rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2923/20
KIO 2923/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp.
k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej
82, 38-
200 Jasło
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp.
k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa
w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej
82, 38-
200 Jasło
przy udziale wykonawcy
Sanito Sp. z o.o. ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o.
Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania i:
2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX
Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego -
Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę
3 567
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) t
ytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewo
dniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2923/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w
ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach
prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Projekt 3.3.1"-
Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w
DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL
Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowie
i DOMBUD MINTEX Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych
w po
stępowaniu polegających na:
1)
zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób
nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego
uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom,
2)
w konsekwencji
, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i
dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez
Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji.
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają
wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.),
3)
zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że
Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej
Wykonawcy do re
alizacji zamówienia, a to poprzez:
-
niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności
faktyczne w postępowaniu,
-
posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami
wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla
Miasta Krakowa (PONE)
, przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U.
HYDRO-
MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje
prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu
umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na
całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny,
i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą,
4)
w konsek
wencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp.
z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i
najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu;
2.
czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie
informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania,
2)
art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku
przez uznanie, że
informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie
uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gd
y informacje te nie spełniają
przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw.
z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem
przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego,
pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował
przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym
postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla
sp
ełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych
referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w
postępowaniu postawionych przez Zamawiającego,
4)
w konsekwencji naruszenie art. 9
1 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w
dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu,
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp
w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie
w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ;
Wo
bec powyższego odwołujący wniósł o:
a)
nakazanie z
amawiającemu odtajnienia:
-
uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w
jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także
-
w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji),
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,,
c)
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o.
Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o.
Wykonawca Eco-
Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem
kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się
obecnie na drugiej pozycji za of
ertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku
uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący
stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy
pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej.
N
a str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła
w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy
czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu
umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub
pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również
wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych".
W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z
którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje
się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności
technicznej, w następującym zakresie:
„w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w
budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego
co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła)
Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w
postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach
prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji
źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742
MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r".
W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost:
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a
ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej:
i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia,
do którego wymagane są te zdolności."
Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że:
„Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:
1)
Zakres
powierzonej
części
zamówienia
Prace
budowlano-montażowe
Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma
750D, 36-
030 Błażowa
2)
Zakres
powierzonej
części
zamówienia
Prace
budowlano-montażowe
Wartość/procentowy udział 40%
Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane."
Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zre
alizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane".
Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na
doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować
zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę
HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-
030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot.
Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w
sytuacji w k
tórej Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień
składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o.
chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i
nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści
zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w
dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Dlatego,
jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego,
oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości
posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści
formularza ofertowego
wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z
udziałem podwykonawców innych niż P. B. .
Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w
art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający
zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w
realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym
element,
a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci
udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek
udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19).
„Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z
wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można
mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na
który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części
udostępnia swoje zasoby.
Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W
stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności
udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu
ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem
możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc
udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym
udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez
podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie.
W wyroku KIO 201/20 czytamy,
„W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia
prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność
polegania na, m.in., takim zasobie zosta
ła uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje
roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza
obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko
zadeklarowane, ale i egzekwowa
ne w trakcie wykonywania roboty czy usługi
Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia
może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają
doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu
samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji
do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w
zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu.
R
ównież nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy
udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia
samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-
MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi
i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie
zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający
źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito.
Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło
do potw
ierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że
referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu
LEV
ADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W
ramach
tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami
prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można
było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z
podwykonaw
cą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać
się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została
podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu.
Zasadn
ym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia
go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to
przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź
niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu.
Istotne jest
też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał
Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia:
„wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIWZ) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/
N
ależy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu
dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert,
podczas gdy w SIWZ Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(...)".
W
ezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca
przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to
złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim.
Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do
spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy:
-
Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych
gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z
dnia 21.01.2017,
-
Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych
gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z
dnia 11.02.2016 r.
Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący
z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na
umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej
wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp).
Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i
referencji
, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie
nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi
dokumentami.
N
a Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać,
że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie
zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność
postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych
danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać
zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia
dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady
niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów,
uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty.
O
dwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu
uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość,
ni
eprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach
spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U.
HYDRO-MET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez
Gm
inę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że
fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę
Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić
również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były
zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie
kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i
poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie
stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji
to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to
uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze
powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co
w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Sanito Sp. z o.o. w Warszawie.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał
prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w
u
trzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie
Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest
utrzymanie dotychczaso
wego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie
Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno
być oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści
złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych
na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby,
zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez
przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte
przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny
tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem.
Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów
zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby,
podmiotem P. B.
, które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący.
Przyz
nać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie
kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych
czy
nności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie
potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego
wykazem stanowią czynności postępowania.
W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w
związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa
prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług
dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości
gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści.
Ocena ta
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji
orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne
zarzuty pozostałe.
Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny
dnia 29
października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla
dokonania
tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na
pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie
postępowania, konkurentowi.
Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności
zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności
decyzji o wyborze
i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być
użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić
zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym
postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę.
Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w
pkt od 3.3. do 3.5
wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego.
W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie
umowy o wykonanie na
rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany
urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie.
Dokumenty
tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od
marca 2016
r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa
kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i
przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r.
firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie
przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie
musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie
powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa
zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i
aktach postępowania odwoławczego).
Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto
Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac
polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma
Lewada
, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz
przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy
pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są
przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa
tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost
przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi
uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela
jednak
takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i
uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot
udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokument
ów postępowania, w tym oferty nie
wynika, czy p. B.
będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe
także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do
wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w
szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby
kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że
wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie
spełnienia warunków udziału.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego.
Prz
ewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o.
Sp. k.; DOMBUD MINTEX Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania i:
2.1 zasądza od Konsorcjum: Eco-Team Sp. z o.o. Sp. k.; DOMBUD MINTEX
Sp. z o.o. ul. Wł. Jagiełły 60, 42-202 Częstochowa na rzecz zamawiającego -
Związek Gmin Dorzecza Wisłoki ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło kwotę
3 567
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy) t
ytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewo
dniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2923/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z siedzibą w Jaśle prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę instalacji wytwarzających energię cieplną w
ramach Projektu pn. „Poprawa jakości powietrza poprzez wymianę źródeł ciepła w domach
prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki - Projekt 3.3.1"-
Instalacje kotłów gazowych oraz węzłów cieplnych (sygn. ZG.BO.271.8.2020). Ogłoszenie w
DUUE z dnia 5 sierpnia 2020 roku, nr Dz. U/S S150,367283-2020-PL
Odwołujący: Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Eco-eam Sp. z o.o. Sp. k. w Częstochowie
i DOMBUD MINTEX Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych
w po
stępowaniu polegających na:
1)
zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia i udostępnienia informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności odmówienia w sposób
nieuprawniony ujawnienia uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa,
złożonego w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo, iż treść samego
uzasadnienia i informacje znajdujące się w tym wniosku nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako takie powinny być udostępnione Wykonawcom,
2)
w konsekwencji
, również zaniechanie ujawnienia i udostępnienia samych informacji i
dokumentów (wykazu oraz referencji) zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, przez
Wykonawcę Sanito Sp. z o.o., mimo iż brak jest uzasadnienia dla utajnienia tych informacji.
Odwołujący wskazuje z ostrożności procesowej, że zastrzeżone informacje nie spełniają
wymagań dla tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913 ze zm.),
3)
zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o.o. z postępowania, mimo że
Wykonawca ten nie spełnia wymagań postawionych przez Zamawiającego w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do zdolności technicznej
Wykonawcy do re
alizacji zamówienia, a to poprzez:
-
niewskazanie podmiotu trzeciego, jako tego, który będzie realizował czynności
faktyczne w postępowaniu,
-
posłużenie się najprawdopodobniej w niniejszym postępowaniu referencjami
wystawionym w związku z realizacją projektu Programu Ograniczania Niskiej Emisji dla
Miasta Krakowa (PONE)
, przez firmę Levada sp. z o.o. na rzecz podmiotu P. B. F.H.U.
