rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3012/20
KIO 3012/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie,
przy udziale wykonawcy TOI TOI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu,
w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie,
przy udziale wykonawcy TOI TOI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3012/20
UZASADNIENIE
W dniu 17 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.
o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 43 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie przy błędnie ustalonym
stanie faktycznym, a w konsekwencji odrzucenie
ofert Odwołującego, złożonych dla
części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, z powołaniem się na błędy w obliczeniu
cen ww. ofert;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie i wybór dla części 1, części 2
oraz części 4 zamówienia ofert, które uwzględniając zarzut ad. 1 powyżej, nie są
najkorzystniejsze na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
u
nieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszych ofert
dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (ii) unieważnienia czynności z dnia
09.11.2020 r. dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego złożonych odpowiednio, dla
części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (iii) powtórzenia czynności badania ofert,
złożonych w postępowaniu dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, co skutkować
winno wyborem ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych dla części 1, części 2 oraz
części 4 zamówienia, stosownie do zasady wyrażonej w art. 91 ust. 1 PZP; (iv) orzeczenie
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych i
udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający,
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18.08.2020 roku, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 159-
388284, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego
procedurę, zmierzającą do wyłonienia wykonawcy dla zadania pn. „Usługa sanitarna w
zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą
na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Rozstrzygając
postępowanie dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia Zamawiający odrzucił oferty
złożone dla ww. części przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1
pkt. 6 ustawy Pzp oraz uzasadniając swoją decyzję stwierdzonymi w ofertach dla ww. części
zamówienia, nieusuwalnymi błędami w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez
Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku
VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie,
mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych
ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował
obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem
Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz
usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i
czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto,
zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów
kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc
zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne
zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.
Odwołujący, odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska oraz
tytułem wprowadzenia do dalszych wywodów uzasadnienia niniejszego odwołania wskazał,
iż zarówno nazwa przedmiotowego zadania, jak również jego opis zawarty w pkt. 3.1 SIWZ
postępowania nr 71/PN/2020 - są przede wszystkim ogólnikowe i nie oddają właściwego
charakteru zamówienia. Co więcej, lektura Załącznika nr 7, do którego odsyła Zamawiający
w pkt. 3.3 SIWZ -
określając go przy tym, jako „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”,
również nie precyzuje rzeczywistego katalogu świadczeń, jakich oczekuje Zamawiający w
ramach przedmiotowego zamówienia. Przywołany Załącznik nr 7, powiela bowiem
wyłącznie, zawarte w SIWZ określenie kompleksowej usługi zabezpieczenia w przenośne
systemy sanitarne na obszar
ze administrowanym przez 43 WOG Świętoszów, z podziałem
na stanowiące wyodrębnione części zamówienia: 1) Sekcję Obsługi Infrastruktury Dobre nad
Kwisą 2) Sekcję Obsługi Infrastruktury Świętoszów 3) Sekcję Obsługi Infrastruktury Głogów
4) Sekcję Obsługi Infrastruktury Bolesławiec 5) Sekcję Obsługi Infrastruktury Żagań tym
razem odsyłając Wykonawców do Załącznika nr 2 do SIWZ (formularz cenowy), który wg.
Zamawiającego zawiera „ogólny opis techniczny oraz wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero lektura ww. Załącznika nr 2 do SIWZ wskazuje
na rzeczy
wisty zakres zamówienia. W każdej z ww. części zamówienia, każdorazowo
występuje również najem przenośnych kabin, kontenerów i urządzeń sanitarnych, a dopiero
jako jego następstwo, wymóg świadczenia przez Wykonawców, a szeroko rozumianych i
opisanych przez Zamawiającego świadczeń „obsługi” kontenerów, kabin, umywalek itd., o
czym Zamawiający nie wspomina jednak w żadnym innym z wcześniej wymienianych
dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Dowód: SIWZ postępowania 71/PN/2020 -
w posiadaniu Zamawiającego wraz z załącznikami Odwołujący wskazał przy tym, iż
Zamawiający w sposób równie nieprecyzyjny, a wręcz potencjalnie mogący wprowadzać w
błąd, opisał przedmiot zamówienia, przywołując w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu,
oznaczenia Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), tj. kody 90500000-2 (Usługi
związane z odpadami) oraz 90512000-9 (Usługi transportu odpadów), zgrupowane w dziale
90000000-
7 (Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi
ekologiczne) -
pomijając (jak wcześniej wykazano) w opisie przedmiotu zamówienia,
wspomniany wyżej najem (czyli w istocie dostawę) przenośnych kontenerów, kabin i
urządzeń sanitarnych, przy czym jako „dostawy" w rozumieniu Pzp, Odwołujący przyjmuje
faktyczne nabywanie praw (tu: w formie najmu) do korzystania z rzeczy (art. 2 pkt 2 Pzp),
zaś przez „usługi" - wszelkie świadczenia, których przedmiotem, nie są roboty budowlane lub
dostawy (art. 2 pkt 10 Pzp). W ocenie Od
wołującego dopiero powyższa analiza pozwala
stwierdzić, że zamówienie ogłoszone przez 43 WOG, rzeczywiście dotyczy usługi
kompleksowej, gdzie odbiór ścieków oraz innych nieczystości płynnych, następuje w
powiązaniu z dostawą urządzeń pozwalających na ich gromadzenie, przy czym czynnością
kluczową, jawi się w tym wypadku wspomniany odbiór ścieków, już choćby z tego tytułu, iż
jest to świadczenie wymagające uzyskania stosownego zezwolenia. W ocenie Odwołującego
b
rak wskazania w OPZ pełnego zakresu oczekiwanych świadczeń, wykazuje znaczną
niestaranność Zamawiającego, zarówno przy określaniu samego przedmiotu zamówienia,
jak również ostatecznych oczekiwań co do jego wykonania. W kontekście powyższych
ustaleń, odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla czynności
odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, części 2 oraz części 4
zamówienia, w pierwszej kolejności należy podnieść zarzut całkowicie błędnego założenia, iż
usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów, kwalifikują je jako sprzątanie
powierzchni wewnętrznych, a co za tym idzie - zgodnie z PKWiU Dział 81, co stanowi
podstawę uznania ich za usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni, co z kolei prowadzi do dalej idących wniosków, iż -
sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania wskazują VAT 23 % jako prawidłową
stawkę ich opodatkowania. Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie stoi bowiem w
oczywistej sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, jakiego Zamawiający dokonał w
czytanych łącznie Załączniku nr 7 oraz Załączniku nr 2 do SIWZ. Otóż, w przywołanym
Załączniku nr 2 do SIWZ - w ostatniej pozycji tabeli cenowej dla każdej z części zamówienia,
Zamawiający wskazał do wyceny - cytując: „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj.
sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i
papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”. Zdaniem Odwołującego powyższy zakres
czynności jest tożsamy z zakresem świadczeń opisanych w Punkcie II ust 3 Załącznika nr 7
do SIWZ, tj.
OPZ, który dotyczy „Wykonania obsługi kabin” - dla których, przyjęta przez
Odwołującego stawka VAT 8% nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Nadto, odnosząc się
do wskazanego przez Zamawiającego Działu 81 PKWiU, Odwołujący podkreślił również, iż
zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach do PKWiU, dział ten obejmuje: - utrzymanie
porządku wewnątrz budynku, - sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz budynków wszelkich
typów, - czyszczenie maszyn przemysłowych, - mycie pociągów, autobusów, samolotów itd.,
-
czyszczenie od wewnątrz cystern i tankowców, - dezynfekcję, dezynsekcję i deratyzację
m.in. budynków, statków, pociągów itp., - mycie butelek, - zamiatanie ulic, usuwanie śniegu i
lodu, -
usługi związane z zagospodarowywaniem terenów zieleni, włącznie z
zaprojektowaniem krajobrazu i/lub budową pasaży, przejść dla pieszych, ścian oporowych,
pomostów, płotów, stawów oraz podobnych konstrukcji, a zatem czynności w ogóle nie
związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreśla również, iż
wynikająca z przepisów prawa budowlanego (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) definicja
budynku (o którym mowa w opisie do Działu 81 PKWiU powyżej), wskazuje na określone
warunki, które musi spełniać obiekt budowlany, aby mógł zostać uznany za budynek.
