rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2969/20
KIO 2969/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia
2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Labo Clinic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej
przy udziale wykonawcy Carl Zeiss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Labo Clinic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej
przy udziale wykonawcy Carl Zeiss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Labo
Clinic
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Labo Clinic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej na rzecz
Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2969/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę i montaż aparatury i sprzętu medycznego dla
Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-
381779. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, zwanego dalej „Przystępującym”, ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na zmianie postanowień specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia,
2. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu omyłki polegającej na
niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Przystępującego,
4. nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz wykluczenia go z postępowania,
5. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 23 października 2020 r. został
poinformowany o w
yborze oferty najkorzystniejszej, w wyniku czego złożył pismo do
Zamawiającego, w którym wskazał, że czynność wyboru oferty Przystępującego została
dokonana z naruszeniem przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniech
anie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił parametry jakościowe
przedmiotu zamówienia, jakim była dostawa i montaż mikroskopu operacyjnego
neurochirurgicznego. W jednym z wymagań co do mikroskopu Zamawiający wskazał, iż
długość końcówki mikroendoskopu powinna stanowić 12 mm. Zgodnie ze specyfikacją
pro
ducenta ww. urządzenia długość ta wynosi 120 mm. Dlatego też Przystępujący nie był
w stanie dostarczyć urządzenia wskazanego przez Zamawiającego. Dowodem na to jest nie
tylko specyfikacja urządzenia sporządzona przez producenta, ale również fakt, że
urządzenie o tak krótkiej (12 mm) końcówce mikroendoskopu byłoby nieprzydatne przez
wzgląd na znaczne ograniczenie możliwości jego użycia.
Ponadto w dokumencie karty technicznej mikroskopu operacyjnego Kinevo 900,
przedstawionym przez Przystępującego w celu potwierdzenia możliwości dostarczenia
przedmiotu zamówienia zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazano, że długość końcówki mikroendoskopu wynosi 12 mm, co pozostaje w oczywistej
sprzeczności z dokumentacją techniczną tego urządzenia pochodzącą od samego
producenta. W karcie technicznej dostarczonej Zamawiającemu, będącej w istocie
niepodpisanym dokumentem sporządzonym przez Przystępującego (niebędącego
producentem), w punkcie 36. na str. 4 podano informację, że mikroendoskop posiada
końcówkę o długości 12 mm i średnicy 3,6 mm, podczas gdy z oficjalnego dokumentu
producenta wynika, że końcówka mikroendoskopu ma długość 120 mm. Zatem dokumenty
dostarczone przez Przystępującego wprowadzają w błąd Zamawiającego.
Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego” należy rozumieć takie
informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Są to
informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę
skutkuje mylnym przekonaniem zama
wiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest
zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości danego zamawiającego. W świetle przepisu wykluczeniu podlega
wykonawca za podanie wprowadz
ających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na
działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W efekcie powyższego pisma Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
Prz
ystępującego i 30 października 2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wskazania
długości końcówki mikroendoskopu. Zamawiający w wezwaniu wyjaśnił, iż wskazana
w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wartość 12 mm jest oczywistą omyłką
pisarską i zwrócił się z zapytaniem do Przystępującego, czy on również popełnił błąd przy
określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu oraz wezwał do
przedstawienia dokumentacji w celu potwierdzenia.
Przystępujący w piśmie z 2 listopada 2020 r. wskazał, iż popełnił błąd oraz przedstawił
poprawną dokumentację urządzenia Kinevo 900, w związku z czym 4 listopada 2020 r.
Zamawiający poprawił ofertę Przystępującego zmieniając długość końcówki mikroendoskopu
z 12 mm na 12 cm.
W wyniku powyższego 6 listopada 2020 r. Odwołujący został poinformowany o czynnościach
Zamawiającego polegających na: dokonaniu zmiany zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert, wezwaniu Przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty, poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwaniu Przystępującego w trybie
art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzeniu unieważnionej
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynność zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 38 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza dokonanie zmian tylko
w uzasadnionych przypadkach i tylko przed upływem terminu do składania ofert. Wadliwość
ww. czynności prowadzi natomiast do braku podstaw faktycznych i prawnych dokonania
czynności wskazanych powyżej, a tym samym do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po upływie terminu składania ofert przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidują możliwości poprawienia związanych z treścią dokumentacji błędów, które
zamawiający popełnił na etapie przygotowania postępowania, gdyż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania.
Zarówno zamawiającego, jak i wykonawców obowiązują określone procedury zawarte
w przepisach i doprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, o czym wprost stanowi art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji, powołując
się na to, że intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Postanowienia specyfikacji mogą zostać zmodyfikowane jedynie na
zasadach określonych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych
wykonawcom przed składaniem ofert. Dokumentacja, na podstawie której wykonawcy
przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również
zamawiającego, który musi oceniać oferty złożone w postępowaniu wyłącznie na podstawie
konkretnych i jednoznacznych oczekiwań, sprecyzowanych przed upływem terminu
składania ofert. Zmiana warunków postępowania możliwa jest wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i nie może nastąpić po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie z 6 listopada 2020 r. wskazał, iż błędna długość końcówki
mikro
endoskopu wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała charakter
oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienie jej nie narusza art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Pojęcie
oczywi
stej omyłki pisarskiej występuje w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak odnosi się ono wyłącznie do oferty. Po upływie terminu składania ofert
nie ma możliwości dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez
względu na rodzaj błędu czy pomyłki znajdującej się w specyfikacji. Konsekwencją tego jest
konieczność wymagania od wykonawców spełnienia pierwotnie wpisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagań. Dlatego Zamawiający nie mógł dokonać zmiany
posta
nowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym kolejne czynności
i w efekcie powtórzenie unieważnionej czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj.
art. 38 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto poprawienie oferty Przystępującego również nie mogło mieć miejsca, gdyż
wykonawca ten przygotował dokumentację zgodnie ze wskazaniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazanie przez Przystępującego w karcie technicznej przedłożonej
przez niego w celu potwierdzenia spełnienia wymogów długości końcówki mikroendoskopu
o wartości 12 mm (podczas gdy w broszurze producenta Kinevo 900 jest poprawna wartość,
tj. 120 mm) j
est dowodem na to, że Przystępujący edytował dokumenty, by były one zgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a tym samym podanie ww. wartości było
jego zamierzonym działaniem. Tym samym nie sposób uznać, jakoby zaoferowany przez
Przystępującego przedmiotowy parametr stanowił omyłkę podlegającą sprostowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania ze
względu na fakt, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający jest
w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie tej
kwoty zwiększyć ani poprzez otrzymanie wyższej dotacji, ani poprzez środki własne.
Dodatkowo otrzymaną dotację musi rozliczyć do 21 grudnia 2020 r., zatem nie jest w stanie
powtórzyć postępowania.
Zamawiający wskazał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na nabycie mikroskopu
neurochirurgicznego, nie może przekroczyć 1.099.440,00 zł. Jest to okoliczność
o obiektywnym charakterze, gdyż przedmiot zamówienia ma zostać nabyty nie ze środków
własnych, lecz zostać sfinansowany z dotacji udzielonej przez Województwo Śląskie. Jedną
z pozycji finansowanych przez Województwo Śląskie ma być „zakup mikroskopu
operacyjnego neurochirurgicznego dla potrzeb Centralnego Bloku Operacyjnego” za kwotę
1.100.000,00 zł, z czego środki Województwa Śląskiego mają wynieść 1.082.000,00 zł.
Zgodnie z umową Zamawiający utraciłby prawo do dotacji (w całości lub w części),
w przypadku niezłożenia wniosku końcowego do 21 grudnia 2020 r. Termin ten nie może
ulec kolejnemu przedłużeniu, bowiem środki pochodzące z dotacji muszą zostać
spożytkowane w 2020 roku i nie mogą zostać przesunięte na rok 2021.
Kwota 1.350.000,00 złotych, jakiej żąda Odwołujący w ofercie, w sposób znaczący
przekracza sumę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.
Natomia
st Zamawiający we własnym zakresie nie nabędzie mikroskopu, gdyż taki zakup
znacząco przekracza jego możliwości finansowe. Jedyną szansą na uzyskanie tego
urządzenia jest dotacja ze środków Województwa Śląskiego w granicach możliwego do
uzyskania dofinanso
wania, tj. 1.100.000 zł. Również brak rozliczenia dotacji (złożenia
wniosku końcowego) do 21 grudnia 2020 r. będzie skutkował brakiem możliwości
sfinansowania zakupu mikroskopu neurochirurgicznego. Nie jest więc możliwe dokonanie
wyboru oferty Odwołującego, lecz postępowanie będzie musiało zostać unieważnione
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie ma zatem interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie ma obiektywnej
możliwości jego uzyskania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć prowadzonego
(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia
w innym, jeszcze niewszczętym postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia to
możliwość uzyskania zamówienia. Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy
więc takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że dokumentacja dotycząca przedmiotowego przetargu została
opublikowana 17 sierpnia 2020 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części.
Pierwsza część dotyczy dostawy i montażu mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego
dla Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej, druga
dostawy i montażu zestawu endoskopowego do zabiegów operacyjnych laryngologicznych
wraz z mikroskopem laryngologicznym operacyjnym dla Centralnego Bloku Operacyjnego
Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej. Odwołanie dotyczy części pierwszej zamówienia.
Wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne i użytkowe mikroskopu
operac
yjnego neurochirurgicznego zostały określone w załączniku nr 2 do specyfikacji, gdzie
w punkcie 42. wskazano, że zamawiany mikroskop ma prezentować jedno z dwóch
alternatywnie wskazanych rozwiązań technicznych, tak, aby przedmiot zamówienia był
zgodny z oc
zekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie z tym założeniem, mikroskop miał
posiadać:
1. „System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbud
owane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <<picture in picture>>
dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.”
2. „Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ks
enonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.”
Zamawiający przed rozpoczęciem postępowania przetargowego dokonał analizy rynku
w poszukiwaniu oferowanych przed producentów sprzętu medycznego rozwiązań
technicznych i technologicznych, które spełniałyby jego wymagania co do wyposażenia bloku
operacyjnego szpitala. Z dokonanych ustaleń wynikało, że jednym z urządzeń, które mogą
spełnić oczekiwania, jest mikroskop marki KINEVO, posiadający mikroendoskop o końcówce
długości 120 mm (12 cm) i średnicy 3,6 mm.
Zamawiający określił funkcje i parametry jakościowe mikroskopu neurochirurgicznego mając
na względzie własne potrzeby związane ze specyfiką i rodzajem wykonywanych operacji
neurochirurgicznych z użyciem mikroskopu. Bardzo istotnym dla Zamawiającego jest
możliwość wykonywania mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą
endoskopową (np. w celu planowania sposobu umieszczenia klipsa i sprawdzenia
poprawności jego aplikacji w operacji tętniaków). Dla zapewnienia takiej funkcjonalności,
mikroskop musi być wyposażony dodatkowo w urządzenie endoskopowe.
