o., a
także nie pozwala na ocenę znaczenia umów z podwykonawcami.
O ile bezspornym jest, że wykonawca realizujący samodzielnie zadanie inwestycyjne
nabywa doświadczenie pomimo, że osobiście nie wykonał pewnych prac zlecając
je podwykonawcom, to jednak wynika to z faktu, że jest on wyłącznie odpowiedzialny
z
a wykonanie zobowiązania wobec zamawiającego, nadzoruje i koordynuje prace swoje
i podwykonawców, oraz wykonuje inne czynności związane z realizacją umowy. W
przypadku Konsorcjum -
niezależnie od tego, który z członków Konsorcjum podpisze umowę
z podwykonawcą - nie jest to już tak oczywiste, gdyż czynności związane ze współpracą
z podwykonawcami
mogą w rzeczywistości wykonywać inni członkowie Konsorcjum,
w zależności od przyjętego podziału zadań. Zwrócił także uwagę, że w przypadku, gdy Lider
konsorcjum odpowiada za całość kwestii rozliczeniowych w ramach umowy z zamawiającym,
przyjęcie przez niego koordynacji płatności z podwykonawcami jest jak najbardziej
uzasadnione. Niemniej jednak nie musi świadczyć to o faktycznym nadzorze nad
wykonywanym
i pracami. Jak się wydaje z taką sytuacją możemy mieć do czynienia na
inwestyc
ji wskazanej przez SARlNŻ. Ze złożonej przez wykonawcę umowy, z TRANSBET
Betoniarnie S
p. z o.o. Sp. k. wynika, że obejmowała ona dostawy betonu dla całej inwestycji,
a więc również dla robót realizowanych przez Partnera Konsorcjum. Analogicznie mogła
wyglądać sytuacja związana z pozostałymi umowami z podwykonawcami, przy czym nie da
się tego ocenić bez umowy wykonawczej. W tej sytuacji fakt zawarcia umów
z podwykonawcami nie będzie powodował nabycia w tym zakresie doświadczenia przez
SARINŻ. W zakresie pozostałych umów z podwykonawcami (tj. zawartych z M. B., I. M., i
ART IN ENERGY S
p. z o.o.) podwykonawcy Ci byli zobowiązani do zapewnienia właściwego
kierownictwa, w tym przedstawiciela posiad
ającego uprawnienia do pełnienia samodzielnych
funkcji w budownictwie. Co więcej, byli oni również zobowiązani do pełnienia pełnego
nadzoru i koordynacji nad pracą swoich pracowników i w tym zakresie zwolnili Zlecającego z
wszelkiej odpowiedzialności (§2 ust. 7 umów z podwykonawcami).
Ocenie, zd
aniem odwołującego, należy poddać również oświadczenie INTOP
Warszawa S
p. z o.o. z 21 października 2020 r. W oświadczeniu tym nie zawarto żadnych
informacji na temat roli SARINŻ jako Lidera Konsorcjum przy realizacji prac, ani przy
wykonywaniu prac na inny
ch peronach niż peron Walawa. Pozostałe dokumenty złożone
przez SARI
NŻ sugerują jego udział nie tylko w pracach dotyczących peronu Walawa. Co
więcej, oświadczenie to jest niezwykle lakoniczne i ogólnikowe. Sformułowania „uczestnictwo
siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem)", „uczestnictwo w układaniu
kostki oraz obrzeży", czy „wykonanie części prac rozbiórkowych" nie pozwalają na dokonanie
oce
ny rzeczywistego zaangażowania wykonawcy w realizację tychże prac. Niezależnie od
tego jednak uzasadnione w
ątpliwości budzi fakt, że SARINŻ oświadczeniem tym stara się
zastąpić treść umowy wykonawczej jaką zawarli członkowie konsorcjum, a która kwestie te
powinna regulować z całą pewności bardziej szczegółowo i wyczerpująco. Jak wynika z
aktualneg
o orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej do oceny doświadczenia
zdobywanego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidulanie.
W niniejszej sprawie jednak z
amawiający dokonał takiej oceny jedynie pobieżnie.
Z pisma z
amawiającego z 29 października 2020 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień SARINŻ
wynika, że zdaniem zamawiającego „w umowie konsorcjum zawarto jedynie informacje
o charakterze
ogólnym oraz technicznym, np. w zakresie wadium, odpowiedzialności itd.