Warunkami tymi są: - jego trwałe związanie z gruntem, - wydzielenie z przestrzeni za
pomocą przegród budowlanych, - posiadanie fundamentów i dachu. Natomiast zarówno
kab
iny przenośne WC oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów
budowlanych (art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane), które należy rozumieć jako obiekt
budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości
technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozb
iórki, a także obiekt
budowlany niepołączony trwale z gruntem, a więc jak przykładowo wskazano w przywołanym
przepisie: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia
namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty
kontenerowe. Różnice w obu definicjach jednoznacznie dyskwalifikują zatem, prawidłowość
zastosowania określenia zawartego w Dziale 81 PKWiU do spornej usługi dodatkowej
obsługi kontenerów i kabin WC. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w
uzasadnieniu do odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4
zamówienia sam podkreśla, iż „Zamawiający jest zainteresowany nabyciem jednego
świadczenia tj. wykonania kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne
systemy sanitarne Jednostki Wojskowe na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Świętoszowie”. Dlaczego zatem, obecnie wskazuje, jako dodatkowe
-
usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów
zi
eleni. Zamawiający przecież wprost wyjaśnia, iż zamówienie to usługa kompleksowa, w
skład której wchodzą najem kabin, kontenerów, urny wałek, ich dostarczenie, rozładunek,
montaż, demontaż, załadunek i odbiór oraz usługi serwisowe polegające na sprzątaniu i
dezynfekcji tych urządzeń, uzupełnianiu środków czystości i higieny, a zatem usługi, które
łącznie stanowią o wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne
systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Świętoszowie, ale które jednocześnie nie stanowią usługi głównej, o
której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Dowód:
Zawiadomienie z dnia 10.11.2020 r. o wyborze ofert dla części 1,2 oraz 4 zamówienia Jak
wynika z obowiązujących przepisów, wykładni oraz wydawanych interpretacji podatkowych,
wskazaną przez Zamawiającego usługę kompleksową należy traktować jako całość, bez
wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami
VAT).
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w
całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście
takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np.
interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018
roku, sygn. 0112-KDIL 1-3.4012.39.2018.2.IT, pismo Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej z dnia 18 września 2017 roku (0111-KDIB3-2.4012.320.2017.2.SR, wyrok KIO z
dnia 09.01.2020 r. sygn. akt KIO 2564/19, wyrok JIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt KIO
85/20, wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn. akt KIO 70/20.
Odwołujący wskazał, że świadczy usługi zgodnie z kodem PKWiU 37.00.11.0 (vide
przedmiot działalności określony w rejestrze przedsiębiorców KRS), obejmującym usługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (co potwierdza również posiadane
aktualne zezwolenie na opróżnienie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości
płynnych). Dowód: - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina Żagań, gmina miejska
Żagań, - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica, gmina Bolesławiec -
aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica - aktualne zezwolenie dla woj.
lubuskie, g
mina miejska Żagań, gmina wiejska Przewóz - aktualne zezwolenie dla woj.
lubuskie, gmina wiejska Żary - Marszów - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina
miejska i wiejska Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i
wi
ejska Głogów W powyższym zakresie, spółka świadczy usługi serwisów swoich urządzeń
sanitarnych (toalet, pisuarów, umywalek, kontenerów etc.) polegających na opróżnieniu
zbiorników na nieczystości ciekłe, a następnie ich transport do właściwej oczyszczalni
ścieków. Odwołujący wskazał, że nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania
(odbioru nieczystości ciekłych) - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Zarówno usługi
najmu wraz z obsługą serwisową, jak i zabezpieczenia sanitarnego są zatem usługami
po
dlegającymi oznaczeniem kodem PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem głównie na
odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie użytkowania, a nagromadzonych w
urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę. Odwołujący wskazał, że usługi
wymienione w
Załączniku nr 2 do SIWZ dla każdej z części zamówienia, obejmujące
„Wykonanie obsługi kabin”, „Wykonanie obsługi umywalek”, a także „Wykonanie obsługi
kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, stanowią
usługi pomocnicze do ww. usługi zasadniczej, a to w kontekście opisu zakresu tych
czynności dokonanego w Załączniku nr 7 do SIWZ (OPZ). W ocenie Odwołującego,
charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę oczekiwania
Zamawiającego oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia. W opisanym stanie
faktycznym
zdaniem Odwołującego, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, będzie on
nabywał jedno świadczenie główne w zakresie kompleksowej usługi odbioru nieczystości
ciekłych (płynnych), wymagające podejmowania szeregu czynności. Świadczenie to będzie
miało charakter kompleksowy tzn. będzie składało się z kilku świadczeń takich jak: usługi
najmu (dostawy) urządzeń sanitarnych (kabin toaletowych, umywalek, pisuarów,
kontenerów, pryszniców), dojazdu, mycia i odkażania, uzupełniania środków higienicznych.
Usługą główną jak wskazuje Odwołujący, jest zatem usługa odbioru nieczystości płynnych,
którą klasyfikuje pod symbolem PKWiU 37.00.11.0. Odwołujący zauważył, że usługi
pomocnicze, nie stanowią dla Zamawiającego, celu samego w sobie, lecz są środkami
służącymi do wykonania usługi odbioru nieczystości płynnych, za czym przemawia fakt, iż
bez ww. usługi głównej, tracą one rację bytu. Odwołujący wskazał również, iż w niniejszym
przypadku wszystkie usługi związane z usługą główną podlegają kwalifikacji PKWiU
37.00.11.0, polegają bowiem na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie
zabezpieczanego wydarzenia, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych
udostępnionych przez spółkę REKORD Hale Namiotowe sp. z o.o. Odwołujący zobowiązuje
się bowiem wynająć sprzęt wraz z wywozem nieczystości płynnych. Usługi takie są usługami
nierozłącznymi, gdyż udostępnienie sprzętu jest równoznaczne z jego wyczyszczeniem i
konserwacją, która gwarantuje jego funkcjonalność zgodną z oczekiwaniami
Zamawiającego. Spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru
nieczystości ciekłych) i obsługi - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Tym samym,
zda
niem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że Odwołujący w zakresie
opisanych czynności świadczy kompleksową usługę odbioru nieczystości płynnych. Biorąc
powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że skoro Odwołujący świadczy kompleksową usługę
związaną z odbiorem nieczystości płynnych, sklasyfikowaną w PKWiU w grupowaniu
37.00.11.0, zatem wszystkie elementy składające -się na tą usługę powinny być
opodatkowane łącznie. Brak jest bowiem podstaw do odrębnego ich fakturowania. Do
opodatkowania taki
ej usługi ma zastosowanie 8% stawka podatku VAT, na podstawie art. 41
ust. 2 i poz. 142 załącznika Nr 3 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i
usług. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza przywołana wcześniej teza, jaką
postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.01.2020 r., iż przyjęcie
kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia
określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga
analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji, oczywiście zastrzegając,
iż kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być
rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Odwołujący wskazał, że
faktem jest, iż w przedmiotowym zamówieniu ww. czynności pomocnicze, bez „spinającej” je
funkcjonalnie dostawy urządzeń sanitarnych wraz z odbiorem nieczystości ciekłych, nie
miałyby racji bytu, natomiast bez wykonania tychże czynności pomocniczych, nie jest
możliwa prawidłowa (w rozumieniu celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający) realizacja
usługi głównej. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 08.05.2019 r. sygn. akt KIO
718/19, wyrok KIO z dnia 24.08.2018 r. sygn. akt KIO 1600/18.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż faktycznie w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 5 października 2020 roku, wzywające do wyjaśnienia podstaw zastosowania
preferencyjnych 8 % stawek VAT (z niewiadomych przyczyn zatytułowanego „Wezwanie do
złożenia dokumentów”), wskazał omyłkowo określenie PKWiU ex 39.00.1, jako właściwe dla
zakresu świadczeń obejmujących wymagane przez Zamawiającego „Wykonanie obsługi
kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, gdzie
prawidłowo należało wskazać PKWiU 37.00.11.0 w zw. z ex 37 zał. nr 3 poz. 26 do ustawy o
VAT, co wynika z argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu. Bez znaczenia przy
tym jest przyjęte przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIWZ nazewnictwo
poszczególnych usług, tj. Serwis urządzeń sanitarnych, Serwis dodatkowy, czy też jak
nazywa je Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ: Wykonanie obsług kabin, Wykonanie
obsług umywalek, Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, albowiem nie zmienia faktu, iż w
każdym z przypadków zakwestionowanych przez Zamawiającego (a zatem zarówno dla
części 1, części 2 jak również części 4 zamówienia), Odwołujący w kwestionowanych
pozycjach formularza cenowego, tj.: • dla części 1 - wiersz 17; • dla części 2 - wiersz 24; • dla
części 4 - wiersz 28; użył prawidłowej stawki VAT 8 %. Tym samym Odwołujący stoi na
stanowisku, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, było co do zasady
bezprzedmiotowe i pogłębiało wyłącznie ogólny chaos informacyjny, wynikający z
dokumentacji opisującej przedmiotowe zamówienie, co zapewne spowodowało ową omyłkę.