Przygotowując opis przedmiotu zamówienia i dokonując rozeznania rynku, w wyniku analizy
dostępnych na rynku rozwiązań, ustalono, iż jedynie mikroskop operacyjny KINEVO 900
producenta Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką funkcję w samym mikroskopie, którą
określa nazwą handlową QEVO. Pozostali producenci doposażają mikroskop w zewnętrzny
system endoskopowy, dostarczany przez innych producentów. Takie rozwiązanie również
jest z punktu widzenia Zamawiającego dopuszczalne.
Opisując w przedmiocie zamówienia wymóg dotyczący funkcji mikroinspekcji zespoleń
naczyniowych mózgu Zamawiający dopuścił trzy (pierwotnie dwa) rozwiązania, tak, aby
umożliwić innym wykonawcom udział w postępowaniu. Pierwsze dotyczy systemu, który
posiada jedynie firma Carl Zeiss w oferowanych przez siebie mikroskopie KINEVO 900,
drugie i trzecie rozwiązanie dotyczy natomiast systemu endoskopowego zewnętrznego
o określonej konfiguracji sprzętowej, który posiadają inni producenci.
Zamawiający podkreślił, że na rynku nie jest dostępne urządzenie, które mogłoby zapewnić
parametry końcówki 12 mm (1,2 cm) i średnicę 3,6 mm, gdyż takie rozwiązanie nie mogłoby
spełniać celu, do którego miałoby zostać przeznaczone, tj. zapewniać dostępu do mózgu
w celu wykonania precyzyjnego zabiegu neurochirurgicznego. Faktem powszechnie znanym
wśród ograniczonego kręgu producentów i dystrybutorów takich urządzeń jest to, że nie jest
możliwe wyprodukowanie końcówki mikroendoskopowej o długości 12 mm.
4 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia poszerzając zakres
przedmiotowy możliwych do zaoferowania systemów do mikroinspekcji/endoskopów (poz.
42. załącznika nr 2) dopuszczając trzecie rozwiązanie, tj. dopuścił:
1. System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch
obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.
2. Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.
3. Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający
na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową
światła zbliżoną do światła ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor
mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru
miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD
z głowicą kamery, światłowód o długości min. 3m, kaseta do sterylizacji.
Żaden z wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Dla części pierwszej zamówienia zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z kwotą
1.050.000,00 złotych oraz Odwołującego z kwotą 1.350.000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację części pierwszej zamówienia to 1.099.440,00 złotych.
Zdaniem Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że doszło do pomyłki przy
określaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie
długości końcówki endoskopu na poziomie 12 mm (ze średnicą 3,6 mm), zamiast 120 mm
(12 cm). Istotne jest określenie, czy w istocie na skutek tej pomyłki doszło do wypaczenia
wyniku postępowania zmierzającego do zakupu mikroskopu neurochirurgicznego.
Zamawiający wskazał trzy możliwe rozwiązania techniczne, które mogą zaspokoić jego
oczekiwania względem planowanego zakupu.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty (Odwołujący i Przystępujący) zaoferowali różne
rozwiązania.
Zamawiający zgodził się, że specyfikację istotnych warunków zamówienia może zmienić
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Jednak nie zgodził się, że Przystępujący
wprowadził go w błąd. Informacja o tym, że jednym z możliwych rozwiązań jest urządzenie
o parametrach końcówki endoskopu 120 mm x 3,6 mm jest bowiem dla środowiska
medycznego faktem powszechnie wręcz znanym. Konkurujące ze sobą podmioty są w pełni
świadome uwarunkowań technicznych, jakie powinno spełniać wysokospecjalistyczne
urządzenie, jakim jest mikroskop neurochirurgiczny.
Art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonaną zmianę treści udostępnia na
stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie
internetowej.
Wykładnia zwrotu „zmienić treść” powinna być dokonana zgodnie
z powszechnym rozumieniem słowa „zmienić”, co oznacza „nadać komuś lub czemuś inny
wygląd lub inne cechy” albo „zastąpić coś czymś innym lub kogoś kimś innym”. Przez
zmianę dokonuje się zastąpienie jakiejś osoby, rzeczy, parametru lub właściwości inną
osobą, rzeczą, parametrem lub właściwością. Musi zatem dochodzić do przeobrażenia
konkretnej rzeczywistości, tak, aby dane zjawisko miało nadany inny kształt aniżeli przed
wystąpieniem zmiany. Taka sytuacja nie występuje w niniejszej sprawie z uwagi na ściśle
techniczne uwarunkowania przedmiotu zamówienia i brak możliwości zaoferowania
endoskopu o długości końcówki 12 mm oraz bardzo ograniczony krąg podmiotów, które
mogą zaoferować dany produkt. Ze względu na specyfikę zamówienia jakiekolwiek zarzuty
dotyczące naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania nie mogą mieć
miejsca.
Zamawiający i oferenci zdawali sobie od początku sprawę z tego, że przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego jest mikroskop o końcówce endoskopu 120 mm, a nie 12
mm. Rozwiązanie, które literalnie wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w praktyce nie występuje, gdyż taka długość końcówki czyniłaby całe urządzenie praktycznie
niefunkcjonalnym. Nie sposób argumentować, że pomyłka nie wystąpiła, jednak twierdzenie,
że wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, jest zbyt daleko idące.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, jakie parametry powinien posiadać w pełni funkcjonalny
mikroskop neurochirurgiczny, natomiast wskazanie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 12 mm zamiast 120 mm jest jedynie wynikiem niedokładności.
Modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jako nadanie treści
nowego znaczenia, które nie mogło być wyinterpretowane z pierwotnej treści specyfikacji,
jest jednoznaczna ze zmianą, dla której wprowadzenia do treści specyfikacji niezbędne jest
zachowanie ustawowej procedury. W przypadku dostawy mikroskopu neurochirurgicznego
możliwe, czy wręcz konieczne i bezdyskusyjne było wyinterpretowanie z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzeczywistej woli Zamawiającego, tj. posiadania mikroskopu
neurochirurgicznego wyposażonego w końcówkę o długości 120 mm (12 cm). Również
i Odwołujący zdawał sobie od początku sobie sprawę z oczywistego charakteru tej omyłki
i j
uż w piśmie z dnia 23 października 2020 r. (informacja o czynności Zamawiającego
niezgodnej z przepisami) wskazał „nawet gdyby przyjąć, że wskazana przez Zamawiającego
długość końcówki mikroendoskopu może wynikać z omyłki pisarskiej”. Nie sposób więc
mówić o błędzie, w sytuacji, gdy wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego
doskonale wiedzą, czego wymaga Zamawiający i czego dotyczy złożona oferta. Nie
dochodzi w takim przypadku do zakłócenia uczciwej konkurencji, co sugeruje Odwołujący.
P
o dostrzeżeniu pomyłki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofercie złożonej
przez
Przystępującego Zamawiający unieważnił pierwotnie dokonany wybór i dokonał
ponownej oceny złożonych ofert, a następnie, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprawił pomyłkę w treści oferty Przystępującego poprawiając
12 mm na 120 mm i zawiadomił o tym wykonawcę, który wyraził zgodę na dokonanie
poprawy. W wyniku ponownej oceny ofert
ponownie wybrano ofertę Przystępującego z tym
zastrzeżeniem, że w sposób prawidłowy dokonano poprawienia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie mógł odrzucić oferty
Przystępującego. Przesłanki odrzucenia oferty wskazano w art. 89 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i żadna z tych przesłanek nie wystąpiła w prowadzonym postępowaniu.
Poprawienie om
yłki w ofercie usunęło sprzeczność pomiędzy specyfikacją istotnych
warunków zamówienia a ofertą Przystępującego, przez co dopuszczalne stało się dokonanie
wyboru oferty złożonej przez ten podmiot. Uzasadnione wydaje się w tym miejscu wskazanie
przez Odwołującego, która z ustawowych przesłanek odrzucenia oferty wystąpiła w jego
ocenie w niniejszej sprawie.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie zmienił treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
jest świadomy tego, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może zostać
zmieniona jedynie przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z 6 listopada 2020 r.
stwierdził wystąpienie pomyłki. Z tej przyczyny punkt pierwszy odwołania, w którym
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności polegającej na zmianie zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest bezprzedmiotowy.
Pozbawion
y uzasadnienia jest także punkt odwołania, w którym Odwołujący wnosi
o unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu popełnionej przez Przystępującego
pomyłki. Zamawiający dokonał poprawienia tej pomyłki, do czego był uprawniony na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazuje na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Istotne jest jednak to, że
żaden z uczestników postępowania nie odczytał złożonej oferty w ten sposób, że można
uznać ofertę za wprowadzającą Zamawiającego w błąd. Przeciwnie, Zamawiający,
Przystępujący i Odwołujący (co wynika wprost z treści pisma Odwołującego
z
23 października 2020 r.) wiedzieli od samego początku, jakie parametry ma posiadać
oferowany mikroskop neurochirurgiczny. Nie może być zatem mowy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd. Zamawiający w toku postępowania nie zmienił zasad ustalonych
i znanych wykonawcom przed składaniem ofert.
Niedopuszczalna z punktu widzenia prawidłowości prowadzonego postępowania byłaby
natomiast sytuacja, w której Zamawiający odrzuciłby ofertę Przystępującego. Jest bowiem
oczywiste
, że pomyłka w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została
dokonana po stronie Zamawiającego, natomiast Przystępujący złożył najkorzystniejszą
ofertę na realizację części pierwszej zamówienia.
W orzecznictwie konsekwentnie przewija się stanowisko, z którego wynika, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań zamawiającego, które
wynikają na przykład ze sprzeczności postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W takim wypadku preferowanym działaniem jest interpretowanie wątpliwości na
korzyść wykonawców, tak, aby nie zaburzając zasad uczciwej konkurencji, udzielić
zamówienia publicznego.
Odwołujący postuluje nakazanie unieważnienia czynności zmierzających do poprawienia
oferty wybranego wykonawcy, odrzucenie oferty Przyst
ępującego i nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert. Jednak nie istnieje możliwość odrzucenia oferty złożonej przez ten
podmiot. Błąd w ofercie został poprawiony przez Zamawiającego i tym samym oferta
Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą z punktu widzenia interesów Zamawiającego.