HYDRO-
MET, ze wskazaniem na realizację jednej umowy, w sytuacji gdy istnieje
prawdopodobieństwo, że realizacje nie były wykonywane w ramach jednej umowy, ale wielu
umów z podmiotami prywatnymi, a także iż niemożliwe było podpisanie jednej umowy na
całość projektu, bo jego przebieg był nieprzewidywalny,
i w konsekwencji zaniechanie uznania tej oferty za odrzuconą,
4)
w konsek
wencji naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Sanito Sp.
z o.o. niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego Konsorcjum, mimo że jest to oferta spełniająca wszystkie wymagania i
najkorzystniejsza w zakresie kryteriów oceny ofert określonych w postępowaniu;
2.
czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1)
art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji
i dokumentów złożonych w postępowaniu przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa - wraz z samym uzasadnieniem wniosku o utajnienie
informacji, co jest wyjściową do zachowania zasady jawności postępowania,
2)
art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy znku
przez uznanie, że
informacje utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności w zakresie
uzasadnienia samego wniosku o utajnienie), podczas gd
y informacje te nie spełniają
przesłanek do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
3)
art. 24 ust. 1 pkt. 12 w zw.
z art. 22a ust. 1 i ust. 4 ustawy pzp w związku z uznaniem
przez Zamawiającego, że doszło do realnego udostępnienie potencjału technicznego,
pomimo, że podmiot udostępniający zasoby jak wynika z treści oferty nie będzie realizował
przedmiotu zamówienia, a w zakresie, w jakim udostępniany jest potencjał w tym
postępowaniu, niezbędny jest udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia dla
sp
ełnienia przesłanki realności udostępnienia, a także w związku uznaniem złożonych
referencji za prawidłowe, w sytuacji gdy nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w
postępowaniu postawionych przez Zamawiającego,
4)
w konsekwencji naruszenie art. 9
1 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Wykonawcy,
który podlega wykluczeniu z postępowania i jako taki nie powinien być uwzględniony w
dokonywanej na podstawie kryteriów ocenie ofert i tym samym zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego mimo, iż oferta tego Wykonawcy jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu,
5)
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp
w związku z prowadzeniem postępowania sprzecznie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, przez pozostawienie
w postępowaniu Wykonawcy, którego oferta nie spełniała wymagań postawionych w SIWZ;
Wo
bec powyższego odwołujący wniósł o:
a)
nakazanie z
amawiającemu odtajnienia:
-
uzasadnienia zastrzeżenia przez Wykonawcę Sanito sp. z o.o. informacji stanowiących w
jego ocenie tajemnicę przedsiębiorstwa, a także
-
w konsekwencji powyższego, jak również niespełniania przez zastrzeżone informacje
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie
Zamawiającego przez Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. (w postaci wykazu oraz referencji),
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownego badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Wykonawcy Sanito Sp. z o. o,,
c)
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wykonawców Eco-Team Sp. z o.o.
Sp. k. - Dombud Mintex sp. z o.o.
Wykonawca Eco-
Team Sp. z o.o. złożył ofertę i to ofertę najkorzystniejszą pod kątem
kryteriów oceny ofert i spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego, oferta znajduje się
obecnie na drugiej pozycji za of
ertą Wykonawcy Sanito Sp. z o.o.; w przypadku
uwzględnienia odwołania to oferta odwołującego winna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu się z treścią oferty złożonej przez przystępującego odwołujący
stwierdził, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy
pzp bowiem nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej zdolności technicznej.