Na marginesie, Odwołujący wskazał, że kwestionowana pozycja załącznika cenowego we
wszystkich częściach zamówienia, reprezentuje tak niską wartość, że nawet zastosowanie
do niej podatku VAT w wymiarze podstawowym 23 %, nie zmieniłoby faktu, iż Odwołujący
zaoferował w każdym przypadku cenę najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Reasumując,
skutkiem zarówno chaotycznego opracowania dokumentacji przetargowej, jak również
bezrefleksyjnej i niewłaściwej interpretacji jej postanowień przez Zamawiającego,
powodującej wręcz niejednokrotnie sprzeczność SIWZ i jej załączników, stało się
nieuzasadnione odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4
zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia dla ww. części. Nadto wskazane wyżej
wadl
iwe czynności Zamawiającego, narażają go na znacznie wyższe koszty realizacji
zadania, a to w skutek wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uwagi na p
owyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy
sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział
Gospodarczy”.
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 5 części.
W pkt 13.5.
SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca podaje w formularzu cenowym
sta
nowiącym załącznik nr 2 do SIWZ cenę jednostkową netto (bez podatku VAT), podatek
VAT, cenę jednostkową brutto (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość brutto (wraz z
podatkiem VAT).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 7 do SIWZ.
Zamawiający wskazał m.in., iż przedmiotem zamówienia jest Kompleksowa usługa
zabezpieczająca w systemy sanitarne dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Świętoszowie 43 WOG. W pkt 9 OPZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązuje się
podłączyć kontenery sanitarne do własnych agregatów prądotwórczych dostarczonych wraz
z paliwem lub do stałych punktów poboru energii elektrycznej (zlokalizowanych w odległości
do 50 m od pierwszego
podłączonego kontenera), jak również punktów poboru wody
(osprzęt do podłączenia systemów sanitarnych do punktów poboru energii elektrycznej,
wody i odprowadzenia ścieków zapewnia Wykonawca), w przypadku gdy takie występują w
miejscu ich ustawienia. W przy
padku kontenerów z wyposażeniem dodatkowym,
sukcesywne dostarczenie wody
leży po stronie wykonawcy. Zamawiający odpowiada za
opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne.
Izba ustalił, że w formularzu cenowym dla każdej części zamówienia Zamawiający
wysz
czególnił zakres usług. We wszystkich częściach zamówienia została wyszczególniona
usługa pn. „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla każdej usługi wyszczególnionej w formularzu
oferty.
Izba ustalił, że Odwołujący złożył oferty na każdą część zamówienia. W złożonych
formularzach cenowych Odwołujący wskazał w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2
zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) stawkę VAT 8%. Pozycje to dotyczyły
wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Izba u
staliła, że pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zastosowanej stawki
VAT 8% w Zadaniu nr 1
– wiersz 17, w zadaniu nr 2 – wiersz 24, w zadaniu nr 4 – wiersz 28,
w zadaniu nr 5
– wiersz 28. Pismem z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia, wskazując, iż zastosował stawkę VAT 8% ze względu na to, że w jego opinii
świadczone usługi kwalifikują się jako usługi sanitarne (PKWiU ex 39.00.1). Wykonawca
poinformował również, że w zadaniu nr 5 błędnie określił stawkę VAT.
Izba ustaliła, że Zamawiający dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia odrzucił oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, że w ofertach dla ww. części zamówienia zawarty jest nieusuwalny
błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym
(Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji
„Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”
obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w
stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane
PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich
rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które
objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem
Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów
kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc
zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne
zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty
podniesione przez Odwołującego nie znalazły potwierdzenia w
analizowanym stanie faktycznym, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w
obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki
podatku VA
T. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż zastosował
prawidłową stawkę VAT w wysokości 8% w stosunku do usług wskazanych w poz. 17 (część
1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Pozycje to
dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia
11 marca 2004 roku o podatki od
towarów i usług (dalej jako „ustawa o VAT”) stawka 23 %
VAT jest obecnie
stawką podstawową. Zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8%,
tj. zgodnie z pozycją 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, musi być należycie wykazane,
czego Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał.
W pierwsze kolejności Izba odniesie się do argumentacji Odwołującego dotyczącej
świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować
daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, to
należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do
realizacji jednego celu. Na usługę złożona składa się więc kombinacja różnych czynności,
prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na
które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za
pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego
zrealizowania lub wy
korzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest
zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej
jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej. Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i
niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia
kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych.
Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów
podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka
świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej.
P
roblemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card
Pr
otection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia
(czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że
obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…)
p
ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem
do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI
Dyrektywy
(obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/WE), wedle którego każde
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu
świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana
rozpatrywana transakcja.
Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-
2/95 Spar
ekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen
BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący zastosowało niewłaściwą stawkę
VAT w odniesieniu do poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28
(część 4 zamówienia). Wbrew twierdzeniom Odwołującego usługi te nie mają charakteru
pomocniczego i nie podlegają opodatkowania preferencyjną stawką VAT 8%. Izba nie
podziela poglądu Odwołującego, iż usługą główną realizowaną w przedmiotowymi
postępowaniu jest usługa odbioru nieczystości, klasyfikowana pod kodem PKWiU
37.00.11.
0, zaś pozostałe usługi określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym
wyszczególnione w formularzu oferty uznać należy za usługi pomocnicze.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści złożonych wyjaśnień z dnia 6 października 2020 r.
Odwołujący powołał się na PKWiU 39.00.1 dotyczący odkażania i czyszczenia. Usługi te
objęte są stawką podstawową VAT tj. 23 %.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, iż doszło do omyłki pisarskiej i Odwołujący zastosował
preferencyjną stawkę VAT na podstawie PKWiU 37.00.11.0 - usługi związane z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, to zdaniem Izbie nie zostały spełnione przesłanki
do zakwalifikowania usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2
zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) jako usług pomocniczych, podlegających
opodatkowaniu stawką VAT 8%. W ocenie Izby usługi w poz. 17, 24, 28, a więc
wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie
powierzchni wew
nętrznych i zgodnie z PKWiU Dział 81 są opodatkowane stawką VAT 23%.
Izba w pełni akceptuje stanowisko Zamawiającego, że opisane w OPZ oraz w projekcie
umowy usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w
przenośne systemy sanitarne Zamawiającego nie jest usługą główną o której mowa w
grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 ustawy VAT, z zatem usługi te nie
podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust.
1 pkt 2 ustawy VAT.
Zdaniem Izby są to typowe usługi wynajmu i sprzątania, które mogą być
uznane za usługę główną, podlegającą opodatkowaniu według stawki 23%. Zdaniem Izby nie
ma usługi te mają charakter samoistny, nie zaś pomocniczy jak twierdzi Odwołujący.