Uwzględnienie odwołania spowoduje wyłącznie skutek w postaci unieważnienia
postępowania.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Carl Zeiss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że rzeczywiście popełnił omyłkę, ale
czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odczytał, że jest to opis
rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność z mikroskopem, a nie długość
końcówki. Jest tyko jeden mikroskop w jednej wersji z takim rozwiązaniem, więc było dla
niego jasne, że chodzi o to właśnie rozwiązanie. Niestety, nie zauważył wskazania 12 mm,
ponieważ był to jeden z wielu opisanych parametrów. Jest to unikalne rozwiązanie. Trudno
mu przedstawić dowód, że jest jedyne – na rynku w Polsce ani Europie takie rozwiązanie się
nie pojawiło. Możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez kogo innego jest mało
prawdopodobna, ponieważ jest to rynek bardzo profesjonalny i występują na nim dwie firmy,
tj. Przystępującego i Odwołującego oraz trzecia, która jest mało aktywna. Z tego względu
parametry i technologie of
erowane przez firmę Carl Zeiss są znane.
Przystępujący przedstawił broszurę producenta, w której znajduje się rysunek rozwiązania
wraz z podaniem parametrów długości mikroendoskopu. Stwierdzenie, że ktoś inny niż on
mógłby zaoferować rozwiązanie firmy Carl Zeiss, jest czysto teoretyczne, ponieważ na ryku
polskim rocznie sprzedaje się tylko kilka sztuk tego typu urządzeń, nie ma więc
przedsiębiorców będących konkurentami w tym zakresie, a tylko Przystępujący jest
autoryzowanym dystrybutorem urządzeń firmy Carl Zeiss Meditec AG na Polskę, przy czym
producent przewiduje rejonizację przedstawicieli.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, w tym możliwość unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek uwzględnienia odwołania, nie
pozbawiają wykonawcy możliwości wniesienia odwołania, co zostało już ustalone
w orzecznictwie i wynika m.in. z przywołanego przez Zamawiającego orzeczenia TSUE
z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego oraz treść prowadzonej pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym
korespondencji) nie jes
t sporny między Stronami i Przystępującym. Został on opisany
szeroko w stanowiskach Stron.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetarg
owego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1.
art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki
polega
jącej na niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W treści odwołania Odwołujący odniósł się także do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego.
Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji
zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega
udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio.
(Przepis ten mówi o udostępnieniu treści zmiany wykonawcom.)
Zgodnie z a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
o których mowa w punkcie 1. i 2. tego przepisu – polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera sankcję, zgodnie z którą
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Opisując przedmiot zamówienia dla części 1. Zamawiający w punkcie 42. załącznika nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia, w zawartej tam
tabeli „Parametry jakościowe”, w kolumnie „Warunki wymagane i pożądane” wskazał
wymaganie:
„System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch
obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wy
posażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.
Lub
Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na wyświetlanie
obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. En
doskop wyposażony w źródło
światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.
Lub
Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową
światła zbliżoną do światła ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor
mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru
miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD
z głowicą kamery, światłowód o długości min. 3 m, kaseta do sterylizacji.”
W kolejnych kolumnach tabeli wskazał: „Parametr wymagany/pożądany” – WYMAGANY,
„Punktacja”: Nie dotyczy.
Wykonawcy w ramach oferty mieli przedstawić powyższy załącznik, wpisując cenę, nazwę
modelu/typu/producenta oraz w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien
opisać/podać oferowane parametry” – opis oferowanego parametru lub rozwiązania.
Przystępujący wskazał, że oferuje „Kinevo 900/Carl Zeiss Meditec AG”, a w punkcie 42.
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm
i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play,
kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda
mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture
in picture” dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu.
Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu
w warunkach sali operacyjnej do 20 sek.”.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, jednak po wskazanym
powyżej piśmie Odwołującego odnoszącym się do przedmiotowych 12 mm, czynność tę
unieważnił, a następnie, pismem z 30 października 2020 r., wezwał Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wezwaniu tym
Zamawiający stwierdził, że „wykonawca w <<Opisie przedmiotu zamówienia>> stanowiącym
ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego
Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec A
G w pkt 42 wpisał <<TAK (…) System do mikroinspekcji
zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie
obserwacji 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm (…)>> Przygotowując opis
przedmiotu zamówienia w zakresie zrealizowania wymaganej przez Zamawiającego funkcji
mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą endoskopową Zamawiający dokonał
rozeznania rynku i w wyniku analizy dostępnych na rynku rozwiązań ustalił, iż jedynie
mikroskop operacyjny Kinevo 900 producenta
Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką
funkcjonalność w samym mikroskopie którą określa nazwą handlową QEVO. Z opisów
technicznych produktu <<KlNEVO 900 from ZEISS>> zawartych na ogólnodostępnej stronie
internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika
w sposób jednoznaczny, iż końcówka mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego
posiada wymiary 120 mm tj. 12 cm i średnicę 3.6 mm. Rozwiązanie to jako jedno z trzech
opcji opisał Zamawiający w Załączniku Nr 2 do siwz <<Opis przedmiotu zamówienia>>
w punkcie 42. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1,
stwierdzono, iż w opisie przedmiotu zamówienia wystąpiła omyłka w zakresie określenia
jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego: jest <<12
mm>>, winno być <<12 cm>>. Oczywistym jest, że mikroendoskop z końcówką o długości
12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych mózgu, ponieważ nie
mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system mikroinspekcji ma
zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego przy formułowaniu
opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania, był opis odpowiadający
funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie oferuje Wykonawca
Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak
omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie
mogłaby być poprawiona w inny sposób np. na metry lub kilometry. Prawidłowy, wynoszący
12 cm wymiar wskazywany jest w dokumentacji technicznej na ogólnodostępnej stronie
internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, do której
dostęp mają również inni wykonawcy. Ustalono zatem, iż w siwz w opisie systemu
mikroinspekcji, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie
operacyjnym Kinevo 900, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości
końcówki mikroendoskopu wpisując zamiast cm – mm. Żaden inny system nie posiada
wszystkich wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów tj. mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95° średnicy 3,6 mm, wbudowanego
oświetlenia LED. kompatybilności z mikroskopem, uruchamiania poprzez włączenie wtyczki
do gniazda mikroskopu itd. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem,
czy nie nastąpiła omyłka w określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego – jest „12 mm”, winno być „12 cm”, która to Zamawiający jest
zobowiązany poprawić na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp jako niezgodność oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty?”
W odpowiedzi z 2 listopada 2020 r. Przystępujący wskazał, że przedmiotowy opis dotyczy
rozwiązania o nazwie handlowej QEVO, będącej częścią opcjonalną wyposażenia
mikroskopu KINEVO 900 produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG i oferowanego przez
Przystępującego w postępowaniu. W opisie punktu 42. nastąpiła oczywista pomyłka
dotycząca jednostek miar jednego z parametrów tego rozwiązania tj. długości końcówki,
gdyż Zamawiający wprowadził wymóg długości końcówki 12 mm, podczas gdy rzeczywista
długość końcówki produkowanego systemu QEVO to 12 cm. Jak zauważył Zamawiający,
rozwiązanie z długością końcówki 12 mm byłoby dysfunkcjonalne ze względu na rozmiar
w przypadku mikroinspekcji zespoleń naczyniowych. Rozwiązanie QEVO jest jednym na
rynku rozwiązaniem, które zapewnia integrację z interfejsem mikroskopu poprzez
automatyczne rozpoznanie urządzenia QEVO i przejście mikroskopu w tryb pracy „Picture in
Picture”, a także poprzez możliwość sterowania funkcjami mikroendoskopu z panelu
sterującego mikroskopu, rękojeści bocznych mikroskopu, a także sterownika nożnego
mikroskopu. Ze względów technicznych jak i certyfikacyjnych nie jest możliwa praca
mikroendoskopu QEVO z jakimkolwiek mikroskopem operacyjnym innego producenta,
a także jakimkolwiek innym niż KINEVO 900 modelem mikroskopu operacyjnego
produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG. Mikroendoskop QEVO jest produkowany tylko
i wyłącznie w jednej wersji, w której długość końcówki zawsze wynosi 12 cm i w takiej
specyfikacji został certyfikowany jako wyrób medyczny. Potwierdził jednocześnie, że na
etapie przygotowa
nia dokumentu potwierdzającego parametry technicznego oferowanego
mikroskopu operacyjnego został on sporządzony z błędem (w pkt 36) poprzez wprowadzenie
nieprawidłowej jednostki miary w opisie długości końcówki systemu do mikroinspekcji
zespoleń naczyniowych. W karcie produktu, w opisie długości końcówki powinna widnieć
wartość 12 cm, a nie 12 mm, co potwierdza prawidłowa karta katalogowa oraz broszura
produktu.
Następnie, pismem z 4 listopada 2020 r., Zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3
ust
awy Prawo zamówień publicznych, poprawił w ofercie „inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty” uzasadniając to faktem, że wykonawca w „Opisie przedmiotu
zamówienia” stanowiącym ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu
operacyjnego neurochirurgicznego Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec AG w punkcie 42. wpisał
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy
3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play.
kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda
mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji
<<picture in picture>> dwóch obrazów: maki-oskopowego z mikroskopu i mikro
z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas
uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek
.”, natomiast powinno być:
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 cm i średnicy 3,6
mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii pług and play. kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <<picture in picture>>
dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia Systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że poprawienie powyższej
omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, albowiem nie zmienia oferowanego
przedmiotu zamówienia, jakim jest mikroskop operacyjny neurochirurgiczny Kinevo 900
producenta Carl Zeiss Meditec AG, zaś oferowany system do mikroinspekcji zespoleń
naczyniowych tj. mikroendoskop QEVO zintegrowany z mikroskopem Kinevo 900, jaki
zgodnie z ofertą oferuje Wykonawca, produkowany jest tylko i wyłącznie w jednej wersji tj.
o wymiarach: długość końcówki 12 cm (120mm) i średnicy 3,6mm. Poprawienie powyższej
omyłki nie powoduje również niezgodności z treścią specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, albowiem w specyfikacji, w opisie systemu mikroinspekcji zintegrowanym
z mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG
w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej wersji, popełniono oczywistą omyłkę
pisarską w jednostce miary długości końcówki mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”.
Również informując wykonawców o wyniku postępowania, w piśmie z 6 listopada 2020 r.,
Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania oferty, oświadczeń i dokumentów
złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez Przystępującego stwierdził, iż w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w załączniku nr 2, część 1., punkt 42., w opisie systemu
mikroinspekcji zintegrowanego z mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie
producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej
wersji, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości końcówki
mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”. Oczywistym jest, że mikroendoskop
z końcówką o długości 12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych
mózgu, ponieważ nie mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system
mikroinspekcji ma zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego
przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania był opis
odpowiadający funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie
oferuje Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak
omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie
mogłaby być poprawiona w inny sposób np. w metrach lub kilometrach. Oczywista omyłka
pisarska w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega sprostowaniu i nie narusza
art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sprostowanie oczywistej omyłki
pisarskiej nie zmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku
z powyższym dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, dokonał zaniechanej czynności poprawienia w ofercie tego
wykonawcy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzył unieważnioną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1. i wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą.
