rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2927/20
KIO 2927/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet
Services Sp. z o.o., ul. Powsińska 64, 02-903 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet
Services Sp. z o.o., ul. Powsińska 64, 02-903 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul.
Po
wsińska 64, 02-903 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul. Powsińska
64, 02-903 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2927/20
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Obsługa serwisowa pojazdów samochodowych Spółki w latach 2021 -
2022”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
16 września 2020 r. pod pozycją 2020/S 180-435603.
W dniu 9 listopada
2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp
polegające na
nieuzasadnionym unieważnieniu postępowania, w sytuacji, gdy nie było ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie zachodziły podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przywołanego wyżej przepisu, co skutkowało
brakiem w
yboru oferty złożonej przez Odwołującego i nieudzieleniem zamówienia na rzecz
Odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp polegającego na niezachowaniu wymaganego obiektywizmu przy
rozstrzygnięciu postępowania, poprzez (i) brak odpowiednej weryfikacji okoliczności
wskazanych przez spółkę pod firmą R7 Serwis S.A. w treści pisma z 20 października 2020 r.,
oraz
(ii)
uczynienie
tych
niezweryfikowanych
okoliczności
podstawą
decyzji
o unieważnieniu postępowania, w konsekwencji czego doszło do naruszenia uczciwej
k
onkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, albowiem na skutek
bezpodstawnego unieważnienia postępowania w oparciu o wyżej wspomniane okoliczności,
doszło do ujawnienia szczegółów oferty złożonej przez Odwołującego przy jednoczesnym
braku udziel
enia zamówienia na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z korespondencji
e-
mail prowadzonej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem
Zamawiającego w dniach 3, 4 oraz 6 listopada 2020 r. w celu wykazania faktu: (i) zwrócenia
się przez Odwołującego do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
zaistnienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) braku udzielenia przez
Zamawiającego wyjaśnień odnośnie do zaistnienia wad postępowania, (iii) braku zaistnienia
wad postępowania, które uzasadniałyby jego unieważnienie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- dokonania badania i oceny oferty
Odwołującego;
- dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że oferty należało złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego, dostępnej pod adresem www.platformazakupowa.plk-sa.pl. Termin
składania ofert upływał w dniu 19 października 2020 r. o godz. 10.00.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 18 października 2020 r. o godz. 18:42 złożył swoją
ofertę za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że
w
dniu, w którym doszło do złożenia oferty przez Odwołującego, przedstawiciele
Odwołującego nie odnotowali jakichkolwiek problemów technicznych związanych
z funkcjonowaniem Platformy Zakupowej Zamawiającego, które mogłyby utrudnić lub
uniemożliwić korzystanie z jej funkcjonalności w ramach procedury składania oferty.
W dniu 19 października 2020 r. o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert. Z treści
informacji z otwarcia ofert z 19 października 2020 r. wynika, że do upływu terminu składania
ofert w postępowaniu wpłynęła wyłącznie oferta złożona przez Odwołującego. W treści
informacji z otwarcia ofert
zostały opublikowane szczegóły oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym czynniki cenotwórcze, mające fundamentalny wpływ na
konkurencyjność oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w dniu 28 października 2020 r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że miało ono być obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący, w ramach lakonicznego
uzasadnienia zawiadomienia wskazano, że w dniu 18 października 2020 r. (tj. w tym samym
d
niu, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę), firma R7 Serwis S.A. zgłosiła
Zamawiającemu istnienie rzekomych problemów technicznych ze złożeniem własnej oferty.
W wyniku powyższego, Zamawiający udzielił R7 Serwis S.A. niezbędnych informacji oraz
skierował potencjalnego wykonawcę na Help Desk w celu uzyskania pomocy technicznej.
Niezależnie od tego, Zamawiający podjął decyzję o modyfikacji ogłoszenia i przesunięciu
terminu na składanie ofert na godz. 14:00 w dniu 20 października 2020 r. Modyfikacja
ogłoszenia przez Zamawiającego skutkować miała tym, że od godz. 09:40 do 10:00 nie było
możliwości złożenia nowych ofert przez potencjalnych wykonawców. Ostatecznie, z uwagi na
wystąpienie bliżej nieokreślonego błędu na Platformie Zakupowej, nie zdołano zmodyfikować
ogłoszenia przed upływem pierwotnie zakreślonego terminu na składanie ofert. W
konsekwencji, tego samego dnia
o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert.
Odwołujący wskazał ponadto, że w dniu 20 października 2020 r. R7 Serwis S.A.
przesłała do Zamawiającego pismo, w którym wskazała, że w dniach 18 oraz 19
października 2020 r. nie miała możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Dodatkowo, R7
Serwis S.A.
poinformowała Zamawiającego, że po zapoznaniu się ze szczegółami oferty
złożonej przez Odwołującego stwierdza, że oferta Odwołującego jest o około 10% wyższa
niż oferta planowana do złożenia przez R7 Serwis S.A.
Odwołujący zauważył, że na skutek zastrzeżeń złożonych przez R7 Serwis S.A.
