rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2871/20
KIO 2871/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z
o.o.
i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118
Opole
przy udziale wykonawcy
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza”
S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z
o.o.
i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole w postępowaniu
prowadzonym przez Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118
Opole
przy udziale wykonawcy
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza”
S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o.,
ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o.
i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B,
45-920 Opole na rzecz Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15,
45-118 Opole
kwotę 4 387 zł 34 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt
siedem
złotych trzydzieści cztery grosze) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2871/20
U z a s a d n i e n i e
Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A.
z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.:
„Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla
kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy
ul. Harce
rskiej” umożliwiającej spełnienie nowych poziomów emisji zanieczyszczeń ze
spalania węgla kamiennego w elektrociepłowni w Opolu. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod
pozycją 2020/S 017-037859.
W dniu 2 listopada 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
za
mówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez jego bezpodstawne zastosowanie
w sytuacji, gdy nie zachodzą wymienione w tym
przepisie przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
- nak
azanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
a także
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą,
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania, jak również z dokumentów, które zostaną ewentualnie
przedstawione na rozprawie.
Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania są roboty budowlane, a wartość
postępowania przekracza wartość, tzw. progu unijnego. Zasadniczymi elementami
składowymi przedmiotu zamówienia jest realizacja instalacji odsiarczania spalin (redukcji
tlenków siarki – SO2) oraz instalacji odpylania spalin.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
Oferta nr 1: Energika M. S., Z. S.
Sp. J. z siedzibą w Zasutowie z ceną 31.500.000,00 PLN
netto,
Oferta nr 2:
Odwołujący z ceną 28.245.629,69 PLN netto,
Oferta nr 3:
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A. (dalej:
„INSTAL-FILTER”) z ceną 20.900.000,00 PLN netto.
Odwołujący zwrócił uwagę na zaistniałe w przedmiotowym
postępowaniu okoliczności: W dniu 27 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do
Zam
awiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wniosek
Zamawiający pismem z dnia 14
maja 2020 r. udostępnił część dokumentów składających się na oferty złożone w
postępowaniu. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że z uwagi na fakt,
że niektóre z załączników dołączonych do ofert przez wykonawców zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
nie udostępnia tych dokumentów.
Odmowa ta została zaskarżona przez Odwołującego
odwołaniem do Prezesa KIO.
Krajowa Izba O
dwoławcza wyrokiem z dnia 9 lipca 2020 r.
(sygn. akt KIO 1152/20)
uwzględniała odwołanie i nakazała Zamawiającemu
odtajnienie treści oferty Instal-Filter nieodtajnionej do tej pory.
W dniu 17
lipca 2020 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty Instal-Filter jako oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Wybór ten został zaskarżony przez Odwołującego, a w wyniku
wniesionego odwołania KIO wydała w dniu 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO
1735/20)
wyrok, w którym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Instal-Filter
or
az odtajnienie wyjaśnień Instal-Filter w sprawie rażąco niskiej ceny.
W dniu 23 października 2020 r. informacja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania z powołaniem się na treść przepisu art. 93 ust 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jak zauważył Odwołujący, aby skorzystać z
ww. podstawy uniewa
żnienia postępowania, wszystkie wymienione w tym przepisie
przesłanki muszą wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich, powoduje że
unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu jest czynnością dokonaną z jego
naruszeniem. Ponadto, j
ak podkreślił Odwołujący, interpretacja tego przepisu powinna
zawsze następować w sposób ścisły, nigdy rozszerzający. Okoliczności z kolei, które
stanowią o podstawie do jego zastosowania winny być zawsze okolicznościami o
charakterze obiektywnym, a nie ty
lko subiektywnym przekonaniem zamawiającego.
Potwierdza to liczne orzecznictwo KIO, jak również sądów okręgowych. Ponadto, jak
zaznaczył Odwołujący, aby skutecznie skorzystać z tego przepisu, uszczerbku musi doznać
szeroko rozumiany interes publiczny (int
eres ogółu), a nie tylko partykularny interes danego
zamawiającego. Dodatkowo, to zawsze Zamawiającego obciąża ciężar dowodzenia
zaktualizowania się wszystkich okoliczności, o których mowa w art 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący przywołał orzecznictwo w postaci wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2016 r.,
sygn. akt KIO 866/16, wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, oraz
wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05.
Zdaniem Odwołującego, przygotowane przez Zamawiającego uzasadnienie decyzji
o unieważnieniu postępowania pomimo jego obszerności, stwarza jedynie pozory
zasadności tej czynności. Odwołujący uznał, że poza przywołaniem różnych okoliczności,
które zaistniały zarówno przed wszczęciem postępowania, jak również w jego trakcie,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak przywołane okoliczności rzeczywiście
przekładają się na zasadność jego decyzji, a w konsekwencji na uprawnienie do
zastosowania przesłanki z art. 93 ust. pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania brak
wykazania jakiegokolwiek związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przywołanymi
okolicznościami, a rzekomą niemożliwością realizacji zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania.