Z porównania zacytowanych powyżej opisów rozwiązania wymaganego i oferowanego,
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ofercie Przystępującego,
wynika jednoznacznie, że zawarty w ofercie Przystępującego opis oferowanego parametru
został wprost przekopiowany z opisu dokonanego przez Zamawiającego. Są to bowiem
teksty identyczne.
Jak wyjaśnił Przystępujący, w przywołanym opisie popełnił omyłkę nie zauważając
wskazania w tabeli „12 mm”, zamiast „12 cm”, ponieważ był to jeden z wielu opisanych
parametrów, a czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odczytał, że jest to opis rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność
z mikroskopem, a nie długość końcówki. Jest tylko jeden mikroskop w jednej wersji z takim
rozwiązaniem, tj. Kinevo 900 firmy Carl Zeiss, więc było dla niego jasne, że chodzi o to
właśnie rozwiązanie.
Takie też rozwiązanie (mikroskop Kinevo 900 firmy Carl Zeiss) zaoferował, co wynika ze
wskazania tych nazw w ofercie.
Z kolei Zamawiający wyjaśnił, że opisane w pierwszym akapicie punktu 42. przedmiotowej
tabeli rozwiązanie było wprost rozwiązaniem stosowanym wyłącznie przez firmę Carl Zeiss.
Dlatego też Zamawiający dopuścił również dwa inne rozwiązania stosowane przez innych
producentów. Celem Zamawiającego było opisanie w akapicie pierwszym punktu 42.
mikroendoskopu z końcówką o długości 12 cm (120 mm) i średnicą 3,6 mm, a wskazanie „12
mm” było omyłką pisarską, której nie zauważył wcześniej. Jak stwierdził, świadomie nie
zamawiałby końcówki o długości 12 mm, gdyż jest to rozmiar nieprzydatny do założonego
celu.
W opinii Izby, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, nie ma wątpliwości, iż
Zamawiający w opisywanym wymaganiu chciał użyć wartości „12 cm”, a nie „12 mm”, która
to jednostka miary została użyta przez pomyłkę, a pomyłka ta nie została zauważona na
wcześniejszym etapie postępowania. Była niezamierzonym przekręceniem użytej jednostki
miary.
Opinia ta wynika zarówno z faktu, że – co nie było sporne pomiędzy Stronami
i Przystępującym – opisywane rozwiązanie odnosiło się do rozwiązania zastosowanego
w urządzeniu Kinevo 900 marki Carl Zeiss, a które nie jest stosowane w innych
mikroskopach tego typu, i którego końcówka mikroendoskopu ma wymiary właśnie 12 cm
długości i 3,6 mm średnicy. Jak też z faktu, że długość końcówki mikroendoskopu równa
12 mm jest wymogiem nie mającym sensu ze względu na to, że jest to końcówka zbyt krótka
do wykorzystania w założonym celu. Również ta kwestia nie była sporna pomiędzy Stronami
i Przystępującym. I są to okoliczności, które nie powinny być nieznane profesjonalistom
mającym do czynienia z tego typu sprzętem medycznym.
Oczywiste jest zatem, że prawidłowa treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
powinna brzmieć „12 cm”, a nie „12 mm”.
Podobnie też w opisie zawartym w ofercie Przystępującego, w punkcie 42. tabeli „Parametry
jakościowe”, w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien opisać/podać
oferowane parametry”, powinna znajdować się jednostka miary „cm”, a nie „mm”, co być
może miałoby miejsce, gdyby osoba sporządzająca ofertę nie korzystała z funkcji „kopiuj –
– wklej” wykorzystując tekst przygotowany przez Zamawiającego.
Nie ma również wątpliwości, że celem Przystępującego było zaoferowanie rozwiązania
opisanego przez Zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby, również w tym miejscu pojawiła się omyłka pisarska – czy też
raczej: została powielona omyłka pisarska istniejąca wcześniej. W zaistniałym stanie
faktycznym trudno więc wskazywać, że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czego wymaga art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyższą sytuację można zakwalifikować raczej jako żądanie przedmiotu o nieistniejących
cechach, jak też oferowanie przedmiotu o nieistniejących cechach – przy czym obie strony
mają na myśli ten sam przedmiot. Jest to zatem obustronna wada w wyrażeniu oświadczenia
woli.
W ustawie Prawo zamówień publicznych nie zawarto regulacji odnoszących się do
zaistniałego stanu faktycznego. Przywołany art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”,
co odczytuje się też jako zakaz zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie terminu składania ofert – także poprzez brak formalnej zmiany, lecz działanie
zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert wbrew brzmieniu postanowień tej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Brak regulacji prawnej nie zmienia jednak faktu, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – tak jak i w każdym innym tekście – mogą pojawiać się omyłki, w tym omyłki
rachunkowe i pisarskie. I
– jeśli nie zostaną zauważone i skorygowane w stosownym
momencie
– w zależności od tego, czego one dotyczą i jaka jest ich waga, taka jest
konsekwencja ich pojawienia się. Jak wynika z doświadczenia składu orzekającego, nawet
przy sporach dotyczących spełnienia wymagań specyfikacji omyłki pisarskie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia najczęściej są przez zamawiających i wykonawców
identyfikowane i w domyśle korygowane, a tekst jest odczytywany nie literalnie, lecz zgodnie
z zamiarem (jakby danej omyłki pisarskiej nie było). Omyłki takie często dotyczą jednostek
miary.
W przypadku więc, gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w oczywisty sposób
nastąpiła omyłka w zastosowanej jednostce miary, a z samej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wiadomy, a wręcz oczywisty, jest prawidłowy wymóg Zamawiającego,
można interpretować postanowienie zawierające ten błąd w taki sposób, jakby tego błędu nie
zawierało, tj. w tym wypadku: 12 cm. Podobnie tekst przekopiowany przez Przystępującego
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty – również w sposób, jakby tego
błędu nie zawierał. Z tą różnicą, ze względu na to, że w wypadku ofert ustawa Prawo
zamówień publicznych zawiera regulacje dotyczące poprawiania omyłek, Zamawiający miał
możliwość takiego oficjalnego sprostowania/korekty dokonać.
Zamawiający zastosował instytucję opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jakkolwiek ze stanu faktycznego sprawy wynika, że sytuacja bardziej
odpowiadała wystąpieniu omyłki pisarskiej niż niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – były one bowiem identyczne (identycznie błędne),
kwestia, czy zastosowanie powinna mieć tu korekta, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1,
zamiast w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zmienia samego
skutku dla oferty.
Zdaniem Izby, co wynika wprost z
powyżej przywołanych treści pism Zamawiającego – art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosował on raczej z ostrożności,
gdyż całe jego działanie odnosi się do stwierdzenia przedmiotowej omyłki pisarskiej
(„W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem, czy nie nastąpiła omyłka
w określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego – jest <<12 mm>>, winno być <<12 cm>>”). Tym samym bardziej
adekwatne byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy czym, w opinii Izby, omyłka pisarska może mieć charakter omyłki pisarskiej oczywistej
także, gdy oczywistość ta jest widoczna nie dla „przeciętnego czytelnika”, lecz dla
profesjonalistów, do których kierowana jest dana specyfikacja istotnych warunków
zamówienia.
Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, rozróżnienie to nie ma znaczenia dla bytu oferty,
która nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie stwierdziła także po stronie Przystępującego wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
które mogłoby skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
Zamawiający, pomimo zaistniałego błędu w jednostce miary, jak oświadczył, wiedział, jakie
urządzenie i o jakich cechach zostało mu zaoferowane, i było to urządzenie, które opisał
w specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia i którego oczekiwał. Stan ten nie budzi
wątpliwości Izby, zatem, jak wskazano na wstępie, Izba nie stwierdziła wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, a tym samym wystąpienia przesłanek art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
Labo
Clinic
S
półka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Labo Clinic
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki
komandytowej na rzecz
Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2969/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę i montaż aparatury i sprzętu medycznego dla
Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 157-
381779. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Labo Clinic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki
polegającej na niezgodności oferty wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, zwanego dalej „Przystępującym”, ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na zmianie postanowień specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia,
2. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na poprawieniu omyłki polegającej na
niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3. nakazanie unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez
Przystępującego,
4. nakazanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz wykluczenia go z postępowania,
5. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 23 października 2020 r. został
poinformowany o w
yborze oferty najkorzystniejszej, w wyniku czego złożył pismo do
Zamawiającego, w którym wskazał, że czynność wyboru oferty Przystępującego została
dokonana z naruszeniem przepisów, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniech
anie odrzucenia oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z postępowania, ze względu na przedstawienie informacji wprowadzających
w błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił parametry jakościowe
przedmiotu zamówienia, jakim była dostawa i montaż mikroskopu operacyjnego
neurochirurgicznego. W jednym z wymagań co do mikroskopu Zamawiający wskazał, iż
długość końcówki mikroendoskopu powinna stanowić 12 mm. Zgodnie ze specyfikacją
pro
ducenta ww. urządzenia długość ta wynosi 120 mm. Dlatego też Przystępujący nie był
w stanie dostarczyć urządzenia wskazanego przez Zamawiającego. Dowodem na to jest nie
tylko specyfikacja urządzenia sporządzona przez producenta, ale również fakt, że
urządzenie o tak krótkiej (12 mm) końcówce mikroendoskopu byłoby nieprzydatne przez
wzgląd na znaczne ograniczenie możliwości jego użycia.
Ponadto w dokumencie karty technicznej mikroskopu operacyjnego Kinevo 900,
przedstawionym przez Przystępującego w celu potwierdzenia możliwości dostarczenia
przedmiotu zamówienia zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wskazano, że długość końcówki mikroendoskopu wynosi 12 mm, co pozostaje w oczywistej
sprzeczności z dokumentacją techniczną tego urządzenia pochodzącą od samego
producenta. W karcie technicznej dostarczonej Zamawiającemu, będącej w istocie
niepodpisanym dokumentem sporządzonym przez Przystępującego (niebędącego
producentem), w punkcie 36. na str. 4 podano informację, że mikroendoskop posiada
końcówkę o długości 12 mm i średnicy 3,6 mm, podczas gdy z oficjalnego dokumentu
producenta wynika, że końcówka mikroendoskopu ma długość 120 mm. Zatem dokumenty
dostarczone przez Przystępującego wprowadzają w błąd Zamawiającego.
Pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego” należy rozumieć takie
informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Są to
informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę
skutkuje mylnym przekonaniem zama
wiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest
zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości danego zamawiającego. W świetle przepisu wykluczeniu podlega
wykonawca za podanie wprowadz
ających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na
działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
W efekcie powyższego pisma Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
Prz
ystępującego i 30 października 2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wskazania
długości końcówki mikroendoskopu. Zamawiający w wezwaniu wyjaśnił, iż wskazana
w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wartość 12 mm jest oczywistą omyłką
pisarską i zwrócił się z zapytaniem do Przystępującego, czy on również popełnił błąd przy
określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu oraz wezwał do
przedstawienia dokumentacji w celu potwierdzenia.