N
a str. 7 SIWZ w zakresie warunków udziału w zakresie zdolności technicznej wskazano:
„Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert; w jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła
w budynkach o łącznej mocy źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, przy
czym Zamawiający dopuszcza wykazanie się wykonaniem tych dostaw w ramach wielu
umów, z tego co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub
pompy ciepła) Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. Wykonawca może również
wykazać się wykonaniem zamówienia w formule robót budowlanych".
W złożonej przez Sanito Sp. z o.o. ofercie znajduje się zobowiązanie podmiotu trzeciego, z
którego treści wynika, że P. B. F.H.U. HYDRO-MET (Harta 276, 36-067 Harta) zobowiązuje
się do oddania na potrzeby niniejszego zamówienia zasobów w postaci zdolności
technicznej, w następującym zakresie:
„w wykonaniu zamówień polegających na dostawie i montażu instalacji źródeł ciepła w
budynkach o łącznej mocny źródeł ciepła 4,0 MW w tym m.in. 200 kotłów gazowych, z tego
co najmniej 100 instalacji źródeł ciepła (kotły i/lub kolektory słoneczne i/lub pompy ciepła)
Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy, tj. Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w
postaci 163 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach
prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 21.01.2017, oraz Dostawa i montaż instalacji
źródeł ciepła w postaci 82 szt. kotłów kondensacyjnych gazowych o łącznej mocy 2,0742
MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z dnia 11.02.2016r".
W treści złożonej oferty Wykonawca Sanito Sp. z o.o. wskazał wprost:
„Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, powołujemy się na zasadach określonych w art. 22a
ustawy Pzp na zasoby podmiotów wskazanych poniżej:
i deklarujemy, że wskazane powyżej podmiotu udostępniające nam zdolności w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia zrealizują przedmiot zamówienia,
do którego wymagane są te zdolności."
Jednocześnie Sanito Sp. z o.o. w ofercie wskazał również, że:
„Zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia:
1)
Zakres
powierzonej
części
zamówienia
Prace
budowlano-montażowe
Wartość/procentowy udział 50% Firma podwykonawcy HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma
750D, 36-
030 Błażowa
2)
Zakres
powierzonej
części
zamówienia
Prace
budowlano-montażowe
Wartość/procentowy udział 40%
Firma podwykonawcy Na dzień składania ofert nazwy firm nie są znane."
Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy pzp - „W odniesieniu do warunków dotyczących /…/
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zre
alizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane".
Z oświadczeń Wykonawcy w ofercie wynika jednakże, że pomimo powołania się na
doświadczenie firmy P. B. F.H.U. HYDRO-MET, Sanito nie zamierza zrealizować
zamówienia przy udziale tego Wykonawcy, gdyż jako podwykonawcę w 50% wskazał firmę
HYDRO-MET Sp. z o.o., Futoma 750D, 36-
030 Błażowa, tj. całkowicie inny podmiot.
Niemożliwe jest również, aby to firma P. B. miała wykonać pozostałe 40% zamówienia, w
sytuacji w k
tórej Sanito wskazał w ofercie, że firma podwykonawcy nie jest znana na dzień
składania oferty - tym samym to nie P. B. jest podwykonawcą, którego Sanito Sp. z o.o.
chciała wybrać do realizacji pozostałej części zamówienia, gdyż Wykonawca możliwości i
nazwę tej firmy na dzień składania oferty doskonale znał, szczególnie, że w treści
zobowiązania podmiot trzeci P. B. wprost wskazał, że udostępnione zasoby pozostają w
dyspozycji Wykonawcy w celu realizacji zamówienia.
Dlatego,
jak wynika ze złożonych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego,
oraz oświadczenia Wykonawcy w ofercie, Sanito nie posiada doświadczenia i w całości
posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, jakim jest P. B. . Jednocześnie w treści
formularza ofertowego
wskazuje, że 90% przedmiotu zamówienia zamierza zrealizować z
udziałem podwykonawców innych niż P. B. .
Powyższe pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 22a ust. 4 pzp, gdyż „ustawodawca, w
art. 22a ust 4 pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający
zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w
realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym
element,
a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji, kiedy podmiot trzeci
udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek
udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu" (KIO 711/19).
