rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2981/20
KIO 2981/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30
listopada
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
listopada 2020r. przez wykonawc
ę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33
listopada
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
listopada 2020r. przez wykonawc
ę Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu 90% wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2981/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Polkowicach zostało wszczęte ogło-
szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2020r.
za numerem 2020/S 215-526063.
W dniu 16 listopada
2020r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2018r. udzielone
przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS w dacie wystawienia pełnomocnictwa i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiają-
cemu w dniu 16 listopada 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności
następujących przepisów:
1) art. 139 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego (dalej: „KC") w zw. z art.
647 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez:
(i)
wprowadzenie nieprecyzyjnych, niespójnych i niekonsekwentnych definicji oraz ustalenie
w ramach wz
oru Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ, dalej jako „IPU")
niespójnych i niezrozumiałych postanowień dotyczących dokonywania odbiorów w ramach
przedmiotowej realiz
acji, przyznających w konsekwencji zamawiającemu prawo do uzależ-
nienia przyst
ąpienia do właściwych czynności odbiorowych oraz odmowy dokonania odbioru
robót do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają
charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocze-
śnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowią-
zujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
(ii) przez
brak wprowadzenia definicji „nieistotnych wad przedmiotu umowy" w punkcie 20.20
IPU, co generuje ryzyko arbitralności działań zamawiającego w szczególności w ocenie, któ-
re wady przedmiotu umowy można uznać za wady istotne, a które - za nieistotne, co jest
niezgodne z praktyką obrotu, a ponadto godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane.
Przy tak u
kształtowanych postanowieniach zamawiający miałby bowiem prawo odmowy do-
konania odbioru de facto w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię, stanowiąc wyraz
uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora,
będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bez-
względnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
2) art. 14 i art. 139 ust. 2 ustawy w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 KC w
zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez:
(i) zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach IPU kar umownych za opóźnienie, co może
su
gerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym przypadku,
nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od
wykonawcy;
(ii) przez
zaniechanie wprowadzenia w punkcie 27 IPU górnego limitu kar umownych zwią-
zanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowa-
dzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zama-
wiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy)
będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań
rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, narusza-
jącym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wyko-
nawców.
3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez przyznanie
zamawiającemu w ramach punktu 24 IPU prawa do odstąpienia od umowy
bez w
zględu na zawinienie po stronie wykonawcy, co prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe,
niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez zamawiają-
cego tego mechanizmu.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasad-
nieniu niniejszego odwołania.
W dniu 17 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 27 listopada 2020r. odwołujący cofnął odwołanie.
Posiedzenie z udziałem stron zostało wyznaczone na dzień 1 grudnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z a
rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak jest w tym zakresie wniosku zamawiającego, a nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący: ………………………..
1.
umorzyć postępowanie,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000zł. 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Budimex
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Siedmiogrodzka 9 tytułem zwrotu 90% wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2981/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę nowej siedziby Komendy Powiatowej Policji w Polkowicach zostało wszczęte ogło-
szeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2020r.
za numerem 2020/S 215-526063.
W dniu 16 listopada
2020r. wykonawca Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Siedmiogrodzka 9 wniósł odwołanie wobec treści siwz. Odwołanie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 maja 2018r. udzielone
przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS w dacie wystawienia pełnomocnictwa i
upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiają-
cemu w dniu 16 listopada 2020r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności
następujących przepisów:
1) art. 139 ust. 1 ustawy
w zw. z art. 5 i 353(1) kodeksu cywilnego (dalej: „KC") w zw. z art.
647 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez:
(i)
wprowadzenie nieprecyzyjnych, niespójnych i niekonsekwentnych definicji oraz ustalenie
w ramach wz
oru Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ, dalej jako „IPU")
niespójnych i niezrozumiałych postanowień dotyczących dokonywania odbiorów w ramach
przedmiotowej realiz
acji, przyznających w konsekwencji zamawiającemu prawo do uzależ-
nienia przyst
ąpienia do właściwych czynności odbiorowych oraz odmowy dokonania odbioru
robót do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają
charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocze-
śnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowią-
zujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw
podmiotowych wykonawców;
(ii) przez
brak wprowadzenia definicji „nieistotnych wad przedmiotu umowy" w punkcie 20.20
IPU, co generuje ryzyko arbitralności działań zamawiającego w szczególności w ocenie, któ-
re wady przedmiotu umowy można uznać za wady istotne, a które - za nieistotne, co jest
niezgodne z praktyką obrotu, a ponadto godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane.
Przy tak u
kształtowanych postanowieniach zamawiający miałby bowiem prawo odmowy do-
konania odbioru de facto w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię, stanowiąc wyraz
uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora,
będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bez-
względnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców;
2) art. 14 i art. 139 ust. 2 ustawy w zw. z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 KC w
zw. z art. 483 KC i art. 473 § 1 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez:
(i) zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach IPU kar umownych za opóźnienie, co może
su
gerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym przypadku,
nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od
wykonawcy;
(ii) przez
zaniechanie wprowadzenia w punkcie 27 IPU górnego limitu kar umownych zwią-
zanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowa-
dzić do nieuzasadnionego wzbogacenia zamawiającego względem wykonawcy, gdyż zama-
wiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy)
będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy, co jest nadmiernym i
nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań
rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, narusza-
jącym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wyko-
nawców.
3) art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
przez przyznanie
zamawiającemu w ramach punktu 24 IPU prawa do odstąpienia od umowy
bez w
zględu na zawinienie po stronie wykonawcy, co prowadzi do niestabilności stosunku
zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe,
niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez zamawiają-
cego tego mechanizmu.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasad-
nieniu niniejszego odwołania.
W dniu 17 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 27 listopada 2020r. odwołujący cofnął odwołanie.
Posiedzenie z udziałem stron zostało wyznaczone na dzień 1 grudnia 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z a
rt. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Izba postanowiła nie zasądzić na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego z tego względu, że brak jest w tym zakresie wniosku zamawiającego, a nadto
wycofanie odwołania nastąpiło na więcej niż jeden dzień niż wyznaczony termin posiedzenia.
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