Zamawiający podjął decyzję o zasadności unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że
czynność złożenia i otwarcia ofert miała zostać obarczona nieusuwalną wadą.
Jak poinformował Odwołujący, w dniu 3 listopada 2020 r. przedstawiciel
Odwołującego zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania.
Następnie, 4 listopada 2020 r. przedstawiciel Odwołującego, po zapoznaniu się z
udostępnionymi materiałami, zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie przyczyn
unieważnienia postępowania, poprzez wyjaśnienie: (i) na jakiej podstawie oraz w jaki sposób
ustalono fakt wystąpienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) co świadczy o
zaistnieniu tej przyczyny, (iii) czy Zamawiający dysponuje niepochodzącym od drugiego z
oferentów materiałem, świadczącym o zaistnieniu błędu na Platformie Zakupowej, (iv) z
jakiego powodu zdecydowano się na podjęcie próby wydłużenia terminu składania ofert, a
jeżeli były nim wskazane przez drugiego z oferentów problemy ze złożeniem oferty - w jaki
sposób ustalono, że wina za brak możliwości złożenia oferty leżała po stronie
Zamawiającego. W dniu 6 listopada 2020 r. Zamawiający odmówił udzielenia odpowiedzi na
zadane pytania
informując Odwołującego, że wszystkie informacje odnośnie unieważnienia
przedmiotowego postępowania zostały podane w piśmie o unieważnieniu.
Odwołujący
podniósł,
że
analiza
okoliczności
faktycznych
zaistniałych
w przedmiotowym postępowaniu, jak również treść udostępnionych przez Zamawiającego
materiałów prowadzą do wniosku, że nie doszło do zaktualizowania się przesłanek z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, unieważnienie
p
ostępowania należy uznać za bezpodstawne.
Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, że w toku postępowania doszło do
wystąpienia jakiejkolwiek wady. Jak zauważył Odwołujący, poza znajdującym się w treści
uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania gołosłownym stwierdzeniem, że
„czynność złożenia i otwarcia ofert obarczona została nieusuwalną wadą”, próżno
poszukiwać jakiejkolwiek informacji, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje zaistnienia
tej wady.
W ocenie Odwołującego, brak jest informacji, czy wadę według Zamawiającego,
stanowiły rzekome problemy R7 Serwis S.A. z obsługą Platformy Zakupowej, bliżej
nieokreślony „zaistniały błąd na Platformie Zakupowej”, nieukończenie przez Zamawiającego
procesu przesunięcia pierwotnego terminu na składanie ofert, czy też jakiekolwiek inne
zdarzenie faktyczne. Odwołującemu nie udało się pozyskać tej wiedzy również na prośbę
skierowaną bezpośrednio do Zamawiającego w korespondencji e-mail. W efekcie,
fundamentalna kwestia dotycząca przyczyny, która legła u podstaw wywołującej daleko
idące skutki decyzji Zamawiającego, w dalszym ciągu pozostaje jedynie w sferze domysłów.
Powyższe powoduje, jak wskazał Odwołujący, że merytoryczna polemika z rozstrzygnięciem
Zamawiającego jest znacznie utrudniona.
Z
akładając hipotetycznie, że przyczyną unieważnienia postępowania było bliżej
nieokreślone zdarzenie w systemie informatycznym, uniemożliwiające złożenie oferty
jednemu z potencjalnych wykonawców, Odwołujący stwierdził, że zaistnienie tego zdarzenia,
jak również jego charakter, nie zostały w żaden sposób zweryfikowane przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, od Zamawiającego podejmującego decyzję o
unieważnieniu postępowania, która ze swej natury powinna mieć charakter wyjątkowy,
należałoby oczekiwać rzetelnego i zgodnego z zasadą obiektywizmu ustalenia i
udokumentowania jej podstaw, w tym przynajmniej:
a.
że doszło do nieprawidłowości w systemie informatycznym;
b.
że nieprawidłowość leżała po stronie Zamawiającego oraz
udostępnionej przez niego Platformy Zakupowej, a nie wynikała z zaniedbań lub
wadliwych zachowań po stronie potencjalnego wykonawcy, w szczególności z
nieumiejętnej obsługi systemu, użycia niekompatybilnego sprzętu lub niewłaściwego
oprogramowania;
c.
że problemy zgłaszane przez potencjalnego wykonawcę nie
były pozorne i nie były nakierowane na instrumentalne doprowadzenie do
unieważnienia postępowania w celu ujawnienia szczegółów oferty Odwołującego i
wykorzystania tak pozyskanej
wiedzy w kolejnym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał stosownej i samodzielnej
weryfikacji wspomnianych wyżej okoliczności, polegając na zastrzeżeniach złożonych przez
potencjalnego wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu, w ramach którego
ścierają się przeciwstawne interesy wykonawców, Zamawiający przyjął za pewnik
stanowisko przedstawione przez jednego z nich, bez jego uprzedniej, dogłębnej analizy.