„Określony w art. 22a ust. 4 pzp wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z
wykonawcą składającym ofertę)” (KIO 1506/20). Z orzecznictwa wynika więc, że nie można
mówić o spełnieniu warunku udziału w kryterium zdolność techniczna, jeżeli podmiot, na
który powołuje się Wykonawca nie będzie realizował tej części zamówienia, do której części
udostępnia swoje zasoby.
Przedmiot niniejszego zamówienia wymaga specjalistycznej wiedzy i doświadczenia. W
stanie faktycznym, gdzie podmiot trzeci jest podmiotem użyczającym zasoby celem
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym podmiotem, który dla realności
udostępnienia musi realizować przedmiot zamówienia, brak informacji w formularzu
ofertowym co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia skutkuje brakiem
możliwości uznania spełniania warunku udziału przez Wykonawcę Sanito. Tak więc
udostępnienie zasobów polegające jedynie na „pożyczeniu „dokumentów" a nie realnym
udostępnieniu zasobów nie potwierdza, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez
podmiot gwarantujący należytego jego wykonanie.
W wyroku KIO 201/20 czytamy,
„W przypadku, m.in., zasobu wiedzy i doświadczenia
prawodawca wprowadził pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność
polegania na, m.in., takim zasobie zosta
ła uzależniona od tego czy podmiot trzeci zrealizuje
roboty budowlane i usługi do realizacji, których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza
obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko
zadeklarowane, ale i egzekwowa
ne w trakcie wykonywania roboty czy usługi
Tak więc podmiot trzeci który winien realizować faktycznie całość przedmiotu zamówienia
może je wykonać zgodnie z treścią formularza ofertowego maksymalnie w 10% - tak więc
przedmiot zamówienia będzie realizowany przez podmioty, jakie nie posiadają
doświadczenia. Pozostaje również pytanie jaki jest charakter udziału w tym postępowaniu
samego Wykonawcy, który być może jedynie podpisze umowę, nie posiadając kompetencji
do jej realizacji. Dlatego Zamawiający nie dokonał należytego badania i oceny ofert w
zakresie spełniania przez Sanito warunków udziału w postępowaniu.
R
ównież nie jest dowodem realizacji części przedmiotu zamówienia deklaracja Wykonawcy
udostępniającego zasoby. Wiążąca dla Zamawiającego jest treść oferty i oświadczenia
samego Wykonawcy tę ofertę składającą. Być może podmiot trzeci P. B. F.H.U. HYDRO-
MET deklarował chęć współpracy, co wpisał w treść zobowiązania, jednakże Sanito nie musi
i jak wynika z treści oferty z doświadczenia tego Wykonawcy na etapie realizacji nie
zamierza korzystać. Tym samym udostępnienie jest działaniem pozornym, a Zamawiający
źle ocenił spełnianie warunków udziału przez Sanito.
Dotyczy to również uznania, że na podstawie samych złożonych referencji i wykazu doszło
do potw
ierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zakładać można, że
referencje potwierdzają, iż Wykonawca P. B., realizował zamówienie na rzecz podmiotu
LEV
ADA, który to miał realizować zadania w ramach projektu PONE dla Miasta Krakowa. W
ramach
tego projektu nie była realizowana jedna umowa, ale osobne umowy z podmiotami
prywatnymi, które w miarę chęci zgłaszały się do Wykonawcy Levada sp. z o.o. Nie można
było zatem z góry określić zakresu zlecenia i podpisać globalnej jednej umowy z
podwykonaw
cą P. B. F.H.U. HYDRO-MET, a całość w okresie realizacji mogła sprowadzać
się do realizacji poszczególnych zleceń indywidualnych. Z Miastem nigdy nie została
podpisana umowa na realizację całego zamówienia na określoną kwotę w ramach projektu.
