rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3026/20
KIO 3026/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada
2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
przy udziale wykonawcy M. C.
, prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu
przy udziale wykonawcy M. C.
, prowadzącej w Czerwionce – Leszczynach działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C.,
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy
M. C.
, prowadzącej w
Czerwionce
– Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II
zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o.
w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3026/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą
SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch
KWK
„Boże Dary” Część I ,Część II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020.
13 listopada 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Dominex sp. z o.o. w
Świętochłowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
w części I złożonej przez wykonawcę L. W., prowadzącego w
Żorach działalność gospodarczą pod nazwą L. W., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Complex
, zwanego dalej „wykonawcą Complex” oraz w części II – oferty złożonej przez
wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym
Foxmet
”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II,
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I
zamówienia,
4)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu,
5)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Foxmet w
części II zamówienia,
odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex
z udz
iału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego
niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego,
3) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet,
pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania,
4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
trakto
wania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez
z
amawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II
zamówienia,
2) wykluczenia
z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości,
3) odrzucenia
oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z przywołanym przez
siebie
pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji
zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks pracy -
operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów
ładowarek, itd.). Odwołujący wywiódł, że jak wynika ze złożonego przez wykonawcę
Complex dokumentu - w
ykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę
operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa
określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku z tym odwołujący zarzucił, że
wykonawca
Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego,
gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy
ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, w tym odmiennie
określa przedmiot, czy też prawa i obowiązki stron. Dlatego też, zdaniem odwołującego,
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że
wykonawca Complex nie brał udziału w demontażu torowisk na terenie KWK Anna w
Ps
zowie w roku 2017, na który to udział wskazuje pan K. W. w referencjach z dnia 18
grudnia 2017 r. Odwołujący nie przeczył, że w 2017 r. na zlecenie prywatnego inwestora,
firma Wabud K. W.
demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała
zakresu swoich prac wykonawcy Compl
ex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji
świadczy także wadliwe określenie na tym dokumencie wartości wynagrodzenia netto oraz
brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym
systemie podatkowym obowiązywała zasada odwróconego obciążenia wartością podatku
VAT.
Według odwołującego Complex hipotetycznie realizujący na zlecenie głównego
wykonawcy firmy Wabud (który podpisał umowę z Inwestorem) demontaż torowiska,
powinien zostać rozliczony w oparciu o mechanizm odwróconego obciążenia. W takim
przypadku do rozliczenia podatku jest zobowiązany nabywca usług, czyli Wabud, który
otrzyma od podwykonawcy Complex fakturę z kwotą netto, bez podatku VAT. Odwołujący
nadmieniał, iż fakt zgłoszenia lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy,
pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z
01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych
umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym statusie okoliczności i charakter
wykonywanych usług. Sama wartość wynagrodzenia wskazana w referencjach przez
Wabud, zdaniem o
dwołującego, klasyfikuje podmiot Complex jako podwykonawcę robót
budowlanych.
Odw
ołujący argumentował, że wykonawca Complex wprowadził
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w związku z
tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp
podlegał wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że w zakresie spełnienia warunków dotyczących
doświadczenia (pkt 5.3 lit a SIWZ), wykonawca Complex, w dokumencie „Doświadczenie
wykonawcy” powołuje się na referencje dotyczące likwidacji bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie
wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o.
z siedzibą w Czerwionce - Leszczynach. Z kolei z przedłożonej przez wykonawcę kopii
referencji z dnia 2
grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska.
Nadto,
zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie
się przez wykonawcę Complex, dopiero w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
dokumentów, na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, podczas gdy na zasoby innych podmiotów w tym zakresie Complex nie
powoływał się w ofercie. Według odwołującego taka zmiana jest niedopuszczalna.
Odwołujący wskazał, że w swej ofercie wykonawca Complex jako podmiot na zasoby
którego powołuje się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
wskazał podwykonawcę Zakład Usług Specjalistycznych R. S. i to jedynie w zakresie
wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego.
Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca
Complex nie tylko zmienił podmiot trzeci na zasoby, którego powoływał się w ofercie w
zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także
rozszerzył zakres udziału podmiotu trzeciego o zdolności techniczne i zawodowe, co było
niedopuszczalne.
Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej (referencje), w imieniu Foxmet sp. z o.o. podpisała w
dniu 2 listopada 2020 r. Pani M. C.
. Jak już wskazano powyżej, z treści oferty wynika, że
podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex
się powołuje, jest firma ZUS R. S., o którym to wykonawca wspominał jeszcze w piśmie z
dnia 21.10.2020 r., a nie Foxmet sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego nie wiadomo zatem na
jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji ora
z deklaruje udział przy likwidacji bocznicy
jako
podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z dnia 21.10.2020 r.
współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego,
co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo.
Zdaniem odwołującego w niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów
ustawy Pzp,
przez złożenie przez wykonawcę Complex w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego tak naprawdę odrębnej, nowej oferty. Wykonawca Complex ponowie złożył
z
ałącznik nr 1 do oferty, tj. oświadczenie wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
datowane na 02.11.2020 r., w którym wskazuje podwykonawcę Foxmet sp. z o.o., jako
podmiot, na zasoby którego powołuje się celem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Jako zatem, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Foxmet sp. z o.o. nie
zostało przez Complex załączone do oferty, lecz ponad 3 miesiące od jej złożenia, uznać
należy, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegał
wykluczeniu.
Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu
Usług Specjalistycznych R. S.. Podmiot ten nie został zadeklarowany w ramach zdolności
technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd
ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na
którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych
R. S.
się powołuje, skutkująca koniecznością wycofania się ze współpracy z wykonawcą
Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020
r., a co za tym idzie zmiana podwykonawcy w zakresie zasobów na którego Complex się
powoływał w dacie składania ofert, dziwi również o tyle, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Complex nadal powoływał się na zasoby
firmy R. S.
przy realizacji niniejszego zamówienia.
Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex, odwołujący wywiódł, iż wymóg
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. wcześniejszej likwidacji bocznicy
kolejowej o wartości nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto, wykonawca ten winien spełnić
samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody.
W da
lszej części odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 21.10.2020 r.
wykonawca Complex powołuje się na posiadanie („własność”) 1 sztuki koparki kołowej/
gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym
bardzie
j nie informując zamawiającego, czy owa koparka jest na podwoziu kołowym czy
gąsienicowym. Wykonawca Complex nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie,
że koparką taką dysponuje, pomimo iż był do tego zobowiązany, albowiem wymóg
dysponowania koparką był określony w SIWZ jako konieczny (pkt 5.3 lit b SIWZ).