Odwołujący zauważył ponadto, że analiza dokumentacji postępowania prowadzi do
wniosku, że brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że ewentualna wada postępowania,
polegająca na uniemożliwieniu złożenia oferty potencjalnemu wykonawcy, jeżeli w ogóle
wystąpiła, to była wadą nieusuwalną. W ocenie Odwołującego, powyższemu przeczy
zachowanie samego Zamawiającego, który w celu wyeliminowania tej przeszkody, podjął
decyzję o modyfikacji ogłoszenia i zmianie terminu składania ofert. Obiektywnie rzecz
ujmując, istniały zatem środki pozwalające Zamawiającemu na usunięcie rzeczonej wady.
Odwołujący wyraził przekonanie, że fakt, że finalnie nie doszło do tego z winy
Zamawiającego, który nie zdołał sfinalizować przedmiotowej zmiany, nie może świadczyć o
tym, że ewentualna wada miała charakter nieusuwalny.
Odwołującego dziwi również fakt, że do unieważnienia postępowania doszło dopiero
po upływie 9 dni od ujawnienia jego rzekomej przyczyny przez Zamawiającego. W sytuacji,
gdy o wadzie postępowania Zamawiający wiedział już w dniu jej ewentualnego wystąpienia,
należałoby oczekiwać, w opinii Odwołującego, że działając z zachowaniem należytej
staranności i spodziewając się, że charakter wady będzie skutkował unieważnieniem
postępowania, Zamawiający dokona tego unieważnienia niezwłocznie, tj. jeszcze przed
upływem terminu na składanie ofert, nie dopuszczając tym samym do ujawnienia szczegółów
oferty Odwołującego. Fakt, że Zamawiający potrzebował aż 9 dni, aby stwierdzić istnienie
rzekomo poważnej wady postępowania, nakazuje podać w wątpliwość zarówno rzeczywisty
ciężar gatunkowy tej wady, jak i obiektywizm w działaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, uzasadniając unieważnienie postępowania w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak i
faktycznym podjętej decyzji, nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek
unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził także, że
z treści przesłanego do Odwołującego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie
wynika, nawet pośrednio, powiązanie podjętej decyzji z którąkolwiek z przesłanek
wy
szczególnionych w art. 146 ustawy Pzp. Powyższe dodatkowo wzmacnia przekonanie o
tym, że w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do unieważnienia
p
ostępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że brak było podstaw do
unieważnienia postępowania ż uwagi na przyczynę opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego, dokonując unieważnienia postępowania w oparciu
o niezweryfikowane w sposób rzetelny i samodzielny twierdzenia potencjalnego wykonawcy,
Zamawiający nie tylko dopuścił się obrazy wskazanego przepisu, ale również doprowadził do
naruszenia zasady obiektywizmu oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem
Odwołującego, na skutek powyższych działań doszło również do zaburzenia uczciwej
konkurencji, albowiem unieważniając postępowanie i upubliczniając w ten sposób szczegóły
oferty
Odwołującego, Zamawiający stawia zarówno R7 Serwis S.A., jak i innych
potencjalnych wykonawców, w uprzywilejowanej pozycji z punktu widzenia powtórnego
postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia. W efekcie, daleko idące
konsekwencje zaniedb
ań zaistniałych w toku postępowania, a leżących po stronie
Zamawiającego lub potencjalnego wykonawcy, zostały na skutek decyzji o unieważnieniu
postępowania przerzucone na Odwołującego.
Odwołujący dodał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp powinno mieć miejsce w sytuacjach absolutnie wyjątkowych, w których brak jest
możliwości zapewnienia ochrony prawnej uczestnikom postępowania w inny sposób. Rolą
Zamawiającego nie jest bowiem wyręczanie wykonawców w podejmowaniu działań
mających na celu ochronę ich własnych interesów. W opinii Odwołującego, w przedmiotowej
sprawie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie pozbawiłby innych
wykonawców takiej ochrony, albowiem w dalszym ciągu posiadaliby oni przepisane prawem
środki do ewentualnego zakwestionowania takiej decyzji. Jak stwierdził Odwołujący,
zakładając, że rzeczywistą intencją R7 Serwis S.A. było złożenie oferty w postępowaniu, lecz
na skutek jakiejś formy dysfunkcji Platformy Zakupowej doszło do naruszenia jej interesu, to
inicjatywa
w podjęciu działań ochronnych oraz ciężar wykazania relewantnych okoliczności
powinny obciążać ten właśnie podmiot. Tymczasem paradoksalnie, na skutek
bezpodstawnej decyzji Zamawiającego, do wdrożenia takich środków ochrony został
zmuszony Odwołujący, który w sposób prawidłowy złożył swoją ofertę.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem bezpodstawne
unieważnienie postępowania po pierwsze, pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący może doznać szkody w postaci utraty korzyści,
jakie niosłoby ze sobą uzyskanie i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
w związku z czym Odwołujący odniósłby korzyść związaną z wykonaniem zamówienia.
Powyższe uzasadnia interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Instal-Filter.
Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Rozstrzygając podniesione zarzuty Izba wzięła pod uwagę treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 28
października 2020 r., wydruki korespondencji elektronicznej Odwołującego z Zamawiającym
z dni 3-6 listopada 2020 r., pismo R7 Serwis S.A.., pismo Marketplanet z dnia 30 listopada
2020 r. oraz oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie w zakresie sposobu
działania Platformy Zakupowej, na której prowadzone było postępowania i działań, jakie
podjął Zamawiający w celu przesunięcia terminu składania ofert.
Izba
stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego w wystarczającym
stopniu
uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Okolicznością, którą Izba uznała za najistotniejszą w przedmiotowym stanie
faktycznym był brak możliwości złożenia oferty w ciągu ostatnich 20 minut terminu na
składanie ofert. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania, nie można bowiem
wykluczyć, że w ostatnich minutach terminu składania ofert podejmowano próby złożenia
oferty.
W ten sposób ograniczeniu uległa konkurencja w postępowaniu. Brak jest podstaw,
aby z pewnością stwierdzić, że wykonawca, któremu ewentualnie system uniemożliwił
złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która okazałaby się być najkorzystniejszą.
Zamawiający zobowiązany jest zapewnić wykonawcom możliwość złożenia oferty w każdym
czasie mieszczącym się w terminie składania ofert, zapewnienie możliwości udziału w
postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty. Ograniczenie tej
możliwości skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, tj.
naruszeniem
jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego o braku możliwości złożenia oferty w ciągu
ostatnich 20 minut terminu składania ofert są wyjaśnienia złożone na rozprawie w zakresie
poszczególnych czynności dokonywanych w celu przesunięcia tego terminu, a także pismo
Marketplanet
– operatora platformy, na której prowadzone było postępowanie z dnia 30
listopada 2020 r. W piśmie tym operator stwierdził, że „W czasie kiedy postępowanie jest w
trybie modyfikacji nie jest możliwe zapisanie lub składanie ofert przez Wykonawców. Wynika
to z logiki działania Systemu PZ2.”. Dalej w piśmie tym stwierdzono: „3) Wykonawca jest
informowany o braku możliwości zapisania lub złożenia oferty poprzez komunikat o treści:
„Postępowanie jest w trakcie modyfikacji przez Zamawiającego. Zapisanie lub złożenie oferty
będzie możliwe po zakończeniu procesu modyfikacji.” Komunikat ten jest wyświetlany w
sekcji Uwagi na for
mularzu służącym do składnia i modyfikacji ofert. 4) Wykonawca może
zapisać lub złożyć ofertę po zakończeniu przez Zamawiającego modyfikacji postępowania.”.
Zamawiający wykazał w toku rozprawy, że podjęta przez Zamawiającego próba przesunięcia
terminu składania ofert okazała się skuteczna dopiero po upływie tego terminu. W czasie
modyfikacji terminu składania ofert brak było możliwości złożenia oferty. Powyższe stanowi o
wadzie postępowania, której nie można usunąć i która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
przedmiotowym postępowaniu doszło do otwarcia ofert, które jest czynnością
niepowtarzalną. Powyższego nie zmienia korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z
dni 3-6 listopada 2020 r.
Zamawiający nie był zobowiązany dodatkowo uzasadniać
dokonanych w dniu 28 października 2020 r. czynności.
Izba przyjęła za swoją argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r., sygn.
akt KIO 2671/18, w którym wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy,
należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości
działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby
zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, że
postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że
umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki
uni
eważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146
ust. 1 i 6 ustawy Pzp.
Z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że podstawą do
unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób,
który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. W art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zatem obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy
Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Brak możliwości
złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania,
ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja. Ponadto, istnieje możliwość, że
wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która
mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie
i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia,
nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których
przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego.
Izba uznała, że brak możliwości złożenia oferty przez firmę R7 Serwis S.A. został
w wątły sposób uprawdopodobniony, Zamawiający oparł się bowiem wyłącznie na
oświadczeniach R7 Serwis S.A., nie podjął próby weryfikacji tej okoliczności. Izba miała
jednak na względzie, że Zamawiający nie miał możliwości zweryfikować tej okoliczności
przed upływem terminu składania ofert, a kierowany potrzebą zachowania uczciwej,
szerokiej k
onkurencji, podjął próbę przesunięcia terminu składania ofert. Próba ta okazała
się nieskuteczna i doprowadziła do zaistnienia wady postępowania.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy. Podkreślenia wymaga, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie,
aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul.
Po
wsińska 64, 02-903 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o., ul. Powsińska
64, 02-903 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2927/20
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Obsługa serwisowa pojazdów samochodowych Spółki w latach 2021 -
2022”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
16 września 2020 r. pod pozycją 2020/S 180-435603.
