rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-24
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2878/20
KIO 2878/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2020 r. przez Odwołującego – D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DARTRANS D. S., Wiatrak 4b, 11-200
Bartoszyce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Lidzbark Warmiński, ul.
Krasickiego 1, 11-
100 Lidzbark Warmiński
przy udziale
Wykonawcy
– A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U PS-BUD A.
S., Deksyty 2/1, 11-
220 Górowo Iławieckie przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2020 r. przez Odwołującego – D. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DARTRANS D. S., Wiatrak 4b, 11-200
Bartoszyce
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Lidzbark Warmiński, ul.
Krasickiego 1, 11-
100 Lidzbark Warmiński
przy udziale
Wykonawcy
– A. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.H.U PS-BUD A.
S., Deksyty 2/1, 11-
220 Górowo Iławieckie przystępującego do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – D. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DARTRANS D. S. i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. S.
(DARTRANS D. S.)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – D. S. (DARTRANS D. S.) na rzecz Zamawiającego – Gminy
Lidzbark Warmiński kwotę 3.974,64 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt
cztery
złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w
związku z wpisem od odwołania wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2878/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminie Lidzbark Warmiński na przebudowę odcinka drogi gminnej nr 117016N na odcinku
Pilnik-Nowosady,
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.07.2020r., nr
568831-N-2020, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (PHU PS-BUD A. S.),
Wykonawca D. S. (DARTRANS D. S.) wni
ósł w dniu 3 listopada 2020 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2878/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 Ustawy Pzp poprzez zaniecanie odrzucenia
oferty Wykonawcy PHU PS-BUD A. S.
pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie
odpowiada treści siwz, tj. rozdziałowi X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4 oraz
pkt 14 ppkt 3
– Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego o
udostępnieniu mu zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz
złożył ofertę niezgodną z treścią siwz;
2 art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. pisma
w dniu 02.09.2020r. skutkującego prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonaniem
zmiany treści oferty w zakresie korzystania z podwykonawcy przy
real
izacji zamówienia, w zakresie podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 ustawy Pzp, w zakresie powstania przy realizacji
zamówienia po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego, w zakresie posiadania
statusu średniego przedsiębiorcy oraz w zakresie korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego;
3 art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. w
dniu 27.10.2020r. pisma w sprawie wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i
dokumentów, a w rzeczywistości oznaczającego prowadzenie negocjacji i dokonanie
zmiany treści oferty w zakresie daty złożonych przez tego Wykonawcę oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z p
ostępowania;
4 art. 26 ust 3 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez wezwanie w
dniu 15.09.2020r. Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. do wniesienia wadium w innej formie
niż gwarancja – poręczenie zapłaty, a tym samym prowadzenie z Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty;
5 art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 6.10.2020 r.
Wykonawcy PHU PS-BUD A. S.
do złożenia oświadczeń i dokumentów w sytuacji, gdy
oferta Wykonawcy podleg
ała odrzuceniu;
6 art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości postępowania oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności z dnia 29 października 2020 r. polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty PHU PS-BUD A. S. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy i nakaz
anie dokonania wyboru oferty Odwołującego
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący opisał, jako
brak zgodności oferty z siwz – rozdział X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4. Sposób
wypełnienia formularza oferty, w którym Wykonawca PHU PS-BUD A. S. podał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy wykonanie prac polegających na wykonaniu podbudowy
wzmocnienia cementem oraz wykonaniu profilowania, wpisując siebie, uniemożliwia
z
weryfikowanie, czy będzie korzystał z podwykonawcy i w jakim zakresie. Wykonawca nie
wskazał również na ilu stronach została sporządzona (pkt 21), nie ponumerował stron (pkt
22), nie określił, jakie dokumenty załączył do oferty. Zamawiający nie mógł w tym zakresie
poprawić formularza oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty dotyczy również zapisów rozdziału X (opis sposobu przygotowania
oferty) pkt 4 i 14 ppkt 3. W załączniku nr 3 do siwz (część IIA) Wykonawca potwierdził, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca wpisał
podmiot, na którego zasobach polega – ANODOS Sp. z o.o. bez wskazania zakresu
udostępnianych zasobów. W tym samym załączniku Wykonawca w zakresie części I.B dot.
przesłanek wykluczenia z postępowania wskazała siebie. Tak sporządzony załącznik nr 3 do
siwz czytany łącznie z formularzem oferty oznacza, że Wykonawca nie powołał się na
zasoby podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zamierza sam
bez udzia
łu podwykonawców wykonać cały przedmiot zamówienia.
Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego (innego dowodu
zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp), co uniemożliwiało zweryfikowanie oświadczeń
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
polega na skierowaniu pism, które faktycznie
skutkowały prowadzeniem negocjacji w zakresie treści oferty oraz doprowadziły do zmiany
treści w zakresie podwykonawcy, podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-
14, 16-
20, w zakresie powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego,
posiadania statusu średniego przedsiębiorcy oraz korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego.
Czynności te prowadziły do ominięcia przepisu art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Wezwanie z dnia 2.09.2020r. stanowił o prowadzeniu negocjacji z wykonawcą na temat
treści złożonej oferty, prowadzących do zmiany treści oferty.
Brak wskazania w formularzu oferty, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego, która to informacja nie może być uzupełniona na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinna prowadzić do odrzucenia oferty, jako
niezgodnej z treścią siwz. Nie jest możliwe wyjaśnienie oświadczenia, którego Wykonawca
nie złożył w ofercie.
Wezwanie w dniu 27.10.2020 r. do wyjaśnienia aktualności złożonych oświadczeń i
dokumentów nie było dopuszczalne i oznaczało prowadzenie negocjacji i zmianę treści
oferty. Zamawiający wezwał już Wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń, a
kolej
ne wezwanie w oparciu o art. 26 ust. 2 i 3 ustawy nie jest możliwe.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp wzywając pismem z dnia 15.09.2020 r. Wykonawcę do wniesienia wadium w innej
formie niż gwarancja – poręczenie zapłaty i świadczy o prowadzeniu negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Wadium nie jest dokumentem, który podlega wyjaśnieniu, uzupełnieniu, czy
też poprawieniu. Złożenie wadium w sposób nieprawidłowy, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp prowadzi do odrzucenia oferty.
Wezwanie z dnia 6.10.2020r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o której mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy stanowi o
naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2
oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych, tj. posiadanego doświadczenia – w realizacji co najmniej 2 zamówień na
roboty budowlane, każde na kwotę 1,5 mln zł. brutto.