Odwołujący podkreślał, iż do tej pory na rynku maszyn wyburzeniowych/ budowlanych,
żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym
podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku
do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na
gąsienicowe i odwrotnie potrwałoby co najmniej 2 miesiące oraz generowałoby olbrzymie
koszty wymiany układu sterowania maszyną. Powyższe niezdecydowanie wykonawcy
Complex w kwestii koparki dowodzić może, iż nie jest on w posiadaniu żadnej maszyny
budowlanej, skoro nie przedłożył zamawiającemu żadnych konkretnych informacji na
potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b).
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł,
że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji
zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks pracy -
operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów
ładowarek, itd.). Odwołujący argumentował, że jak wynika ze złożonego przez Foxmet
dokumentu - w
ykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem
koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona
przepisami ustawy Kodeks Cywilny.
W związku odwołujący zarzucił, że przystępujący
Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom
p
rzez zamawiającego w tym zakresie, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje
uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy
niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. C., prowadząca w Czerwionce – Leszczynach
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. .
Wni
osła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że
cofa odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego
kierowane do wykonawcy Complex
w toku postępowania, odpowiedzi wykonawcy
Complex
na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postan
owiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy
Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku
Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus,
należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstr
zygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do
konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
W dalszej
ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofert
ą wykonawcy Complex. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Complex i odrzucenia jego oferty w
części I. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał
czynności odrzucenia jego oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest niedopuszczalne, gdyż wniesiono je w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 i
dotyczy zaniechań czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Complex i
zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a zaniechania te nie
mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w
art. 180 ust. 2.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) w
yboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu
zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu podlegały rozpoznaniu jako
wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano bowiem w
uchwale
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.. akt III CZP
58/17
Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył
ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice –
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I , Część II”. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera
załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ).
Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu
następująco:
Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się:
a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby
dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice –
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z
wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II:
– kierownik budowy uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej – kolejowej,
aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1
osoba w zakresie danej części
– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy
koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1
osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych).
b) dysp
onowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
zadania objętego zamówieniem
Część I:
koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt
Część II:
koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt
c) należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub
remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości
nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz
z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 6 SIWZ opisał oświadczenia
składane przez wykonawcę do oferty. Wśród nich w pkt 1 wymienił: Oświadczenie
Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24
ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp -
załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 8 SIWZ opisał oświadczenia i dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa
wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających:
A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami -
wzór dokumentu.
2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w
celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami -
wzór dokumentu.
3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zo
stały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz kt
órego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu.
4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zam
ówienia wraz z informacjami dotyczącymi:
1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotycz
ą.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu.
(…)
D. Podwykonawcy
1. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców -
wzór dokumentu.
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SIWZ, zatytułowanym „szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno –
organizacyjnymi
”, Zamawiający w pkt 6 wskazał:
1.
Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone
czynności w zakresie realizacji zamówienia:
– operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
– pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych
z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy.
W dalszej
kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I.
Ustalono, że wykonawca Complex załączył do swej oferty oświadczenie w którym
wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory w zakresie: wywóz podkładów
kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego.
Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na
podsta
wie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył
wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania
prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki
kołowe, ładowarki itp.).
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 16 października 2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na
ww. wezwanie, wykonawca Compl
ex złożył dodatkowe wyjaśnienia z dnia 21 października
2020 r. W wyjaśnianiach tych wskazał m.in., że wpływ na obniżenie kosztów pracy ma
czynnik: współpraca z firmą Foxmet sp. z o.o. we zakresie odbioru i zagospodarowania
kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem
podwykonawcy w zakresie usług transportowych (wywóz podkładów) – Zakładu Usług
Specjalistycznych R. S. . Wykonawca Compl
ex oświadczył też, że do wykonania prac
zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe,
ładowarki itp.).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020
r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
Pkt 8A SIWZ:
1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
2. Wykaz
narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w
celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami.
3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności.
Z pkt 8.D SIWZ.
Oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia
2 listopa
da 2020 r. złożył m.in. wykaz osób. W wykazie osób oświadczył, że realizację
przedmiotu zamówienia wykona z udziałem m.in. P. W., operatora sprzętu budowlanego -
koparkoładowarki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, oraz K. W.,
operatora sprzętu budowlanego – ładowarki kołowej, koparki, którym dysponuje na
podstawie umowy cywilnoprawnej.
Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót.
W wykazie tym powołał się na następujące zasoby:
1) r
ozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KWK Anna
w Pszowie, na rzecz Firmy Wabud K. W.
, w okresie od września 2017 r. do listopada
2017 r., o
wartości 1.049.190 zł brutto,
2)
likwidację bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KWK Kazimierz Juliusz w
Sosnowcu., wykonan
ą przez Foxmet sp. z o.o. w okresie od października do grudnia
2019 r.,
o wartości 553.063,95 zł brutto.
Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K.
W.
, w których oświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie
prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł.
Do wykazu załączono też referencje SRK Kopalń S.A. z 2 grudnia 2019 r. w których
zaświadcza, że Foxmet sp. z o.o. zrealizowała likwidację obiektów budowlanych wraz z
wyposażeniem oraz likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z
obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową.
Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2
listopada 2020 r., w których zobowiązuje się oddać wykonawcy Complex zasoby zdolności
technicznej i zawodowej (
referencje) i deklaruje udział jako podwykonawcy przy wykonaniu
likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1.
Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także wycofanie zobowiązania do
udostępnienia zasobów z dnia 30 października 2020 r. pochodzące od Zakładu Usług
Specjalistycznych R. S. . W
oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie
oświadczenie o oddaniu jego zasobów, gdyż z uwagi na aktualną sytuację rynkową
zmuszony jest
podjąć decyzje o reorganizacji wcześniej przedsięwziętych zamierzeń
gospodarczych, wobec powyższego nie weźmie udziału w realizacji zamówienia jako
podwykonawca Complex.
Ustalono również, że przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex
złożył wykaz sprzętu, w którym wskazał, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z
osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complex
w zakresie części I zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozw
alają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
(…)
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości
Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi,
że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Complex
warunku udzia
łu w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ.
Zgodnie ze wskazanym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania
się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami
budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
– Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia
zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II:
m.in.
– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy
koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1
osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych).
Wykonawca Complex celem wykaza
nia ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r.
wykaz
osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora
ładowarki kołowej, koparki pana K. W., którymi dysponuje na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Zdaniem Izby w
ykonawca Complex tym samym wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołując się na wskazaną w wykazie osób podstawę dysponowania
ww. osobami wska
zał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ,
„szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno
– organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał:
1.
Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w
zakresie realizacji zamówienia:
– operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
– pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych
z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy.
Jak wynikało z przywołanego ust. 1 postanowienia SIWZ, obowiązek zatrudnienia
wskazanych osób na podstawie umowy o pracę wyraźnie i jednoznacznie powiązano z
etapem realizacji
zamówienia. Ponadto w ust. 2 powołanego postanowienia również
jednoznacznie wskazano
, że wykaz pracowników będzie stanowił załącznik do umowy.
Powyższe znajdowało też potwierdzenie w postanowieniach wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje:
Pracownicy Wykonawcy
1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy
osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a
szczególnie
• operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
• operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
• pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
w
yjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych, licząc od dnia zawarcia niniejszej
umowy,
jest
zobowiązany
do
przedstawienia
Zamawiającemu
oświadczenia
potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także
oświadczenia tych osób, że są zatrudnione na podstawie umowy o pracę- w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy, przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia.
Jak wynikało z powyższego, również postanowienia wzoru umowy wprost łączyły
obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji
umowy.
Zdaniem Izby o
dwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIWZ
zawier
ające warunki udziału w postępowaniu z opisem sposobu realizacji zamówienia.
Pierwsze postanowienia
stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i
musz
ą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie
stawi
ał żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z
kolei zaś pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ ewidentnie odnosił się do etapu realizacji umowy.
Wymogi zawarte w tym postanowieniu wykonawca
będzie musiał spełnić dopiero w
momencie zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Kierując się powyższymi
rozważaniami zarzut uznano za chybiony.
Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału
wykonawcy Complex z powodu podania w wykazie
robót niezgodnej z rzeczywistością
informacji, jakoby firma Complex w 2017 r. na zlecenie Wabud, K. W.
brała udział w
demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów.
Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej
lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub
rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż:
dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto
Celem wykazania ww. warunku wykonawca Complex p
rzy piśmie z dnia 2 listopada
2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z
wykonania roboty określonej jako rozbiórka torowisk, demontaż podkładów, rozebranie
rozjazdów, wykonanej w KWK Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od
września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono
referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten
zaświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie prace
rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł.
Odwołujący w treści odwołania oświadczył jedynie, że ma wiedzę, jakoby firma
Wabud K. W., pomimo udzielenia referencji firmie Complex, jednak
nie podzlecała jej
zakresu swoich prac na ww. inwestycji.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący na
potwierdzenie swoi
ch twierdzeń nie przedstawił Izbie żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, strony s
ą zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Nie ulegało wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca Complex złożył zamawiającemu
niezgodne z
rzeczywistością oświadczenia spoczywał w analizowanej sprawie na
odwołującym. To on bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności
wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby odwołujący
ciężaru tego nie udźwignął. Niewystarczające okazało się złożenie w charakterze dowodu
zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada
2020 r. złożył do Prokuratury Rejonowej w Bytomiu. Podkreślenia wymagało, że do ww.
zawiadomienia
nie załączono żadnych dowodów, które mogłyby być przedmiotem
jakichkolwiek
ustaleń przez Izbę. Konsekwencją nieudowodnienia zarzutu była zaś
konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu
przeciwnego
– należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału
w post
ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niedopuszczalnej zmiany
podmiotu trzeciego,
na zasoby którego wykonawca Complex powołał się celem wykazania
warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ.
Rzeczywiście dopiero w wykazie robót z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca
Comple
x powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci
likwidacji
bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KWK Kazimierz Juliusz w Sosnowcu.,
wykonanej
na rzecz SRK S.A. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości
553.063,95 zł brutto.
Faktem jest też, że w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawcę
Complex wraz z ofert
ą, wykonawca ten nie wskazał, że celem wykazania warunku z pkt
5.3.1 lit. c SIWZ
będzie polegał na zasobach jakichkolwiek podmiotów trzecich. Złożył
wprawdzie
oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory. Dostrzeżenia wymagało
jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i
udost
ępnienia samochodu ciężarowego”, które nie łączyły się z warunkiem udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Z powyższego należało wnioskować,
że w pozostałym zakresie wykonawca Complex zamierzał samodzielnie wykazywać
sp
ełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji,
wobec pierwotnej deklaracji o samodzielnym spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ, niedopuszczalnym było
późniejsze powołanie się w tym zakresie na zasób doświadczenia wykonawcy Foxmet. W
wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził
pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie
internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-
387_14.pdf).
Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114).
Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i
uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały
głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE).
P
rzepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek od zasady, jaką jest
niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez
Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także
w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i
uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Z wyroku tego wynika, że wykonawca, który pierwotnie zamierzał samodzielnie
wykazać spełnianie warunku nie może następnie wprowadzać, celem wykazania warunku,
nowego
podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty.
Jednakże, powyższe nie prowadziło jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie
wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Jak
wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w
udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji
za
sób wiedzy i doświadczenia wykonawcy Foxmet nie był mu potrzebny celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Kierując się
powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu
niewykazania w
arunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1. lit. b SIWZ.
Zgodnie z tym warunkiem
zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
zadania objętego zamówieniem w części I: koparki dwudrogowej lub koparki
kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt.
Wykonawca Complex, wezwany do wykazania warunku, w dniu 2 listopada 2020 r.
złożył wykaz sprzętu, w którym oświadczył, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z
osp
rzętem – 1 szt., będącą jego własnością.
Jak wynikało z powyższego, rzeczywiście wykonawca Complex nie sprecyzował w
wykazie czy dysponuje ko
parką kołową czy gąsienicową. Jednakże niezależenie od tego,
którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać
spełnienie warunku konieczne było bowiem dysponowanie 1 sztuką koparki kołowej lub 1
sztuką koparki gąsienicowej. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że wyjaśnieniach
sk
ładanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października
2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie
oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno
koparkami
kołowymi, jak i gąsienicowymi. Co istotne, w odniesieniu do obu rodzajów
koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie
użyty do wykonania prac w ramach realizacji zamówienia. W tej sytuacji przejawem
zbytniego formalizmu
byłoby nakazywanie zamawiającemu wystosowania do wykonawcy
kolejnego wezwania do
składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Kierując się
powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało
skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowi
edzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie
rozpatrywanym merytoryczn
ie, okazało się bezzasadne. Kosztami postępowania obciążono
zatem
w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy
M. C.
, prowadzącej w
Czerwionce
– Leszczynach działalność gospodarcza pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II
zamówienia,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Dominex sp. z o.o. w Świętochłowicach
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie:
dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Dominex sp. z o.o.
w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 3026/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą
SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch
KWK
„Boże Dary” Część I ,Część II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
31 lipca 2020 r., poz. 568813-N-2020.