Ponadto, możliwość uznania usług z poz. 17, 24 i 28 jako usług pomocniczych w stosunku
do świadczenia głównego, za które Odwołujący uważa odbiór nieczystości płynnych, nie jest
możliwa w świetle zapisów SIWZ. Izba wskazuje, że przedmiot zamówienia opisany w
załączniku nr 7 oraz w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) obejmuje trzy rodzaje
urządzeń sanitarnych: kabiny sanitarne, umywalki wolnostojące kontenery, jak również
serwis/obsługa tych urządzeń. Zgodnie z pkt II.3 Opisu przedmiotu zamówienia, tylko w
przypadk
u serwisu kabin sanitarnych i umywalek wolnostojących Zamawiający wymaga od
wykonawcy opróżnienia zbiornika na nieczystości/brudnej wody (vide podpunkty 1), 2)). W
odniesieniu do serwisu kontenera takiego wymogu nie ma (vide po
dpunkt 3)). Co więcej, w
pkt. II
.8 in fine Opisu przedmiotu zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że to Zamawiający
odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne. Zapis ten dotyczy
kontenerów. Tym samym, w odniesieniu do kontenerów należy stwierdzić, że w Opisie
przedmio
tu zamówienia oraz w formularzu cenowym usługi polegające na wykonaniu
kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki
Wojskowej
na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie nie są nierozerwalnie związane z usługą główną, w poz. 26 załącznika nr 3 do
ustaw
o VAT, a zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki 8% zgodnie z
art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zdaniem Izby
są to bowiem typowe
usługi wynajmu i sprzątania, które nie są usługą pomocniczą do usługi głównej. Mogą być
one realizowane samoistnie
, bez utraty znaczenia czy jakości realizacji na rzecz
Zamawiającego. Samego podstawienia kontenerów i ich sprzątania oraz czyszczenia nie
można uznać za usługę związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - PKWiU ex
37, z tego
prostego względu, że nieczystości z kontenerów nie będą odprowadzane przez
w
ykonawcę, ale przez samego Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza odrębność i
samodzielność tych świadczeń.
Zdaniem Izby Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej prawidłowo
wskazał, że usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się
jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - usługi
związane utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co
wiąże się z koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23%.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo nieprecyzyjnego,
a wręcz potencjalnie mogącego wprowadzić w błąd opisu przedmiotu zamówienia. Po
pierwsze, zarzuty takie uznać należy za spóźnione. Dotyczącą one treści SIWZ, wobec
zapisów których Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania ich
niejednoznaczności czy braków. Podnoszenie na obecnych etapie postępowania
argumentów dotyczących sposobu opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za
nieuprawione. Po drugie, w załączniku nr 7 Zamawiający zawarł szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a w zakresie opisu technicznego oraz wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia dodatkowo odwołuje się do formularza cenowego. Nie można
podzielić argumentacji Odwołującego, że błąd Zamawiającego we wskazaniu kodów CPV
skutkował niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia. Takie stwierdzenia stoją w
sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapoznania się treścią SIWZ, w tym załączników do
SIWZ opisujących szczegółowo wymagania Zamawiającego.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie błędnego zakwalifikowania
„wykonania obsługi kontenerów dodatkowej” do działu 81 PKWiU z uwagi na przepisy prawa
budowlanego i twierdzenia Odwołującego, że zarówno kabiny przenośne WC oraz kontenery
sanitarne
zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 ust. 5
Prawa budowlanego, zaś w dziale 81 PKWiU mowa jest o budynkach (art. 3 pkt 2 ustawy
Prawo budowlane), to Izba wskazuje, że niezależnie czy kontener będzie traktowany jako
budynek czy też tymczasowy obiekt budowalny to podatek VAT będzie wynosił 23%. Dział
81.29.19.0 PKWiU obejmuje swoim zakresem „pozostałą działalność w zakresie sprzątania,
gdzie indziej niesklasyfikowaną”. Zatem czynności określonych w Dziale 81 PKWiU nie
można ograniczać jedynie do budynków, na co wskazuje Odwołujący.
Na ma
rginesie Izba wskazuje, że Odwołujący na str. 9 odwołania podnosi, że spółka nie
wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) — te są
zatem nierozerwalne
.” W świetle okoliczności sprawy, zasadne pozostaje pytanie czy
Odwo
łujący dobrze zrozumiał Opis przedmiotu zamówienia i czy w ogóle byłby w stanie
wykonać obsługę kontenerów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. bez
opróżniania zbiorników na nieczystości ciekłe skoro jak sam wskazał takich świadczeń nie
wykonuje.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w uchwałach z dnia 20 października
2011 r
oku, sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy
błędnej stawki podatku oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT jako składnika
ceny brutto, stanowi błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art, 87 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, tj. stanowi
przesłankę odrzucenia oferty.
W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi
w tym przepisie.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 usta
wy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Rekord Hale Namiotowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………….
Sygn. akt: KIO 3012/20
UZASADNIENIE
W dniu 17 listopada 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.
o., z siedzibą we Wrocławiu (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 43 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu
naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie przy błędnie ustalonym
stanie faktycznym, a w konsekwencji odrzucenie
ofert Odwołującego, złożonych dla
części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, z powołaniem się na błędy w obliczeniu
cen ww. ofert;
2)
art. 91 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego zastosowanie i wybór dla części 1, części 2
oraz części 4 zamówienia ofert, które uwzględniając zarzut ad. 1 powyżej, nie są
najkorzystniejsze na podstawie przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny
ofert określonych w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: (i)
u
nieważnienia czynności z dnia 09.11.2020 r. dotyczących wyboru najkorzystniejszych ofert
dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (ii) unieważnienia czynności z dnia
09.11.2020 r. dotyczących odrzucenia ofert Odwołującego złożonych odpowiednio, dla
części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia. (iii) powtórzenia czynności badania ofert,
złożonych w postępowaniu dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia, co skutkować
winno wyborem ofert Odwołującego jako najkorzystniejszych dla części 1, części 2 oraz
części 4 zamówienia, stosownie do zasady wyrażonej w art. 91 ust. 1 PZP; (iv) orzeczenie
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym poniesionych i
udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu na rozprawę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający,
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 18.08.2020 roku, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 159-
388284, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego
procedurę, zmierzającą do wyłonienia wykonawcy dla zadania pn. „Usługa sanitarna w
zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy sanitarne wraz z ich obsługą
na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”. Rozstrzygając
postępowanie dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia Zamawiający odrzucił oferty
złożone dla ww. części przez Odwołującego, wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1
pkt. 6 ustawy Pzp oraz uzasadniając swoją decyzję stwierdzonymi w ofertach dla ww. części
zamówienia, nieusuwalnymi błędami w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez
Odwołującego w formularzu cenowym (Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku
VAT, tj. przyjęcie dla pozycji „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie,
mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych
ręczników dotyczy kontenerów)” obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował
obniżony podatek VAT w stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem
Zamawiającego wskazane PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz
usługi zawiązane z ich rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i
czyszczenia, które objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto,
zdaniem Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów
kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc
zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne
zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.
Odwołujący, odnosząc się do zaprezentowanego przez Zamawiającego stanowiska oraz
tytułem wprowadzenia do dalszych wywodów uzasadnienia niniejszego odwołania wskazał,
iż zarówno nazwa przedmiotowego zadania, jak również jego opis zawarty w pkt. 3.1 SIWZ
postępowania nr 71/PN/2020 - są przede wszystkim ogólnikowe i nie oddają właściwego
charakteru zamówienia. Co więcej, lektura Załącznika nr 7, do którego odsyła Zamawiający
w pkt. 3.3 SIWZ -
określając go przy tym, jako „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”,
również nie precyzuje rzeczywistego katalogu świadczeń, jakich oczekuje Zamawiający w
ramach przedmiotowego zamówienia. Przywołany Załącznik nr 7, powiela bowiem
wyłącznie, zawarte w SIWZ określenie kompleksowej usługi zabezpieczenia w przenośne
systemy sanitarne na obszar
ze administrowanym przez 43 WOG Świętoszów, z podziałem
na stanowiące wyodrębnione części zamówienia: 1) Sekcję Obsługi Infrastruktury Dobre nad
Kwisą 2) Sekcję Obsługi Infrastruktury Świętoszów 3) Sekcję Obsługi Infrastruktury Głogów
4) Sekcję Obsługi Infrastruktury Bolesławiec 5) Sekcję Obsługi Infrastruktury Żagań tym
razem odsyłając Wykonawców do Załącznika nr 2 do SIWZ (formularz cenowy), który wg.