Jak zauważył Odwołujący, oceniając przedmiotową sprawę nie można tracić z pola
widzenia, że Zamawiający prowadzi to postępowanie od dnia 24 stycznia 2020 r. (wszczęcie
postępowania). Samo przygotowanie postępowania (sporządzenie opisu przedmiotu
z
amówienia, ustalenie wartości szacunkowej i sama decyzja o wszczęciu) to proces, który
został zapoczątkowany dużo wcześniej. Z kolei decyzja o unieważnieniu postępowania
zostaje podjęta dopiero w dniu 23 października 2020 r. (dzień zakomunikowania jej
wykonawcom).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia
p
ostępowania przedstawia liczne okoliczności, które wystąpiły jeszcze przed wszczęciem
p
ostępowania oraz już w jego trakcie, natomiast finalnie jego decyzja o unieważnieniu
p
ostępowania zapadła dopiero w momencie, w którym KIO wyrokiem z dnia 8 października
2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20) nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyboru
dokonał i którego wyboru bronił konsekwentnie w toczącym się postępowaniu odwoławczym
pomimo licznych poważnych uchybień w tej ofercie, które zostały potwierdzone przez KIO.
W ocenie Odwołującego, trudno w tej sytuacji dopatrzeć się przypadkowości.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego, w tym okoliczności, które
przedstawi
a w uzasadnieniu, biorąc również pod uwagę to, że konsekwentnie bronił
możliwości zapoznania się z ofertą Instal-Filter, a następnie swojej decyzji o wyborze oferty
Instal-
Filter, wskazują na to, że decyzja ta nie jest faktycznie podyktowana zaistnieniem
o
koliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ale tylko i wyłącznie
okolicznością niemożliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal-
Filter. W
przekonaniu Odwołującego, decyzja Zamawiającego zmierza do obejścia nakazu
wynikającego z wyroku z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20).
Odwołujący odniósł się do najważniejszych argumentów podniesionych przez
Zamawiającego:
Odnośnie „Zielonego Ładu dla Europy"
Zdaniem Odwołującego, powoływanie się przez Zamawiającego na politykę zielonego
ładu jest chybione ze względu na fakt, że sama instalacja oczyszczania spalin, która jest
przedmiotem p
ostępowania jest instalacją oczyszczającą spaliny posiadającą pozytywny
efekt środowiskowy, a sama polityka „Zielonego Ładu Europy” ogłasza koniec wsparcia
zarówno dla węgla (którego dotyczy postępowanie), jak i dla gazu (który miałby stanowić
alternatywne rozwiązanie, o którym pisze Zamawiający w uzasadnieniu postępowania).
Odwołujący
zwrócił
uwagę,
że
alternatywne
rozwiązanie
energetyczne
zaproponowane przez Zamawiającego, oparte o kotły gazowe, jest wbrew założeniom
„Polityki Zielonego Ładu”, która zakłada całkowite odejście od spalania paliw kopalnianych
(w tym gazu ziemnego)
oraz osiągnięcie zerowej emisji gazów cieplarnianych: „Europejski
Zielony Ład odpowiada na te problemy. Jest to nowa strategia na rzecz wzrostu, której celem
jest przekształcenie UE w sprawiedliwe i prosperujące społeczeństwo żyjące w
nowoczesnej, zasobooszczędnej i konkurencyjnej gospodarce, która w 2050 r. osiągnie
zerowy poziom emisji gazów cieplarnianych netto i w ramach której wzrost gospodarczy
będzie oddzielony od wykorzystania zasobów naturalnych.” (vide: Komunikat Komisji Do
Parlamentu Europejskiego, Rady Europejskiej, Rady, Komitetu Ekonomiczno-
Społecznego i
Komitetu Regionów Europejski Zielony Ład, Bruksela, dnia 11 grudnia 2019 r.). Odwołujący
zauważył, ze Zamawiający stwierdził, że alternatywne rozwiązanie jest oparte o spalanie
gazu ziemnego, co prowadzi do emisji gazów cieplarnianych, a więc jest wprost sprzeczne z
Polityką Zielonego Ładu.
Dodatkowo
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia polityki prowadzonej przez
Parlament Europejski w kwestiach klimatu musiała być znana Zamawiającemu chociażby ze
względu na fakt, że prezentacja Planu była ogłoszona 11 grudnia 2019 r., natomiast sama
Prezentacja planu inwestycyjnego na rzecz Europejskiego Zielonego Ładu i mechanizmu
sprawiedliwej transformacji została ogłoszona publicznie 14 stycznia 2020 r., tj. na 10 dni
przed wszczęciem postępowania.
Analiz
ując argumentację Zamawiającego opartą na polityce „Zielonego Ładu dla
Europy” Odwołujący zwrócił uwagę na chronologię wydarzeń:
• 8 lipca 2020 r. - przyjęcie strategii UE na rzecz integracji systemów energetycznych i
sektora technologii wodorowych w celu
stworzenia w pełni bezemisyjnego, bardziej
wydajnego
i wzajemnie połączonego sektora energetycznego.