13 listopada 2020
r. zamawiający przesłał wykonawcy Dominex sp. z o.o. w
Świętochłowicach, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
w części I złożonej przez wykonawcę L. W., prowadzącego w
Żorach działalność gospodarczą pod nazwą L. W., Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
Complex
, zwanego dalej „wykonawcą Complex” oraz w części II – oferty złożonej przez
wykonawcę M. C., prowadzącą w Czerwionce – Leszczynach działalność gospodarcza pod
nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., zwaną dalej „przystępującym
Foxmet
”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i II,
2)
zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu,
3)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Complex w części I
zamówienia,
4)
zaniechania czynności wykluczenia przystępującego Foxmet z udziału w postępowaniu,
5)
zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego Foxmet w
części II zamówienia,
odwołujący wniósł 18 listopada 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z
udziału w postępowaniu wykonawców Complex oraz Foxmet, pomimo, że wykonawcy nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla części I i II,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Complex
z udz
iału w postępowaniu pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności, rażącego
niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które to informacje miały istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez z
amawiającego,
3) art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Complex i Fomxet,
pomimo iż wykonawcy ci podlegali wykluczeniu z postępowania,
4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp
przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
trakto
wania wykonawców, poprzez zaniechania obligatoryjnych działań przez
z
amawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych zarzutów i w
konsekwencji dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I i II
zamówienia,
2) wykluczenia
z postępowania wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości,
3) odrzucenia
oferty wykonawcy Complex oraz Foxmet w całości,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zgodnie z przywołanym przez
siebie
pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji
zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks pracy -
operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów
ładowarek, itd.). Odwołujący wywiódł, że jak wynika ze złożonego przez wykonawcę
Complex dokumentu - w
ykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę
operatorem koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa
określona przepisami ustawy Kodeks Cywilny. W związku z tym odwołujący zarzucił, że
wykonawca
Complex nie spełnił warunków stawianych wykonawcom przez zamawiającego,
gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje uregulowanie w innej niż kodeks pracy
ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy niż umowa o pracę, w tym odmiennie
określa przedmiot, czy też prawa i obowiązki stron. Dlatego też, zdaniem odwołującego,
wykonawca ten podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że z informacji posiadanych przez niego wynika, że
wykonawca Complex nie brał udziału w demontażu torowisk na terenie KWK Anna w
Ps
zowie w roku 2017, na który to udział wskazuje pan K. W. w referencjach z dnia 18
grudnia 2017 r. Odwołujący nie przeczył, że w 2017 r. na zlecenie prywatnego inwestora,
firma Wabud K. W.
demontowała torowiska, jednakże ma wiedzę, że firma ta nie podzlecała
zakresu swoich prac wykonawcy Compl
ex. Zdaniem odwołującego o nierzetelności referencji
świadczy także wadliwe określenie na tym dokumencie wartości wynagrodzenia netto oraz
brutto, otrzymanego rzekomo przez Comlex. Od 01.01.2017 r. do 31.10.2019 r. w krajowym
systemie podatkowym obowiązywała zasada odwróconego obciążenia wartością podatku
VAT.
Według odwołującego Complex hipotetycznie realizujący na zlecenie głównego
wykonawcy firmy Wabud (który podpisał umowę z Inwestorem) demontaż torowiska,
powinien zostać rozliczony w oparciu o mechanizm odwróconego obciążenia. W takim
przypadku do rozliczenia podatku jest zobowiązany nabywca usług, czyli Wabud, który
otrzyma od podwykonawcy Complex fakturę z kwotą netto, bez podatku VAT. Odwołujący
nadmieniał, iż fakt zgłoszenia lub nie, inwestorowi powierzenia prac podwykonawcy,
pozostaje bez wpływu na posiadanie statusu podwykonawcy w rozumieniu ustawy o VAT (z
01.12.2016 r.). Status podwykonawcy wynika bowiem bezpośrednio z zawartych pisemnych
umów, a w przypadku ich braku - świadczą o tym statusie okoliczności i charakter
wykonywanych usług. Sama wartość wynagrodzenia wskazana w referencjach przez
Wabud, zdaniem o
dwołującego, klasyfikuje podmiot Complex jako podwykonawcę robót
budowlanych.
Odw
ołujący argumentował, że wykonawca Complex wprowadził
z
amawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w związku z
tym w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp
podlegał wykluczeniu z udziału
w postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że w zakresie spełnienia warunków dotyczących
doświadczenia (pkt 5.3 lit a SIWZ), wykonawca Complex, w dokumencie „Doświadczenie
wykonawcy” powołuje się na referencje dotyczące likwidacji bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą wystawione na inny podmiot. Argumentował, że w dokumencie „doświadczenie
wykonawcy” w pkt 2 tabeli w pozycji „nazwa inwestora” wskazuje podmiot Foxmet sp. z o.o.
z siedzibą w Czerwionce - Leszczynach. Z kolei z przedłożonej przez wykonawcę kopii
referencji z dnia 2
grudnia 2019 r. wynika, iż inwestorem jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., natomiast Foxmet Sp. z o.o. jest jedynie wykonawcą demontażu torowiska.
Nadto,
zdaniem odwołującego, sprzeczne z przepisami ustawy Pzp jest powoływanie
się przez wykonawcę Complex, dopiero w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia
dokumentów, na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych, podczas gdy na zasoby innych podmiotów w tym zakresie Complex nie
powoływał się w ofercie. Według odwołującego taka zmiana jest niedopuszczalna.
Odwołujący wskazał, że w swej ofercie wykonawca Complex jako podmiot na zasoby
którego powołuje się celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
wskazał podwykonawcę Zakład Usług Specjalistycznych R. S. i to jedynie w zakresie
wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego.
Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca
Complex nie tylko zmienił podmiot trzeci na zasoby, którego powoływał się w ofercie w
zakresie wywozu podkładów kolejowych i udostępnienia samochodu ciężarowego, ale także
rozszerzył zakres udziału podmiotu trzeciego o zdolności techniczne i zawodowe, co było
niedopuszczalne.
Owe zobowiązanie, mówiące o oddaniu PHU Complex zasobów w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej (referencje), w imieniu Foxmet sp. z o.o. podpisała w
dniu 2 listopada 2020 r. Pani M. C.
. Jak już wskazano powyżej, z treści oferty wynika, że
podmiotem, na którego zasób celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Complex
się powołuje, jest firma ZUS R. S., o którym to wykonawca wspominał jeszcze w piśmie z
dnia 21.10.2020 r., a nie Foxmet sp. z o.o.