Wykonawca zmienił oświadczenie złożone w formularzu oferty o samodzielnym spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu wskazując w dniu 3.09.2020r. na korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego, tj. ANDOS Sp. z o.o. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia tego
oświadczenia, co prowadził do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Wcześniejsze
oświadczenie z oferty uniemożliwiało powołanie się na zasoby i zdolność innego podmiotu, a
Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Zamawiający opisał przebieg postępowania, w tym czynności jakie podejmował
wobec oferty wybranej, najwyżej ocenionej w postępowaniu, w którym zastosował procedurę
odwróconą (art. 24aa ustawy). Zamawiający w pierwszej kolejności w wezwaniu z dnia
02.09.2020r. wyjaśnił treść oferty, w której Wykonawca (A. S.) podał swoje dane w miejscu
dotyczącym podwykonawcy (załącznik nr 2 do siwz, pkt 10), podmiotu trzeciego (załącznik nr
3 do siwz, część B i C), natomiast w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1
ustawy Pzp wskazał podmiot trzeci (ANODOS Sp. z o.o.), na którego zasobach polega w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia złożone w dniu
3.09.2020r. Wykonawca potwierdził, iż powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i omyłkowo
wpisał siebie jako podwykonawcę. Jednocześnie potwierdził, iż Wykonawca jak i
Podwykonawca nie podlegają wykluczeniu.
W dniu 18.09.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia w oryginale zobowiązania podmiotu trzeciego, które zostało w terminie uzupełnione.
W dniu 6.10.2020r. Wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 12.10.2020r. Wykonawca złożył dokumenty, których aktualność
była przedmiotem dalszych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.10.2020r.
Ponieważ Wykonawca potwierdził aktualność oświadczeń i dokumentów na dzień
27.10.2020r. Zamawiający w dniu 29.10.2020r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający
uzasadniał wezwania kierowane do Wykonawcy A. S. koniecznością uzyskania dodatkowych
informacji, które pozwalały na należyte zbadanie i ocenę oferty. Nie były to negocjacje, a
zadane w piśmie z 02.09.2020r. pytanie miało charakter otwarty pozwalający Wykonawcy na
wskazanie rzeczywistej przyczyny podanych w formularzu danych.
Odnosząc się do momentu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający wskazał
na brak w przepisach regulacji, która wprost określałaby ten moment. Mając na uwadze, iż
dokument ten stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
uwzględniając wstępną ocenę dokonywaną w procedurze odwróconej na podstawie
oświadczenia wykonawcy co do zakresu, w jakim samodzielnie spełnia warunki,
Zam
awiający musi dysponować pełną informacją o ty, że taki potencjał podmiotu trzeciego
powinien podlegać wstępnej ocenie. W tym zakresie konieczne były wyjaśnienia
Wykonawcy, które pozwalały na podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Analizując
art. 26 u
st. 2 ustawy Pzp, dokument zobowiązania należy złożyć w wyniku wezwania do
uzupełnienia, jednak już z treści oferty powinno wynikać, że wykonawca powołuje się na
potencjał innego podmiotu, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Brak
oświadczenia dotyczącego powstania lub nie obowiązku podatkowego, w ocenie
Zamawiającego nie mógł prowadzić do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a przyjęta
w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 914/16) wykładnia Izby wskazuje, iż takie
oświadczenie składa tylko wykonawca, którego wybór oferty będzie prowadził do powstania
takiego obowiązku u zamawiającego. Dla rozwiania wątpliwości Zamawiający w dniu
02.09.2020r. zażądał wyjaśnień w tym zakresie.
Odnosząc się do wadium, Zamawiający wskazał na poprawność oświadczenia o wyrażeniu
zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Omyłkowo wraz z oświadczeniem
Wykonawca przekazał tą samą gwarancję ubezpieczeniową, której termin ważności upływał
16.09.2020r. (złożoną wraz z ofertą). Zwrócenie uwagi Wykonawcy na ten fakt nie może być
traktowane jako prowadzenie negocjacji. Ponadto, Zamawiający wskazał iż tego samego
dnia, w którym wysłano wezwanie Wykonawca wpłacił wadium w formie pieniężnej na
rachunek Zamawiającego.
Zamawiający wystąpił o złożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp tylko raz wezwaniem z dnia 6 października 2020r., a pismem z dnia 27
października 2020r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie
oświadczeń (ich aktualności).
Stanowisk
o w sprawie przedstawił również Przystępujący po stronie Zamawiającego w
piśmie procesowym z dnia 20.11.2020r.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty konkurencyjnej. Sytuacja Odwołującego
wymaga
ła podjęci kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji
uniemożliwiającej udzielenie zamówienia temu wykonawcy. Tym samym
spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
fakty
czną zarzutów, tj. oceną oferty wybranej wraz z dokumentami i oświadczeniami, Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem
procedury odwróconej, o której mowa w art. 24 aa Ustawy. W postępowaniu złożonych
zostało sześć ofert.
Jako najwyżej oceniona – oferta A. S. (P.H.U. PS-BUD A. S.) podlegała pełnej weryfikacji
pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na etapie składania oferty w siwz Zamawiający wymagał oświadczenia, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 22 ust. 1b pkt 1-3 ustawy Pzp) – wg załącznika nr 3 do siwz, aktualne na
dzień składania ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt V.1). W pkt V.2 siwz
Zamawiający wyjaśnił, iż stosując procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp w toku czynności nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich
wykonawców (oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń. W pierwszej kolejności
dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
kryteriów oceny ofert, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego
oferta uplasuje się na najwyższej pozycji w rankingu, dokona oceny podmiotowej, tj. zbada
oświadczenie wstępne, a następnie zażąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp.
Zmawiający wskazał, iż w przypadku braku oświadczenia (dokumentów)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, ich niekompletności lub błędów lub
wątpliwości, wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie wskazanym,
chyba że oferta podlegałaby odrzuceniu (pkt V.3 siwz).
Wykonawca ten w formularzu oferty
– pkt 10 wypełniając oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców podał w tabeli swoje dane dla wykonania podbudowy wzmocnienia
cementem oraz profilowania (nazwa i adres). Wykonawca nie wypełnił oświadczenia z pkt 16
formularza ofertowego, w którym należało zaznaczyć jedną z dwóch możliwych odpowiedzi
dotyczących powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać zakres i
wartość towaru/usług, które prowadzić będą do powstania tego zobowiązania. Stanowiące
załącznik do oferty oświadczenia dotyczące podmiotu trzeciego, na którego zasoby
Wykonawca powołuje się oraz podwykonawcy niebędącego tym podmiotem odnoszą się
wyłącznie do samego Wykonawcy – PHU PS-BUD A. S. (oświadczenia z załącznika nr 3
dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania – pkt I). W oświadczeniach z pkt II
załącznika nr 3 do siwz (dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu)
Wykonawca wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
polega na zasobach podmiotu trzeciego
– ANODOS Sp. z o.o.
Oferta została zabezpieczona wadium wniesionym w formie poręczenia zapłaty wadium
udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r.,
ważne do 16 września 2020r.