• 20 maja 2020 r. - prezentacja strategii „od pola do stołu”, przewidującej stworzenie bardziej
zrównoważonych systemów żywnościowych.
• 20 maja 2020 r. - prezentacja unijnej strategii na rzecz bioróżnorodności 2030 w celu
ochrony wrażliwych zasobów naturalnych na naszej planecie.
• 11 marca 2020 r. - wniosek dotyczący planu działania dotyczącego gospodarki o obiegu
zamkniętym koncentrującego się na zrównoważonym wykorzystaniu zasobów.
• 10 marca 2020 r. - przyjęcie europejskiej strategii przemysłowej, planu na rzecz gospodarki
gotowej na przyszłość.
• 4 marca 2020 r. - wniosek ustawodawczy w sprawie Europejskiego prawa o klimacie
zakładający osiągnięcie przez Unię Europejską neutralności klimatycznej do 2050 r.
Wszystkie z powyższych zdarzeń, w ocenie Odwołującego, nie miały żadnego
wpływu na prowadzone postępowanie, czego dowodem był wybór Instal-Filter, który miał
miejsce dnia 17 lipca 2020 r., tj. 9 dni p
o ostatnim istotnym wydarzeniu wynikającym z
Polityki Zielonego Ładu. W ocenie Odwołującego, z punktu widzenia przesłanki
unieważnienia postępowania, jest to okoliczność fikcyjna, mająca jedynie stworzyć pozór
powodu unieważnienia.
Odnośnie konkluzji wynikających ze stanowiska Rady Europy
Odwołujący wskazał, że nie istnieje żaden związek przyczynowo - skutkowy
pomiędzy konkluzjami Rady Europy dotyczącymi redukcji emisji gazów cieplarnianych, a
decyzją o wybudowaniu Instalacji Odsiarczania i Odpylania. Instalacja będąca przedmiotem
p
ostępowania oczyszcza spaliny z kotłów, natomiast redukcja gazów cieplarnianych jest
zrealizowana w oparciu o ingerencję w proces spalania w kotle, jak np. poprawa
skuteczności źródła spalania.
Zdaniem Odwołującego, takiego rodzaju ograniczenie emisji gazów cieplarnianych
(w tym CO2) Zamawiający mógłby uwzględnić nie w prowadzonym postępowaniu na
wykonanie instalacji odsiarczania i odpylania spalin, ale w prowadzonym równolegle
postępowaniu na zabudowę instalacji odazotowania spalin (deNOx), gdzie opis przedmiotu
zamówienia uwzględniał zapis o poprawie skuteczności pracy kotłów, a co za tym idzie,
zmniejszenie emisji gazów cieplarnianych.
Odnośnie zmian cen gazu ziemnego
Jak stwierdził Odwołujący, również w tym przypadku nie widać jakiegokolwiek
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zmianami taryfy gazowej a planami
inwestycyjnymi dotyczącymi zabudowy IOS, która stanowi przedmiot postępowania.
Odwołujący wskazał, że zmiana taryfy gazowej wynika zapewne z procesu
negocjacyjnego
, który Zamawiający prowadził dużo wcześniej (przed ogłoszeniem wszczęcia
postępowania), skoro jego wynik został ogłoszony dopiero w styczniu 2020 r. Prowadząc
takie negocjacje
Zamawiający musiał brać pod uwagę ewentualny sukces negocjacyjny
i
osiągnięcie zmiany taryfy cenowej, która zresztą ma pozytywny efekt biznesowy dla części
gazowej infrastruktury Zamawiającego, który, jak sam stwierdza, jest już aktualnie
operatorem zarówno kotłów, jak i silników gazowych. Odwołujący zaznaczył, że
przedmiotowe
postępowanie na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin było prowadzone
niezależnie od powyższych okoliczności, gdyż, jak można domniemywać, Zamawiający
chciał podtrzymać możliwość dywersyfikacji paliwa, co podnosi bezpieczeństwo
energetyczne zakładu wytwórczego.
Odwołujący podkreślił ponadto, że zmiana taryfy nastąpiła 29 stycznia 2020 r.,
natomiast wybór został ogłoszony 17 lipca 2020 r., a samo postępowanie było do końca
prowadzone w duchu podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 23 października
2020 r., czyli do dnia
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Odnośnie zmian cen uprawnień do emisji CO2
Odwołujący podniósł, że przywołany przez Zamawiającego wzrost cen uprawnień do
emisji CO2 dotyczy zarówno źródeł opalanych węglem, jak i opalanych gazem, zatem
zgodnie z teorią Zamawiającego, przejście z węgla na gaz nie jest rozwiązaniem
korzystniejszym, ale Z
amawiający ewidentnie tę kwestię świadomie w swoich rozważaniach
pomija.