Zdaniem odwołującego nie wiadomo zatem na
jakiej podstawie firma Foxmet udziela referencji ora
z deklaruje udział przy likwidacji bocznicy
jako
podwykonawca, wówczas, gdy zgodnie z wyjaśnieniami Complex z dnia 21.10.2020 r.
współpraca firm miała polegać jedynie na odbiorze i zagospodarowaniu kruszywa torowego,
co nie jest klasyfikowane jako pod wykonawstwo.
Zdaniem odwołującego w niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów
ustawy Pzp,
przez złożenie przez wykonawcę Complex w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego tak naprawdę odrębnej, nowej oferty. Wykonawca Complex ponowie złożył
z
ałącznik nr 1 do oferty, tj. oświadczenie wykonawcy w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
datowane na 02.11.2020 r., w którym wskazuje podwykonawcę Foxmet sp. z o.o., jako
podmiot, na zasoby którego powołuje się celem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Jako zatem, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. Foxmet sp. z o.o. nie
zostało przez Complex załączone do oferty, lecz ponad 3 miesiące od jej złożenia, uznać
należy, iż nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podlegał
wykluczeniu.
Według odwołującego za niespójną uznać również należy treść oświadczeń Zakładu
Usług Specjalistycznych R. S.. Podmiot ten nie został zadeklarowany w ramach zdolności
technicznej lub zawodowej, lecz jako podmiot odbierający podkłady i udostępniający pojazd
ciężarowy. Według odwołującego niezrozumiała jest zmiana „aktualnej sytuacji rynkowej”, na
którą w swym oświadczeniu z dnia 30 października 2020 r. Zakład Usług Specjalistycznych
R. S.
się powołuje, skutkująca koniecznością wycofania się ze współpracy z wykonawcą
Complex. Oświadczenie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S. z dnia 31 października 2020
r., a co za tym idzie zmiana podwykonawcy w zakresie zasobów na którego Complex się
powoływał w dacie składania ofert, dziwi również o tyle, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny z dnia 21 października 2020 r. wykonawca Complex nadal powoływał się na zasoby
firmy R. S.
przy realizacji niniejszego zamówienia.
Biorąc pod uwagę treści oferty wykonawcy Complex, odwołujący wywiódł, iż wymóg
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tj. wcześniejszej likwidacji bocznicy
kolejowej o wartości nie mniejszej niż 450.000,00 zł brutto, wykonawca ten winien spełnić
samodzielne, przedkładając zarazem na tę okoliczność stosowne dowody.
W da
lszej części odwołania odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 21.10.2020 r.
wykonawca Complex powołuje się na posiadanie („własność”) 1 sztuki koparki kołowej/
gąsienicowej z osprzętem, nie wskazując przy tym ani na markę ani na model koparki, tym
bardzie
j nie informując zamawiającego, czy owa koparka jest na podwoziu kołowym czy
gąsienicowym. Wykonawca Complex nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie,
że koparką taką dysponuje, pomimo iż był do tego zobowiązany, albowiem wymóg
dysponowania koparką był określony w SIWZ jako konieczny (pkt 5.3 lit b SIWZ).
Odwołujący podkreślał, iż do tej pory na rynku maszyn wyburzeniowych/ budowlanych,
żaden z producentów nie przeznaczył do sprzedaży fabrycznie nowej koparki z wymiennym
podwoziem. Układ jazdy koparki jest całkowicie inny na podwoziu gąsienicowym w stosunku
do podwozia kołowego. Dostosowanie takiej maszyny do wymiany podwozia z kołowego na
gąsienicowe i odwrotnie potrwałoby co najmniej 2 miesiące oraz generowałoby olbrzymie
koszty wymiany układu sterowania maszyną. Powyższe niezdecydowanie wykonawcy
Complex w kwestii koparki dowodzić może, iż nie jest on w posiadaniu żadnej maszyny
budowlanej, skoro nie przedłożył zamawiającemu żadnych konkretnych informacji na
potwierdzenie spełnienia wymogu SIWZ pkt 5.3 lit b).
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących przystępującego Foxmet odwołujący podniósł,
że zgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ wykonawcy zobligowani byli, w okresie realizacji
zamówienia, do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy
Kodeks pracy -
operatorów sprzętu budowlanego tj. m.in. operatorów koparek , operatorów
ładowarek, itd.). Odwołujący argumentował, że jak wynika ze złożonego przez Foxmet
dokumentu - w
ykaz osób, podstawą dysponowania przez tego wykonawcę operatorem
koparki i operatorem ładowarki jest umowa cywilno-prawna, a zatem umowa określona
przepisami ustawy Kodeks Cywilny.
W związku odwołujący zarzucił, że przystępujący
Foxmet (podobnie jak wykonawca Complex) nie spełnił warunków stawianych wykonawcom
p
rzez zamawiającego w tym zakresie, gdyż umowa cywilnoprawna, nie tylko znajduje
uregulowanie w innej niż kodeks pracy ustawie, ale stanowi zupełnie odmienny typ umowy
niż umowa o pracę, z odmiennymi prawami i obowiązkami każdej ze stron.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. C., prowadząca w Czerwionce – Leszczynach
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. .
Wni
osła o oddalenie odwołania w zakresie dotyczącym części II zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego
zgłosił przystąpienie wykonawca Energokon-Plus sp. z o.o. w Sosnowcu. Wniósł o
uwzględnienie odwołania.
W trakcie posiedzenia Izby, przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że
cofa odwołanie w części dotyczącej zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu
przystępującego Foxmet, zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), ofertę wykonawcy Complex, wezwania zamawiającego
kierowane do wykonawcy Complex
w toku postępowania, odpowiedzi wykonawcy
Complex
na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 13 listopada 2020 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba postan
owiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej
zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego Foxmet, zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II zamówienia.
W trakcie posiedzenia Izby w dniu 30 listopada 2020 r., przed otwarciem rozprawy,
odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w ww. częściach. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy
Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku
Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus,
należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.
4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstr
zygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w
uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Co do
konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym
umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i
wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.
W dalszej
ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części I została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofert
ą wykonawcy Complex. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Complex i odrzucenia jego oferty w
części I. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy Complex, względnie zaniechał
czynności odrzucenia jego oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Oddalono wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w trakcie posiedzenia Izby wniósł o
odrzucenie odwołania wskazując, że odwołanie jest niedopuszczalne, gdyż wniesiono je w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 i
dotyczy zaniechań czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Complex i
zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a zaniechania te nie
mieszczą się w katalogu, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w
art. 180 ust. 2.
Przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) w
yboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu
zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Izby zarzuty przedstawione w odwołaniu podlegały rozpoznaniu jako
wniesione wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano bowiem w
uchwale
Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r. sygn.. akt III CZP
58/17
Zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust.