Z uwagi na
sprzeczne informacje zawarte w ofercie Zamawiający pismem z dnia
02.09.2020r. wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie tych sprzeczności, do których
Wykonawca
odniósł się w wyjaśnieniach z dnia 03.09.2020r. potwierdzając udział
podwykonawcy (podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby – ANODOS Sp. z o.o. w
zakresie wykonania podbudowy wzmocnionej cementem i profilowania), polegania na
zasobach podmiotu trzeciego
. Wykonawca wskazał na omyłki popełnione przy wypełnianiu
formularzy jak również brak załączenia zobowiązania podmiotu trzeciego, które załączył do
wyjaśnień. Wykonawca potwierdził, iż wybór oferty nie będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Przyznał się do omyłkowego zaznaczenia, iż jest
średnim przedsiębiorcą, w sytuacji gdy jest małym przedsiębiorcą.
W zobowiązaniu podmiotu trzeciego – ANODOS Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020r. wskazane
zostały udostępnione zasoby, tj. zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie
wymaganego doświadczenia: Wiedza i doświadczenie w wykonywaniu robót. Nadzór i
wykonanie nad robotami
– podbudowy stabilizowanej cementem i profilowania.
Pismem z dnia 10.09.20
20r. Zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na czas niezbędny do
zakończenia postępowania, tj. do dnia 13.11.2020r. Termin związania ofertami upływał w
dniu 15.09.2020r. Oświadczenie dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz zabezpieczeniem wadium należało przekazać do Zamawiającego do
dnia 15.09.2020r. do godziny 14:00.
W dniu 14.09.2020r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie od Wykonawcy A. S. o
przedłużeniu terminu związania ofertą do 13.11.2020r. wraz z poręczeniem zapłaty wadium
Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r. Poręczenie to jest tym samym, które Wykonawca złożył
wraz z ofertą z terminem ważności do 16.09.2020r.
W dniu 15.09.2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia oryginału aktualnej gwarancji stanowiącej zabezpieczenie wadium bądź
wniesienia wadium w innej formie gwarantującej deklarowany okres związania ofertą.
Zamawiający zwrócił uwagę na upływ ważności przekazanego poręczenia w dniu 16
września 2020r. Wezwanie skierowane przekazane zostało mailem w dniu 15.09.2020r.,
godzina 12:50.
Odpowiadając na wniosek Zamawiającego Wykonawca poinformował, że dnia 16 września
2020 r. wniósł nowe wadium w formie pieniądza na przedłużony okres związania ofertą i
załączył przelew bankowy z zaksięgowana kwotą 15.000,00 PLN na rachunek Gminy
Lidzbark Warmiński (podany w siwz, str. 10). Dodatkowo Wykonawca załączył Aneks nr 1 z
dnia 15.09.2020r.
do poręczenia zapłaty wadium nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r.
udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. z terminem ważności do 13.11.2020r.
W dniu 18.09.2020r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Wykonawcę
do złożenia w oryginale zobowiązania podmiotów do oddania w dyspozycję niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości.
Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności
oceny oferty wybranej wskazując na uchybienia Zamawiającego wynikające z postępowania
wyjaśniającego, które w jego ocenie prowadziło do niedozwolonej negocjacji treści oferty.
Odwołujący nie kwestionował żadnego z dokumentów, w tym treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, pod względem możliwości oceny, czy udostępnienie potencjału technicznego lub
zawodowego miało charakter realny i potwierdzało, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Podnoszone dopiero na rozprawie nowe podstawy faktyczne dla zarzutu
zaniechania wykluczenia Wykonawcy A. S., tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy nie
mogły wpływać na rozstrzygnięcie. Odwołujący w odwołaniu zarzut ten opierał wyłącznie na
ustaleniu, iż Wykonawca zmienił oświadczenie wstępne złożone w formularzu oferty o
samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wskazując w dniu 3.09.2020r.
na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. ANDOS Sp. z o.o. W jego ocenie
Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia tego oświadczenia, co prowadzić miało do
naruszenia Ustawy
. Ponadto w treści odwołania Odwołujący kwestionował możliwość
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które nie zostało załączone do oferty, co w
jego ocenie uniemożliwiało zweryfikowanie oświadczeń Wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu i świadczyło o niezgodności treści oferty z siwz.
W orzecznictwie w sposób jednolity uznaje się, iż zakres zarzutu, jakim pozostaje związana
Izba wyznaczają okoliczności faktyczne stanowiące podstawę kwalifikacji prawnej działań
Zamawiającego. Znajduje to potwierdzenie w licznych wyrokach, w tym w wyroku z dnia 23
czerwca 2020r., sygn. akt KIO 787/20, w którym wskazano, iż Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z
przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę w odniesieniu do zarzutów, które
zostaną sformułowane na późniejszym etapie, poza odwołaniem, w tym również na etapie
rozprawy. Kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie co oznacza pojęcie „zarzutu”, o którym
mowa we wskazanym wyżej przepisie. Na ten temat wielokrotnie i jednolicie wypowiadały się
zarówno Izba, jak i sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby.
Zarzut stanowią wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet
wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż w odwołaniu nie został
postawiony zarzut wadliwej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym niedostatecznej i
wewnętrznie sprzecznej treści tego zobowiązania.
Odnosząc się do zarzutów należy wskazać, iż w przeważającej części Odwołujący
wskazywał na niezgodność co do formy, a nie treści oferty, która po uzyskaniu wyjaśnień
pozwalała ustalić w sposób jednoznaczny, jaki jest zakres zobowiązania Wykonawcy.
Odwołujący wskazał bowiem na kwestie techniczne takie jak brak numeracji stron, brak
podania ilości stron, na jakich oferta została złożona, czy też brak opisania załączników do
oferty. Ponadto, jako świadczące o niezgodności oferty z siwz wskazane zostały uchybienia,
jakich dopuścił się Wykonawca przy wypełnianiu formularza oferty, które prowadziły do
niejednoznaczności oświadczenia, co do udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia,
powstania po stronie Zamawiającego zobowiązania podatkowego, korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego, oraz niezgodności ze stanem faktycznym przez wskazania, że
Wykonawca jest średnim przedsiębiorcom.
Odnosząc się do tych okoliczności Izba uznała, iż formularz oferty wymagał wyjaśnienia w
zakresie oświadczeń ze sobą sprzecznych, które odnosiły się do stwierdzenia, czy na etapie
realizacji zamówienia Wykonawca zamierza zlecić realizację części prac podwykonawcy,
którym będzie podmiot trzeci udostępniający swój potencjał konieczny do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia.
Ponieważ w ofercie został wskazany podmiot trzeci dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu Zamawiający słusznie zwrócił się do Wykonawcy o jednoznaczne
potwierdzenie, czy podmiot ten będzie realizował zamówienia w zakresie w jakim zostało to
wskazane dla podwykonawcy.
Ponieważ Wykonawca wskazał siebie jako podwykonawcę
uzasadnione było przypuszczenie, iż Wykonawca wadliwie wypełnił formularz (nie może
występować jako Wykonawca i Podwykonawca), a rzeczywistą intencją Wykonawcy było
powołanie się na potencjał wskazane w ofercie podmiotu, który będzie realizował
zamówienia w charakterze podwykonawcy. W ocenie Izby wyjaśnienia Wykonawcy nie
prowadziły do negocjacji treści oferty, ale pozwalało na ustalenie spójnej treści zobowiązania
bez jego zmiany.