Przystępujący w piśmie z 2 listopada 2020 r. wskazał, iż popełnił błąd oraz przedstawił
poprawną dokumentację urządzenia Kinevo 900, w związku z czym 4 listopada 2020 r.
Zamawiający poprawił ofertę Przystępującego zmieniając długość końcówki mikroendoskopu
z 12 mm na 12 cm.
W wyniku powyższego 6 listopada 2020 r. Odwołujący został poinformowany o czynnościach
Zamawiającego polegających na: dokonaniu zmiany zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert, wezwaniu Przystępującego do
złożenia wyjaśnień treści oferty, poprawienia w ofercie Przystępującego innej omyłki w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwaniu Przystępującego w trybie
art. 26 ust 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzeniu unieważnionej
czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego czynność zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 38 ust.
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który dopuszcza dokonanie zmian tylko
w uzasadnionych przypadkach i tylko przed upływem terminu do składania ofert. Wadliwość
ww. czynności prowadzi natomiast do braku podstaw faktycznych i prawnych dokonania
czynności wskazanych powyżej, a tym samym do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nieodpowiadającej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Po upływie terminu składania ofert przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
przewidują możliwości poprawienia związanych z treścią dokumentacji błędów, które
zamawiający popełnił na etapie przygotowania postępowania, gdyż postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania.
Zarówno zamawiającego, jak i wykonawców obowiązują określone procedury zawarte
w przepisach i doprecyzowane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu mają obowiązek złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, o czym wprost stanowi art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji, powołując
się na to, że intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Postanowienia specyfikacji mogą zostać zmodyfikowane jedynie na
zasadach określonych w art. 38 ust. 4 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad ustalonych i znanych
wykonawcom przed składaniem ofert. Dokumentacja, na podstawie której wykonawcy
przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również
zamawiającego, który musi oceniać oferty złożone w postępowaniu wyłącznie na podstawie
konkretnych i jednoznacznych oczekiwań, sprecyzowanych przed upływem terminu
składania ofert. Zmiana warunków postępowania możliwa jest wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach i nie może nastąpić po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający w piśmie z 6 listopada 2020 r. wskazał, iż błędna długość końcówki
mikro
endoskopu wskazana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miała charakter
oczywistej omyłki pisarskiej i poprawienie jej nie narusza art. 38 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jednak Odwołujący nie zgadza się z tym stanowiskiem. Pojęcie
oczywi
stej omyłki pisarskiej występuje w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Prawo zamówień
publicznych, jednak odnosi się ono wyłącznie do oferty. Po upływie terminu składania ofert
nie ma możliwości dokonania zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia bez
względu na rodzaj błędu czy pomyłki znajdującej się w specyfikacji. Konsekwencją tego jest
konieczność wymagania od wykonawców spełnienia pierwotnie wpisanych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagań. Dlatego Zamawiający nie mógł dokonać zmiany
posta
nowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a tym samym kolejne czynności
i w efekcie powtórzenie unieważnionej czynności wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj.
art. 38 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto poprawienie oferty Przystępującego również nie mogło mieć miejsca, gdyż
wykonawca ten przygotował dokumentację zgodnie ze wskazaniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazanie przez Przystępującego w karcie technicznej przedłożonej
przez niego w celu potwierdzenia spełnienia wymogów długości końcówki mikroendoskopu
o wartości 12 mm (podczas gdy w broszurze producenta Kinevo 900 jest poprawna wartość,
tj. 120 mm) j
est dowodem na to, że Przystępujący edytował dokumenty, by były one zgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a tym samym podanie ww. wartości było
jego zamierzonym działaniem. Tym samym nie sposób uznać, jakoby zaoferowany przez
Przystępującego przedmiotowy parametr stanowił omyłkę podlegającą sprostowaniu w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego
kosztów postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności zakwestionował interes Odwołującego we wniesieniu odwołania ze
względu na fakt, że cena oferty Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający jest
w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie jest w stanie tej
kwoty zwiększyć ani poprzez otrzymanie wyższej dotacji, ani poprzez środki własne.
Dodatkowo otrzymaną dotację musi rozliczyć do 21 grudnia 2020 r., zatem nie jest w stanie
powtórzyć postępowania.
Zamawiający wskazał, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na nabycie mikroskopu
neurochirurgicznego, nie może przekroczyć 1.099.440,00 zł. Jest to okoliczność
o obiektywnym charakterze, gdyż przedmiot zamówienia ma zostać nabyty nie ze środków
własnych, lecz zostać sfinansowany z dotacji udzielonej przez Województwo Śląskie. Jedną
z pozycji finansowanych przez Województwo Śląskie ma być „zakup mikroskopu
operacyjnego neurochirurgicznego dla potrzeb Centralnego Bloku Operacyjnego” za kwotę
1.100.000,00 zł, z czego środki Województwa Śląskiego mają wynieść 1.082.000,00 zł.
Zgodnie z umową Zamawiający utraciłby prawo do dotacji (w całości lub w części),
w przypadku niezłożenia wniosku końcowego do 21 grudnia 2020 r. Termin ten nie może
ulec kolejnemu przedłużeniu, bowiem środki pochodzące z dotacji muszą zostać
spożytkowane w 2020 roku i nie mogą zostać przesunięte na rok 2021.
Kwota 1.350.000,00 złotych, jakiej żąda Odwołujący w ofercie, w sposób znaczący
przekracza sumę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia.
Natomia
st Zamawiający we własnym zakresie nie nabędzie mikroskopu, gdyż taki zakup
znacząco przekracza jego możliwości finansowe. Jedyną szansą na uzyskanie tego
urządzenia jest dotacja ze środków Województwa Śląskiego w granicach możliwego do
uzyskania dofinanso
wania, tj. 1.100.000 zł. Również brak rozliczenia dotacji (złożenia
wniosku końcowego) do 21 grudnia 2020 r. będzie skutkował brakiem możliwości
sfinansowania zakupu mikroskopu neurochirurgicznego. Nie jest więc możliwe dokonanie
wyboru oferty Odwołującego, lecz postępowanie będzie musiało zostać unieważnione
zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie ma zatem interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie ma obiektywnej
możliwości jego uzyskania. Interes w uzyskaniu zamówienia musi dotyczyć prowadzonego
(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia
w innym, jeszcze niewszczętym postępowaniu. Interes w uzyskaniu zamówienia to
możliwość uzyskania zamówienia. Legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej służy
więc takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że dokumentacja dotycząca przedmiotowego przetargu została
opublikowana 17 sierpnia 2020 r. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części.
Pierwsza część dotyczy dostawy i montażu mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego
dla Centralnego Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej, druga
dostawy i montażu zestawu endoskopowego do zabiegów operacyjnych laryngologicznych
wraz z mikroskopem laryngologicznym operacyjnym dla Centralnego Bloku Operacyjnego
Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej. Odwołanie dotyczy części pierwszej zamówienia.
Wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne i użytkowe mikroskopu
operac
yjnego neurochirurgicznego zostały określone w załączniku nr 2 do specyfikacji, gdzie
w punkcie 42. wskazano, że zamawiany mikroskop ma prezentować jedno z dwóch
alternatywnie wskazanych rozwiązań technicznych, tak, aby przedmiot zamówienia był
zgodny z oc
zekiwaniami Zamawiającego. Zgodnie z tym założeniem, mikroskop miał
posiadać:
1. „System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbud
owane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <<picture in picture>>
dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.”
2. „Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ks
enonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.”
Zamawiający przed rozpoczęciem postępowania przetargowego dokonał analizy rynku
w poszukiwaniu oferowanych przed producentów sprzętu medycznego rozwiązań
technicznych i technologicznych, które spełniałyby jego wymagania co do wyposażenia bloku
operacyjnego szpitala. Z dokonanych ustaleń wynikało, że jednym z urządzeń, które mogą
spełnić oczekiwania, jest mikroskop marki KINEVO, posiadający mikroendoskop o końcówce
długości 120 mm (12 cm) i średnicy 3,6 mm.
Zamawiający określił funkcje i parametry jakościowe mikroskopu neurochirurgicznego mając
na względzie własne potrzeby związane ze specyfiką i rodzajem wykonywanych operacji
neurochirurgicznych z użyciem mikroskopu. Bardzo istotnym dla Zamawiającego jest
możliwość wykonywania mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą
endoskopową (np. w celu planowania sposobu umieszczenia klipsa i sprawdzenia
poprawności jego aplikacji w operacji tętniaków). Dla zapewnienia takiej funkcjonalności,
mikroskop musi być wyposażony dodatkowo w urządzenie endoskopowe.
Przygotowując opis przedmiotu zamówienia i dokonując rozeznania rynku, w wyniku analizy
dostępnych na rynku rozwiązań, ustalono, iż jedynie mikroskop operacyjny KINEVO 900
producenta Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką funkcję w samym mikroskopie, którą
określa nazwą handlową QEVO. Pozostali producenci doposażają mikroskop w zewnętrzny
system endoskopowy, dostarczany przez innych producentów. Takie rozwiązanie również
jest z punktu widzenia Zamawiającego dopuszczalne.
Opisując w przedmiocie zamówienia wymóg dotyczący funkcji mikroinspekcji zespoleń
naczyniowych mózgu Zamawiający dopuścił trzy (pierwotnie dwa) rozwiązania, tak, aby
umożliwić innym wykonawcom udział w postępowaniu. Pierwsze dotyczy systemu, który
posiada jedynie firma Carl Zeiss w oferowanych przez siebie mikroskopie KINEVO 900,
drugie i trzecie rozwiązanie dotyczy natomiast systemu endoskopowego zewnętrznego
o określonej konfiguracji sprzętowej, który posiadają inni producenci.
Zamawiający podkreślił, że na rynku nie jest dostępne urządzenie, które mogłoby zapewnić
parametry końcówki 12 mm (1,2 cm) i średnicę 3,6 mm, gdyż takie rozwiązanie nie mogłoby
spełniać celu, do którego miałoby zostać przeznaczone, tj. zapewniać dostępu do mózgu
w celu wykonania precyzyjnego zabiegu neurochirurgicznego. Faktem powszechnie znanym
wśród ograniczonego kręgu producentów i dystrybutorów takich urządzeń jest to, że nie jest
możliwe wyprodukowanie końcówki mikroendoskopowej o długości 12 mm.
4 września 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany przedmiotu zamówienia poszerzając zakres
przedmiotowy możliwych do zaoferowania systemów do mikroinspekcji/endoskopów (poz.