2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.
poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył
ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna
podlegać odrzuceniu. Wobec powyższego wniosek zamawiającego podlegał oddaleniu.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest: „Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice –
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część I , Część II”. Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi zawiera
załącznik nr 2 do SIWZ. (por. pkt 3.1. i 3.2. SIWZ).
Ustalono, że zamawiający w pkt 5.3.1. SIWZ opisał warunki udziału w postępowaniu
następująco:
Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże się:
a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia
publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi: osoby
dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy kolejowej wraz z
infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary – Mysłowice –
Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia zgodne z
wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II:
– kierownik budowy uprawnienia budowlane w specjalności inżynieryjnej – kolejowej,
aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa min. 1
osoba w zakresie danej części
– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy
koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1
osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych).
b) dysp
onowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
zadania objętego zamówieniem
Część I:
koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt
Część II:
koparki dwudrogowej lub koparki kołowej/gąsienicowej z osprzętem -min. 1 szt
c) należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
w ramach jednej lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub
remontowych lub rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości
nie mniejszej niż: dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto wraz
z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 5.4. SIWZ wskazał:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający w pkt 6 SIWZ opisał oświadczenia
składane przez wykonawcę do oferty. Wśród nich w pkt 1 wymienił: Oświadczenie
Wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 - 22 oraz art. 24
ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp -
załącznik nr 1 do druku „FORMULARZ OFERTOWY”.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 8 SIWZ opisał oświadczenia i dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, które na wezwanie zamawiającego składa
wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Zamawiający żąda od Wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających:
A. Spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami -
wzór dokumentu.
2. Wykaz narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w
celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami -
wzór dokumentu.
3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zo
stały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz kt
órego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty - wzór dokumentu.
4. Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, w celu oceny, czy Wykonawca będzie
dysponował zasobami tych podmiotów, obowiązany jest złożyć zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zam
ówienia wraz z informacjami dotyczącymi:
1) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
2) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia,
3) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
4) czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotycz
ą.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zdolności - wzór dokumentu.
(…)
D. Podwykonawcy
1. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę firm podwykonawców -
wzór dokumentu.
Ustalono także, że w załączniku nr 2 do SIWZ, zatytułowanym „szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno –
organizacyjnymi
”, Zamawiający w pkt 6 wskazał:
1.
Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone
czynności w zakresie realizacji zamówienia:
– operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
– pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych
z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy.
W dalszej
kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. wykonawca Complex w zakresie części I.
Ustalono, że wykonawca Complex załączył do swej oferty oświadczenie w którym
wskazał, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na
zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory w zakresie: wywóz podkładów
kolejowych, udostępnienie samochodu ciężarowego.
Ustalono również, że pismem z dnia 8 października 2020 r. zamawiający działając na
podsta
wie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca Complex złożył
wyjaśnienia z dnia 12 października 2020 r. W wyjaśnieniach wskazał m.in., że do wykonania
prac zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki
kołowe, ładowarki itp.).
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 16 października 2020 r.
zamawiający wezwał wykonawcę Complex do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na
ww. wezwanie, wykonawca Compl
ex złożył dodatkowe wyjaśnienia z dnia 21 października
2020 r. W wyjaśnianiach tych wskazał m.in., że wpływ na obniżenie kosztów pracy ma
czynnik: współpraca z firmą Foxmet sp. z o.o. we zakresie odbioru i zagospodarowania
kruszywa torowego. Oświadczył też, że zamierza wykonać przedmiot zamówienia z udziałem
podwykonawcy w zakresie usług transportowych (wywóz podkładów) – Zakładu Usług
Specjalistycznych R. S. . Wykonawca Compl
ex oświadczył też, że do wykonania prac
zostanie użyty sprzęt, który jest w jego posiadaniu (koparki gąsienicowe, koparki kołowe,
ładowarki itp.).
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 26 października 2020
r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał wykonawcę Complex do złożenia
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
Pkt 8A SIWZ:
1. Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami.
2. Wykaz
narzędzi, wyposażenie zakładu i urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w
celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania
tymi zasobami.
3. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów
na rzecz których roboty te zostały wykonane z załączeniem dowodów określających, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty.
4. Zobowiązanie podmiotu udostepniającego swoje zdolności.
Z pkt 8.D SIWZ.
Oświadczenie wykonawcy o zamiarze powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy składane na podstawie art. 36 b ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Complex przy piśmie z dnia
2 listopa
da 2020 r. złożył m.in. wykaz osób. W wykazie osób oświadczył, że realizację
przedmiotu zamówienia wykona z udziałem m.in. P. W., operatora sprzętu budowlanego -
koparkoładowarki, którym dysponuje na podstawie umowy cywilnoprawnej, oraz K. W.,
operatora sprzętu budowlanego – ładowarki kołowej, koparki, którym dysponuje na
podstawie umowy cywilnoprawnej.
Przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex złożył także wykaz robót.
W wykazie tym powołał się na następujące zasoby:
1) r
ozbiórkę torowisk, demontaż podkładów, rozebranie rozjazdów, wykonane w KWK Anna
w Pszowie, na rzecz Firmy Wabud K. W.
, w okresie od września 2017 r. do listopada
2017 r., o
wartości 1.049.190 zł brutto,
2)
likwidację bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KWK Kazimierz Juliusz w
Sosnowcu., wykonan
ą przez Foxmet sp. z o.o. w okresie od października do grudnia
2019 r.,
o wartości 553.063,95 zł brutto.
Do wykazu załączono referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K.
W.
, w których oświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie
prace rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł.
Do wykazu załączono też referencje SRK Kopalń S.A. z 2 grudnia 2019 r. w których
zaświadcza, że Foxmet sp. z o.o. zrealizowała likwidację obiektów budowlanych wraz z
wyposażeniem oraz likwidację przyłączy i urządzeń przesyłowych integralnie związanych z
obiektami, w tym m.in. bocznicę kolejową.
Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także zobowiązanie Foxmet sp. z o.o. z 2
listopada 2020 r., w których zobowiązuje się oddać wykonawcy Complex zasoby zdolności
technicznej i zawodowej (
referencje) i deklaruje udział jako podwykonawcy przy wykonaniu
likwidacji bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w zakresie części 1.
Do pisma z 2 listopada 2020 r. załączono także wycofanie zobowiązania do
udostępnienia zasobów z dnia 30 października 2020 r. pochodzące od Zakładu Usług
Specjalistycznych R. S. . W
oświadczeniu tym podmiot ten wskazuje, że wycofuje uprzednie
oświadczenie o oddaniu jego zasobów, gdyż z uwagi na aktualną sytuację rynkową
zmuszony jest
podjąć decyzje o reorganizacji wcześniej przedsięwziętych zamierzeń
gospodarczych, wobec powyższego nie weźmie udziału w realizacji zamówienia jako
podwykonawca Complex.