W dniu 9 listopada
2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Inter Cars S.A. i Inter Cars Fleet Services Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 i 6 ustawy Pzp
polegające na
nieuzasadnionym unieważnieniu postępowania, w sytuacji, gdy nie było ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem nie zachodziły podstawy do
unieważnienia postępowania na podstawie przywołanego wyżej przepisu, co skutkowało
brakiem w
yboru oferty złożonej przez Odwołującego i nieudzieleniem zamówienia na rzecz
Odwołującego;
2. art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp polegającego na niezachowaniu wymaganego obiektywizmu przy
rozstrzygnięciu postępowania, poprzez (i) brak odpowiednej weryfikacji okoliczności
wskazanych przez spółkę pod firmą R7 Serwis S.A. w treści pisma z 20 października 2020 r.,
oraz
(ii)
uczynienie
tych
niezweryfikowanych
okoliczności
podstawą
decyzji
o unieważnieniu postępowania, w konsekwencji czego doszło do naruszenia uczciwej
k
onkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, albowiem na skutek
bezpodstawnego unieważnienia postępowania w oparciu o wyżej wspomniane okoliczności,
doszło do ujawnienia szczegółów oferty złożonej przez Odwołującego przy jednoczesnym
braku udziel
enia zamówienia na rzecz Odwołującego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z korespondencji
e-
mail prowadzonej pomiędzy przedstawicielem Odwołującego a przedstawicielem
Zamawiającego w dniach 3, 4 oraz 6 listopada 2020 r. w celu wykazania faktu: (i) zwrócenia
się przez Odwołującego do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
zaistnienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) braku udzielenia przez
Zamawiającego wyjaśnień odnośnie do zaistnienia wad postępowania, (iii) braku zaistnienia
wad postępowania, które uzasadniałyby jego unieważnienie przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
- dokonania badania i oceny oferty
Odwołującego;
- dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego
w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych.
Odwołujący podał, że oferty należało złożyć za pośrednictwem Platformy Zakupowej
Zamawiającego, dostępnej pod adresem www.platformazakupowa.plk-sa.pl. Termin
składania ofert upływał w dniu 19 października 2020 r. o godz. 10.00.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 18 października 2020 r. o godz. 18:42 złożył swoją
ofertę za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. Odwołujący oświadczył, że
w
dniu, w którym doszło do złożenia oferty przez Odwołującego, przedstawiciele
Odwołującego nie odnotowali jakichkolwiek problemów technicznych związanych
z funkcjonowaniem Platformy Zakupowej Zamawiającego, które mogłyby utrudnić lub
uniemożliwić korzystanie z jej funkcjonalności w ramach procedury składania oferty.
W dniu 19 października 2020 r. o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert. Z treści
informacji z otwarcia ofert z 19 października 2020 r. wynika, że do upływu terminu składania
ofert w postępowaniu wpłynęła wyłącznie oferta złożona przez Odwołującego. W treści
informacji z otwarcia ofert
zostały opublikowane szczegóły oferty złożonej przez
Odwołującego, w tym czynniki cenotwórcze, mające fundamentalny wpływ na
konkurencyjność oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że w dniu 28 października 2020 r. Odwołujący został
poinformowany przez Zamawiającego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że miało ono być obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazał Odwołujący, w ramach lakonicznego
uzasadnienia zawiadomienia wskazano, że w dniu 18 października 2020 r. (tj. w tym samym
d
niu, w którym Odwołujący złożył swoją ofertę), firma R7 Serwis S.A. zgłosiła
Zamawiającemu istnienie rzekomych problemów technicznych ze złożeniem własnej oferty.
W wyniku powyższego, Zamawiający udzielił R7 Serwis S.A. niezbędnych informacji oraz
skierował potencjalnego wykonawcę na Help Desk w celu uzyskania pomocy technicznej.
Niezależnie od tego, Zamawiający podjął decyzję o modyfikacji ogłoszenia i przesunięciu
terminu na składanie ofert na godz. 14:00 w dniu 20 października 2020 r. Modyfikacja
ogłoszenia przez Zamawiającego skutkować miała tym, że od godz. 09:40 do 10:00 nie było
możliwości złożenia nowych ofert przez potencjalnych wykonawców. Ostatecznie, z uwagi na
wystąpienie bliżej nieokreślonego błędu na Platformie Zakupowej, nie zdołano zmodyfikować
ogłoszenia przed upływem pierwotnie zakreślonego terminu na składanie ofert. W
konsekwencji, tego samego dnia
o godzinie 10:15 nastąpiło otwarcie ofert.
Odwołujący wskazał ponadto, że w dniu 20 października 2020 r. R7 Serwis S.A.
przesłała do Zamawiającego pismo, w którym wskazała, że w dniach 18 oraz 19
października 2020 r. nie miała możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Dodatkowo, R7
Serwis S.A.
poinformowała Zamawiającego, że po zapoznaniu się ze szczegółami oferty
złożonej przez Odwołującego stwierdza, że oferta Odwołującego jest o około 10% wyższa
niż oferta planowana do złożenia przez R7 Serwis S.A.
Odwołujący zauważył, że na skutek zastrzeżeń złożonych przez R7 Serwis S.A.
Zamawiający podjął decyzję o zasadności unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że
czynność złożenia i otwarcia ofert miała zostać obarczona nieusuwalną wadą.
Jak poinformował Odwołujący, w dniu 3 listopada 2020 r. przedstawiciel
Odwołującego zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania.