Jedyne informacje o charakterze merytorycznym w zakresie
planowanej współpracy dotyczą
procentowe podziału prac". Trudno więc uznać, aby w oparciu o tę umowę można było
samodzielnie ustalić czy wykonawca nabył jakiekolwiek doświadczenie w zakresie prac
peronowych. Brak umowy wykonawczej nie pozwala z kolei na ocenienie rzeczywistej roli
SARINŻ w realizacji umowy na rzecz zamawiającego, w tym w szczególności na ocenienie
jego
roli w realizację prac peronowych. Co również ważne, biorąc pod uwagę nieujawnienie
zakresu zadań SARINŻ na etapie wykonawstwa, nie sposób ocenić umów zawartych przez
SARINŻ z podwykonawcami. W tej sytuacji nie sposób uznać, aby przystępujący wykazał
swoje doświadczenie w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Pozostałe twierdzenia
SARINŻ, zawarte w wyjaśnieniach dotyczące jego roli w realizacji prac i zadań Lidera
konsorcjum na etapie wykonawstwa,
pozostają gołosłowne i częściowo rozbieżne
z
pozostałymi złożonymi dokumentami. Należy stwierdzić, że SARINŻ nie skorzystał
z możliwości złożenia dokumentów jednoznacznie wykazujących jego udział w realizacji
zadania mającego świadczyć o zdobyciu wymaganego doświadczenia. Jako Lider
Konsorcjum z całą pewnością posiada tak umowę wykonawczą do umowy konsorcjum, jak i
inne dokumenty związane z realizacją tego zadania, które mogłyby obrazować rzeczywisty
udział w realizacji prac peronowych. Zaniechanie przedłożenia tej dokumentacji obciąża
jednak wyłącznie wykonawcę.
Niezależnie od powyższego, w ocenie odwołującego, w stosunku do SARINŻ
zachodzą przesłanki uzasadniające jego wykluczenie z postępowania na postawie art. 24
ust. 16 i 17 ustawy Pzp.
Poza sporem jest, że wykaz dostaw, robót budowlanych czy usług
jest
istotnym
o
świadczeniem oczekiwanym przez zamawiających. Zgodnie z
postanowieniami IDW z
amawiający również wymagał złożenia takiego wykazu. Ten, złożony
przez SARINŻ w postępowaniu, zawiera informacje i oświadczenie o wykonaniu przez
przystępującego jednego zamówienia, którego nazwę wpisano w wykazie. Zgodnie ze
wzorem wykazu udostępnionym przez zamawiającego w jednej z rubryk należało wpisać:
„Przedmiot i wartość wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający
weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu)”. W tym zakresie SARINŻ nie
wpisał wartości wykonanych prac, a w opisie wykonanych prac przepisał treść warunku z pkt
8.6.1 IDW, co trudno uzn
ać za opis zgodny z wymaganiem zamawiającego. Co jednak
najważniejsze, taki opis uniemożliwia weryfikację spełnienia warunku przetargowego.
Powyższe nabiera jednak szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się fakt zrealizowania
tego zadania prz
ez konsorcjum firm, a nie SARINŻ samodzielnie. W tej sytuacji, zasadnym
byłoby oczekiwanie wobec SARINŻ opisania rzeczywistego zakresu wykonanych prac oraz
wskazanie, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był członkiem. Tymczasem, w
wykazie prac de facto SARINŻ przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w
oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Zwrócić też należy uwagę, że zamawiający mógł przeoczyć ten fakt, gdyż postępowanie w
niniejszej sprawie, pomimo tożsamości zamawiającego, prowadzi inna jednostka
organizacyjna tj. Centrum Realizacji Inwestycji Region Zachodni, niż postępowanie
wskazane w
wykazie, które prowadzone było przez Centrum Realizacji Inwestycji Region
Południowy.
Do wypełnionego „Wykazu robót" dołączono protokół odbioru końcowego, który w
swej treści zawiera szereg informacji dotyczących wykonanych robót branżowych w ramach
realizacji zamówienia, co zapewne miało na celu wywołanie u zamawiającego przekonania,
że SARINŻ przebudował perony w lokalizacjach p.o. Sośnica, Jarosławie, Nizin, Walawa.
Próba podania rzeczywistego zakresu robót została przez SARINŻ podjęta dopiero
na wezwanie z
amawiającego, który badał „udział SARINŻ w konsorcjum”. W odpowiedzi
przystępujący próbował wykazać, że wykonał część robót na peronie na p.o. Walawa
w zakresie usunięcia kolizji, części robót konstrukcyjnych i brukarskich. Prace te jednak nie
dotyczą całego zakresu wymaganego przez zamawiającego. Niemniej jednak, bez umowy
wykonawczej -
której przystępujący nie przedstawił, co również powinno podlegać ocenie -
nie sposób przedstawionych przez SARINŻ dokumentów ocenić. Tym samym, nie mogą one
potwierdzać spełnienia warunku przetargowego, choć miały sprawiać inne wrażenie. W tym
kontekście istotna jest również próba utajnienia dokumentów przez SARINŻ, pomimo braku
ku temu jakichkolwiek przesłanek. W istocie dokumenty te, jak i wyjaśnienia miały nie być
przedmiotem analizy przez innych
wykonawców.