Ustalono również, że przy piśmie z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca Complex
złożył wykaz sprzętu, w którym wskazał, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z
osprzętem – 1 szt., będącą jego własnością.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Complex
w zakresie części I zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
12)
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie
został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia,
16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych.
2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozw
alają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy
nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 13-22 i ust. 5.
4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
(…)
6.
Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa,
podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia,
zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których
mowa w ust. 1.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE stanowi, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości
Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi,
że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których
zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy
istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby
wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec
którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia.
Chybiony okazał się zarzut dotyczący niewykazania przez wykonawcę Complex
warunku udzia
łu w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. a SIWZ.
Zgodnie ze wskazanym warunkiem, zamawiający wymagał od wykonawców
wykazania
się dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami
budowlanymi: osoby dozoru Wykonawcy nadzorujące prace związane z likwidacją bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Boże Dary
– Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” muszą posiadać stosowne uprawnienia
zgodne z wymogami przepisów ustawy Prawo budowlane dla części I i części II:
m.in.
– operatorzy sprzętu budowlanego – minimum 1 osoba w zakresie danej części (operatorzy
koparek kołowych lub gąsienicowych minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - minimum 1
osoba w zakresie danej części, (operatorzy ładowarek jednonaczyniowych).
Wykonawca Complex celem wykaza
nia ww. warunku złożył w dniu 2 listopada 2020 r.
wykaz
osób, w którym wymienił m.in. operatora koparkoładowarki pana P. W. oraz operatora
ładowarki kołowej, koparki pana K. W., którymi dysponuje na podstawie umów
cywilnoprawnych.
Zdaniem Izby w
ykonawca Complex tym samym wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołując się na wskazaną w wykazie osób podstawę dysponowania
ww. osobami wska
zał, że powyższe miało być niezgodnie z pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ,
„szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami
techniczno
– organizacyjnymi”. Zamawiający w pkt 6 ww. załącznika wskazał:
1.
Wykonawca lub podwykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
Kodeks pracy następujących osób wykonujących powierzone czynności w
zakresie realizacji zamówienia:
– operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
– operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
– pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
wyjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia związanych
z przedmiotem umowy będzie stanowił załącznik do umowy.
Jak wynikało z przywołanego ust. 1 postanowienia SIWZ, obowiązek zatrudnienia
wskazanych osób na podstawie umowy o pracę wyraźnie i jednoznacznie powiązano z
etapem realizacji
zamówienia. Ponadto w ust. 2 powołanego postanowienia również
jednoznacznie wskazano
, że wykaz pracowników będzie stanowił załącznik do umowy.
Powyższe znajdowało też potwierdzenie w postanowieniach wzoru umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W § 5 wzoru umowy zamawiający przewidział, co następuje:
Pracownicy Wykonawcy
1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy
osoby wykonujące powierzone czynności w zakresie realizacji każdej Części zamówienia, a
szczególnie
• operatorzy sprzętu budowlanego – (operatorzy koparek kołowych lub gąsienicowych
minimum klasy III),
• operatorzy sprzętu budowlanego np. ładowarki kołowe jednonaczyniowe - (operatorzy
ładowarek jednonaczyniowych).
• pracowników budowlanych biorących bezpośredni udział w robotach rozbiórkowych za
w
yjątkiem kierownika budowy oraz pracowników obsługujących środki transportu.
2. Wykonawca w terminie do 10 dni kalendarzowych, licząc od dnia zawarcia niniejszej
umowy,
jest
zobowiązany
do
przedstawienia
Zamawiającemu
oświadczenia
potwierdzającego sposób zatrudnienia tych osób (tj. na podstawie umowy o pracę), a także
oświadczenia tych osób, że są zatrudnione na podstawie umowy o pracę- w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r.- Kodeks pracy, przez cały okres realizacji
przedmiotu zamówienia.
Jak wynikało z powyższego, również postanowienia wzoru umowy wprost łączyły
obowiązek zatrudnienia wskazanych osób na podstawie umowy o pracę z etapem realizacji
umowy.
Zdaniem Izby o
dwołujący formułując zarzuty odwołania pomylił postanowienia SIWZ
zawier
ające warunki udziału w postępowaniu z opisem sposobu realizacji zamówienia.
Pierwsze postanowienia
stanowią warunek dopuszczający wykonawców do złożenia oferty i
musz
ą być spełnione na moment ofertowania. W tym zakresie zaś zakresie, zamawiający nie
stawi
ał żadnych ograniczeń co do podstawy prawnej dysponowania operatorami sprzętu. Z
kolei zaś pkt 6 załącznika nr 2 do SIWZ ewidentnie odnosił się do etapu realizacji umowy.
Wymogi zawarte w tym postanowieniu wykonawca
będzie musiał spełnić dopiero w
momencie zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Kierując się powyższymi
rozważaniami zarzut uznano za chybiony.
Bezzasadny okazał się także zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z udziału
wykonawcy Complex z powodu podania w wykazie
robót niezgodnej z rzeczywistością
informacji, jakoby firma Complex w 2017 r. na zlecenie Wabud, K. W.
brała udział w
demontażu torowisk, podkładów i rozjazdów na terenie KWK Pszów.
Zgodnie z warunkiem udziału w postepowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ,
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani byli wykazać się należytym
wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w ramach jednej
lub kilku umów polegających na wykonaniu robót modernizacyjnych lub remontowych lub
rozbiórkowych bocznic/bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą o wartości nie mniejszej niż:
dla części I – 450 000,00 zł brutto, dla części II - 450 000,00 zł brutto
Celem wykazania ww. warunku wykonawca Complex p
rzy piśmie z dnia 2 listopada
2020 r. złożył wykaz robót. W wykazie tym powołał się na swe doświadczenie wynikające z
wykonania roboty określonej jako rozbiórka torowisk, demontaż podkładów, rozebranie
rozjazdów, wykonanej w KWK Anna w Pszowie na rzecz Firmy Wabud K. W., w okresie od
września 2017 r. do listopada 2017 r., o wartości 1.049.190 zł brutto. Do wykazu załączono
referencje z 18 grudnia 2017 r. wystawione przez Firmę Wabud K. W., w których podmiot ten
zaświadcza, że P.H.U Complex wykonała na terenie KWK Anna w Pszowie prace
rozbiórkowe o wartości 853.000 zł netto, brutto 1.049.190 zł.