Odwołujący zauważył, że kwestia zmian prognoz cenowych jest czynnikiem dość
losowym, co widać w szczególności w czasach epidemii, gdzie ceny za emisję miały rosnąć,
a jak pokazuje wykres o
d września (ogłoszenie prognozy) ceny tej emisji spadają. Trudno
zatem uznać, w opinii Odwołującego, iż jest to okoliczność mogąca stanowić podstawę
unieważnienia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający doszukując się zmian cen praw do emisji
CO2 jako powodu do rozwiązania postępowania powinien taki ruch niezwłocznie, tj. jeszcze
we w
rześniu 2020 r., kiedy to rzeczywiście nastąpił nieznaczny wzrost cen, a nie
kontynuować procedowanie postępowania do ogłoszenia niekorzystnego z perspektywy
Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20).
Odnośnie argumentów związanych z reorganizacją źródła
ciepła poprzez eliminację kotła węglowego i budowę kotła gazowego i silników
kogeneracyjnych
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania
przetargowego przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według
której zdecydował się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania
spalin. Należy więc założyć, że Zamawiający był całkowicie świadom wszystkich wad i zalet
swojej decyzji, co wskutek ogłoszonego postępowania uruchomiło kosztotwórcze procesy
przygotowania o
fert na rynku dostawców Instalacji Oczyszczania Spalin u co najmniej 3
dost
awców, który złożyli swoje oferty w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wymieniona w piśmie o unieważnieniu postępowania
decyzja z dnia 21 września 2020 r. o reorganizacji źródła ciepła nie została dokonana
niezwłocznie po opisanych w piśmie przesłankach, a dopiero po ogłoszeniu niekorzystnego
dla Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego,
p
owyższa sekwencja zdarzeń pokazuje, jakie faktycznie przesłanki stoją za tak krzywdzącą
dla w
ykonawców decyzją.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w trakcie toczącego się przed KIO
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1735/20, po pierwszej rozprawie,
która odbyła się w dniu 26 sierpnia 2020 r., następna rozprawa miała miejsce dopiero w dniu
6 października 2020 r. Odwołujący postawił pytanie, dlaczego, skoro Zamawiający w dniu 21
września 2020 r. podjął decyzję o reorganizacji źródła ciepła, w tamtym czasie od razu nie
podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, tylko jeszcze w dniu 6 października 2020 r.
bronił swojej decyzji o wyborze oferty Instal-Filter jako najkorzystniejszej, decyzję o
unieważnieniu zakomunikował dopiero w dniu 23 października 2020 r., gdy już było
wiadomo, że KIO nakazała odrzucenie oferty Instal-Filter.
Zdaniem Odwołującego, znamienny również jest fakt przywołany wcześniej, że
Zamawiający w dalszym ciągu prowadzi postępowanie dotyczące wykonania instalacji
odazotowania spalin na tych właśnie kotłach, które według informacji podanych przez
Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają podlegać reorganizacji.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania
przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według której zdecydował
się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania spalin dla 2 kotłów
jako najkorzystniejszej ze
swojej perspektywy. Rozważany wówczas scenariusz mógł
dotyczyć również alternatywnych rozwiązań, jak np. likwidacja kotła węglowego i zabudowa
IOS tylko dla jednego z kotłów, jednak Zamawiający zdecydował inaczej i z tego powodu
niezrozumiały jest obecnie, argument ponownego rozważania konfiguracji, po
przeprowadzonym postępowaniu i otrzymanych w dniu otwarcia 3 ofert, z czego dwóch
w przewidzianym na realizację zadania budżecie Zamawiającego.
W odniesieniu do niegospodarności
Odwołujący podał, że Zamawiający wskutek przeprowadzonej analizy kosztowej
przedsięwzięcia przed jego ogłoszeniem, oszacował budżet na realizację zadania na
poziomie = 28.494.967,50 netto,
co zakładając profesjonalizm i wieloletnie doświadczenie
Zamawiającego, wskazywać musi na prawidłowo oszacowaną kwotę, a tym samym, wybór
wykonawcy z c
eną poniżej oszacowanego budżetu nie może nosić przesłanek
„niegospodarności” Zamawiającego.
Ponadto,
jak stwierdził Odwołujący, ze względu na brak jakiejkolwiek kalkulacji
porównawczej realizacji inwestycji w 2 wariantach, tj. instalacja oczyszczania spalin 2 kotłów
w stosunku do zabudowy instalacji oczyszczania spalin na 1 kotle, demontażu drugiego kotła
węglowego i w jego miejscu zabudowy nowego kotła gazowego, wątpliwe wydaje się
wskazane ogranicze
nie kosztów w wysokości 10 mln zł. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, drugi wariant ze względu na zakres prac, będzie droższy, gdyż poza
zabudową części wspólnej dla obu instalacji oczyszczania spalin, tj. sprężarkowni, 2 silosów,
prac budowlanych, zagospodarowania terenu,
dochodzą wszystkie prace związane
z nowobudowaną instalacją oczyszczania spalin, tj. 1x filtr workowy, 1x reaktor odsiarczania,
1
x wentylator, kanały spalin, prace w branży elektrycznej i automatyki itd. oraz całkowicie
nowe zakresy,
które nie były w zakresie przedmiotowym tego postępowania, a dotyczące:
demontażu istniejącego kotła węglowego, zabudowy nowego kotła gazowego, przebudowy
istniejących fundamentów, zabudowy nowych instalacji zewnętrznych (doprowadzenie paliwa
gazowego, instalacje elektryczne, przebudowa instalacji wyprowadzenia mocy cieplnej
i dost
osowania do istniejącego układu).