Następnie, 4 listopada 2020 r. przedstawiciel Odwołującego, po zapoznaniu się z
udostępnionymi materiałami, zwrócił się do Zamawiającego o doprecyzowanie przyczyn
unieważnienia postępowania, poprzez wyjaśnienie: (i) na jakiej podstawie oraz w jaki sposób
ustalono fakt wystąpienia przyczyny unieważnienia postępowania, (ii) co świadczy o
zaistnieniu tej przyczyny, (iii) czy Zamawiający dysponuje niepochodzącym od drugiego z
oferentów materiałem, świadczącym o zaistnieniu błędu na Platformie Zakupowej, (iv) z
jakiego powodu zdecydowano się na podjęcie próby wydłużenia terminu składania ofert, a
jeżeli były nim wskazane przez drugiego z oferentów problemy ze złożeniem oferty - w jaki
sposób ustalono, że wina za brak możliwości złożenia oferty leżała po stronie
Zamawiającego. W dniu 6 listopada 2020 r. Zamawiający odmówił udzielenia odpowiedzi na
zadane pytania
informując Odwołującego, że wszystkie informacje odnośnie unieważnienia
przedmiotowego postępowania zostały podane w piśmie o unieważnieniu.
Odwołujący
podniósł,
że
analiza
okoliczności
faktycznych
zaistniałych
w przedmiotowym postępowaniu, jak również treść udostępnionych przez Zamawiającego
materiałów prowadzą do wniosku, że nie doszło do zaktualizowania się przesłanek z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, unieważnienie
p
ostępowania należy uznać za bezpodstawne.
Odwołujący stwierdził, że nie sposób przyjąć, że w toku postępowania doszło do
wystąpienia jakiejkolwiek wady. Jak zauważył Odwołujący, poza znajdującym się w treści
uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania gołosłownym stwierdzeniem, że
„czynność złożenia i otwarcia ofert obarczona została nieusuwalną wadą”, próżno
poszukiwać jakiejkolwiek informacji, w czym tak naprawdę Zamawiający upatruje zaistnienia
tej wady.
W ocenie Odwołującego, brak jest informacji, czy wadę według Zamawiającego,
stanowiły rzekome problemy R7 Serwis S.A. z obsługą Platformy Zakupowej, bliżej
nieokreślony „zaistniały błąd na Platformie Zakupowej”, nieukończenie przez Zamawiającego
procesu przesunięcia pierwotnego terminu na składanie ofert, czy też jakiekolwiek inne
zdarzenie faktyczne. Odwołującemu nie udało się pozyskać tej wiedzy również na prośbę
skierowaną bezpośrednio do Zamawiającego w korespondencji e-mail. W efekcie,
fundamentalna kwestia dotycząca przyczyny, która legła u podstaw wywołującej daleko
idące skutki decyzji Zamawiającego, w dalszym ciągu pozostaje jedynie w sferze domysłów.
Powyższe powoduje, jak wskazał Odwołujący, że merytoryczna polemika z rozstrzygnięciem
Zamawiającego jest znacznie utrudniona.
Z
akładając hipotetycznie, że przyczyną unieważnienia postępowania było bliżej
nieokreślone zdarzenie w systemie informatycznym, uniemożliwiające złożenie oferty
jednemu z potencjalnych wykonawców, Odwołujący stwierdził, że zaistnienie tego zdarzenia,
jak również jego charakter, nie zostały w żaden sposób zweryfikowane przez
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, od Zamawiającego podejmującego decyzję o
unieważnieniu postępowania, która ze swej natury powinna mieć charakter wyjątkowy,
należałoby oczekiwać rzetelnego i zgodnego z zasadą obiektywizmu ustalenia i
udokumentowania jej podstaw, w tym przynajmniej:
a.
że doszło do nieprawidłowości w systemie informatycznym;
b.
że nieprawidłowość leżała po stronie Zamawiającego oraz
udostępnionej przez niego Platformy Zakupowej, a nie wynikała z zaniedbań lub
wadliwych zachowań po stronie potencjalnego wykonawcy, w szczególności z
nieumiejętnej obsługi systemu, użycia niekompatybilnego sprzętu lub niewłaściwego
oprogramowania;
c.
że problemy zgłaszane przez potencjalnego wykonawcę nie
były pozorne i nie były nakierowane na instrumentalne doprowadzenie do
unieważnienia postępowania w celu ujawnienia szczegółów oferty Odwołującego i
wykorzystania tak pozyskanej
wiedzy w kolejnym postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał stosownej i samodzielnej
weryfikacji wspomnianych wyżej okoliczności, polegając na zastrzeżeniach złożonych przez
potencjalnego wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu, w ramach którego
ścierają się przeciwstawne interesy wykonawców, Zamawiający przyjął za pewnik
stanowisko przedstawione przez jednego z nich, bez jego uprzedniej, dogłębnej analizy.