Zasadn
ym jest weryfikacja działań Sanito sp. z o.o. przez pryzmat konieczności wykluczenia
go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp, wobec bądź to
przedstawienia świadomie referencji, które nie oddają stanu faktycznego realizacji, bądź
niezweryfikowania referencji, w świetle późniejszego posłużenia się nimi w postępowaniu.
Istotne jest
też wezwaniem z 19 października 2020 r. Zamawiającego, który wezwał
Wykonawcę Sanito Sp. z o.o. do przedłożenia:
„wykazu dostaw (wg załącznika nr 6 do SIWZ) /…/ w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania /…/
N
ależy na błąd Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę do przedstawienia wykazu
dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat p
rzed upływem terminu składania ofert,
podczas gdy w SIWZ Zamawiający postawił warunek, że „Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
(...)".
W
ezwanie jest sprzeczne z treścią specyfikacji, co powoduje, że jeśli Wykonawca
przedstawił dowody z okresu dalszego niż 3 lata, a mieszczącego się w przedziale 5 lat - to
złożył te dokumenty bez wezwania Zamawiającego i niezgodnie z nim.
Jeśli zaś przedstawił wykaz wyłącznie z 3 ostatnich lat to są uzasadnione wątpliwości co do
spełnienia przez Wykonawcę warunku zdolności technicznej, w sytuacji, gdy w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego znajduje się powołanie na następujące umowy:
-
Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 163 szt. Kotłów kondensacyjnych
gazowych o łącznej mocy 4,2654 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z
dnia 21.01.2017,
-
Dostawa i montaż instalacji źródeł ciepła w postaci 82 szt. Kotłów kondensacyjnych
gazowych o łącznej mocy 2,0742 MW w budynkach prywatnych w ramach jednej umowy z
dnia 11.02.2016 r.
Jedna z umów jest zawarta 4 lata temu i nie mieści się w przedziale z wezwania. Odwołujący
z ostrożności wskazuje, że Sanito nie mógł spełnić warunku powołując się wyłącznie na
umowę z 2017 roku, a co za tym idzie podmiot ten podlega wykluczeniu, lub co najmniej
wezwaniu do złożenia nowych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu (zaniechanie wezwania na podstawie 26 ust. 3 ustawy pzp).
Odwołujący nie mógł w pełni zweryfikować wątpliwości z uwagi na utajnienie wykazu i
referencji
, co stanowi zarzut Odwołującego, gdyż uzasadnienie utajnienia prawdopodobnie
nie znalazło się w ofercie Sanito, bo nie zostało przedstawione z uzupełnianymi, utajnionymi
dokumentami.
N
a Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone dane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - a ponadto, Wykonawca winien już w momencie składania oferty wykazać,
że oferta chroniona jest tajemnicą przedsiębiorcy, czego Wykonawca Sanito Sp. z o.o. nie
zrobił. Zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność
postępowania i złożonych w nim dokumentów - zatem to czy dokument będzie podlegał
utajnieniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa każdorazowo zależy od okoliczności faktycznych
danej sprawy i treści uzasadnienia złożonego przez Wykonawcę chcącego dokonać
zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego uzasadnienia utajnienia
dokumentów Wykonawcy Sanito, a utajnienie samego uzasadnienia jest co do zasady
niedopuszczalne, gdyż konkurencyjni Wykonawcy nie mogą poznać motywów,
uzasadniających utajnienie informacji dotyczących oferty.
O
dwołujący podnosi okoliczność, że samo utajnienie wykazu i referencji wynika z faktu
uniemożliwienia zapoznania się z tymi dokumentami z uwagi na ich nieprawidłowość,
ni
eprawdziwość, lub brak potwierdzenia spełniania warunków. Jeśli bowiem Sanito w ramach
spełniania warunków wykazał się realizacją wykonywaną przez podmiot P. B. F.H.U.