W odniesieniu do argumentów odnoszących się do ochrony
środowiska naturalnego
Odwołujący zauważył, że Zamawiający planując zabudowę instalacji oczyszczania
s
palin powoływał się na Konkluzje BAT, co samo przez się wskazuje, że planował inwestycję
w trosce o o
chronę środowiska naturalnego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zabudowa
instalacji oczyszczania spalin redukuje właśnie emisję SO2, związków kwaśnych oraz pyłu.
Zdaniem Odwołującego, wszystkie argumenty dotyczące dekarbonizacji musiały być
znane Zamawiającemu na dzień ogłoszenia postępowania, gdyż są one następstwem
polityki Unii Europejskiej ogłoszonej ponad rok wcześniej tj. w grudniu 2019 r. Kwestie
dotyczące różnicy w emisyjności gazów cieplarnianych pomiędzy kotłami gazowymi a
węglowymi ponad wszelką wątpliwość były znane Zamawiającemu już na etapie
podejmowania decyzji
o wszczęciu postępowania, czyli w styczniu 2020 r.
Odnośnie zdrowia publicznego, w tym wystąpienie COVID-19
Za chybione
Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego odnoszące się do zdrowia
p
ublicznego, w tym wystąpienie COVID-19. W ocenie Odwołującego, tego typu
argumentacja,
poza ogólnikami, o których wszyscy wiedzą (tj. troska o klimat, zmniejszenie
zanieczyszczenia środowiska itp.), nie może służyć jako wykazanie troski o interes
publiczny. O tym, jak zanieczyszcz
one jest środowisko, jak zmienia się klimat, i jakie należy
podjąć działania, wiadomo od kilkudziesięciu lat - nie jest to okoliczność, która wystąpiła w
trakcie toczącego się postępowania. Była ona doskonale wiadoma Zamawiającemu już w
momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący zaznaczył, że przyjmując taki sposób
podejścia można by w sposób dowolny
unieważnić każde postępowania związane z budową
tego typu instalacji, albowiem każda z nich w pewien negatywny sposób oddziałuje na
środowisko, a tym samym i na zdrowie publiczne.
W ocenie Odwołującego, nietrafione są również argumenty związane z wystąpieniem
COVID-19. Zam
awiający wskazał, że ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem C0VID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 568) zawiesiła możliwość
zastosowania przez przedsiębiorstwa energetyczne przepisów arb 6a ust. 3 , 6b ust. 1 pkt 2,
ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (
chodzi o możliwość
odcięcia dłużnikowi np. paliwa gazowego lub energii). Odwołujący wskazał, że ww. ustawa
weszła w życie w dniu 31 marca 2020 r., o czym pisze sam Zamawiający w swoim
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, a zatem przez blisko 7 miesięcy okoliczność ta
nie przeszkadzała Zamawiającemu w procedowaniu postępowania, a okazała się zasadna
dopiero po wydaniu przez KIO niekorzystne
go dla Zamawiającego orzeczenia. Odwołujący
podniósł ponadto, że Zamawiający, jako przedsiębiorca, musi się liczyć z tym, że nigdy nie
będzie miał 100% skuteczności w ściąganiu swoich wierzytelności, a niepłacenie przez
dłużników ich zobowiązań w stosunku do Zamawiającego jest naturalnym elementem tego
typu działalności.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający podając tego typu argumenty potwierdza, że
tak napra
wdę nie chodzi w tym przypadku o szeroko rozumiany interes publiczny, a tylko
i wyłącznie o interes samego Zamawiającego. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający
w żaden sposób nie udowodnił tego, jak zmniejszyły się planowane dochody oraz tego, że
ewentualna
nowa inwestycja spowoduje oszczędności.