42. załącznika nr 2) dopuszczając trzecie rozwiązanie, tj. dopuścił:
1. System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch
obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.
2. Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.
3. Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający
na wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową
światła zbliżoną do światła ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor
mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru
miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD
z głowicą kamery, światłowód o długości min. 3m, kaseta do sterylizacji.
Żaden z wykonawców nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Dla części pierwszej zamówienia zostały złożone dwie oferty: Przystępującego z kwotą
1.050.000,00 złotych oraz Odwołującego z kwotą 1.350.000,00 zł. Kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację części pierwszej zamówienia to 1.099.440,00 złotych.
Zdaniem Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości, że doszło do pomyłki przy
określaniu postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie
długości końcówki endoskopu na poziomie 12 mm (ze średnicą 3,6 mm), zamiast 120 mm
(12 cm). Istotne jest określenie, czy w istocie na skutek tej pomyłki doszło do wypaczenia
wyniku postępowania zmierzającego do zakupu mikroskopu neurochirurgicznego.
Zamawiający wskazał trzy możliwe rozwiązania techniczne, które mogą zaspokoić jego
oczekiwania względem planowanego zakupu.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty (Odwołujący i Przystępujący) zaoferowali różne
rozwiązania.
Zamawiający zgodził się, że specyfikację istotnych warunków zamówienia może zmienić
jedynie przed upływem terminu składania ofert. Jednak nie zgodził się, że Przystępujący
wprowadził go w błąd. Informacja o tym, że jednym z możliwych rozwiązań jest urządzenie
o parametrach końcówki endoskopu 120 mm x 3,6 mm jest bowiem dla środowiska
medycznego faktem powszechnie wręcz znanym. Konkurujące ze sobą podmioty są w pełni
świadome uwarunkowań technicznych, jakie powinno spełniać wysokospecjalistyczne
urządzenie, jakim jest mikroskop neurochirurgiczny.
Art. 38 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokonaną zmianę treści udostępnia na
stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie
internetowej.
Wykładnia zwrotu „zmienić treść” powinna być dokonana zgodnie
z powszechnym rozumieniem słowa „zmienić”, co oznacza „nadać komuś lub czemuś inny
wygląd lub inne cechy” albo „zastąpić coś czymś innym lub kogoś kimś innym”. Przez
zmianę dokonuje się zastąpienie jakiejś osoby, rzeczy, parametru lub właściwości inną
osobą, rzeczą, parametrem lub właściwością. Musi zatem dochodzić do przeobrażenia
konkretnej rzeczywistości, tak, aby dane zjawisko miało nadany inny kształt aniżeli przed
wystąpieniem zmiany. Taka sytuacja nie występuje w niniejszej sprawie z uwagi na ściśle
techniczne uwarunkowania przedmiotu zamówienia i brak możliwości zaoferowania
endoskopu o długości końcówki 12 mm oraz bardzo ograniczony krąg podmiotów, które
mogą zaoferować dany produkt. Ze względu na specyfikę zamówienia jakiekolwiek zarzuty
dotyczące naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania nie mogą mieć
miejsca.
Zamawiający i oferenci zdawali sobie od początku sprawę z tego, że przedmiotem
zainteresowania Zamawiającego jest mikroskop o końcówce endoskopu 120 mm, a nie 12
mm. Rozwiązanie, które literalnie wskazano w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w praktyce nie występuje, gdyż taka długość końcówki czyniłaby całe urządzenie praktycznie
niefunkcjonalnym. Nie sposób argumentować, że pomyłka nie wystąpiła, jednak twierdzenie,
że wybrany wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, jest zbyt daleko idące.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, jakie parametry powinien posiadać w pełni funkcjonalny
mikroskop neurochirurgiczny, natomiast wskazanie w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 12 mm zamiast 120 mm jest jedynie wynikiem niedokładności.
Modyfikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozumiana jako nadanie treści
nowego znaczenia, które nie mogło być wyinterpretowane z pierwotnej treści specyfikacji,
jest jednoznaczna ze zmianą, dla której wprowadzenia do treści specyfikacji niezbędne jest
zachowanie ustawowej procedury. W przypadku dostawy mikroskopu neurochirurgicznego
możliwe, czy wręcz konieczne i bezdyskusyjne było wyinterpretowanie z treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia rzeczywistej woli Zamawiającego, tj. posiadania mikroskopu
neurochirurgicznego wyposażonego w końcówkę o długości 120 mm (12 cm). Również
i Odwołujący zdawał sobie od początku sobie sprawę z oczywistego charakteru tej omyłki
i j
uż w piśmie z dnia 23 października 2020 r. (informacja o czynności Zamawiającego
niezgodnej z przepisami) wskazał „nawet gdyby przyjąć, że wskazana przez Zamawiającego
długość końcówki mikroendoskopu może wynikać z omyłki pisarskiej”. Nie sposób więc
mówić o błędzie, w sytuacji, gdy wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego
doskonale wiedzą, czego wymaga Zamawiający i czego dotyczy złożona oferta. Nie
dochodzi w takim przypadku do zakłócenia uczciwej konkurencji, co sugeruje Odwołujący.
P
o dostrzeżeniu pomyłki w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofercie złożonej
przez
Przystępującego Zamawiający unieważnił pierwotnie dokonany wybór i dokonał
ponownej oceny złożonych ofert, a następnie, na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprawił pomyłkę w treści oferty Przystępującego poprawiając
12 mm na 120 mm i zawiadomił o tym wykonawcę, który wyraził zgodę na dokonanie
poprawy. W wyniku ponownej oceny ofert
ponownie wybrano ofertę Przystępującego z tym
zastrzeżeniem, że w sposób prawidłowy dokonano poprawienia oferty tego wykonawcy.
Zamawiający, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie mógł odrzucić oferty
Przystępującego. Przesłanki odrzucenia oferty wskazano w art. 89 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i żadna z tych przesłanek nie wystąpiła w prowadzonym postępowaniu.
Poprawienie om
yłki w ofercie usunęło sprzeczność pomiędzy specyfikacją istotnych
warunków zamówienia a ofertą Przystępującego, przez co dopuszczalne stało się dokonanie
wyboru oferty złożonej przez ten podmiot. Uzasadnione wydaje się w tym miejscu wskazanie
przez Odwołującego, która z ustawowych przesłanek odrzucenia oferty wystąpiła w jego
ocenie w niniejszej sprawie.
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, Zamawiający nie zmienił treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem
jest świadomy tego, że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia może zostać
zmieniona jedynie przed upływem terminu składania ofert. W piśmie z 6 listopada 2020 r.
stwierdził wystąpienie pomyłki. Z tej przyczyny punkt pierwszy odwołania, w którym
Odwołujący wnosi o unieważnienie czynności polegającej na zmianie zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jest bezprzedmiotowy.
Pozbawion
y uzasadnienia jest także punkt odwołania, w którym Odwołujący wnosi
o unieważnienie czynności polegającej na poprawieniu popełnionej przez Przystępującego
pomyłki. Zamawiający dokonał poprawienia tej pomyłki, do czego był uprawniony na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazuje na wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Istotne jest jednak to, że
żaden z uczestników postępowania nie odczytał złożonej oferty w ten sposób, że można
uznać ofertę za wprowadzającą Zamawiającego w błąd. Przeciwnie, Zamawiający,
Przystępujący i Odwołujący (co wynika wprost z treści pisma Odwołującego
z
23 października 2020 r.) wiedzieli od samego początku, jakie parametry ma posiadać
oferowany mikroskop neurochirurgiczny. Nie może być zatem mowy o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd. Zamawiający w toku postępowania nie zmienił zasad ustalonych
i znanych wykonawcom przed składaniem ofert.
Niedopuszczalna z punktu widzenia prawidłowości prowadzonego postępowania byłaby
natomiast sytuacja, w której Zamawiający odrzuciłby ofertę Przystępującego. Jest bowiem
oczywiste
, że pomyłka w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia została
dokonana po stronie Zamawiającego, natomiast Przystępujący złożył najkorzystniejszą
ofertę na realizację części pierwszej zamówienia.
W orzecznictwie konsekwentnie przewija się stanowisko, z którego wynika, że wykonawca
nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędnych działań zamawiającego, które
wynikają na przykład ze sprzeczności postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W takim wypadku preferowanym działaniem jest interpretowanie wątpliwości na
korzyść wykonawców, tak, aby nie zaburzając zasad uczciwej konkurencji, udzielić
zamówienia publicznego.
Odwołujący postuluje nakazanie unieważnienia czynności zmierzających do poprawienia
oferty wybranego wykonawcy, odrzucenie oferty Przyst
ępującego i nakazanie dokonania
ponownej oceny ofert. Jednak nie istnieje możliwość odrzucenia oferty złożonej przez ten
podmiot. Błąd w ofercie został poprawiony przez Zamawiającego i tym samym oferta
Przystępującego jest najkorzystniejszą ofertą z punktu widzenia interesów Zamawiającego.
Uwzględnienie odwołania spowoduje wyłącznie skutek w postaci unieważnienia
postępowania.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Carl Zeiss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że rzeczywiście popełnił omyłkę, ale
czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odczytał, że jest to opis
rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność z mikroskopem, a nie długość
końcówki. Jest tyko jeden mikroskop w jednej wersji z takim rozwiązaniem, więc było dla
niego jasne, że chodzi o to właśnie rozwiązanie. Niestety, nie zauważył wskazania 12 mm,
ponieważ był to jeden z wielu opisanych parametrów. Jest to unikalne rozwiązanie. Trudno
mu przedstawić dowód, że jest jedyne – na rynku w Polsce ani Europie takie rozwiązanie się
nie pojawiło. Możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia przez kogo innego jest mało
prawdopodobna, ponieważ jest to rynek bardzo profesjonalny i występują na nim dwie firmy,
tj. Przystępującego i Odwołującego oraz trzecia, która jest mało aktywna. Z tego względu
parametry i technologie of
erowane przez firmę Carl Zeiss są znane.
Przystępujący przedstawił broszurę producenta, w której znajduje się rysunek rozwiązania
wraz z podaniem parametrów długości mikroendoskopu. Stwierdzenie, że ktoś inny niż on
mógłby zaoferować rozwiązanie firmy Carl Zeiss, jest czysto teoretyczne, ponieważ na ryku
polskim rocznie sprzedaje się tylko kilka sztuk tego typu urządzeń, nie ma więc
przedsiębiorców będących konkurentami w tym zakresie, a tylko Przystępujący jest
autoryzowanym dystrybutorem urządzeń firmy Carl Zeiss Meditec AG na Polskę, przy czym
producent przewiduje rejonizację przedstawicieli.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wskazywane przez Zamawiającego okoliczności, w tym możliwość unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na skutek uwzględnienia odwołania, nie
pozbawiają wykonawcy możliwości wniesienia odwołania, co zostało już ustalone
w orzecznictwie i wynika m.in. z przywołanego przez Zamawiającego orzeczenia TSUE
z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego oraz treść prowadzonej pomiędzy wykonawcami a Zamawiającym
korespondencji) nie jes
t sporny między Stronami i Przystępującym. Został on opisany
szeroko w stanowiskach Stron.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetarg
owego
przedstawionej
przez
Zamawiającego
oraz
stanowisk
Stron
i Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie
1.
art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zmiany zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu do składania ofert,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez poprawienie omyłki
polega
jącej na niezgodności oferty Przystępującego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W treści odwołania Odwołujący odniósł się także do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego.