Odwołujący przywoływał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zwracając uwagę,
że fakt podania w wykazie robót budowlanych przez SARINŻ informacji niezgodnych
ze stanem faktycznym i zatajenie realizacji prac przez Konsorcjum,
mogło wprowadzić
z
amawiającego w błąd, co do spełnienia warunków stawianych przez zamawiającego,
dotyczyło więc okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia postępowania.
Ponadto
w ocenie odwołującego sposób, w jaki zamawiający przeprowadził ocenę
ofert w przedmiotowym postępowaniu, godzi wprost w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, 23 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego zgłosił swoje przystąpienie po stronie zamawiającego, w
dniu 25 listopada 2020 r., wykonawca:
SARINŻ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający 4 grudnia 2020 r., działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Przystępujący zaprezentował swoją argumentację w piśmie procesowym, które złożył
do akt sprawy 4 grudnia 2020 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
spraw
ie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej przez przystępującego w postępowaniu, treścią pism składanych przez
SARINŻ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3
ustawy Pzp,
po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem
przystępującego zaprezentowanym w piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ust
awy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
wskazał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Jego oferta, zgodnie
z kryteriami oceny ofert,
uplasowała się na drugiej pozycji. W przypadku, gdyby zamawiający
prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu i wykluczył SARINŻ, na podstawie
wskazywanych w treści odwołania przepisów, odwołujący miałby szanse uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej przez
przystępującego w postępowaniu, treści pism składanych przez SARINŻ w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez przystępującego
w postaci:
1.
pisma SARINŻ, kierowanego do INTOP WASZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
z prośbą o wyrażenie zgody na zwolnienie przystępującego z klauzuli poufności
i umożliwienie SARINŻ przedstawienia porozumienia wykonawczego w zakresie zadania
pn. „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów
inżynieryjnych, wymianą drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina
Żurawica oraz dostosowanie do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji
projektowej dla przebudowy peronów na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz
z uzyskaniem
niezbędnych decyzji administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie
robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków
Główny Osobowy - Medyka i Unii nr 92 Przemyśl-Medyka, odcinek Rzeszów-granica
państwa”, wraz z adnotacją wyrażającą przedmiotową zgodę;
2. umowy
wykonawczej
nr
1/INTOP/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 zawartej
29 września 2018 r. w Warszawie pomiędzy SERSO (obecnie SARINŻ) a INTOP,
na wykonanie zadania j.w.;
3.
list obecności pracowników SARINŻ za okres od października 2018 r. do grudnia 2018
r., zatrudnionych przy realizacji zadania j.w.
, miejsce robót: p.o. Walawa;
4.
wykazu sprzętu, wykorzystywanego dla zadania j.w. w okresie październik 2018 r. -
grudzień 2018 r., w tym między innymi przy realizacji robót w Walawie;
5. f
aktur za najem sprzętu wykorzystywanego przez przystępującego do realizacji robót
polegających na przebudowie peronu w Walawie;
6.
faktury za wykonanie usług polegających na serwisowaniu sprzętu wykorzystywanego
podczas prac jak wyżej, oraz karty serwisu sprzętu;
7.
faktur za ochronę zaplecza budowy w Walawie, za okres październik 2018 r. - grudzień
2018 r.;
8.
faktur za najem kabin TOI Fresch, które były zapewnione pracownikom przystępującego
na budowie w Walawie, celem zapewnienia bezpiecznych i higienicznych waru
nków
pracy.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w pkt 2 SIWZ -
Instrukcja dla wykonawców (IDW) jest zaprojektowanie oraz
rozbudowa/
budowa 4 multimodalnych węzłów komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej
nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej
nr 14, Zduńska Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwa kontrakty (dwa zadania częściowe): Kontrakt (Część)
nr 1
obejmuje zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnych węzłów
komunikacyjnych: Głowno na linii kolejowej nr 15, Stryków na linii kolejowej nr 15, Pabianice
Północ (nazwa robocza) na linii kolejowej nr 14. Kontrakt (Część) nr 2 obejmuje
zaprojektowanie oraz rozbudowę/budowę multimodalnego węzła komunikacyjnego: Zduńska
Wola (wraz z budynkiem dworca) na linii kolejowej nr 14.
Zamawiający wyjaśnił w SIWZ,
że pod pojęciem Kontrakt należy rozumieć również Część zamówienia na którą wykonawca
może złożyć odrębną ofertę. Gdziekolwiek w SIWZ zamawiający używa słowa Kontrakt
należy je odnosić do części zamówienia. Słowo Kontrakt używane jest w Warunkach Umowy
również w znaczeniu Umowy.
Dalej Izba us
taliła, że w zgodnie z pkt 8.6.1 SIWZ - IDW zamawiający, w zakresie
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW (warunek dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej) wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał: dla Części 1 co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się
budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego) peronu kolejowego. Z kolei w pkt 9.6 SIWZ
-
IDW przewidziano, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, powinni złożyć wykaz robót budowlanych oraz
dowody potwierdzające, że roboty te zostały wykonane należycie.