Odnośnie
wszczęcia
postępowania
z
ograniczonym
przedmiotem zamówienia
Odwołujący stwierdził, że łączny koszt wykonania zakresu ograniczonego razem
z nową koncepcją Zamawiającego, tj. wymiana kotła węglowego na gazowy, spowoduje
zwiększenie kosztów inwestycyjnych, co zapewne było spójne z szacunkiem Zamawiającego
w okresie
, kiedy ogłaszał postępowanie, natomiast obecna zmiana koncepcji, która zakłada
dwa osobne postępowania podyktowana jest jedynie chęcią jego przeprowadzenia
z pominięciem ustawy Pzp i umożliwienia udzielenie zamówienia wykonawcy, którego ofertę
KIO nakazała w tym postępowaniu odrzucić.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że przywołane przez Zamawiającego
okoliczności nie uzasadniają decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że
skorzystanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zaktualizowania wszystkich
wymienionych w tym przepisie przesłanek jednocześnie. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił tego, że wystąpiła jakakolwiek istotna zmiana
okoliczności w trakcie trwającej procedury. Jedyną taką okolicznością jest co najwyżej
wystąpienie COVID-19, niemniej jednak, w ocenie Odwołującego, okoliczność ta w żaden
sposób nie przyczyniła się i nie mogła się przyczynić do niemożności realizacji tego
zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że sytuacja związana z COVID-19 występuje
w naszym kraju od ponad 7 miesięcy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał, że nie mógł przewidzieć okoliczności związanych z działaniem na rzecz
poprawy klimatu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób tego, że dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący uznał, że
z
aprezentowana przez Zamawiającego argumentacja biorąc pod uwagę moment, w którym
Zam
awiający dokonał unieważnienia postępowania (po wydaniu dla niego niekorzystnego
wyroku KIO, nakazującego mu odrzucenie forsowanej przez niego oferty Instal-Filter),
wskazuje raczej na wąski interes Zamawiającego, a nie szeroko rozumiany interes publiczny,
o którym mowa w tym przepisie.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający poza licznymi przywołanymi okolicznościami,
nie wykazał żadnego związku pomiędzy nimi, ani żadnego logicznego powiązania. Wiedza
natomiast o tych ok
olicznościach była wiadoma Zamawiającemu od dawna. Zdaniem
Odwołującego, brak jest jakiegokolwiek innego logicznego uzasadnienia momentu
dokonania czynności unieważnienia, jak niekorzystny dla Zamawiającego wyrok KIO z dnia
08 października 2020 r.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Instal-Filter.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska
stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniają
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Izba miała przede wszystkim na uwadze decyzję Zamawiającego o rekonfiguracji
źródła ciepła. Izba przyjęła, że w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania,
Zamawiający nie mógł przewidzieć, że nastąpi rekonfiguracja źródła ciepła. Jak wyjaśnił
Zamawiający, przedmiotowa decyzja była spowodowana kumulatywnym spełnieniem się
kilku okoliczności, w tym przede wszystkim uznaniem paliwa gazowego za paliwo
przejściowe w transformacji energetycznej, zmianą cen gazu, zwiększeniem wolumenu gazu,
a także prognozowanym przez Zamawiającego wpływem rekonfiguracji na zmniejszenie
emisyjności SO2 (dwutlenku siarki), pyłu oraz CO2 (dwutlenku węgla). Izba miała na
względzie ogłoszony w dniu 8 września 2020 r. projekt Polityki Energetycznej Polski do 2040
r., który wskazuje na istotną rolę gazu ziemnego jako paliwa przejściowego, a także
przewidywany wzrost udziału gazu ziemnego w miksie energetycznym, o którym była mowa
na VI Kongresie Energetycznym w dniach 7-
8 października 2020 r. Za istotną dla decyzji
Zamawiaj
ącego uznać należy także zmianę stanowiska Komisji Europejskiej w zakresie
możliwości potraktowania gazu ziemnego jako paliwa przejściowego. Powyższe
Zamawiający poparł złożonymi wraz z odpowiedzią na odwołanie wyliczeniami, a także
dokumentami uwiarygadni
ającymi decyzję o rekonfiguracji w postaci wyciągu z protokołu nr
5 z posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej Opolszczyzny SA w Opolu w dniu 21
września 2020 r., dokumentu zwołania posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej
Opolszczyzny SA z
dnia 3 września 2020 r., a także informacji „Stan przygotowań źródeł
ciepła w spółkach Grupy Kapitałowej ECO w zakresie rekonfiguracji systemów oraz
spełnienia norm środowiskowych perspektywy rozwoju instalacji OZE w Grupie Eco”. Na
potwierdzenie argumenta
cji dotyczącej wpływu wyników negocjacji z Operatorem
Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. na decyzję o rekonfiguracji Zamawiający złożył
wraz z odpowiedzią na odwołanie Uchwałę nr 33/3030 Rady Nadzorczej z dnia 21 września
2020 r., pismo przewodnie Za
rządu Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
dotyczące podpisanej Umowy o przyłączenie do sieci przesyłowej oraz pierwszą stroną
umowy
z Operatorem Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Ww. dokumenty
uwiarygadniają stanowisko Zamawiającego i potwierdzają, że decyzja o rekonfiguracji źródła
ciepła stanowi istotną zmianę okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć w
momencie wszczęcia postępowania.
Izba stwierdziła również, że prawdopodobne oszczędności z tytułu unieważnienia
przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wszczęcia kolejnego,
osiągnięte przede wszystkim ze względu na złagodzenie wymaganych parametrów
gwarantowanych,
nawet jeśli będą stanowiły zysk ekonomiczny po stronie Zamawiającego,
to w ostatecznym roz
rachunku, przeznaczone na rekonfigurację, przyczynią się do
pozytywnego wpływu na środowisko naturalne i zdrowie publiczne, co niewątpliwie stanowi
interes publiczny.