Art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści specyfikacji
zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie podlega
udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się odpowiednio.
(Przepis ten mówi o udostępnieniu treści zmiany wykonawcom.)
Zgodnie z a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki – inne niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
o których mowa w punkcie 1. i 2. tego przepisu – polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera sankcję, zgodnie z którą
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Opisując przedmiot zamówienia dla części 1. Zamawiający w punkcie 42. załącznika nr 2 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia, w zawartej tam
tabeli „Parametry jakościowe”, w kolumnie „Warunki wymagane i pożądane” wskazał
wymaganie:
„System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm.
Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play, kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwóch
obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wy
posażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.
Lub
Zewnętrzny endoskop sztywny o opisanych wyżej parametrach pozwalający na wyświetlanie
obrazu w okularach mikroskopu oraz jego monitorze. En
doskop wyposażony w źródło
światła. Źródło światła posiadające dwa niezależne kanały typu LED o minimalnej
intensywności 720 Im, temperatura barwowa światła 6500K (zbliżona do światła
ksenonowego). Płynna regulacja natężenia źródła światła. Żywotność źródła LED min. 5000
godzin dla każdego kanału. Automatyczne wyłączenie światła po wyjęciu światłowodu.
Urządzenie posiadające gniazdo i funkcję typu IrisControl (kontrola przesłony kamery) do
automatycznej kontroli natężenia światła. Wbudowana kamera video o rozdzielczości min.
4K (4096 p.). Źródło światła tego samego producenta co sterownik kamery. W zestawie
kaseta do sterylizacji.
Lub
Zewnętrzny endoskop sztywny o kącie obserwacji 90°, średnicy max. 4 mm, pozwalający na
wyświetlanie obrazu w okularach mikroskopu i jego monitorze. Endoskop wyposażony
w źródło światła LED z płynną regulacją natężenia źródła światła, temperaturą barwową
światła zbliżoną do światła ksenonowego. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor
mikroskopu w konwencji „picture in picture” dwa obrazy jednocześnie z możliwością wyboru
miejsca wyświetlania obrazów na monitorze. W zestawie medyczna kamera Fuli HD
z głowicą kamery, światłowód o długości min. 3 m, kaseta do sterylizacji.”
W kolejnych kolumnach tabeli wskazał: „Parametr wymagany/pożądany” – WYMAGANY,
„Punktacja”: Nie dotyczy.
Wykonawcy w ramach oferty mieli przedstawić powyższy załącznik, wpisując cenę, nazwę
modelu/typu/producenta oraz w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien
opisać/podać oferowane parametry” – opis oferowanego parametru lub rozwiązania.
Przystępujący wskazał, że oferuje „Kinevo 900/Carl Zeiss Meditec AG”, a w punkcie 42.
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95°. Długość końcówki 12 mm
i średnicy 3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play,
kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda
mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji „picture
in picture” dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu.
Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia systemu
w warunkach sali operacyjnej do 20 sek.”.
Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, jednak po wskazanym
powyżej piśmie Odwołującego odnoszącym się do przedmiotowych 12 mm, czynność tę
unieważnił, a następnie, pismem z 30 października 2020 r., wezwał Przystępującego do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W wezwaniu tym
Zamawiający stwierdził, że „wykonawca w <<Opisie przedmiotu zamówienia>> stanowiącym
ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu operacyjnego neurochirurgicznego
Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec A
G w pkt 42 wpisał <<TAK (…) System do mikroinspekcji
zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego o kącie
obserwacji 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy 3,6 mm (…)>> Przygotowując opis
przedmiotu zamówienia w zakresie zrealizowania wymaganej przez Zamawiającego funkcji
mikroinspekcji zespoleń naczyniowych mózgu metodą endoskopową Zamawiający dokonał
rozeznania rynku i w wyniku analizy dostępnych na rynku rozwiązań ustalił, iż jedynie
mikroskop operacyjny Kinevo 900 producenta
Carl Zeiss Meditec AG, posiada taką
funkcjonalność w samym mikroskopie którą określa nazwą handlową QEVO. Z opisów
technicznych produktu <<KlNEVO 900 from ZEISS>> zawartych na ogólnodostępnej stronie
internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika
w sposób jednoznaczny, iż końcówka mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego
posiada wymiary 120 mm tj. 12 cm i średnicę 3.6 mm. Rozwiązanie to jako jedno z trzech
opcji opisał Zamawiający w Załączniku Nr 2 do siwz <<Opis przedmiotu zamówienia>>
w punkcie 42. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1,
stwierdzono, iż w opisie przedmiotu zamówienia wystąpiła omyłka w zakresie określenia
jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego jednoczęściowego: jest <<12
mm>>, winno być <<12 cm>>. Oczywistym jest, że mikroendoskop z końcówką o długości
12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych mózgu, ponieważ nie
mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system mikroinspekcji ma
zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego przy formułowaniu
opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania, był opis odpowiadający
funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie oferuje Wykonawca
Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak
omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie
mogłaby być poprawiona w inny sposób np. na metry lub kilometry. Prawidłowy, wynoszący
12 cm wymiar wskazywany jest w dokumentacji technicznej na ogólnodostępnej stronie
internetowej Wykonawcy Carl Zeiss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, do której
dostęp mają również inni wykonawcy. Ustalono zatem, iż w siwz w opisie systemu
mikroinspekcji, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie
operacyjnym Kinevo 900, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości
końcówki mikroendoskopu wpisując zamiast cm – mm. Żaden inny system nie posiada
wszystkich wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów tj. mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji min. 95° średnicy 3,6 mm, wbudowanego
oświetlenia LED. kompatybilności z mikroskopem, uruchamiania poprzez włączenie wtyczki
do gniazda mikroskopu itd. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem,
czy nie nastąpiła omyłka w określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego – jest „12 mm”, winno być „12 cm”, która to Zamawiający jest
zobowiązany poprawić na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp jako niezgodność oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia niepowodujących istotnych zmian
w treści oferty?”
W odpowiedzi z 2 listopada 2020 r. Przystępujący wskazał, że przedmiotowy opis dotyczy
rozwiązania o nazwie handlowej QEVO, będącej częścią opcjonalną wyposażenia
mikroskopu KINEVO 900 produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG i oferowanego przez
Przystępującego w postępowaniu. W opisie punktu 42. nastąpiła oczywista pomyłka
dotycząca jednostek miar jednego z parametrów tego rozwiązania tj. długości końcówki,
gdyż Zamawiający wprowadził wymóg długości końcówki 12 mm, podczas gdy rzeczywista
długość końcówki produkowanego systemu QEVO to 12 cm. Jak zauważył Zamawiający,
rozwiązanie z długością końcówki 12 mm byłoby dysfunkcjonalne ze względu na rozmiar
w przypadku mikroinspekcji zespoleń naczyniowych. Rozwiązanie QEVO jest jednym na
rynku rozwiązaniem, które zapewnia integrację z interfejsem mikroskopu poprzez
automatyczne rozpoznanie urządzenia QEVO i przejście mikroskopu w tryb pracy „Picture in
Picture”, a także poprzez możliwość sterowania funkcjami mikroendoskopu z panelu
sterującego mikroskopu, rękojeści bocznych mikroskopu, a także sterownika nożnego
mikroskopu. Ze względów technicznych jak i certyfikacyjnych nie jest możliwa praca
mikroendoskopu QEVO z jakimkolwiek mikroskopem operacyjnym innego producenta,
a także jakimkolwiek innym niż KINEVO 900 modelem mikroskopu operacyjnego
produkowanego przez Carl Zeiss Meditec AG. Mikroendoskop QEVO jest produkowany tylko
i wyłącznie w jednej wersji, w której długość końcówki zawsze wynosi 12 cm i w takiej
specyfikacji został certyfikowany jako wyrób medyczny. Potwierdził jednocześnie, że na
etapie przygotowa
nia dokumentu potwierdzającego parametry technicznego oferowanego
mikroskopu operacyjnego został on sporządzony z błędem (w pkt 36) poprzez wprowadzenie
nieprawidłowej jednostki miary w opisie długości końcówki systemu do mikroinspekcji
zespoleń naczyniowych. W karcie produktu, w opisie długości końcówki powinna widnieć
wartość 12 cm, a nie 12 mm, co potwierdza prawidłowa karta katalogowa oraz broszura
produktu.
Następnie, pismem z 4 listopada 2020 r., Zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3
ust
awy Prawo zamówień publicznych, poprawił w ofercie „inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty” uzasadniając to faktem, że wykonawca w „Opisie przedmiotu
zamówienia” stanowiącym ofertę, określając parametry oferowanego mikroskopu
operacyjnego neurochirurgicznego Kinevo 900 / Carl Zeiss Meditec AG w punkcie 42. wpisał
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 mm i średnicy
3,6 mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii plug and play.
kompatybilne z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda
mikroskopu. Obraz z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji
<<picture in picture>> dwóch obrazów: maki-oskopowego z mikroskopu i mikro
z mikroendoskopu. Urządzenie wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas
uruchomienia systemu w warunkach sali operacyjnej do 20 sek
.”, natomiast powinno być:
„TAK System do mikroinspekcji zespoleń naczyniowych w postaci mikroendoskopu
sztywnego jednoczęściowego o kącie obserwacji 95°. Długość końcówki 12 cm i średnicy 3,6
mm. Wbudowane oświetlenie LED. Urządzenie w technologii pług and play. kompatybilne
z mikroskopem, uruchamiane poprzez włączenie wtyczki do gniazda mikroskopu. Obraz
z urządzenia przekazywany na monitor mikroskopu w konwencji <<picture in picture>>
dwóch obrazów: makroskopowego z mikroskopu i mikro z mikroendoskopu. Urządzenie
wyposażone w kasetę do sterylizacji. Maksymalny czas uruchomienia Systemu w warunkach
sali operacyjnej do 20 sek.” Zamawiający wskazał jednocześnie, że poprawienie powyższej
omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, albowiem nie zmienia oferowanego
przedmiotu zamówienia, jakim jest mikroskop operacyjny neurochirurgiczny Kinevo 900
producenta Carl Zeiss Meditec AG, zaś oferowany system do mikroinspekcji zespoleń
naczyniowych tj. mikroendoskop QEVO zintegrowany z mikroskopem Kinevo 900, jaki
zgodnie z ofertą oferuje Wykonawca, produkowany jest tylko i wyłącznie w jednej wersji tj.
o wymiarach: długość końcówki 12 cm (120mm) i średnicy 3,6mm. Poprawienie powyższej
omyłki nie powoduje również niezgodności z treścią specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, albowiem w specyfikacji, w opisie systemu mikroinspekcji zintegrowanym
z mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie producent Carl Zeiss Meditec AG
w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej wersji, popełniono oczywistą omyłkę
pisarską w jednostce miary długości końcówki mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”.