Odwołujący zauważył ponadto, że analiza dokumentacji postępowania prowadzi do
wniosku, że brak jest jakiegokolwiek dowodu na to, że ewentualna wada postępowania,
polegająca na uniemożliwieniu złożenia oferty potencjalnemu wykonawcy, jeżeli w ogóle
wystąpiła, to była wadą nieusuwalną. W ocenie Odwołującego, powyższemu przeczy
zachowanie samego Zamawiającego, który w celu wyeliminowania tej przeszkody, podjął
decyzję o modyfikacji ogłoszenia i zmianie terminu składania ofert. Obiektywnie rzecz
ujmując, istniały zatem środki pozwalające Zamawiającemu na usunięcie rzeczonej wady.
Odwołujący wyraził przekonanie, że fakt, że finalnie nie doszło do tego z winy
Zamawiającego, który nie zdołał sfinalizować przedmiotowej zmiany, nie może świadczyć o
tym, że ewentualna wada miała charakter nieusuwalny.
Odwołującego dziwi również fakt, że do unieważnienia postępowania doszło dopiero
po upływie 9 dni od ujawnienia jego rzekomej przyczyny przez Zamawiającego. W sytuacji,
gdy o wadzie postępowania Zamawiający wiedział już w dniu jej ewentualnego wystąpienia,
należałoby oczekiwać, w opinii Odwołującego, że działając z zachowaniem należytej
staranności i spodziewając się, że charakter wady będzie skutkował unieważnieniem
postępowania, Zamawiający dokona tego unieważnienia niezwłocznie, tj. jeszcze przed
upływem terminu na składanie ofert, nie dopuszczając tym samym do ujawnienia szczegółów
oferty Odwołującego. Fakt, że Zamawiający potrzebował aż 9 dni, aby stwierdzić istnienie
rzekomo poważnej wady postępowania, nakazuje podać w wątpliwość zarówno rzeczywisty
ciężar gatunkowy tej wady, jak i obiektywizm w działaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, uzasadniając unieważnienie postępowania w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający, zarówno w uzasadnieniu prawnym, jak i
faktycznym podjętej decyzji, nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek
unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził także, że
z treści przesłanego do Odwołującego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie
wynika, nawet pośrednio, powiązanie podjętej decyzji z którąkolwiek z przesłanek
wy
szczególnionych w art. 146 ustawy Pzp. Powyższe dodatkowo wzmacnia przekonanie o
tym, że w przedmiotowej sprawie brak jest uzasadnionych podstaw do unieważnienia
p
ostępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący uznał, że brak było podstaw do
unieważnienia postępowania ż uwagi na przyczynę opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. W ocenie Odwołującego, dokonując unieważnienia postępowania w oparciu
o niezweryfikowane w sposób rzetelny i samodzielny twierdzenia potencjalnego wykonawcy,
Zamawiający nie tylko dopuścił się obrazy wskazanego przepisu, ale również doprowadził do
naruszenia zasady obiektywizmu oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem
Odwołującego, na skutek powyższych działań doszło również do zaburzenia uczciwej
konkurencji, albowiem unieważniając postępowanie i upubliczniając w ten sposób szczegóły
oferty
Odwołującego, Zamawiający stawia zarówno R7 Serwis S.A., jak i innych
potencjalnych wykonawców, w uprzywilejowanej pozycji z punktu widzenia powtórnego
postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia. W efekcie, daleko idące
konsekwencje zaniedb
ań zaistniałych w toku postępowania, a leżących po stronie
Zamawiającego lub potencjalnego wykonawcy, zostały na skutek decyzji o unieważnieniu
postępowania przerzucone na Odwołującego.
Odwołujący dodał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp powinno mieć miejsce w sytuacjach absolutnie wyjątkowych, w których brak jest
możliwości zapewnienia ochrony prawnej uczestnikom postępowania w inny sposób. Rolą
Zamawiającego nie jest bowiem wyręczanie wykonawców w podejmowaniu działań
mających na celu ochronę ich własnych interesów. W opinii Odwołującego, w przedmiotowej
sprawie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie pozbawiłby innych
wykonawców takiej ochrony, albowiem w dalszym ciągu posiadaliby oni przepisane prawem
środki do ewentualnego zakwestionowania takiej decyzji. Jak stwierdził Odwołujący,
zakładając, że rzeczywistą intencją R7 Serwis S.A. było złożenie oferty w postępowaniu, lecz
na skutek jakiejś formy dysfunkcji Platformy Zakupowej doszło do naruszenia jej interesu, to
inicjatywa
w podjęciu działań ochronnych oraz ciężar wykazania relewantnych okoliczności
powinny obciążać ten właśnie podmiot. Tymczasem paradoksalnie, na skutek
bezpodstawnej decyzji Zamawiającego, do wdrożenia takich środków ochrony został
zmuszony Odwołujący, który w sposób prawidłowy złożył swoją ofertę.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej
przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, albowiem bezpodstawne
unieważnienie postępowania po pierwsze, pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący może doznać szkody w postaci utraty korzyści,
jakie niosłoby ze sobą uzyskanie i zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą,
w związku z czym Odwołujący odniósłby korzyść związaną z wykonaniem zamówienia.