Na podstawie akt sprawy
Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym potwierdzających
spełnienie przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu dla części I
zamówienia, SARINŻ przedłożył między innymi wykaz robót budowlanych, zgodnie z
wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (IDW). W treści wykazu, zgodnie z opisem
zawartym w tabeli wpisał następujące dane: (1) nazwę zamówienia: Wykonanie robót
budowlanych związanych z przebudową i rewitalizacją obiektów inżynieryjnych, wymianą
drutu jezdnego i konstrukcji wsporczych na odcinku Munina -
Żurawica oraz dostosowanie
do obecnych przepisów posiadanej dokumentacji projektowej dla przebudowy peronów na
p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa wraz z uzyskaniem niezbędnych decyzji
administracyjnych dla ich przebudowy i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania
pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -Medyka i linii nr 92
Przemyśl-Medyka,
odcinek
Rzeszów-granica
państwa”;
(2)
numer
umowy:
90/103/0021/18/Z/I z dnia 26.03.2018 r.; (3) w kolumnie pozycja potwierdza spełnienie
warunku udziału w postępowaniu określonego w IDW punkt wpisał: pkt 8.6.1 SIWZ Tom I
IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW; (4) podmiot,
na rzecz którego realizowane były roboty: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74;
03-734 Warszawa
; (5) przedmiot i wartość wykonanych robót w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie wykonano:
co najmniej 1 (jedną) robotę budowlaną, na zakres której składają się
budowa lub przebudowa co najmniej 1 (jednego)
peronu kolejowego; (6) termin rozpoczęcia
i zakończenia realizacji: 03.2018 - 10.2019. Ponadto do przedmiotowego wykazu SARINŻ
załączył następujące dokumenty, potwierdzające należyte wykonanie robót: protokół
nr IREK/3/0/3-211/5-
326/19 z dnia 24 października 2019 r. odbioru końcowego. Wynika
z niego, że zadanie umieszczone w wykazie polegało między innymi (podstawowy zakres
rzeczowy) na
realizacji robót w zakresie: (1) przystanek osobowy Sośnica Jarosławska; (2)
przystanek osobowy Niziny; (3) przystanek osobowy Walawa. Jednocześnie w treści
protokołu wpisano, jako lidera Konsorcjum - SARINŻ. Kolejne dokumenty, załączone do
wykazu to: protokół nr IREK/3/0/3-211/5-327/19 z dnia 24 października 2019 r. wad
nieistotnych stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego oraz protokół nr IREK/3/0/3-211/5-
338/19 z dnia 8 listopada 2019 r. z usunięcia stwierdzonych wad nieistotnych.
Zamawiający, ocenił złożone dokumenty, a następnie wezwał SARINŻ w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień jaki zakres prac i robót realizował SARINŻ w
ramach Konsorcjum.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z 22 października 2020 r. przystępujący udzielił
następujących wyjaśnień. Opisując swój udział w realizacji referencyjnego zadania twierdził,
że spółka SARINŻ aktywnie i fizycznie uczestniczyła w zadaniu wskazanym w Wykazie robót
budowlanych, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, które było
realizowane przez Konsorcjum i w którym to ww. spółka była Liderem, a poza tym brała
pełną odpowiedzialność za cały kontrakt, organizację wszystkich robót oraz nadzór
wykonywanych prac swoich oraz Partnera
. SARINŻ z racji swoich przedstawicieli, personelu
pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i swoich podwykonawców,
brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc nadzór, miała aktywny
wpływ na proces budowlany i była głównym przedstawicielem odpowiadającym przed
zamawiającym. Roboty na ww. wymienionym kontrakcie były realizowane wspólnie przez
partnerów konsorcjum. Było to spowodowane krótkim terminem realizacji i wymagało
jednoczesnego udziału obydwu stron Konsorcjum przy realizacji całości zadania. Dalej
wyjaśnił, że udział każdej Strony, zgodnie z Umową Konsorcjum powinien być rozumiany
jako wartość procentowa odpowiadająca udziałowi tej Strony w kwocie wynagrodzenia brutto
Konsorcjum za wykonanie całości zamówienia i kształtował się on następująco: Lider
Konsorcjum SARINŻ - 73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; partner
Konsorcjum INTOP Warszawa Sp. z o.o. -
27% kwoty przeznaczonej na realizację
Kontraktu. W dalszej części podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jako
przykład referencyjny, dla wykazania potwierdzenia wykonania co najmniej jednego peronu
w ramach zrealizowanej roboty budowlanej,
wymenił jeden z kilku peronów wykonanych w
ramach zadania -
na p.o. Sośnica Jarosławska, Niziny, Walawa odnoszącego się także do
przebudowy peronu kolejowego. W treści pisma przystępujący szczegółowo opisał zakres
prac i robót wykonywanych przez SARINŻ w ramach przebudowy peronów. Wskazał
również, że pracownicy fizyczni oraz sprzęt jakim dysponowało i nadal dysponuje
Konsorcjum (SARINŻ i INTOP) wspólnie wykonywali prace m.in. przygotowawcze,
organizacyjne, wykończeniowe oraz inne niezbędne wykonywane siłami własnymi oraz inne
nieprzewidziane w umowach na usługi i roboty podwykonawcze na całym zadaniu. Odniósł
się także do zawartej przez strony umowy konsorcjum stwierdzając, że ani umowa, ani inne
regulacje zawarte pomiędzy Liderem a Partnerem Konsorcjum w żaden sposób nie
ogranicza
ły odpowiedzialności Lidera SARINŻ. Stwierdził również, że uprawnienia, które
przyznane zostały liderowi w treści umowy nie ograniczają się do funkcji reprezentacyjnych,
podmiotów zaangażowanych w realizację kontraktu w relacji z zamawiającym.