Przewidywane przez Zamawiającego ostateczne skutki rekonfiguracji to
zmiana całkowitej nominalnej mocy źródła ciepła z przekraczającej 100MW na mniejszą niż
100MW, jak również zmniejszenie emisyjności SO2, pyłu oraz CO2. Bez wątpienia, tego
rodzaju skutki leżą w interesie publicznym z uwagi na ochronę środowiska naturalnego i
zdrowia
publicznego.
Odwołujący argumentował, że korzyści z unieważnienia
przedmiotowego postępowania i wszczęcia kolejnego postępowania nie będą tak znaczące,
jak tego oczekuje Zamawiający. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie
wykazał jednak tych okoliczności. Dowodu na powyższe nie stanowi złożony przez
Odwołującego Program Funkcjonalno-Użytkowy dla postępowania ponowionego przez
Zamawiającego. Dokument ten potwierdza, że oba postępowania dotyczą podobnego
przedmiotu zamówienia, jednak nie takiego samego, choćby z uwagi na obniżone parametry
gwarantowane.
Dowodem na poparcie stanowiska Odwołującego nie może być też
opracowane przez Odwołującego zestawienie postępowań na podobny przedmiot
zamówienia, brak jest bowiem potwierdzenia, że przedmiot zamówienia oraz warunki
realizacji
przywołanych postępowań są tożsame z postępowaniem prowadzonym przez
Zamawiaj
ącego. Okolicznością stanowiącą o wysokości cen za realizację przedmiotu
zamówienia oczekiwanych przez Zamawiającego w nowym postępowaniu jest wszczęcie
post
ępowania na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, co wskazuje pośrednio na
szacowaną wartość ponowionego postępowania, niższą od wartości pierwotnego. Izba nie
stwierdziła podstaw do kwestionowania czynności oszacowania przez Zamawiającego
wartości ponowionego zamówienia.
Izba
uznała ponadto, że twierdzenia Odwołującego, że realnym powodem
unieważnienia postępowania jest brak możliwości wyboru na skutek orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2020 r., sygn. akt KIO 1735/20 jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instal-
Filter nie zostały dowiedzione. Izba zważyła, że
Zamawiający, wykonując wyrok Izby, odrzucił ofertę Instal-Filter. Ponadto, Zamawiający nie
zaskarżył orzeczenia Izby nakazującego dokonanie tej czynności.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z dnia 23 października 2020 r. była uprawniona, jako że zostały wypełnione
wszystkie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu
w łącznej wysokości 4 387, 34 zł.
Przewo
dniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o.,
ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o.
i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B, 45-920 Opole tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
„ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72B,
45-920 Opole na rzecz Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15,
45-118 Opole
kwotę 4 387 zł 34 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiemdziesiąt
siedem
złotych trzydzieści cztery grosze) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2871/20
U z a s a d n i e n i e
Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A.
z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn.:
„Budowa/przystosowanie instalacji odpylania i budowa instalacji odsiarczania spalin dla
kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych w elektrociepłowni w Opolu przy
ul. Harce
rskiej” umożliwiającej spełnienie nowych poziomów emisji zanieczyszczeń ze
spalania węgla kamiennego w elektrociepłowni w Opolu. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r. pod
pozycją 2020/S 017-037859.
W dniu 2 listopada 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
za
mówienia: „ELEMONT” Sp. z o.o. i ECONSTRUCTION Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”)
wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez jego bezpodstawne zastosowanie
w sytuacji, gdy nie zachodzą wymienione w tym
przepisie przesłanki, które uprawniałyby Zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
- nak
azanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
a także
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą,
oraz
-
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu odwołania, jak również z dokumentów, które zostaną ewentualnie
przedstawione na rozprawie.
Jak podał Odwołujący, przedmiotem postępowania są roboty budowlane, a wartość
postępowania przekracza wartość, tzw. progu unijnego. Zasadniczymi elementami
składowymi przedmiotu zamówienia jest realizacja instalacji odsiarczania spalin (redukcji
tlenków siarki – SO2) oraz instalacji odpylania spalin.
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty:
Oferta nr 1: Energika M. S., Z. S.
Sp. J. z siedzibą w Zasutowie z ceną 31.500.000,00 PLN
netto,
Oferta nr 2:
Odwołujący z ceną 28.245.629,69 PLN netto,
Oferta nr 3:
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A. (dalej:
„INSTAL-FILTER”) z ceną 20.900.000,00 PLN netto.
Odwołujący zwrócił uwagę na zaistniałe w przedmiotowym
postępowaniu okoliczności: W dniu 27 kwietnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do
Zam
awiającego z wnioskiem o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wniosek
Zamawiający pismem z dnia 14
maja 2020 r. udostępnił część dokumentów składających się na oferty złożone w
postępowaniu. W tym samym piśmie Zamawiający poinformował, że z uwagi na fakt,
że niektóre z załączników dołączonych do ofert przez wykonawców zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, Zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp
nie udostępnia tych dokumentów.
Odmowa ta została zaskarżona przez Odwołującego
odwołaniem do Prezesa KIO.
Krajowa Izba O
dwoławcza wyrokiem z dnia 9 lipca 2020 r.