Zamawiającego zawiera „ogólny opis techniczny oraz wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia”. Zdaniem Odwołującego dopiero lektura ww. Załącznika nr 2 do SIWZ wskazuje
na rzeczy
wisty zakres zamówienia. W każdej z ww. części zamówienia, każdorazowo
występuje również najem przenośnych kabin, kontenerów i urządzeń sanitarnych, a dopiero
jako jego następstwo, wymóg świadczenia przez Wykonawców, a szeroko rozumianych i
opisanych przez Zamawiającego świadczeń „obsługi” kontenerów, kabin, umywalek itd., o
czym Zamawiający nie wspomina jednak w żadnym innym z wcześniej wymienianych
dokumentów opisujących przedmiot zamówienia. Dowód: SIWZ postępowania 71/PN/2020 -
w posiadaniu Zamawiającego wraz z załącznikami Odwołujący wskazał przy tym, iż
Zamawiający w sposób równie nieprecyzyjny, a wręcz potencjalnie mogący wprowadzać w
błąd, opisał przedmiot zamówienia, przywołując w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu,
oznaczenia Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV), tj. kody 90500000-2 (Usługi
związane z odpadami) oraz 90512000-9 (Usługi transportu odpadów), zgrupowane w dziale
90000000-
7 (Usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi
ekologiczne) -
pomijając (jak wcześniej wykazano) w opisie przedmiotu zamówienia,
wspomniany wyżej najem (czyli w istocie dostawę) przenośnych kontenerów, kabin i
urządzeń sanitarnych, przy czym jako „dostawy" w rozumieniu Pzp, Odwołujący przyjmuje
faktyczne nabywanie praw (tu: w formie najmu) do korzystania z rzeczy (art. 2 pkt 2 Pzp),
zaś przez „usługi" - wszelkie świadczenia, których przedmiotem, nie są roboty budowlane lub
dostawy (art. 2 pkt 10 Pzp). W ocenie Od
wołującego dopiero powyższa analiza pozwala
stwierdzić, że zamówienie ogłoszone przez 43 WOG, rzeczywiście dotyczy usługi
kompleksowej, gdzie odbiór ścieków oraz innych nieczystości płynnych, następuje w
powiązaniu z dostawą urządzeń pozwalających na ich gromadzenie, przy czym czynnością
kluczową, jawi się w tym wypadku wspomniany odbiór ścieków, już choćby z tego tytułu, iż
jest to świadczenie wymagające uzyskania stosownego zezwolenia. W ocenie Odwołującego
b
rak wskazania w OPZ pełnego zakresu oczekiwanych świadczeń, wykazuje znaczną
niestaranność Zamawiającego, zarówno przy określaniu samego przedmiotu zamówienia,
jak również ostatecznych oczekiwań co do jego wykonania. W kontekście powyższych
ustaleń, odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego uzasadnienia dla czynności
odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, części 2 oraz części 4
zamówienia, w pierwszej kolejności należy podnieść zarzut całkowicie błędnego założenia, iż
usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów, kwalifikują je jako sprzątanie
powierzchni wewnętrznych, a co za tym idzie - zgodnie z PKWiU Dział 81, co stanowi
podstawę uznania ich za usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni, co z kolei prowadzi do dalej idących wniosków, iż -
sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania wskazują VAT 23 % jako prawidłową
stawkę ich opodatkowania. Zdaniem Odwołującego powyższe uzasadnienie stoi bowiem w
oczywistej sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia, jakiego Zamawiający dokonał w
czytanych łącznie Załączniku nr 7 oraz Załączniku nr 2 do SIWZ. Otóż, w przywołanym
Załączniku nr 2 do SIWZ - w ostatniej pozycji tabeli cenowej dla każdej z części zamówienia,
Zamawiający wskazał do wyceny - cytując: „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj.
sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i
papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”. Zdaniem Odwołującego powyższy zakres
czynności jest tożsamy z zakresem świadczeń opisanych w Punkcie II ust 3 Załącznika nr 7
do SIWZ, tj.
OPZ, który dotyczy „Wykonania obsługi kabin” - dla których, przyjęta przez
Odwołującego stawka VAT 8% nie budzi wątpliwości Zamawiającego. Nadto, odnosząc się
do wskazanego przez Zamawiającego Działu 81 PKWiU, Odwołujący podkreślił również, iż
zgodnie z opisem zawartym w Wyjaśnieniach do PKWiU, dział ten obejmuje: - utrzymanie
porządku wewnątrz budynku, - sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz budynków wszelkich
typów, - czyszczenie maszyn przemysłowych, - mycie pociągów, autobusów, samolotów itd.,
-
czyszczenie od wewnątrz cystern i tankowców, - dezynfekcję, dezynsekcję i deratyzację
m.in. budynków, statków, pociągów itp., - mycie butelek, - zamiatanie ulic, usuwanie śniegu i
lodu, -
usługi związane z zagospodarowywaniem terenów zieleni, włącznie z
zaprojektowaniem krajobrazu i/lub budową pasaży, przejść dla pieszych, ścian oporowych,
pomostów, płotów, stawów oraz podobnych konstrukcji, a zatem czynności w ogóle nie
związane z przedmiotem niniejszego zamówienia. Odwołujący podkreśla również, iż
wynikająca z przepisów prawa budowlanego (art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane) definicja
budynku (o którym mowa w opisie do Działu 81 PKWiU powyżej), wskazuje na określone
warunki, które musi spełniać obiekt budowlany, aby mógł zostać uznany za budynek.
Warunkami tymi są: - jego trwałe związanie z gruntem, - wydzielenie z przestrzeni za
pomocą przegród budowlanych, - posiadanie fundamentów i dachu. Natomiast zarówno
kab
iny przenośne WC oraz kontenery sanitarne zalicza się do tymczasowych obiektów
budowlanych (art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane), które należy rozumieć jako obiekt
budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości
technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozb
iórki, a także obiekt
budowlany niepołączony trwale z gruntem, a więc jak przykładowo wskazano w przywołanym
przepisie: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia
namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty
kontenerowe. Różnice w obu definicjach jednoznacznie dyskwalifikują zatem, prawidłowość
zastosowania określenia zawartego w Dziale 81 PKWiU do spornej usługi dodatkowej
obsługi kontenerów i kabin WC. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający również w
uzasadnieniu do odrzucenia ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4
zamówienia sam podkreśla, iż „Zamawiający jest zainteresowany nabyciem jednego
świadczenia tj. wykonania kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne
systemy sanitarne Jednostki Wojskowe na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Świętoszowie”. Dlaczego zatem, obecnie wskazuje, jako dodatkowe
-
usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów
zi
eleni. Zamawiający przecież wprost wyjaśnia, iż zamówienie to usługa kompleksowa, w
skład której wchodzą najem kabin, kontenerów, urny wałek, ich dostarczenie, rozładunek,
montaż, demontaż, załadunek i odbiór oraz usługi serwisowe polegające na sprzątaniu i
dezynfekcji tych urządzeń, uzupełnianiu środków czystości i higieny, a zatem usługi, które
łącznie stanowią o wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne
systemy sanitarne Jednostki Wojskowej na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy
Oddział Gospodarczy w Świętoszowie, ale które jednocześnie nie stanowią usługi głównej, o
której mowa w grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Dowód:
Zawiadomienie z dnia 10.11.2020 r. o wyborze ofert dla części 1,2 oraz 4 zamówienia Jak
wynika z obowiązujących przepisów, wykładni oraz wydawanych interpretacji podatkowych,
wskazaną przez Zamawiającego usługę kompleksową należy traktować jako całość, bez
wyodrębniania poszczególnych czynności (nawet jeśli są opodatkowane różnymi stawkami
VAT).
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że świadczenia takie należy opodatkować w
całości z zastosowaniem takiej stawki, jaka właściwa jest dla usługi zasadniczej. Podejście
takie potwierdzają także organy podatkowe oraz sądy w swoich orzeczeniach (np.
interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Podatkowej z dnia 27 marca 2018
roku, sygn. 0112-KDIL 1-3.4012.39.2018.2.IT, pismo Dyrektora Krajowej Informacji
Skarbowej z dnia 18 września 2017 roku (0111-KDIB3-2.4012.320.2017.2.SR, wyrok KIO z
dnia 09.01.2020 r. sygn. akt KIO 2564/19, wyrok JIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt KIO
85/20, wyrok KIO z dnia 06.02.2020 r. sygn. akt KIO 70/20.