Uzupełnienie oświadczenia o elementy dotyczące informacji, które nie wpływały na treść
oferty, nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z siwz. Dotyczy to
oświadczeń Wykonawcy z formularz oferty, w którym nie wypełnił pkt 16, w którym należało
zaznaczyć jedną z dwóch możliwych odpowiedzi dotyczących powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego oraz wskazać zakres i wartość towaru/usług, które prowadzić będą
do powstania tego zobowiązania oraz deklaracji co do posiadania statusu średniego/małego
przedsiębiorcy (pkt 18). Izba uznała, iż te elementy treści oferty miały wyłącznie charakter
informacyj
ny i pozostawały poza elementami podlegającymi woli Wykonawcy, kształtującymi
zakres jego zobowiązania. Ocena zgodności oferty z siwz prowadzona jest w odniesieniu do
tych elementów, które wpływają na zakres świadczenia wykonawcy i jego zgodność z
wymaganiami z
amawiającego. Nie każda niezgodność oznacza, iż oferta podlega eliminacji
z postępowania. Przepisy ustawy pozwalają na korektę oferty nawet w zakresie
wpływającym na ustalenie zgodności oferty z siwz w oparciu o przepisy art. 87 ustawy. W
niniejszej sprawie taka korekta nie była konieczna i wystarczające było odebranie wyjaśnień,
które odnosiły się do elementów, które nie mogły wpływać na zakres rzeczowy zobowiązania
Wykonawcy.
Na gruncie zapisów siwz ofertę należało złożyć na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz wraz z oryginałem pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania w dyspozycję
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (pkt
X.14.3 siwz). Załącznikiem do oferty były również wstępne oświadczenia wykonawcy
przygotowane według wzoru w załącznikach nr 3 i 4 do siwz. Ponieważ Wykonawca w
załączniku nr 3 powołał się na potencjał podmiotu trzeciego powinien był załączyć do oferty
oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Jego brak nie dyskwalifikował jednak oferty jako
niezgodnej z siwz, gdyż Zamawiający zgodnie z pkt V.3 siwz uprawniony był wezwać do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia oceny oferty. Nie
budzi również wątpliwości, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podstawę dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, która stanowi element weryfikacji
przygotowania wykonawcy do realizacji zamówienia i podlega procedurze opisanej w art. 26
ust. 3 Ustawy. Stąd zarzut oparty na stwierdzeniu braku możliwości uzupełnienia tego
dokumentu należało uznać za bezpodstawny. Ponownie Izba zauważa, iż w odwołaniu nie
zostały podniesione żadne argumenty wskazujące na niedostateczną treść zobowiązania
podmiotu trzeciego, co oznaczało, iż sam dokument nie budził zastrzeżeń i pozwalał ocenić
przygotowanie zawodowe Wykonawcy.
Zarzut ewentualny dotyczący wadium, którego Wykonawca miał nie przedłużyć o czas, na
jaki uległ wydłużeniu termin związania ofertą Izba oddaliła.
Nie budziło wątpliwości, iż termin związania ofertą został skutecznie wydłużony, jak również
to, iż oferta pierwotnie była zabezpieczona wadium wniesionym w formie poręczenia zapłaty
ważnym do 16.09.2020r. Wykonawca składając oświadczenie Zamawiającemu o wyrażeniu
zgody na wydłużenie terminu związania ofertą przekazał to samo wadium, które
zabezpieczało ofertę do 16.09.2020r., i dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia
15.09.2020r. do złożenia oryginału aktualnej gwarancji przedłożył w dniu 17.09.2020r. aneks
nr 1 z dnia 15.09.2020r. do Poręczenia zapłaty wadium Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020 r.
udzielone przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ważne do dnia 13 listopada 2020r. W
niniejszej sprawie okolicznością istotną, a pominiętą przez Odwołującego jest, iż Wykonawca
jeszcze w dniu 16.09.2020r. dokonał wpłaty na rachunek bankowy Zamawiającego
wskazany w siwz kwoty wadium
(15.000 zł). Tym samym oferta pozostawała zabezpieczona
wadium przez cały okres związania ofertą, w tym na okres wydłużony.
Argumentacja odnosząca się do rzekomego uprzywilejowania Wykonawcy poprzez
skierowanie wezwanie do uzupełnienia oryginału polisy w ocenie Izby nie prowadziła do
wy
kazania zasadności zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy. Odwołujący podnosił, iż nierówne
traktowanie wykonawców miało wynikać z braku skierowania analogicznego wezwania do
pozostałych wykonawców, którzy zostali wezwani do przedłużenia terminu związania
oferta
mi. Oddalając w tym zakresie zarzut Izba miała na uwadze okoliczność bezsporną,
jaką było skuteczne złożenie oświadczeń o przedłużeniu terminu wraz z wydłużeniem
ważności wadiów przez pozostałych wykonawców. Zamawiający w tej sytuacji nie miał
powodów do kierowania wezwań, skoro pozostali wykonawcy w sposób skuteczny
zabezpieczyli oferty wadiami
na wydłużony okres związania. W ocenie Izby wezwanie do
uzupełnienia wadium miało wyłącznie na celu zwrócenie uwagi na błąd jaki popełnił
Wykonawca przesyłają ponownie tą samą polisę, której ważność upływała w dniu
16.09.2020r.
, co zostało wprost ujęte w wezwaniu z dnia 15.09.202.r. Nie jest to działanie
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. Przeciwnie pozwala uniknąć sytuacji, w której
najkorzystniejsza oferta zo
staje odrzucona z przyczyn, których można uniknąć bez narażania
się na zarzut prowadzenia niedozwolonych negocjacji. Zamawiający w formalny sposób
zwrócił uwagę na omyłkę Wykonawcy, co nie narusza zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu ustalone na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – D. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą DARTRANS D. S. i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – D. S.
(DARTRANS D. S.)