HYDRO-MET, realizowanego na rzecz Levada Sp z o.o. w ramach realizowanych przez
Gm
inę Miejską Kraków zadań w ramach PONE dla Miasta Krakowa, to w związku z tym, że
fundusze na realizację tego zadania w znacznej części były dofinansowywane przez Gminę
Miejską Kraków nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie mogą stanowić
również tajemnicy dane podmiotów z którymi zawierano umowy, bowiem umowy były
zawierane odrębnie z osobami fizycznymi, nie było żadnej łącznej umowy na wykonanie
kilku, kilkudziesięciu lub kilkuset instalacji. Dane tych osób wskazane w protokołach odbioru i
poświadczeniach przekazywanych Gminie do akceptacji celem wypłaty środków, a zatem nie
stanowią tajemnicy. O ile realizacja wskazana w wykazie i referencje dotyczy tych realizacji
to brak jest podstaw do utajnienia tych informacji. Jedyną okolicznością, która temu służy to
uniemożliwienie zapoznania się z referencyjną realizacją konkurencji. Mając na uwadze
powyższe, bez wątpienia czynność oceny i badania ofert została dokonana nienależycie, co
w konsekwencji powoduje wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Sanito Sp. z o.o. w Warszawie.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający dokonał
prawidłowego badania i oceny ofert, w związku z czym Przystępujący, ma interes w
u
trzymaniu w mocy prawidłowo podjętych przez Zamawiającego czynności. W ocenie
Przystępującego Zamawiający, podejmując czynności w postępowaniu, nie naruszył
wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy, a tym samym uzasadnione jest
utrzymanie dotychczaso
wego rozstrzygnięcia Zamawiającego. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania, z uwagi na niezasadność argumentacji i zarzutów. W ocenie
Przystępującego zarzuty są bezzasadne, a żądania nieuprawnione stąd odwołanie winno
być oddalone.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na
podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności treści
złożonych ofert i dokumentacji postępowania, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych
na piśmie oraz do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Mając na uwadze, że po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem posiedzenia Izby,
zamawiający udostępnił odwołującemu się wykonawcy dokumenty zastrzeżone przez
przystępującego jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
zarzuty w tym zakresie, jakkolwiek nie uwzględnione przez zamawiającego, ani nie cofnięte
przez odwołującego, Izba uznaje za bezprzedmiotowe i jako takie, nie wymagające oceny
tudzież rozstrzygnięcia wyrokiem.
Powyższe nie dotyczy zastrzeżonych i nadal nieudostępnionych treści dwóch umów
zawartych pomiędzy firmą Levada a udostępniającym wykonawcy Sanito sp. z o.o. zasoby,
podmiotem P. B.
, które to umowy trafnie zidentyfikował odwołujący.
Przyz
nać należy przy tym rację odwołującemu, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest w toku, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej tego postępowania nie
kończy. W związku z tym stwierdzeniem prowadzenie przez zamawiającego dodatkowych
czy
nności, w tym korespondencja z miastem Krakowem i Przystępującym w sprawie
potwierdzenia rzeczywistego udziału firmy P. B. Hydro-met w realizacji zamówienia objętego
wykazem stanowią czynności postępowania.
W ocenie składu orzekającego wykonawca nie wykazał, po myśli art. 8 ustawy pzp w
związku z art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zasadności zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, treści zasygnalizowanych powyżej umów. Z faktu, iż dwa
prywatne podmioty umówiły się na realizację określonych i w istocie typowych na rynku usług
dostawy i montażu urządzeń grzewczych, trudno wywodzić o szczególnej wartości
gospodarczej informacji tych umów dotyczących, jako zasługujących na utajnienie ich treści.
Ocena ta
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania wskazany w sentencji
orzeczenia i w zgodzie z art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp, jako że Izba uznała za niezasadne
zarzuty pozostałe.
Zarzut, iż przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej był możliwy i skuteczny
dnia 29
października 2020 r., a zamawiający miał podstawy faktyczne i prawne dla
dokonania
tej czynności. Zakres otrzymanych od wykonawcy informacji pozwalał na
pozytywną ich ocenę, jakkolwiek informacje te nie były jeszcze dostępne na tamtym etapie
postępowania, konkurentowi.