Odwołujący wskazał, że świadczy usługi zgodnie z kodem PKWiU 37.00.11.0 (vide
przedmiot działalności określony w rejestrze przedsiębiorców KRS), obejmującym usługi
związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków (co potwierdza również posiadane
aktualne zezwolenie na opróżnienie zbiorników bezodpływowych i transport nieczystości
płynnych). Dowód: - aktualne zezwolenie dla woj. lubuskie, gmina Żagań, gmina miejska
Żagań, - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica, gmina Bolesławiec -
aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina Osiecznica - aktualne zezwolenie dla woj.
lubuskie, g
mina miejska Żagań, gmina wiejska Przewóz - aktualne zezwolenie dla woj.
lubuskie, gmina wiejska Żary - Marszów - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina
miejska i wiejska Bolesławiec - aktualne zezwolenie dla woj. dolnośląskie, gmina miejska i
wi
ejska Głogów W powyższym zakresie, spółka świadczy usługi serwisów swoich urządzeń
sanitarnych (toalet, pisuarów, umywalek, kontenerów etc.) polegających na opróżnieniu
zbiorników na nieczystości ciekłe, a następnie ich transport do właściwej oczyszczalni
ścieków. Odwołujący wskazał, że nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania
(odbioru nieczystości ciekłych) - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Zarówno usługi
najmu wraz z obsługą serwisową, jak i zabezpieczenia sanitarnego są zatem usługami
po
dlegającymi oznaczeniem kodem PKWiU 37.00.11.0, polegają bowiem głównie na
odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie użytkowania, a nagromadzonych w
urządzeniach sanitarnych udostępnionych przez spółkę. Odwołujący wskazał, że usługi
wymienione w
Załączniku nr 2 do SIWZ dla każdej z części zamówienia, obejmujące
„Wykonanie obsługi kabin”, „Wykonanie obsługi umywalek”, a także „Wykonanie obsługi
kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie we wnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, stanowią
usługi pomocnicze do ww. usługi zasadniczej, a to w kontekście opisu zakresu tych
czynności dokonanego w Załączniku nr 7 do SIWZ (OPZ). W ocenie Odwołującego,
charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę oczekiwania
Zamawiającego oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia. W opisanym stanie
faktycznym
zdaniem Odwołującego, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, będzie on
nabywał jedno świadczenie główne w zakresie kompleksowej usługi odbioru nieczystości
ciekłych (płynnych), wymagające podejmowania szeregu czynności. Świadczenie to będzie
miało charakter kompleksowy tzn. będzie składało się z kilku świadczeń takich jak: usługi
najmu (dostawy) urządzeń sanitarnych (kabin toaletowych, umywalek, pisuarów,
kontenerów, pryszniców), dojazdu, mycia i odkażania, uzupełniania środków higienicznych.
Usługą główną jak wskazuje Odwołujący, jest zatem usługa odbioru nieczystości płynnych,
którą klasyfikuje pod symbolem PKWiU 37.00.11.0. Odwołujący zauważył, że usługi
pomocnicze, nie stanowią dla Zamawiającego, celu samego w sobie, lecz są środkami
służącymi do wykonania usługi odbioru nieczystości płynnych, za czym przemawia fakt, iż
bez ww. usługi głównej, tracą one rację bytu. Odwołujący wskazał również, iż w niniejszym
przypadku wszystkie usługi związane z usługą główną podlegają kwalifikacji PKWiU
37.00.11.0, polegają bowiem na odbiorze nieczystości ciekłych powstałych w trakcie
zabezpieczanego wydarzenia, a nagromadzonych w urządzeniach sanitarnych
udostępnionych przez spółkę REKORD Hale Namiotowe sp. z o.o. Odwołujący zobowiązuje
się bowiem wynająć sprzęt wraz z wywozem nieczystości płynnych. Usługi takie są usługami
nierozłącznymi, gdyż udostępnienie sprzętu jest równoznaczne z jego wyczyszczeniem i
konserwacją, która gwarantuje jego funkcjonalność zgodną z oczekiwaniami
Zamawiającego. Spółka nie wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru
nieczystości ciekłych) i obsługi - świadczenia te są zatem nierozerwalne. Tym samym,
zda
niem Odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że Odwołujący w zakresie
opisanych czynności świadczy kompleksową usługę odbioru nieczystości płynnych. Biorąc
powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że skoro Odwołujący świadczy kompleksową usługę
związaną z odbiorem nieczystości płynnych, sklasyfikowaną w PKWiU w grupowaniu
37.00.11.0, zatem wszystkie elementy składające -się na tą usługę powinny być
opodatkowane łącznie. Brak jest bowiem podstaw do odrębnego ich fakturowania. Do
opodatkowania taki
ej usługi ma zastosowanie 8% stawka podatku VAT, na podstawie art. 41
ust. 2 i poz. 142 załącznika Nr 3 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy o podatku od towarów i
usług. Zdaniem Odwołującego, powyższe potwierdza przywołana wcześniej teza, jaką
postawiła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30.01.2020 r., iż przyjęcie
kompleksowości świadczenia wymaga, w każdym przypadku, wykazania zaistnienia
określonych przesłanek przemawiających za nierozerwalnością świadczeń, co wymaga
analizy zarówno celu zamówienia, jak i opisującej go dokumentacji, oczywiście zastrzegając,
iż kwestia prawidłowego opodatkowania oferowanego świadczenia powinna być
rozstrzygana w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego. Odwołujący wskazał, że
faktem jest, iż w przedmiotowym zamówieniu ww. czynności pomocnicze, bez „spinającej” je
funkcjonalnie dostawy urządzeń sanitarnych wraz z odbiorem nieczystości ciekłych, nie
miałyby racji bytu, natomiast bez wykonania tychże czynności pomocniczych, nie jest
możliwa prawidłowa (w rozumieniu celu jaki zamierza osiągnąć Zamawiający) realizacja
usługi głównej. Odwołujący powołała się na wyrok KIO z dnia 08.05.2019 r. sygn. akt KIO
718/19, wyrok KIO z dnia 24.08.2018 r. sygn. akt KIO 1600/18.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, iż faktycznie w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z
dnia 5 października 2020 roku, wzywające do wyjaśnienia podstaw zastosowania
preferencyjnych 8 % stawek VAT (z niewiadomych przyczyn zatytułowanego „Wezwanie do
złożenia dokumentów”), wskazał omyłkowo określenie PKWiU ex 39.00.1, jako właściwe dla
zakresu świadczeń obejmujących wymagane przez Zamawiającego „Wykonanie obsługi
kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”, gdzie
prawidłowo należało wskazać PKWiU 37.00.11.0 w zw. z ex 37 zał. nr 3 poz. 26 do ustawy o
VAT, co wynika z argumentacji przedstawionej w niniejszym odwołaniu. Bez znaczenia przy
tym jest przyjęte przez Zamawiającego w Załączniku nr 7 do SIWZ nazewnictwo
poszczególnych usług, tj. Serwis urządzeń sanitarnych, Serwis dodatkowy, czy też jak
nazywa je Zamawiający w Załączniku nr 2 do SIWZ: Wykonanie obsług kabin, Wykonanie
obsług umywalek, Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej. Powyższe, w ocenie
Odwołującego, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy, albowiem nie zmienia faktu, iż w
każdym z przypadków zakwestionowanych przez Zamawiającego (a zatem zarówno dla
części 1, części 2 jak również części 4 zamówienia), Odwołujący w kwestionowanych
pozycjach formularza cenowego, tj.: • dla części 1 - wiersz 17; • dla części 2 - wiersz 24; • dla
części 4 - wiersz 28; użył prawidłowej stawki VAT 8 %. Tym samym Odwołujący stoi na
stanowisku, iż wezwanie Zamawiającego z dnia 5 października 2020 roku, było co do zasady
bezprzedmiotowe i pogłębiało wyłącznie ogólny chaos informacyjny, wynikający z
dokumentacji opisującej przedmiotowe zamówienie, co zapewne spowodowało ową omyłkę.