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego – D. S. (DARTRANS D. S.) na rzecz Zamawiającego – Gminy
Lidzbark Warmiński kwotę 3.974,64 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt
cztery
złotych sześćdziesiąt cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w
związku z wpisem od odwołania wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2878/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Gminie Lidzbark Warmiński na przebudowę odcinka drogi gminnej nr 117016N na odcinku
Pilnik-Nowosady,
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.07.2020r., nr
568831-N-2020, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (PHU PS-BUD A. S.),
Wykonawca D. S. (DARTRANS D. S.) wni
ósł w dniu 3 listopada 2020 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2878/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1 art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 Ustawy Pzp poprzez zaniecanie odrzucenia
oferty Wykonawcy PHU PS-BUD A. S.
pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie
odpowiada treści siwz, tj. rozdziałowi X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4 oraz
pkt 14 ppkt 3
– Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego o
udostępnieniu mu zasobów w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych oraz
złożył ofertę niezgodną z treścią siwz;
2 art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. pisma
w dniu 02.09.2020r. skutkującego prowadzeniem negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonaniem
zmiany treści oferty w zakresie korzystania z podwykonawcy przy
real
izacji zamówienia, w zakresie podlegania wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20 ustawy Pzp, w zakresie powstania przy realizacji
zamówienia po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego, w zakresie posiadania
statusu średniego przedsiębiorcy oraz w zakresie korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego;
3 art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. w
dniu 27.10.2020r. pisma w sprawie wyjaśnienia treści złożonych oświadczeń i
dokumentów, a w rzeczywistości oznaczającego prowadzenie negocjacji i dokonanie
zmiany treści oferty w zakresie daty złożonych przez tego Wykonawcę oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z p
ostępowania;
4 art. 26 ust 3 w zw. z art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez wezwanie w
dniu 15.09.2020r. Wykonawcy PHU PS-BUD A. S. do wniesienia wadium w innej formie
niż gwarancja – poręczenie zapłaty, a tym samym prowadzenie z Wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty;
5 art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp poprzez wezwanie w dniu 6.10.2020 r.
Wykonawcy PHU PS-BUD A. S.
do złożenia oświadczeń i dokumentów w sytuacji, gdy
oferta Wykonawcy podleg
ała odrzuceniu;
6 art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady
przejrzystości postępowania oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności z dnia 29 października 2020 r. polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty PHU PS-BUD A. S. na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy i nakaz
anie dokonania wyboru oferty Odwołującego
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący opisał, jako
brak zgodności oferty z siwz – rozdział X (opis sposobu przygotowania oferty) pkt 4. Sposób
wypełnienia formularza oferty, w którym Wykonawca PHU PS-BUD A. S. podał, iż zamierza
powierzyć podwykonawcy wykonanie prac polegających na wykonaniu podbudowy
wzmocnienia cementem oraz wykonaniu profilowania, wpisując siebie, uniemożliwia
z
weryfikowanie, czy będzie korzystał z podwykonawcy i w jakim zakresie. Wykonawca nie
wskazał również na ilu stronach została sporządzona (pkt 21), nie ponumerował stron (pkt
22), nie określił, jakie dokumenty załączył do oferty. Zamawiający nie mógł w tym zakresie
poprawić formularza oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty dotyczy również zapisów rozdziału X (opis sposobu przygotowania
oferty) pkt 4 i 14 ppkt 3. W załączniku nr 3 do siwz (część IIA) Wykonawca potwierdził, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca wpisał
podmiot, na którego zasobach polega – ANODOS Sp. z o.o. bez wskazania zakresu
udostępnianych zasobów. W tym samym załączniku Wykonawca w zakresie części I.B dot.
przesłanek wykluczenia z postępowania wskazała siebie. Tak sporządzony załącznik nr 3 do
siwz czytany łącznie z formularzem oferty oznacza, że Wykonawca nie powołał się na
zasoby podmiotów w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i zamierza sam
bez udzia
łu podwykonawców wykonać cały przedmiot zamówienia.
Wykonawca nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego (innego dowodu
zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp), co uniemożliwiało zweryfikowanie oświadczeń
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
polega na skierowaniu pism, które faktycznie
skutkowały prowadzeniem negocjacji w zakresie treści oferty oraz doprowadziły do zmiany
treści w zakresie podwykonawcy, podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-
14, 16-
20, w zakresie powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego,
posiadania statusu średniego przedsiębiorcy oraz korzystania z zasobów podmiotu
trzeciego.
Czynności te prowadziły do ominięcia przepisu art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Wezwanie z dnia 2.09.2020r. stanowił o prowadzeniu negocjacji z wykonawcą na temat
treści złożonej oferty, prowadzących do zmiany treści oferty.
Brak wskazania w formularzu oferty, czy wybór oferty będzie prowadził do powstania u
Zamawiającego obowiązku podatkowego, która to informacja nie może być uzupełniona na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinna prowadzić do odrzucenia oferty, jako
niezgodnej z treścią siwz. Nie jest możliwe wyjaśnienie oświadczenia, którego Wykonawca
nie złożył w ofercie.
Wezwanie w dniu 27.10.2020 r. do wyjaśnienia aktualności złożonych oświadczeń i
dokumentów nie było dopuszczalne i oznaczało prowadzenie negocjacji i zmianę treści
oferty. Zamawiający wezwał już Wykonawcę do złożenia dokumentów i oświadczeń, a
kolej
ne wezwanie w oparciu o art. 26 ust. 2 i 3 ustawy nie jest możliwe.
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp wzywając pismem z dnia 15.09.2020 r. Wykonawcę do wniesienia wadium w innej
formie niż gwarancja – poręczenie zapłaty i świadczy o prowadzeniu negocjacji dotyczących
złożonej oferty. Wadium nie jest dokumentem, który podlega wyjaśnieniu, uzupełnieniu, czy
też poprawieniu. Złożenie wadium w sposób nieprawidłowy, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b ustawy Pzp prowadzi do odrzucenia oferty.
Wezwanie z dnia 6.10.2020r. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o której mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy oferta Wykonawcy
podlegała odrzuceniu narusza art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Udzielenie zamówienia Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy stanowi o
naruszeniu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo wskazał na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2
oraz art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który nie
potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i
zawodowych, tj. posiadanego doświadczenia – w realizacji co najmniej 2 zamówień na
roboty budowlane, każde na kwotę 1,5 mln zł. brutto.
Wykonawca zmienił oświadczenie złożone w formularzu oferty o samodzielnym spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu wskazując w dniu 3.09.2020r. na korzystanie z zasobów
podmiotu trzeciego, tj. ANDOS Sp. z o.o. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia tego
oświadczenia, co prowadził do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Wcześniejsze
oświadczenie z oferty uniemożliwiało powołanie się na zasoby i zdolność innego podmiotu, a
Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Zamawiający opisał przebieg postępowania, w tym czynności jakie podejmował
wobec oferty wybranej, najwyżej ocenionej w postępowaniu, w którym zastosował procedurę
odwróconą (art. 24aa ustawy). Zamawiający w pierwszej kolejności w wezwaniu z dnia
02.09.2020r. wyjaśnił treść oferty, w której Wykonawca (A. S.) podał swoje dane w miejscu
dotyczącym podwykonawcy (załącznik nr 2 do siwz, pkt 10), podmiotu trzeciego (załącznik nr
3 do siwz, część B i C), natomiast w oświadczeniu składanym na podstawie art. 25a ust. 1
ustawy Pzp wskazał podmiot trzeci (ANODOS Sp. z o.o.), na którego zasobach polega w
celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia złożone w dniu
3.09.2020r. Wykonawca potwierdził, iż powołał się na zasoby podmiotu trzeciego i omyłkowo
wpisał siebie jako podwykonawcę. Jednocześnie potwierdził, iż Wykonawca jak i
Podwykonawca nie podlegają wykluczeniu.