Odwołujący w treści odwołania oświadczył jedynie, że ma wiedzę, jakoby firma
Wabud K. W., pomimo udzielenia referencji firmie Complex, jednak
nie podzlecała jej
zakresu swoich prac na ww. inwestycji.
Na uwagę zasługiwał fakt, że odwołujący na
potwierdzenie swoi
ch twierdzeń nie przedstawił Izbie żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp, strony s
ą zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. W myśl przepisu art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp,
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Nie ulegało wątpliwości, że ciężar dowodu, iż wykonawca Complex złożył zamawiającemu
niezgodne z
rzeczywistością oświadczenia spoczywał w analizowanej sprawie na
odwołującym. To on bowiem z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności
wykluczenia wykonawcy Complex z udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby odwołujący
ciężaru tego nie udźwignął. Niewystarczające okazało się złożenie w charakterze dowodu
zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa, jakie odwołujący w dniu 17 listopada
2020 r. złożył do Prokuratury Rejonowej w Bytomiu. Podkreślenia wymagało, że do ww.
zawiadomienia
nie załączono żadnych dowodów, które mogłyby być przedmiotem
jakichkolwiek
ustaleń przez Izbę. Konsekwencją nieudowodnienia zarzutu była zaś
konieczność jego oddalenia jako bezzasadnego. W związku z powyższym - w braku dowodu
przeciwnego
– należało uznać, że wykonawca Complex wykazał spełnienie warunku udziału
w post
ępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ.
W dalszej kolejności należało odnieść się do zarzutu niedopuszczalnej zmiany
podmiotu trzeciego,
na zasoby którego wykonawca Complex powołał się celem wykazania
warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ.
Rzeczywiście dopiero w wykazie robót z dnia 2 listopada 2020 r. wykonawca
Comple
x powołał się na zasób doświadczenia podmiotu trzeciego - firmy Foxmet w postaci
likwidacji
bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą w KWK Kazimierz Juliusz w Sosnowcu.,
wykonanej
na rzecz SRK S.A. w okresie od października do grudnia 2019 r., o wartości
553.063,95 zł brutto.
Faktem jest też, że w dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawcę
Complex wraz z ofert
ą, wykonawca ten nie wskazał, że celem wykazania warunku z pkt
5.3.1 lit. c SIWZ
będzie polegał na zasobach jakichkolwiek podmiotów trzecich. Złożył
wprawdzie
oświadczenie, że celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
polega na zasobie Zakładu Usług Specjalistycznych R. S., Żory. Dostrzeżenia wymagało
jednak, że opisując przekazywany zasób wskazał jedynie na „wywóz podkładów kolejowych i
udost
ępnienia samochodu ciężarowego”, które nie łączyły się z warunkiem udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Z powyższego należało wnioskować,
że w pozostałym zakresie wykonawca Complex zamierzał samodzielnie wykazywać
sp
ełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W tej sytuacji,
wobec pierwotnej deklaracji o samodzielnym spełnianiu warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ, niedopuszczalnym było
późniejsze powołanie się w tym zakresie na zasób doświadczenia wykonawcy Foxmet. W
wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w
sprawie o sygn. akt C -
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził
pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie
internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-
387_14.pdf).
Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114).
Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i
uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały
głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2
dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania
dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE).
P
rzepis art. 63 dyrektywy 2014/24/WE stanowi wyjątek od zasady, jaką jest
niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez
Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz
przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także
w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że
jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się
niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające
mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej –
zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje
lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad
równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby
poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i
uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Z wyroku tego wynika, że wykonawca, który pierwotnie zamierzał samodzielnie
wykazać spełnianie warunku nie może następnie wprowadzać, celem wykazania warunku,
nowego
podmiotu trzeciego, gdyż stanowi to o niedopuszczalnej zmianie oferty.
Jednakże, powyższe nie prowadziło jeszcze do wniosku, że wykonawca Complex nie
wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Jak
wcześniej wskazano, wykonawca Complex wykazał samodzielne spełnianie ww. warunku w
udziału w postępowaniu przez przedstawienie referencji firmy Wabud K. W. . W tej sytuacji
za
sób wiedzy i doświadczenia wykonawcy Foxmet nie był mu potrzebny celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1 lit. c SIWZ. Kierując się
powyższymi rozważaniami zarzut podlegał zatem oddaleniu.
Chybiony okazał się zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Complex z powodu
niewykazania w
arunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.3.1. lit. b SIWZ.
Zgodnie z tym warunkiem
zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
dysponowaniem potencjałem technicznym w zakresie sprzętu niezbędnego do realizacji
zadania objętego zamówieniem w części I: koparki dwudrogowej lub koparki
kołowej/gąsienicowej z osprzętem - min. 1 szt.
Wykonawca Complex, wezwany do wykazania warunku, w dniu 2 listopada 2020 r.
złożył wykaz sprzętu, w którym oświadczył, że dysponuje koparką kołową / gąsienicową z
osp
rzętem – 1 szt., będącą jego własnością.
Jak wynikało z powyższego, rzeczywiście wykonawca Complex nie sprecyzował w
wykazie czy dysponuje ko
parką kołową czy gąsienicową. Jednakże niezależenie od tego,
którą z koparek wykonawca dysponuje, warunek należało uznać za spełniony. Aby wykazać
spełnienie warunku konieczne było bowiem dysponowanie 1 sztuką koparki kołowej lub 1
sztuką koparki gąsienicowej. Dodatkowo na uwagę zasługiwał fakt, że wyjaśnieniach
sk
ładanych zamawianemu w toku postępowania w dniach 12 października i 21 października
2020 r. wykonawca Complex dwukrotnie
oświadczył zamawiającemu, że dysponuje zarówno
koparkami
kołowymi, jak i gąsienicowymi. Co istotne, w odniesieniu do obu rodzajów
koparek wykonawca posłużył się liczbą mnogą. Ponadto oświadczył, że ten sprzęt zostanie
użyty do wykonania prac w ramach realizacji zamówienia. W tej sytuacji przejawem
zbytniego formalizmu
byłoby nakazywanie zamawiającemu wystosowania do wykonawcy
kolejnego wezwania do
składania dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie. Kierując się
powyższymi rozważaniami, zarzut uznano za bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie, w zakresie
rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono żadnych naruszeń ustawy Pzp, co musiało
skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Odnośnie części postępowania odwoławczego, która podlegała umorzeniu, na
podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt
1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowi
edzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odwołanie, w zakresie
rozpatrywanym merytoryczn
ie, okazało się bezzasadne. Kosztami postępowania obciążono
zatem
w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 10.000 zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3010/20 z dnia 2020-12-14