Na marginesie, Odwołujący wskazał, że kwestionowana pozycja załącznika cenowego we
wszystkich częściach zamówienia, reprezentuje tak niską wartość, że nawet zastosowanie
do niej podatku VAT w wymiarze podstawowym 23 %, nie zmieniłoby faktu, iż Odwołujący
zaoferował w każdym przypadku cenę najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Reasumując,
skutkiem zarówno chaotycznego opracowania dokumentacji przetargowej, jak również
bezrefleksyjnej i niewłaściwej interpretacji jej postanowień przez Zamawiającego,
powodującej wręcz niejednokrotnie sprzeczność SIWZ i jej załączników, stało się
nieuzasadnione odrzucenie ofert złożonych przez Odwołującego dla części 1, 2 oraz 4
zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia dla ww. części. Nadto wskazane wyżej
wadl
iwe czynności Zamawiającego, narażają go na znacznie wyższe koszty realizacji
zadania, a to w skutek wyboru oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w
prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z
uwagi na p
owyższe Odwołujący wnosi jak na petitum odwołania.
Izba ustaliła co następuje:
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Usługa sanitarna w zakresie kompleksowego zabezpieczenia w przenośne systemy
sanitarne wraz z ich obsługą na terenie administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział
Gospodarczy”.
Zamawiający dokonał podziału zamówienia na 5 części.
W pkt 13.5.
SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca podaje w formularzu cenowym
sta
nowiącym załącznik nr 2 do SIWZ cenę jednostkową netto (bez podatku VAT), podatek
VAT, cenę jednostkową brutto (wraz z podatkiem VAT) oraz wartość brutto (wraz z
podatkiem VAT).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 7 do SIWZ.
Zamawiający wskazał m.in., iż przedmiotem zamówienia jest Kompleksowa usługa
zabezpieczająca w systemy sanitarne dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Świętoszowie 43 WOG. W pkt 9 OPZ Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązuje się
podłączyć kontenery sanitarne do własnych agregatów prądotwórczych dostarczonych wraz
z paliwem lub do stałych punktów poboru energii elektrycznej (zlokalizowanych w odległości
do 50 m od pierwszego
podłączonego kontenera), jak również punktów poboru wody
(osprzęt do podłączenia systemów sanitarnych do punktów poboru energii elektrycznej,
wody i odprowadzenia ścieków zapewnia Wykonawca), w przypadku gdy takie występują w
miejscu ich ustawienia. W przy
padku kontenerów z wyposażeniem dodatkowym,
sukcesywne dostarczenie wody
leży po stronie wykonawcy. Zamawiający odpowiada za
opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne.
Izba ustalił, że w formularzu cenowym dla każdej części zamówienia Zamawiający
wysz
czególnił zakres usług. We wszystkich częściach zamówienia została wyszczególniona
usługa pn. „Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Zamawiający wymagał podania stawki VAT dla każdej usługi wyszczególnionej w formularzu
oferty.
Izba ustalił, że Odwołujący złożył oferty na każdą część zamówienia. W złożonych
formularzach cenowych Odwołujący wskazał w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2
zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) stawkę VAT 8%. Pozycje to dotyczyły
wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne, dezynfekcja
wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Izba u
staliła, że pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zastosowanej stawki
VAT 8% w Zadaniu nr 1
– wiersz 17, w zadaniu nr 2 – wiersz 24, w zadaniu nr 4 – wiersz 28,
w zadaniu nr 5
– wiersz 28. Pismem z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący złożył
wyjaśnienia, wskazując, iż zastosował stawkę VAT 8% ze względu na to, że w jego opinii
świadczone usługi kwalifikują się jako usługi sanitarne (PKWiU ex 39.00.1). Wykonawca
poinformował również, że w zadaniu nr 5 błędnie określił stawkę VAT.
Izba ustaliła, że Zamawiający dla części 1, części 2 oraz części 4 zamówienia odrzucił oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, że w ofertach dla ww. części zamówienia zawarty jest nieusuwalny
błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez Odwołującego w formularzu cenowym
(Załączniki 2a, 2b, 2d) nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. przyjęcie dla pozycji
„Wykonanie obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrze i zewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełnianie mydła i papierowych ręczników dotyczy kontenerów)”
obniżonej stawki VAT 8%. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż
Odwołujący w dniu 6 października 2020 r. wyjaśnił, że zastosował obniżony podatek VAT w
stawce 8% na usługi sanitarne wg PKWiU ex 39.00.1. Zdaniem Zamawiającego wskazane
PKWiU (dział 39 - dotyczy dostawy wody; ścieki i odpady oraz usługi zawiązane z ich
rekultywacją; sekcja E), zatem ex 39.00.1 - dotyczy usług odkażania i czyszczenia, które
objęte są podstawową stawką VAT 23 %, a nie stawką VAT 8%. Nadto, zdaniem
Zamawiającego, usługi wykonywane w ramach tzw. dodatkowej obsługi kontenerów
kwalifikują się jako usługi związane z utrzymaniem porządku w budynkach i
zagospodarowaniem terenów zieleni jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, więc
zgodnie z PKWiU Dział 81 - sekcja N i powiązane z tym działem usługi sprzątania, winne
zostać opodatkowane jako prawidłową, stawką VAT 23 %.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący jako wykonawca, którego oferta, w przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza
spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony
prawnej, tj. ma interes w
uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej
nieuzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty
podniesione przez Odwołującego nie znalazły potwierdzenia w
analizowanym stanie faktycznym, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako błąd w
obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki
podatku VA
T. Istota zarzut Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż zastosował
prawidłową stawkę VAT w wysokości 8% w stosunku do usług wskazanych w poz. 17 (część
1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia). Pozycje to
dotyczyły wykonania obsługi kontenerów dodatkowej (tj. sprzątanie, mycie wewnętrzne,
dezynfekcja wewnętrzna, uzupełninie mydła i ręczników papierowych dotyczy kontenerów).
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia
11 marca 2004 roku o podatki od
towarów i usług (dalej jako „ustawa o VAT”) stawka 23 %
VAT jest obecnie
stawką podstawową. Zastosowanie stawki preferencyjnej w wysokości 8%,
tj. zgodnie z pozycją 26 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, musi być należycie wykazane,
czego Odwołujący, zdaniem Izby, nie wykazał.
W pierwsze kolejności Izba odniesie się do argumentacji Odwołującego dotyczącej
świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować
daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, to
należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do
realizacji jednego celu. Na usługę złożona składa się więc kombinacja różnych czynności,
prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na
które składają się różne świadczenia pomocnicze. Usługę należy natomiast uznać za
pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego sobie, lecz jest środkiem do pełnego
zrealizowania lub wy
korzystania usługi zasadniczej. Pojedyncza usługa traktowana jest
zatem jak element usługi kompleksowej wówczas, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej
jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi
głównej bez usługi pomocniczej. Należy wskazać, że co do zasady każde świadczenie dla
celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i
niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia
kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych.
Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów
podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka
świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą
czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą
mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako
elementu usługi kompleksowej.
P
roblemem świadczeń złożonych zajął się Trybunał w wyroku w sprawie C-349/96 Card
Pr
otection Plan Ltd. Trybunał uznał, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia
(czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że
obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby
sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite
świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W uzasadnianiu wskazano: „(…)
p
ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części
składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje
się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do
usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi
zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona celu dla klienta samego w sobie, lecz jest środkiem
do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Trybunał odwołał się do art. 2 (1) VI
Dyrektywy
(obecnie zastąpiona przez Dyrektywę 2006/112/WE), wedle którego każde
świadczenie usług powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne, a świadczenie
złożone w aspekcie gospodarczym nie powinno być sztucznie rozdzielane, by nie pogarszać
funkcjonalności systemu VAT. Wskazał, że jeśli dana transakcja składa się z szeregu
świadczeń i czynności należy uwzględnić wszystkie okoliczności, w jakich jest dokonywana
rozpatrywana transakcja.
Pogląd ten znajduje również potwierdzenie w wyroku w sprawie C-
2/95 Spar
ekassernes Datacenter (SDC'), czy też w sprawie C-41 /04 Levob Verzekeringen
BV i OV Bank NV, w sprawie C-111 /05 Aktiebolaget NN v. Skatteverket.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący zastosowało niewłaściwą stawkę
VAT w odniesieniu do poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2 zamówienia), poz. 28
(część 4 zamówienia). Wbrew twierdzeniom Odwołującego usługi te nie mają charakteru
pomocniczego i nie podlegają opodatkowania preferencyjną stawką VAT 8%. Izba nie
podziela poglądu Odwołującego, iż usługą główną realizowaną w przedmiotowymi
postępowaniu jest usługa odbioru nieczystości, klasyfikowana pod kodem PKWiU
37.00.11.