Powyższe wyjaśnienia poparto następującymi dokumentami: (1) umową Konsorcjum
zawar
tą 20 grudnia 2017 r.; (2) Porozumieniem do umowy Konsorcjum - Umowa o
zachowaniu poufności; (3) oświadczeniem Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera
Konsorcjum; (4) Umową podwykonawczą nr 1/ART IN ENERGY /SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018
z
17.04.2018
r.;
(5)
Umową
podwykonawczą
nr
1/MBUD/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 z 07.12.2018 r.; (6) Umową podwykonawczą nr
1/TORIM/SERSO/MUNINA-
ŻURAWICA/2018 z 17.04.2018 r.; (7) Umową dostawy
mieszanek betonowych nr 1/TRANSBET BETONIARNIE/SERSO/MUNINA ŻURAWICA/2018
z 30.04.2018 r.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru, jako
najkorzystniejszej w części I zamówienia, oferty złożonej przez SARINŻ.
Z niniejszą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając 20 listopada 2020 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu
braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu - zarzut nie potwierdził się
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że w treści SIWZ warunek udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej opisany został w następujący
sposób: wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał (dla części I)
co najmniej jedną robotę budowlaną, na zakres której składała się budowa lub przebudowa
co najmniej jednego peronu kolejowego.
Potwierdzeniem spełnienia warunku miał być
złożony wykaz zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik do SIWZ, do którego należało
załączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót.
SARINŻ, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przedłożył
dokument, w którym wpisał nazwę zrealizowanego zadania, podmiot na rzecz którego
zadanie było realizowane, daty jego realizacji i w końcu potwierdził również, że w ramach
tych robót budowlanych wykonał budowę lub przebudowę co najmniej jednego peronu.
Informacje przekazane przez
wykonawcę zostały zaprezentowane wg. schematu, który
przygotował zamawiający tj. zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (IDW).
Tym samym nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego co do tego, że informacje
w tabeli były niewystarczające czy niekompletne i powielały jedynie treść warunku udziału
w postępowaniu, bez zamieszczenia szczegółowego opisu. W szczególności dostrzec
należy, że wartość robót, chociaż informacja na ten temat rzeczywiście nie została
zamieszczona w tabeli, n
ie była przedmiotem weryfikacji przez zamawiającego.
Treść warunku, w brzmieniu opisanym przez zamawiającego, nie pozostawia
wątpliwości, że wykonawca miał wykazać się wykonaniem co najmniej jednej roboty
budowlanej, na zakres której składają się budowa lub przebudowa co najmniej jednego
peronu kolejowego. Nie zawarto jednocześnie w tym miejscu wymagań dodatkowych,
dotyczących tego, że wykonawca musiał wybudować lub przebudować co najmniej jeden
peron kolejowy
o określonych parametrach (np. długości czy szerokości), lub też że
minimalna wartość wykonanych prac, odnosząca się do tego zakresu - winna być na
określonym poziomie. Z tych też powodów zarzuty formułowane przez odwołującego,
dot
yczące tego, że doświadczenie SARINŻ w całym wymaganym przez zamawiającego
zakresie powinno polegać na wykazaniu się wykonaniem wszystkich prac składających się
na wybudowanie lub przebudowanie jednego
peronu, a zdaniem odwołującego
przystępujący mógł wykonać tylko część tych prac, są niezasadne, gdyż nie znajdują oparcia
w treści samego warunku.
Nie
ulegało w niniejszej sprawie wątpliwości, że SARINŻ zrealizował przedmiotową
robotę budowalną w ramach Konsorcjum. Powyższe wynikało już z treści załączonych
do wykazu robót dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie robót: protokołu
odbioru końcowego nr IREK/3/0/3-211/5-326/19 z dnia 24 października 2019 r., w którym
zamieszczono informację, że przedmiotowa robota budowlana wykonana została w ramach
kons
orcjum, w którym SARINŻ pełnił rolę lidera Konsorcjum. Ponadto treść tego dokumentu
pozwalała na ustalenie jaki był zakres rzeczowy przedmiotowego zadania.