W dniu 18.09.2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał Wykonawcę do
złożenia w oryginale zobowiązania podmiotu trzeciego, które zostało w terminie uzupełnione.
W dniu 6.10.2020r. Wykonawca został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 12.10.2020r. Wykonawca złożył dokumenty, których aktualność
była przedmiotem dalszych wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego z dnia 27.10.2020r.
Ponieważ Wykonawca potwierdził aktualność oświadczeń i dokumentów na dzień
27.10.2020r. Zamawiający w dniu 29.10.2020r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający
uzasadniał wezwania kierowane do Wykonawcy A. S. koniecznością uzyskania dodatkowych
informacji, które pozwalały na należyte zbadanie i ocenę oferty. Nie były to negocjacje, a
zadane w piśmie z 02.09.2020r. pytanie miało charakter otwarty pozwalający Wykonawcy na
wskazanie rzeczywistej przyczyny podanych w formularzu danych.
Odnosząc się do momentu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający wskazał
na brak w przepisach regulacji, która wprost określałaby ten moment. Mając na uwadze, iż
dokument ten stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
uwzględniając wstępną ocenę dokonywaną w procedurze odwróconej na podstawie
oświadczenia wykonawcy co do zakresu, w jakim samodzielnie spełnia warunki,
Zam
awiający musi dysponować pełną informacją o ty, że taki potencjał podmiotu trzeciego
powinien podlegać wstępnej ocenie. W tym zakresie konieczne były wyjaśnienia
Wykonawcy, które pozwalały na podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Analizując
art. 26 u
st. 2 ustawy Pzp, dokument zobowiązania należy złożyć w wyniku wezwania do
uzupełnienia, jednak już z treści oferty powinno wynikać, że wykonawca powołuje się na
potencjał innego podmiotu, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Brak
oświadczenia dotyczącego powstania lub nie obowiązku podatkowego, w ocenie
Zamawiającego nie mógł prowadzić do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, a przyjęta
w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 914/16) wykładnia Izby wskazuje, iż takie
oświadczenie składa tylko wykonawca, którego wybór oferty będzie prowadził do powstania
takiego obowiązku u zamawiającego. Dla rozwiania wątpliwości Zamawiający w dniu
02.09.2020r. zażądał wyjaśnień w tym zakresie.
Odnosząc się do wadium, Zamawiający wskazał na poprawność oświadczenia o wyrażeniu
zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Omyłkowo wraz z oświadczeniem
Wykonawca przekazał tą samą gwarancję ubezpieczeniową, której termin ważności upływał
16.09.2020r. (złożoną wraz z ofertą). Zwrócenie uwagi Wykonawcy na ten fakt nie może być
traktowane jako prowadzenie negocjacji. Ponadto, Zamawiający wskazał iż tego samego
dnia, w którym wysłano wezwanie Wykonawca wpłacił wadium w formie pieniężnej na
rachunek Zamawiającego.
Zamawiający wystąpił o złożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp tylko raz wezwaniem z dnia 6 października 2020r., a pismem z dnia 27
października 2020r. wystąpił na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie
oświadczeń (ich aktualności).
Stanowisk
o w sprawie przedstawił również Przystępujący po stronie Zamawiającego w
piśmie procesowym z dnia 20.11.2020r.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu ma interes w
złożeniu odwołania na czynność wyboru oferty konkurencyjnej. Sytuacja Odwołującego
wymaga
ła podjęci kroków prawnych w celu uchylenia skutków niekorzystnych dla tego
wykonawcy decyzji
uniemożliwiającej udzielenie zamówienia temu wykonawcy. Tym samym
spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do merytorycznego rozpoznania
zarzutów.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w zakresie związanym z podstawą
fakty
czną zarzutów, tj. oceną oferty wybranej wraz z dokumentami i oświadczeniami, Izba
ustaliła stan faktyczny sprawy w zakresie objętym zarzutami.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem
procedury odwróconej, o której mowa w art. 24 aa Ustawy. W postępowaniu złożonych
zostało sześć ofert.
Jako najwyżej oceniona – oferta A. S. (P.H.U. PS-BUD A. S.) podlegała pełnej weryfikacji
pod kątem braku podstaw do wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Na etapie składania oferty w siwz Zamawiający wymagał oświadczenia, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu (art. 22 ust. 1b pkt 1-3 ustawy Pzp) – wg załącznika nr 3 do siwz, aktualne na
dzień składania ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt V.1). W pkt V.2 siwz
Zamawiający wyjaśnił, iż stosując procedurę odwróconą, o której mowa w art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp w toku czynności nie będzie dokonywał podmiotowej oceny wszystkich
wykonawców (oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do
wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń. W pierwszej kolejności
dokona oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia (art. 89 ust. 1 ustawy Pzp) oraz
kryteriów oceny ofert, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego
oferta uplasuje się na najwyższej pozycji w rankingu, dokona oceny podmiotowej, tj. zbada
oświadczenie wstępne, a następnie zażąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp.
Zmawiający wskazał, iż w przypadku braku oświadczenia (dokumentów)
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, ich niekompletności lub błędów lub
wątpliwości, wezwie do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w terminie wskazanym,
chyba że oferta podlegałaby odrzuceniu (pkt V.3 siwz).
Wykonawca ten w formularzu oferty
– pkt 10 wypełniając oświadczenie dotyczące udziału
podwykonawców podał w tabeli swoje dane dla wykonania podbudowy wzmocnienia
cementem oraz profilowania (nazwa i adres). Wykonawca nie wypełnił oświadczenia z pkt 16
formularza ofertowego, w którym należało zaznaczyć jedną z dwóch możliwych odpowiedzi
dotyczących powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego oraz wskazać zakres i
wartość towaru/usług, które prowadzić będą do powstania tego zobowiązania. Stanowiące
załącznik do oferty oświadczenia dotyczące podmiotu trzeciego, na którego zasoby
Wykonawca powołuje się oraz podwykonawcy niebędącego tym podmiotem odnoszą się
wyłącznie do samego Wykonawcy – PHU PS-BUD A. S. (oświadczenia z załącznika nr 3
dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania – pkt I). W oświadczeniach z pkt II
załącznika nr 3 do siwz (dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu)
Wykonawca wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
polega na zasobach podmiotu trzeciego
– ANODOS Sp. z o.o.
Oferta została zabezpieczona wadium wniesionym w formie poręczenia zapłaty wadium
udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r.,
ważne do 16 września 2020r.