0, zaś pozostałe usługi określone przez Zamawiającego w SIWZ, w tym
wyszczególnione w formularzu oferty uznać należy za usługi pomocnicze.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że w treści złożonych wyjaśnień z dnia 6 października 2020 r.
Odwołujący powołał się na PKWiU 39.00.1 dotyczący odkażania i czyszczenia. Usługi te
objęte są stawką podstawową VAT tj. 23 %.
Po drugie, nawet gdyby przyjąć, iż doszło do omyłki pisarskiej i Odwołujący zastosował
preferencyjną stawkę VAT na podstawie PKWiU 37.00.11.0 - usługi związane z
odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, to zdaniem Izbie nie zostały spełnione przesłanki
do zakwalifikowania usług wskazanych w poz. 17 (część 1 zamówienia), 24 (część 2
zamówienia), poz. 28 (część 4 zamówienia) jako usług pomocniczych, podlegających
opodatkowaniu stawką VAT 8%. W ocenie Izby usługi w poz. 17, 24, 28, a więc
wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się jako sprzątanie
powierzchni wew
nętrznych i zgodnie z PKWiU Dział 81 są opodatkowane stawką VAT 23%.
Izba w pełni akceptuje stanowisko Zamawiającego, że opisane w OPZ oraz w projekcie
umowy usługi polegające na wykonaniu kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w
przenośne systemy sanitarne Zamawiającego nie jest usługą główną o której mowa w
grupowaniu wskazanym w poz. 26 załącznika nr 3 ustawy VAT, z zatem usługi te nie
podlegają opodatkowaniu według stawki VAT 8% zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust.
1 pkt 2 ustawy VAT.
Zdaniem Izby są to typowe usługi wynajmu i sprzątania, które mogą być
uznane za usługę główną, podlegającą opodatkowaniu według stawki 23%. Zdaniem Izby nie
ma usługi te mają charakter samoistny, nie zaś pomocniczy jak twierdzi Odwołujący.
Ponadto, możliwość uznania usług z poz. 17, 24 i 28 jako usług pomocniczych w stosunku
do świadczenia głównego, za które Odwołujący uważa odbiór nieczystości płynnych, nie jest
możliwa w świetle zapisów SIWZ. Izba wskazuje, że przedmiot zamówienia opisany w
załączniku nr 7 oraz w formularzu cenowym (załącznik nr 2 do SIWZ) obejmuje trzy rodzaje
urządzeń sanitarnych: kabiny sanitarne, umywalki wolnostojące kontenery, jak również
serwis/obsługa tych urządzeń. Zgodnie z pkt II.3 Opisu przedmiotu zamówienia, tylko w
przypadk
u serwisu kabin sanitarnych i umywalek wolnostojących Zamawiający wymaga od
wykonawcy opróżnienia zbiornika na nieczystości/brudnej wody (vide podpunkty 1), 2)). W
odniesieniu do serwisu kontenera takiego wymogu nie ma (vide po
dpunkt 3)). Co więcej, w
pkt. II
.8 in fine Opisu przedmiotu zamówienia zostało wyraźnie wskazane, że to Zamawiający
odpowiada za opróżnienie zbiorników na nieczystości płynne. Zapis ten dotyczy
kontenerów. Tym samym, w odniesieniu do kontenerów należy stwierdzić, że w Opisie
przedmio
tu zamówienia oraz w formularzu cenowym usługi polegające na wykonaniu
kompleksowej usługi sanitarnej zabezpieczającej w przenośne systemy sanitarne Jednostki
Wojskowej
na obszarze administrowanym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w
Świętoszowie nie są nierozerwalnie związane z usługą główną, w poz. 26 załącznika nr 3 do
ustaw
o VAT, a zatem usługi te nie podlegają opodatkowaniu według stawki 8% zgodnie z
art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Zdaniem Izby
są to bowiem typowe
usługi wynajmu i sprzątania, które nie są usługą pomocniczą do usługi głównej. Mogą być
one realizowane samoistnie
, bez utraty znaczenia czy jakości realizacji na rzecz
Zamawiającego. Samego podstawienia kontenerów i ich sprzątania oraz czyszczenia nie
można uznać za usługę związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków - PKWiU ex
37, z tego
prostego względu, że nieczystości z kontenerów nie będą odprowadzane przez
w
ykonawcę, ale przez samego Zamawiającego. Okoliczność ta potwierdza odrębność i
samodzielność tych świadczeń.
Zdaniem Izby Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej prawidłowo
wskazał, że usługi wykonywane w ramach dodatkowej obsługi kontenerów kwalifikują się
jako sprzątanie powierzchni wewnętrznych, a więc zgodnie z PKWiU Dział 81 - usługi
związane utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni, co
wiąże się z koniecznością zastosowania podstawowej stawki VAT w wysokości 23%.
Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty Odwołującego dotyczące rzekomo nieprecyzyjnego,
a wręcz potencjalnie mogącego wprowadzić w błąd opisu przedmiotu zamówienia. Po
pierwsze, zarzuty takie uznać należy za spóźnione. Dotyczącą one treści SIWZ, wobec
zapisów których Odwołujący miał możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania ich
niejednoznaczności czy braków. Podnoszenie na obecnych etapie postępowania
argumentów dotyczących sposobu opisu przedmiotu zamówienia uznać należy za
nieuprawione. Po drugie, w załączniku nr 7 Zamawiający zawarł szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, a w zakresie opisu technicznego oraz wymagań dotyczących
przedmiotu zamówienia dodatkowo odwołuje się do formularza cenowego. Nie można
podzielić argumentacji Odwołującego, że błąd Zamawiającego we wskazaniu kodów CPV
skutkował niejednoznacznością opisu przedmiotu zamówienia. Takie stwierdzenia stoją w
sprzeczności z obowiązkiem wykonawcy zapoznania się treścią SIWZ, w tym załączników do
SIWZ opisujących szczegółowo wymagania Zamawiającego.
Odnosząc się do argumentów Odwołującego w zakresie błędnego zakwalifikowania
„wykonania obsługi kontenerów dodatkowej” do działu 81 PKWiU z uwagi na przepisy prawa
budowlanego i twierdzenia Odwołującego, że zarówno kabiny przenośne WC oraz kontenery
sanitarne
zalicza się do tymczasowych obiektów budowlanych w rozumieniu art. 3 ust. 5
Prawa budowlanego, zaś w dziale 81 PKWiU mowa jest o budynkach (art. 3 pkt 2 ustawy
Prawo budowlane), to Izba wskazuje, że niezależnie czy kontener będzie traktowany jako
budynek czy też tymczasowy obiekt budowalny to podatek VAT będzie wynosił 23%. Dział
81.29.19.0 PKWiU obejmuje swoim zakresem „pozostałą działalność w zakresie sprzątania,
gdzie indziej niesklasyfikowaną”. Zatem czynności określonych w Dziale 81 PKWiU nie
można ograniczać jedynie do budynków, na co wskazuje Odwołujący.
Na ma
rginesie Izba wskazuje, że Odwołujący na str. 9 odwołania podnosi, że spółka nie
wynajmuje swoich urządzeń bez ich serwisowania (odbioru nieczystości ciekłych) — te są
zatem nierozerwalne
.” W świetle okoliczności sprawy, zasadne pozostaje pytanie czy
Odwo
łujący dobrze zrozumiał Opis przedmiotu zamówienia i czy w ogóle byłby w stanie
wykonać obsługę kontenerów w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. bez
opróżniania zbiorników na nieczystości ciekłe skoro jak sam wskazał takich świadczeń nie
wykonuje.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie ze
stanowiskiem Sądu Najwyższego, wyrażonym m.in. w uchwałach z dnia 20 października
2011 r
oku, sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, określenie w treści oferty wykonawcy
błędnej stawki podatku oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT jako składnika
ceny brutto, stanowi błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art, 87 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, tj. stanowi
przesłankę odrzucenia oferty.
W konsekwencji, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi
w tym przepisie.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 usta
wy Pzp w związku z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 poz. 972).
.
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3010/20 z dnia 2020-12-14