Dodatkowo
zamawiający, w toku postępowania, wezwał SARINŻ do złożenia
wyjaśnień odnośnie tego, jaki był faktyczny zakres prac wykonanych przez SARINŻ w
ramach referencyjnego zadania. Przystępujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, z których
wynikało, że zakres prac zrealizowanych w tym zadaniu obejmował w rzeczywistości 6
peronów, a nie jak zawarto w treści warunku - jeden peron. Wskazał na swój faktyczny i
rzeczywisty udział w realizacji prac, przedstawiając na tą okoliczność dowody, w postaci:
umowy Konsorcjum zawartej 20 grudnia 2017 r.; porozumienia do umowy Konsorcjum -
Umowa o zachowaniu poufności; oświadczenia Intop Warszawa Sp. z o.o. - Partnera
Konsorcjum; czterech umów podwykonawczych, zawieranych pomiędzy SARINŻ a
podwykonawcami. Treść tych dokumentów potwierdza, w ocenie Izby, czynny udział
SARINŻ w realizacji przedmiotowej inwestycji w zakresie podstawowym oraz dodatkowym
robót, w szczególności związanych z wielobranżową przebudową peronu na p. o. Walawa w
rejonie drogi gminnej nr 116376 R, m.in. w zakresie rob
ót konstrukcyjnych, uczestnictwa
siłami własnymi (pracownicy fizyczni oraz sprzęt z operatorem) podczas montażu konstrukcji
ścianek peronowych oraz płyt peronowych, uczestnictwa w układaniu kostki oraz obrzeży
betonowych
(pracownicy fizyczni oraz sprzęt), wykonania części robót rozbiórkowych oraz
ziemnych wraz z pozyskaniem i wbudowan
iem materiału zasypowego, dostaw, w tym
mieszanki betonowej na wykonanie fundamentów pod ściany peronowe oraz realizację prac
projektowych i uzgodnie
ń.
Odwołujący kwestionował rolę SARINŻ w ramach wykonywania robót w ramach
K
onsorcjum stojąc również na stanowisku, że przystępujący pomimo, że był liderem
konsorcjum nie
legitymuje się niezbędnym doświadczeniem, wymaganym w SIWZ z tego
powodu, że samodzielnie nie wykonał w całości nawet prac związanych z przebudową
jednego
z peronów.
W tym miejscu
wskazać należy, że skład orzekający w pełni aprobuje tezy zawarte
w orzeczeniu
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., sygn. akt C-
387/14 ws. Esaprojekt, w
którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania
wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał
także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie
całego konsorcjum przez
pojedynczego
wykonawcę
jest
jego
czynny
udział
np. w
zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja
Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05). Z powyższych powodów
w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym po ogłoszeniu wyroku ws.
Esaprojekt przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga
indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji
danego zadania każdego z członków konsorcjum. Zwraca się także uwagę, że wykonawca
nabywa
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez
bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest
cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców,
której
był
członkiem,
to doświadczenie tego
wykonawcy
należy
o
cenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego
wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego
zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe tezy, analizując na podstawie przedłożonych przez
przystępującego dokumentów, zarówno tych złożonych w postępowaniu, jak też
przedstawionych na rozprawie Izba uznała, że udział SARINŻ w realizacji referencyjnego
zadania, jak również wymaganego zakresu doświadczenia, które co należy ponownie
prz
ypomnieć miały polegać na wykonaniu robót budowlanych, w zakresie których znalazła
się budowa lub przebudowa co najmniej jednego peronu - był realny i faktyczny.
Z treści protokołów odbioru końcowego, złożonych wraz z wykazem robót, na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że przedmiotem
zamówienia, które wskazał przystępujący w tabeli, były prace polegające na przebudowie
per
onów, roboty w różnych branżach: energetycznej, sterowania ruchem kolejowym,
teletechnicznej
, jak też wykonanie dokumentacji powykonawczej. W treści protokołów jako
lidera wskazano
SARINŻ.
Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
przystępujący przedłożył wyjaśnienia, z których wynikało, że z racji swoich
przedstawic
ieli, personelu pomocniczego (kierownicy robót, inżynierowie, specjaliści) jak i
swoich podwykonawców, brała czynny udział w realizacji wszystkich robót, jak i prowadząc
nadzór, miał aktywny wpływ na cały proces budowlany i był głównym przedstawicielem
odp
owiadającym przed zamawiającym. Wskazał, że roboty na ww. wymienionym kontrakcie
były realizowane wspólnie przez partnerów konsorcjum, a udział uczestników konsorcjum,
zgodnie z Umową Konsorcjum, powinien być rozumiany jako wartość procentowa
odpowiadająca udziałowi tej strony w kwocie wynagrodzenia brutto Konsorcjum za
wykonanie całości zamówienia i kształtowała się następująco: Lider Konsorcjum SARINŻ
SP. z o.o. -
73% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu; Partner Konsorcjum INTOP
Warszawa Sp. z o.o. -
27% kwoty przeznaczonej na realizację Kontraktu. Wyjaśnienia
przystępującego zostały poparte dowodami w postaci: umowy konsorcjum, oświadczenia
partnera konsorcjum -
firmy INTOP oraz umowami, zawieranymi pomiędzy SARINŻ (dawniej
SERSO Sp. z o.o.) a po
dwykonawcami. Załączone dokumenty są spójne ze złożonymi w
postępowaniu wyjaśnieniami i potwierdzają okoliczność, że przystępujący w ramach
konsorcjum był wykonawcą w pełni zaangażowanym w roboty dla przedmiotowego zadania,
w tym roboty odnoszące się do wykonania robót budowlanych w zakresie których znalazła
się także przebudowa peronów.
Rację ma zatem zamawiający, że już na tej podstawie uznać należało, że rola
przystępującego w wykonaniu referencyjnej roboty budowlanej była rzeczywista i polegała
na wspólnej realizacji zamówienia przez członków konsorcjum. Przypomnieć ponownie
należy, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku wykonawca miał wykazać się realizacją
roboty budowlanej,
w ramach której wykonano budowę lub przebudowę peronu. Warunek nie
precyz
ował zatem żadnych wymagań dotyczących długości, zakresu, określonych branż
związanych z tą przebudową. Jeśli nawet SARINŻ nie wykonałby wszystkich prac
obejmujących perony, a jedynie ich cześć, a pozostała część została wykonana przez
partnera konsorcjum -
nie oznacza to, że SARINŻ nie nabył w tym zakresie niezbędnego
doświadczenia. Nie da się bowiem w takiej sytuacji, w prosty sposób, wydzielić taki zakres
robót, który uznać należałoby za wystarczający do oceny, że wykonawca takim
doświadczeniem może się legitymować. Niezależnie od tego sam podział procentowy
w ramach umowy konsor
cjum wskazywał, że udział SARINŻ w realizacji całego zadania był
przeważający.
Dostrzec również należy, że odwołujący swoje twierdzenia opierał na kwestionowaniu
złożonych w postępowaniu dokumentów i marginalizowaniu udziału przystępującego
w ramach realizowanego zadania
, nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów na
wskazywane przez niego okoliczności. Izba przypomina w tym miejscu, na co zwrócił uwagę
zamawiający i przystępujący, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony
postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy Pzp - do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc z kolei do art. 6 kodeksu cywilnego -
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne. W niniejszym postępowaniu to na odwołującym ciążył zatem obowiązek
wykazania, iż rola SARINŻ w konsorcjum nie pozwalała w istocie na posługiwanie się
zdobytym przez niego doświadczeniem. Tymczasem odwołujący opierał się jedynie na
domysłach, przypuszczeniach i kwestionowaniu dokumentów przedłożonych przez
przystępującego, nie podważając jednak ich autentyczności czy prawdziwości.
Już na podstawie zatem dokumentów zgromadzonych przez zamawiającego w
aktach postępowania można było przesądzić, że SARINŻ spełnił warunek udziału w
postępowaniu opisany w SIWZ. Dodatkowo, celem rozwiania wszelkich wątpliwości co do
faktycznego udziału SARINŻ w realizacji prac budowalnych, w tym między innymi przy
budowie peronu
w miejscowości Walawa, przystępujący na rozprawie przedłożył szereg
dokumentów potwierdzających przedmiotową okoliczność. Treść przedłożonej umowy
wykonawczej,
na brak której zwrócił uwagę odwołujący, w ocenie Izby rozwiewa wszelkie
wątpliwości co do faktycznego i realnego udziału SARINŻ w ramach prac wymienionych w
wykazie. Treść tej umowy jest zbieżna z wcześniej składanymi wyjaśnieniami. Potwierdza
ona bowiem,
że przystępujący odpowiadał, poza zakresem peronu p.o. Walawa tor nr 2,
także za wykonanie robót w branży energetycznej dla całego zadania, wykonanie robót w
branży sterowania ruchem kolejowym dla całego zadania, wykonanie robót w branży
teletechniki dla całego zadania, usunięcie kolizji związanych z przebudową peronów na p.o.