Z uwagi na
sprzeczne informacje zawarte w ofercie Zamawiający pismem z dnia
02.09.2020r. wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie tych sprzeczności, do których
Wykonawca
odniósł się w wyjaśnieniach z dnia 03.09.2020r. potwierdzając udział
podwykonawcy (podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby – ANODOS Sp. z o.o. w
zakresie wykonania podbudowy wzmocnionej cementem i profilowania), polegania na
zasobach podmiotu trzeciego
. Wykonawca wskazał na omyłki popełnione przy wypełnianiu
formularzy jak również brak załączenia zobowiązania podmiotu trzeciego, które załączył do
wyjaśnień. Wykonawca potwierdził, iż wybór oferty nie będzie prowadził do powstania
obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Przyznał się do omyłkowego zaznaczenia, iż jest
średnim przedsiębiorcą, w sytuacji gdy jest małym przedsiębiorcą.
W zobowiązaniu podmiotu trzeciego – ANODOS Sp. z o.o. z dnia 17.08.2020r. wskazane
zostały udostępnione zasoby, tj. zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie
wymaganego doświadczenia: Wiedza i doświadczenie w wykonywaniu robót. Nadzór i
wykonanie nad robotami
– podbudowy stabilizowanej cementem i profilowania.
Pismem z dnia 10.09.20
20r. Zamawiający wystąpił do wykonawców z wnioskiem o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na czas niezbędny do
zakończenia postępowania, tj. do dnia 13.11.2020r. Termin związania ofertami upływał w
dniu 15.09.2020r. Oświadczenie dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz zabezpieczeniem wadium należało przekazać do Zamawiającego do
dnia 15.09.2020r. do godziny 14:00.
W dniu 14.09.2020r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenie od Wykonawcy A. S. o
przedłużeniu terminu związania ofertą do 13.11.2020r. wraz z poręczeniem zapłaty wadium
Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r. Poręczenie to jest tym samym, które Wykonawca złożył
wraz z ofertą z terminem ważności do 16.09.2020r.
W dniu 15.09.2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia oryginału aktualnej gwarancji stanowiącej zabezpieczenie wadium bądź
wniesienia wadium w innej formie gwarantującej deklarowany okres związania ofertą.
Zamawiający zwrócił uwagę na upływ ważności przekazanego poręczenia w dniu 16
września 2020r. Wezwanie skierowane przekazane zostało mailem w dniu 15.09.2020r.,
godzina 12:50.
Odpowiadając na wniosek Zamawiającego Wykonawca poinformował, że dnia 16 września
2020 r. wniósł nowe wadium w formie pieniądza na przedłużony okres związania ofertą i
załączył przelew bankowy z zaksięgowana kwotą 15.000,00 PLN na rachunek Gminy
Lidzbark Warmiński (podany w siwz, str. 10). Dodatkowo Wykonawca załączył Aneks nr 1 z
dnia 15.09.2020r.
do poręczenia zapłaty wadium nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020r.
udzielonego przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. z terminem ważności do 13.11.2020r.
W dniu 18.09.2020r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wezwał Wykonawcę
do złożenia w oryginale zobowiązania podmiotów do oddania w dyspozycję niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uwzględniła odwołanie w całości.
Na wstępie należy zauważyć, iż Odwołujący opierał zarzuty kierowane wobec czynności
oceny oferty wybranej wskazując na uchybienia Zamawiającego wynikające z postępowania
wyjaśniającego, które w jego ocenie prowadziło do niedozwolonej negocjacji treści oferty.
Odwołujący nie kwestionował żadnego z dokumentów, w tym treści zobowiązania podmiotu
trzeciego, pod względem możliwości oceny, czy udostępnienie potencjału technicznego lub
zawodowego miało charakter realny i potwierdzało, że wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu. Podnoszone dopiero na rozprawie nowe podstawy faktyczne dla zarzutu
zaniechania wykluczenia Wykonawcy A. S., tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy nie
mogły wpływać na rozstrzygnięcie. Odwołujący w odwołaniu zarzut ten opierał wyłącznie na
ustaleniu, iż Wykonawca zmienił oświadczenie wstępne złożone w formularzu oferty o
samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wskazując w dniu 3.09.2020r.
na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. ANDOS Sp. z o.o. W jego ocenie
Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia tego oświadczenia, co prowadzić miało do
naruszenia Ustawy
. Ponadto w treści odwołania Odwołujący kwestionował możliwość
uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, które nie zostało załączone do oferty, co w
jego ocenie uniemożliwiało zweryfikowanie oświadczeń Wykonawcy o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu i świadczyło o niezgodności treści oferty z siwz.
W orzecznictwie w sposób jednolity uznaje się, iż zakres zarzutu, jakim pozostaje związana
Izba wyznaczają okoliczności faktyczne stanowiące podstawę kwalifikacji prawnej działań
Zamawiającego. Znajduje to potwierdzenie w licznych wyrokach, w tym w wyroku z dnia 23
czerwca 2020r., sygn. akt KIO 787/20, w którym wskazano, iż Zgodnie z art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z
przywołanego przepisu wynika zakaz orzekania przez Izbę w odniesieniu do zarzutów, które
zostaną sformułowane na późniejszym etapie, poza odwołaniem, w tym również na etapie
rozprawy. Kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie co oznacza pojęcie „zarzutu”, o którym
mowa we wskazanym wyżej przepisie. Na ten temat wielokrotnie i jednolicie wypowiadały się
zarówno Izba, jak i sądy okręgowe sprawujące nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby.
Zarzut stanowią wskazane przez odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wskazanie zaś nowych faktów, nawet
wypełniających dyspozycję tego samego przepisu ustawy Pzp, stanowi nowy zarzut. Jak
wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w
spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.”.
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba uznała, iż w odwołaniu nie został
postawiony zarzut wadliwej oceny zobowiązania podmiotu trzeciego, w tym niedostatecznej i
wewnętrznie sprzecznej treści tego zobowiązania.
Odnosząc się do zarzutów należy wskazać, iż w przeważającej części Odwołujący
wskazywał na niezgodność co do formy, a nie treści oferty, która po uzyskaniu wyjaśnień
pozwalała ustalić w sposób jednoznaczny, jaki jest zakres zobowiązania Wykonawcy.
Odwołujący wskazał bowiem na kwestie techniczne takie jak brak numeracji stron, brak
podania ilości stron, na jakich oferta została złożona, czy też brak opisania załączników do
oferty. Ponadto, jako świadczące o niezgodności oferty z siwz wskazane zostały uchybienia,
jakich dopuścił się Wykonawca przy wypełnianiu formularza oferty, które prowadziły do
niejednoznaczności oświadczenia, co do udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia,
powstania po stronie Zamawiającego zobowiązania podatkowego, korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego, oraz niezgodności ze stanem faktycznym przez wskazania, że
Wykonawca jest średnim przedsiębiorcom.
Odnosząc się do tych okoliczności Izba uznała, iż formularz oferty wymagał wyjaśnienia w
zakresie oświadczeń ze sobą sprzecznych, które odnosiły się do stwierdzenia, czy na etapie
realizacji zamówienia Wykonawca zamierza zlecić realizację części prac podwykonawcy,
którym będzie podmiot trzeci udostępniający swój potencjał konieczny do wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia.