Również informując wykonawców o wyniku postępowania, w piśmie z 6 listopada 2020 r.,
Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania oferty, oświadczeń i dokumentów
złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez Przystępującego stwierdził, iż w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w załączniku nr 2, część 1., punkt 42., w opisie systemu
mikroinspekcji zintegrowanego z mikroskopem operacyjnym, jaki na rynku oferuje jedynie
producent Carl Zeiss Meditec AG w mikroskopie operacyjnym Kinevo 900 i tylko w jednej
wersji, popełniono oczywistą omyłkę pisarską w jednostce miary długości końcówki
mikroendoskopu wpisując „mm” zamiast „cm”. Oczywistym jest, że mikroendoskop
z końcówką o długości 12 mm nie mógłby spełniać funkcji badania zespoleń naczyniowych
mózgu, ponieważ nie mógłby dotrzeć do głębszych obszarów mózgu, dla których system
mikroinspekcji ma zastosowanie. Tym samym, oczywistym jest, że intencją Zamawiającego
przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do tego rozwiązania był opis
odpowiadający funkcjonalności systemu do mikoinspekcji zgodny z rozwiązaniem, jakie
oferuje Carl Zeiss, w którym długość końcówki mikroendskopu wynosi 12 cm, nie zaś – jak
omyłkowo wskazano – 12 mm. Bezspornym jest również fakt, iż jednostka miary długości nie
mogłaby być poprawiona w inny sposób np. w metrach lub kilometrach. Oczywista omyłka
pisarska w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podlega sprostowaniu i nie narusza
art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem sprostowanie oczywistej omyłki
pisarskiej nie zmienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku
z powyższym dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień treści oferty, dokonał zaniechanej czynności poprawienia w ofercie tego
wykonawcy innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dokonał zaniechanej czynności wezwania Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów złożonych w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, powtórzył unieważnioną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1. i wybrał ofertę Przystępującego jako
najkorzystniejszą.
Z porównania zacytowanych powyżej opisów rozwiązania wymaganego i oferowanego,
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ofercie Przystępującego,
wynika jednoznacznie, że zawarty w ofercie Przystępującego opis oferowanego parametru
został wprost przekopiowany z opisu dokonanego przez Zamawiającego. Są to bowiem
teksty identyczne.
Jak wyjaśnił Przystępujący, w przywołanym opisie popełnił omyłkę nie zauważając
wskazania w tabeli „12 mm”, zamiast „12 cm”, ponieważ był to jeden z wielu opisanych
parametrów, a czytając opis zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odczytał, że jest to opis rozwiązania firmy Carl Zeiss i chodziło tu o kompatybilność
z mikroskopem, a nie długość końcówki. Jest tylko jeden mikroskop w jednej wersji z takim
rozwiązaniem, tj. Kinevo 900 firmy Carl Zeiss, więc było dla niego jasne, że chodzi o to
właśnie rozwiązanie.
Takie też rozwiązanie (mikroskop Kinevo 900 firmy Carl Zeiss) zaoferował, co wynika ze
wskazania tych nazw w ofercie.
Z kolei Zamawiający wyjaśnił, że opisane w pierwszym akapicie punktu 42. przedmiotowej
tabeli rozwiązanie było wprost rozwiązaniem stosowanym wyłącznie przez firmę Carl Zeiss.
Dlatego też Zamawiający dopuścił również dwa inne rozwiązania stosowane przez innych
producentów. Celem Zamawiającego było opisanie w akapicie pierwszym punktu 42.
mikroendoskopu z końcówką o długości 12 cm (120 mm) i średnicą 3,6 mm, a wskazanie „12
mm” było omyłką pisarską, której nie zauważył wcześniej. Jak stwierdził, świadomie nie
zamawiałby końcówki o długości 12 mm, gdyż jest to rozmiar nieprzydatny do założonego
celu.
W opinii Izby, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, nie ma wątpliwości, iż
Zamawiający w opisywanym wymaganiu chciał użyć wartości „12 cm”, a nie „12 mm”, która
to jednostka miary została użyta przez pomyłkę, a pomyłka ta nie została zauważona na
wcześniejszym etapie postępowania. Była niezamierzonym przekręceniem użytej jednostki
miary.
Opinia ta wynika zarówno z faktu, że – co nie było sporne pomiędzy Stronami
i Przystępującym – opisywane rozwiązanie odnosiło się do rozwiązania zastosowanego
w urządzeniu Kinevo 900 marki Carl Zeiss, a które nie jest stosowane w innych
mikroskopach tego typu, i którego końcówka mikroendoskopu ma wymiary właśnie 12 cm
długości i 3,6 mm średnicy. Jak też z faktu, że długość końcówki mikroendoskopu równa
12 mm jest wymogiem nie mającym sensu ze względu na to, że jest to końcówka zbyt krótka
do wykorzystania w założonym celu. Również ta kwestia nie była sporna pomiędzy Stronami
i Przystępującym. I są to okoliczności, które nie powinny być nieznane profesjonalistom
mającym do czynienia z tego typu sprzętem medycznym.
Oczywiste jest zatem, że prawidłowa treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
powinna brzmieć „12 cm”, a nie „12 mm”.
Podobnie też w opisie zawartym w ofercie Przystępującego, w punkcie 42. tabeli „Parametry
jakościowe”, w kolumnie „Parametr oferowany – Wykonawca powinien opisać/podać
oferowane parametry”, powinna znajdować się jednostka miary „cm”, a nie „mm”, co być
może miałoby miejsce, gdyby osoba sporządzająca ofertę nie korzystała z funkcji „kopiuj –
– wklej” wykorzystując tekst przygotowany przez Zamawiającego.
Nie ma również wątpliwości, że celem Przystępującego było zaoferowanie rozwiązania
opisanego przez Zamawiającego.
Tym samym, w ocenie Izby, również w tym miejscu pojawiła się omyłka pisarska – czy też
raczej: została powielona omyłka pisarska istniejąca wcześniej. W zaistniałym stanie
faktycznym trudno więc wskazywać, że treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, czego wymaga art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Powyższą sytuację można zakwalifikować raczej jako żądanie przedmiotu o nieistniejących
cechach, jak też oferowanie przedmiotu o nieistniejących cechach – przy czym obie strony
mają na myśli ten sam przedmiot. Jest to zatem obustronna wada w wyrażeniu oświadczenia
woli.
W ustawie Prawo zamówień publicznych nie zawarto regulacji odnoszących się do
zaistniałego stanu faktycznego. Przywołany art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi, że „w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”,
co odczytuje się też jako zakaz zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia po
upływie terminu składania ofert – także poprzez brak formalnej zmiany, lecz działanie
zamawiającego w trakcie badania i oceny ofert wbrew brzmieniu postanowień tej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Brak regulacji prawnej nie zmienia jednak faktu, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – tak jak i w każdym innym tekście – mogą pojawiać się omyłki, w tym omyłki
rachunkowe i pisarskie. I
– jeśli nie zostaną zauważone i skorygowane w stosownym
momencie
– w zależności od tego, czego one dotyczą i jaka jest ich waga, taka jest
konsekwencja ich pojawienia się. Jak wynika z doświadczenia składu orzekającego, nawet
przy sporach dotyczących spełnienia wymagań specyfikacji omyłki pisarskie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia najczęściej są przez zamawiających i wykonawców
identyfikowane i w domyśle korygowane, a tekst jest odczytywany nie literalnie, lecz zgodnie
z zamiarem (jakby danej omyłki pisarskiej nie było). Omyłki takie często dotyczą jednostek
miary.
W przypadku więc, gdy w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w oczywisty sposób
nastąpiła omyłka w zastosowanej jednostce miary, a z samej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wiadomy, a wręcz oczywisty, jest prawidłowy wymóg Zamawiającego,
można interpretować postanowienie zawierające ten błąd w taki sposób, jakby tego błędu nie
zawierało, tj. w tym wypadku: 12 cm. Podobnie tekst przekopiowany przez Przystępującego
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia do oferty – również w sposób, jakby tego
błędu nie zawierał. Z tą różnicą, ze względu na to, że w wypadku ofert ustawa Prawo
zamówień publicznych zawiera regulacje dotyczące poprawiania omyłek, Zamawiający miał
możliwość takiego oficjalnego sprostowania/korekty dokonać.
Zamawiający zastosował instytucję opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jakkolwiek ze stanu faktycznego sprawy wynika, że sytuacja bardziej
odpowiadała wystąpieniu omyłki pisarskiej niż niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – były one bowiem identyczne (identycznie błędne),
kwestia, czy zastosowanie powinna mieć tu korekta, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1,
zamiast w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zmienia samego
skutku dla oferty.
Zdaniem Izby, co wynika wprost z
powyżej przywołanych treści pism Zamawiającego – art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosował on raczej z ostrożności,
gdyż całe jego działanie odnosi się do stwierdzenia przedmiotowej omyłki pisarskiej
(„W związku z powyższym Zamawiający zwraca się z zapytaniem, czy nie nastąpiła omyłka
w określeniu jednostki miary długości końcówki mikroendoskopu sztywnego
jednoczęściowego – jest <<12 mm>>, winno być <<12 cm>>”). Tym samym bardziej
adekwatne byłoby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przy czym, w opinii Izby, omyłka pisarska może mieć charakter omyłki pisarskiej oczywistej
także, gdy oczywistość ta jest widoczna nie dla „przeciętnego czytelnika”, lecz dla
profesjonalistów, do których kierowana jest dana specyfikacja istotnych warunków
zamówienia.
Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, rozróżnienie to nie ma znaczenia dla bytu oferty,
która nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba nie stwierdziła także po stronie Przystępującego wprowadzenia Zamawiającego w błąd,
które mogłoby skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania.
Jak wynika z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustaw
y Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia”.
Zamawiający, pomimo zaistniałego błędu w jednostce miary, jak oświadczył, wiedział, jakie
urządzenie i o jakich cechach zostało mu zaoferowane, i było to urządzenie, które opisał
w specyfikacji istotny
ch warunków zamówienia i którego oczekiwał. Stan ten nie budzi
wątpliwości Izby, zatem, jak wskazano na wstępie, Izba nie stwierdziła wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, a tym samym wystąpienia przesłanek art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