Sośnica Jarosławska, Niziny i Walawa dla całego zadania, uzyskanie oceny zgodności
każdego podsystemu objętego zamówieniem - TSI PRM, opracowanie i przekazanie
zaklauzulowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej dla całego zadania, czy też
sprawowanie całościowego nadzoru. Jednocześnie z treści §1 ust. 1 lit. f powyższej umowy
wynika, że w ramach zakresu prac powierzonych do wyłącznej realizacji liderowi konsorcjum,
znalazła się przebudowa peronu jednokrawędziowego w Walawie wraz z zabudową małej
architektury, wyposażeniem, odwodnieniem, wymianą oświetlenia, urządzeń teletechniki
oraz przystosowanie d
o obsługi osób niepełnosprawnych. Tym samym, nawet gdyby
interpretować treść warunku w taki sposób jak chce tego odwołujący tj. że SARINŻ miał
wykazać się osobiście wykonaniem prac polegających na budowie peronu, z czym Izba się
nie zgadza - umowa wykonawc
za oraz inne złożone przez SARINŻ na rozprawie dokumenty,
dodatkowo
tą okoliczność potwierdzają.
Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp - zarzut nie
zasługuje na uwzględnienie
Przypomnieć należy, że pierwsza przesłanka wykluczenia wykonawcy z
postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, zawarta w ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp,
dotyczy sytuacji, w których wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa oświadcza nieprawdę, czyli potwierdza nieistniejące okoliczności lub też
prezentuje informacje w taki sposób, aby wywołać u zamawiającego przekonanie, co do
istnienia określonych okoliczności. Takie wprowadzenie w błąd zamawiającego ma nastąpić
przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów
selekcji
. Dotyczy więc stricte informacji odnoszących się do sytuacji podmiotowej
wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Przepis ma o
tyle istotne znaczenie,
że właśnie ten zakres informacji badany jest w postępowaniu na
podstawie oświadczeń w postaci JEDZ lub zwykłego oświadczenia (w postępowaniach
poniżej progu unijnego). Z tej perspektywy bardzo istotne jest nałożenie na wykonawców
odpowiedniej sankcji za złożenie nieprawdziwych oświadczeń, na podstawie których
zamawiający będzie dokonywał weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców.
Kolejna przesłanka, którą odwołujący wymienia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp dotyczy również innych przypadków, niż związane ze spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji i brakiem podstaw do wykluczenia. Chodzi zatem
o te sytuacje, kiedy złożenie nieprawdziwych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
czyli może dotyczyć także oferowanego przedmiotu zamówienia lub kwestii formalnych,
dotyczących oferty lub dokumentów. Nie można jednak pominąć, że treść przepisu znajdzie
zastosowanie wyłącznie, w razie kumulatywnego spełniania się okoliczności wymienionych
w tym przepisie: (i) lekkomyślność lub niedbalstwo wykonawcy; (ii) przedstawienie informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego; w końcu (iii) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W ocenie Izby w analizowanej sprawie nie sposób uznać, że miała miejsce sytuacja
opisana w treści powyższych przepisów, nie mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której
przedstawiono informacje
niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające w błąd
zamawiającego. Odwołujący upatrywał owych nieprawdziwych informacji w treści złożonego
wykazu stwierdzając, że SARINŻ celowo przedstawił w określony sposób dane dotyczące
zrealizowanego zamówienia, aby ukryć fakt, że umowę realizowało Konsorcjum, którego był
członkiem. W konsekwencji przypisał sobie samodzielną realizację przedsięwzięcia, w
oparciu o które starał się wykazać wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem.
Należy zauważyć, że sformułowany w ten sposób zarzut jest chybiony. Przede
wszystkim okoliczność, że referencyjne zadanie, wymienione w wykazie, zostało
zrealizowane przez Konsorcjum, którego SARINŻ był członkiem, wynikało z załączonych do
wykazu protokołów odbioru. Nie może być zatem mowy o zamiarze wprowadzenia w błąd
zamawiającego co do okoliczności wskazywanych przez odwołującego.
Ponadto,
zarzut ten oparty został wyłącznie na opisanym powyżej, błędnym przyjęciu,
że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
technicznych i zawodowych, o którym mowa w pkt. 8.6.1. IDW. Jak zauważano wcześniej
odwołujący nie wykazał jakie okoliczności wskazują na przyjętą przez niego interpretację,
z czego wywodzi swoje wnioski,
nie wykazał się też żadną inicjatywą dowodową w tym
zakresie.
Powyższe dotyczy również okoliczności odnoszących się do stawianego zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Tym samym
również ten zarzut należało
uznać za niezasadny.
W konsekwencji należało również uznać za niepotwierdzone zarzuty naruszenia
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie uznania oferty złożonej przez SARINŻ
za odrzuconą, mimo ziszczenia się przesłanek wskazujących na konieczność wykluczenia
teg
o wykonawcy z postępowania, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wybory
oferty SARINŻ pomimo, że jego oferta powinna zostać odrzucona, i nie powinna podlegać
wyborowi oraz
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie, postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
pro
porcjonalności i przejrzystości, jako konsekwencja braku potwierdzenia się pozostałych
zarzutów.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3010/20 z dnia 2020-12-14