Ponieważ w ofercie został wskazany podmiot trzeci dla wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu Zamawiający słusznie zwrócił się do Wykonawcy o jednoznaczne
potwierdzenie, czy podmiot ten będzie realizował zamówienia w zakresie w jakim zostało to
wskazane dla podwykonawcy.
Ponieważ Wykonawca wskazał siebie jako podwykonawcę
uzasadnione było przypuszczenie, iż Wykonawca wadliwie wypełnił formularz (nie może
występować jako Wykonawca i Podwykonawca), a rzeczywistą intencją Wykonawcy było
powołanie się na potencjał wskazane w ofercie podmiotu, który będzie realizował
zamówienia w charakterze podwykonawcy. W ocenie Izby wyjaśnienia Wykonawcy nie
prowadziły do negocjacji treści oferty, ale pozwalało na ustalenie spójnej treści zobowiązania
bez jego zmiany.
Uzupełnienie oświadczenia o elementy dotyczące informacji, które nie wpływały na treść
oferty, nie mogło prowadzić do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z siwz. Dotyczy to
oświadczeń Wykonawcy z formularz oferty, w którym nie wypełnił pkt 16, w którym należało
zaznaczyć jedną z dwóch możliwych odpowiedzi dotyczących powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego oraz wskazać zakres i wartość towaru/usług, które prowadzić będą
do powstania tego zobowiązania oraz deklaracji co do posiadania statusu średniego/małego
przedsiębiorcy (pkt 18). Izba uznała, iż te elementy treści oferty miały wyłącznie charakter
informacyj
ny i pozostawały poza elementami podlegającymi woli Wykonawcy, kształtującymi
zakres jego zobowiązania. Ocena zgodności oferty z siwz prowadzona jest w odniesieniu do
tych elementów, które wpływają na zakres świadczenia wykonawcy i jego zgodność z
wymaganiami z
amawiającego. Nie każda niezgodność oznacza, iż oferta podlega eliminacji
z postępowania. Przepisy ustawy pozwalają na korektę oferty nawet w zakresie
wpływającym na ustalenie zgodności oferty z siwz w oparciu o przepisy art. 87 ustawy. W
niniejszej sprawie taka korekta nie była konieczna i wystarczające było odebranie wyjaśnień,
które odnosiły się do elementów, które nie mogły wpływać na zakres rzeczowy zobowiązania
Wykonawcy.
Na gruncie zapisów siwz ofertę należało złożyć na formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz wraz z oryginałem pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania w dyspozycję
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (pkt
X.14.3 siwz). Załącznikiem do oferty były również wstępne oświadczenia wykonawcy
przygotowane według wzoru w załącznikach nr 3 i 4 do siwz. Ponieważ Wykonawca w
załączniku nr 3 powołał się na potencjał podmiotu trzeciego powinien był załączyć do oferty
oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Jego brak nie dyskwalifikował jednak oferty jako
niezgodnej z siwz, gdyż Zamawiający zgodnie z pkt V.3 siwz uprawniony był wezwać do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia oceny oferty. Nie
budzi również wątpliwości, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi podstawę dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, która stanowi element weryfikacji
przygotowania wykonawcy do realizacji zamówienia i podlega procedurze opisanej w art. 26
ust. 3 Ustawy. Stąd zarzut oparty na stwierdzeniu braku możliwości uzupełnienia tego
dokumentu należało uznać za bezpodstawny. Ponownie Izba zauważa, iż w odwołaniu nie
zostały podniesione żadne argumenty wskazujące na niedostateczną treść zobowiązania
podmiotu trzeciego, co oznaczało, iż sam dokument nie budził zastrzeżeń i pozwalał ocenić
przygotowanie zawodowe Wykonawcy.
Zarzut ewentualny dotyczący wadium, którego Wykonawca miał nie przedłużyć o czas, na
jaki uległ wydłużeniu termin związania ofertą Izba oddaliła.
Nie budziło wątpliwości, iż termin związania ofertą został skutecznie wydłużony, jak również
to, iż oferta pierwotnie była zabezpieczona wadium wniesionym w formie poręczenia zapłaty
ważnym do 16.09.2020r. Wykonawca składając oświadczenie Zamawiającemu o wyrażeniu
zgody na wydłużenie terminu związania ofertą przekazał to samo wadium, które
zabezpieczało ofertę do 16.09.2020r., i dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia
15.09.2020r. do złożenia oryginału aktualnej gwarancji przedłożył w dniu 17.09.2020r. aneks
nr 1 z dnia 15.09.2020r. do Poręczenia zapłaty wadium Nr 199/2020/FG z dnia 17.08.2020 r.
udzielone przez Działdowską Agencję Rozwoju S.A. na podstawie art. 45 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ważne do dnia 13 listopada 2020r. W
niniejszej sprawie okolicznością istotną, a pominiętą przez Odwołującego jest, iż Wykonawca
jeszcze w dniu 16.09.2020r. dokonał wpłaty na rachunek bankowy Zamawiającego
wskazany w siwz kwoty wadium
(15.000 zł). Tym samym oferta pozostawała zabezpieczona
wadium przez cały okres związania ofertą, w tym na okres wydłużony.
Argumentacja odnosząca się do rzekomego uprzywilejowania Wykonawcy poprzez
skierowanie wezwanie do uzupełnienia oryginału polisy w ocenie Izby nie prowadziła do
wy
kazania zasadności zarzutu naruszenia art. 7 Ustawy. Odwołujący podnosił, iż nierówne
traktowanie wykonawców miało wynikać z braku skierowania analogicznego wezwania do
pozostałych wykonawców, którzy zostali wezwani do przedłużenia terminu związania
oferta
mi. Oddalając w tym zakresie zarzut Izba miała na uwadze okoliczność bezsporną,
jaką było skuteczne złożenie oświadczeń o przedłużeniu terminu wraz z wydłużeniem
ważności wadiów przez pozostałych wykonawców. Zamawiający w tej sytuacji nie miał
powodów do kierowania wezwań, skoro pozostali wykonawcy w sposób skuteczny
zabezpieczyli oferty wadiami
na wydłużony okres związania. W ocenie Izby wezwanie do
uzupełnienia wadium miało wyłącznie na celu zwrócenie uwagi na błąd jaki popełnił
Wykonawca przesyłają ponownie tą samą polisę, której ważność upływała w dniu
16.09.2020r.
, co zostało wprost ujęte w wezwaniu z dnia 15.09.202.r. Nie jest to działanie
sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji. Przeciwnie pozwala uniknąć sytuacji, w której
najkorzystniejsza oferta zo
staje odrzucona z przyczyn, których można uniknąć bez narażania
się na zarzut prowadzenia niedozwolonych negocjacji. Zamawiający w formalny sposób
zwrócił uwagę na omyłkę Wykonawcy, co nie narusza zasady uczciwej konkurencji w
postępowaniu.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
w
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238. ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis oraz koszty Zamawiającego poniesione w związku z
wynagrodzeniem pełnomocnika oraz kosztami dojazdu ustalone na podstawie rachunku
złożonego przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