Powyższe uzasadnia interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Instal-Filter.
Odwołujący złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Rozstrzygając podniesione zarzuty Izba wzięła pod uwagę treść Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 28
października 2020 r., wydruki korespondencji elektronicznej Odwołującego z Zamawiającym
z dni 3-6 listopada 2020 r., pismo R7 Serwis S.A.., pismo Marketplanet z dnia 30 listopada
2020 r. oraz oświadczenia Zamawiającego złożone na rozprawie w zakresie sposobu
działania Platformy Zakupowej, na której prowadzone było postępowania i działań, jakie
podjął Zamawiający w celu przesunięcia terminu składania ofert.
Izba
stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego w wystarczającym
stopniu
uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Okolicznością, którą Izba uznała za najistotniejszą w przedmiotowym stanie
faktycznym był brak możliwości złożenia oferty w ciągu ostatnich 20 minut terminu na
składanie ofert. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania, nie można bowiem
wykluczyć, że w ostatnich minutach terminu składania ofert podejmowano próby złożenia
oferty.
W ten sposób ograniczeniu uległa konkurencja w postępowaniu. Brak jest podstaw,
aby z pewnością stwierdzić, że wykonawca, któremu ewentualnie system uniemożliwił
złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która okazałaby się być najkorzystniejszą.
Zamawiający zobowiązany jest zapewnić wykonawcom możliwość złożenia oferty w każdym
czasie mieszczącym się w terminie składania ofert, zapewnienie możliwości udziału w
postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty. Ograniczenie tej
możliwości skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, tj.
naruszeniem
jednej
z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.
Potwierdzeniem stanowiska Zamawiającego o braku możliwości złożenia oferty w ciągu
ostatnich 20 minut terminu składania ofert są wyjaśnienia złożone na rozprawie w zakresie
poszczególnych czynności dokonywanych w celu przesunięcia tego terminu, a także pismo
Marketplanet
– operatora platformy, na której prowadzone było postępowanie z dnia 30
listopada 2020 r. W piśmie tym operator stwierdził, że „W czasie kiedy postępowanie jest w
trybie modyfikacji nie jest możliwe zapisanie lub składanie ofert przez Wykonawców. Wynika
to z logiki działania Systemu PZ2.”. Dalej w piśmie tym stwierdzono: „3) Wykonawca jest
informowany o braku możliwości zapisania lub złożenia oferty poprzez komunikat o treści:
„Postępowanie jest w trakcie modyfikacji przez Zamawiającego. Zapisanie lub złożenie oferty
będzie możliwe po zakończeniu procesu modyfikacji.” Komunikat ten jest wyświetlany w
sekcji Uwagi na for
mularzu służącym do składnia i modyfikacji ofert. 4) Wykonawca może
zapisać lub złożyć ofertę po zakończeniu przez Zamawiającego modyfikacji postępowania.”.
Zamawiający wykazał w toku rozprawy, że podjęta przez Zamawiającego próba przesunięcia
terminu składania ofert okazała się skuteczna dopiero po upływie tego terminu. W czasie
modyfikacji terminu składania ofert brak było możliwości złożenia oferty. Powyższe stanowi o
wadzie postępowania, której nie można usunąć i która uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
przedmiotowym postępowaniu doszło do otwarcia ofert, które jest czynnością
niepowtarzalną. Powyższego nie zmienia korespondencja Odwołującego z Zamawiającym z
dni 3-6 listopada 2020 r.
Zamawiający nie był zobowiązany dodatkowo uzasadniać
dokonanych w dniu 28 października 2020 r. czynności.
Izba przyjęła za swoją argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r., sygn.
akt KIO 2671/18, w którym wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy,
należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości
działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby
zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, że
postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że
umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki
uni
eważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146
ust. 1 i 6 ustawy Pzp.
Z przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że podstawą do
unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu ustawy Pzp w sposób,
który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. W art. 93 ust. 1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp ustawodawca przewidział zatem obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu ustawy
Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Brak możliwości
złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą
którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania,
ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja. Ponadto, istnieje możliwość, że
wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która
mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi
konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust. 6 ustawy Pzp.
Należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie
i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia,
nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których
przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego.
Izba uznała, że brak możliwości złożenia oferty przez firmę R7 Serwis S.A. został
w wątły sposób uprawdopodobniony, Zamawiający oparł się bowiem wyłącznie na
oświadczeniach R7 Serwis S.A., nie podjął próby weryfikacji tej okoliczności. Izba miała
jednak na względzie, że Zamawiający nie miał możliwości zweryfikować tej okoliczności
przed upływem terminu składania ofert, a kierowany potrzebą zachowania uczciwej,
szerokiej k
onkurencji, podjął próbę przesunięcia terminu składania ofert. Próba ta okazała
się nieskuteczna i doprowadziła do zaistnienia wady postępowania.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy. Podkreślenia wymaga, że do obowiązków zamawiającego należy zapewnienie,
aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne nie ograniczały
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