Następujące po tej dacie czynności zamawiającego nie musiały oznaczać niepewności
zamawiającego o trafności jego decyzji, lecz mogły służyć potwierdzeniu poprawności
decyzji o wyborze
i ewentualnemu pozyskaniu dodatkowych dowodów mogących być
użytymi w trwającym postępowaniu odwoławczym. Z takich czynności nie sposób czynić
zamawiającemu zarzut, skoro stanowią one potwierdzenie staranności w prowadzonym
postępowaniu. wykazały nowych okoliczności mających spowodować jej zmianę.
Można też zauważyć, że również przystępujący w złożonym piśmie do akt sprawy piśmie w
pkt od 3.3. do 3.5
wskazał cel i zasadność czynności zamawiającego.
W konkluzji rozważań Izba za niesporne uznaje, że firma Levadą zawarła z panem B. dwie
umowy o wykonanie na
rzecz osób fizycznych prac modernizacyjnych dotyczących wymiany
urządzeń grzewczych w ramach programu PONE realizowanego w mieście Krakowie.
Dokumenty
tego tyczące, złożone przez odwołującego, które sporządzono począwszy od
marca 2016
r. nie oznaczały, że datą początkową prac był marzec 2016 r. lub połowa
kwietnia tego roku, lecz oznaczają, że w takich datach szereg prac zostało wykonanych i
przedstawionych do rozliczenia Miastu. Rzeczą poboczną jest fakt, że w kwietniu 2016 r.
firma Levada ostatecznie uzyskała status firmy rekomendowanej, gdyż taka okoliczność nie
przesądzała o skuteczności realizacji prac w ramach programu PONE, jako że prace nie
musiały być wykonywane wyłącznie przez przedsiębiorców rekomendowanych. Ustalenie
powyższe wynika niespornie z informacji złożonych przez Urząd Miasta Krakowa
zamawiającemu na jego pytanie do Miasta skierowane (w dokumentacji postępowania i
aktach postępowania odwoławczego).
Kolejno należy zauważyć, że zasadne jest stwierdzenie odwołującego, iż to nie Miasto
Kraków było stroną umów z poszczególnymi mieszkańcami, lecz wykonawca prac
polegających głównie na dostawie i montażu urządzeń grzewczych, a była nim firma
Lewada
, która zawarła dwie, w kolejnych latach, umowy z p. B., który jest w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, podmiotem udostępniającym swoje zasoby na rzecz
przystępującego. Izba uznaje, że udostępnienie jest skuteczne i zgodne z art. 22a ustawy
pzp, jakkolwiek ustęp 4 tego przepisu nie stanowi o dostawach, a formalnie dostawy są
przedmiotem zamówienia i postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Następstwa
tego ustalenia mogą wskazywać ewentualnie na brak obowiązku przestrzegania wprost
przepisu art. 22a ust. 4, w takim rozumieniu, iż podmiot udostępniający nie musi
uczestniczyć wprost w realizacji zamówienia w zakresie udostępnienia. Izba nie podziela
jednak
takiego poglądu wskazując, że prowadziłoby to do możliwości obejścia przepisu i
uchybienia jego istocie. W takim stanie rzeczy znaczące staje się rozważenie czy podmiot
udostępniający będzie realnie uczestniczył w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy, lub innym, jednak realnym. Z dokument
ów postępowania, w tym oferty nie
wynika, czy p. B.
będzie podwykonawcą, natomiast ustalenie tej okoliczności jest możliwe
także w terminie późniejszym, co oznacza, że brak wprost informacji nie prowadzi do
wniosku o zasadności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy.
Skład orzekający uznaje informacje zawarte w ofercie i złożone na wezwanie, w
szczególności o realizacji przez podmiot udostępniający zasoby wymaganych prac do liczby
kotłów, wartości i wykonania ich w ramach jednej umowy, co stanowi o potwierdzeniu
spełniania wymaganych warunków udziału w postępowaniu. Można jedynie przypomnieć, że
wartość umów referencyjnych, która została zastrzeżona, nie miała znaczenia przy ocenie
spełnienia warunków udziału.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów zamawiającego.
Prz
ewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