(sygn. akt KIO 1152/20)
uwzględniała odwołanie i nakazała Zamawiającemu
odtajnienie treści oferty Instal-Filter nieodtajnionej do tej pory.
W dniu 17
lipca 2020 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wyborze oferty Instal-Filter jako oferty najkorzystniejszej w
p
ostępowaniu.
Wybór ten został zaskarżony przez Odwołującego, a w wyniku
wniesionego odwołania KIO wydała w dniu 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO
1735/20)
wyrok, w którym nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Instal-Filter
or
az odtajnienie wyjaśnień Instal-Filter w sprawie rażąco niskiej ceny.
W dniu 23 października 2020 r. informacja Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania z powołaniem się na treść przepisu art. 93 ust 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca,
że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jak zauważył Odwołujący, aby skorzystać z
ww. podstawy uniewa
żnienia postępowania, wszystkie wymienione w tym przepisie
przesłanki muszą wystąpić łącznie, a brak wystąpienia którejkolwiek z nich, powoduje że
unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu jest czynnością dokonaną z jego
naruszeniem. Ponadto, j
ak podkreślił Odwołujący, interpretacja tego przepisu powinna
zawsze następować w sposób ścisły, nigdy rozszerzający. Okoliczności z kolei, które
stanowią o podstawie do jego zastosowania winny być zawsze okolicznościami o
charakterze obiektywnym, a nie ty
lko subiektywnym przekonaniem zamawiającego.
Potwierdza to liczne orzecznictwo KIO, jak również sądów okręgowych. Ponadto, jak
zaznaczył Odwołujący, aby skutecznie skorzystać z tego przepisu, uszczerbku musi doznać
szeroko rozumiany interes publiczny (int
eres ogółu), a nie tylko partykularny interes danego
zamawiającego. Dodatkowo, to zawsze Zamawiającego obciąża ciężar dowodzenia
zaktualizowania się wszystkich okoliczności, o których mowa w art 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp.
Odwołujący przywołał orzecznictwo w postaci wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2016 r.,
sygn. akt KIO 866/16, wyroku KIO z dnia 13 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2808/11, oraz
wyroku
Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05.
Zdaniem Odwołującego, przygotowane przez Zamawiającego uzasadnienie decyzji
o unieważnieniu postępowania pomimo jego obszerności, stwarza jedynie pozory
zasadności tej czynności. Odwołujący uznał, że poza przywołaniem różnych okoliczności,
które zaistniały zarówno przed wszczęciem postępowania, jak również w jego trakcie,
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, jak przywołane okoliczności rzeczywiście
przekładają się na zasadność jego decyzji, a w konsekwencji na uprawnienie do
zastosowania przesłanki z art. 93 ust. pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania brak
wykazania jakiegokolwiek związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy przywołanymi
okolicznościami, a rzekomą niemożliwością realizacji zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania.
Jak zauważył Odwołujący, oceniając przedmiotową sprawę nie można tracić z pola
widzenia, że Zamawiający prowadzi to postępowanie od dnia 24 stycznia 2020 r. (wszczęcie
postępowania). Samo przygotowanie postępowania (sporządzenie opisu przedmiotu
z
amówienia, ustalenie wartości szacunkowej i sama decyzja o wszczęciu) to proces, który
został zapoczątkowany dużo wcześniej. Z kolei decyzja o unieważnieniu postępowania
zostaje podjęta dopiero w dniu 23 października 2020 r. (dzień zakomunikowania jej
wykonawcom).
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia
p
ostępowania przedstawia liczne okoliczności, które wystąpiły jeszcze przed wszczęciem
p
ostępowania oraz już w jego trakcie, natomiast finalnie jego decyzja o unieważnieniu
p
ostępowania zapadła dopiero w momencie, w którym KIO wyrokiem z dnia 8 października
2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20) nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyboru
dokonał i którego wyboru bronił konsekwentnie w toczącym się postępowaniu odwoławczym
pomimo licznych poważnych uchybień w tej ofercie, które zostały potwierdzone przez KIO.
W ocenie Odwołującego, trudno w tej sytuacji dopatrzeć się przypadkowości.
Odwołujący podniósł, że zachowanie Zamawiającego, w tym okoliczności, które
przedstawi
a w uzasadnieniu, biorąc również pod uwagę to, że konsekwentnie bronił
możliwości zapoznania się z ofertą Instal-Filter, a następnie swojej decyzji o wyborze oferty
Instal-
Filter, wskazują na to, że decyzja ta nie jest faktycznie podyktowana zaistnieniem
o
koliczności, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ale tylko i wyłącznie
okolicznością niemożliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal-
Filter. W
przekonaniu Odwołującego, decyzja Zamawiającego zmierza do obejścia nakazu
wynikającego z wyroku z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20).
Odwołujący odniósł się do najważniejszych argumentów podniesionych przez
Zamawiającego:
Odnośnie „Zielonego Ładu dla Europy"
Zdaniem Odwołującego, powoływanie się przez Zamawiającego na politykę zielonego
ładu jest chybione ze względu na fakt, że sama instalacja oczyszczania spalin, która jest
przedmiotem p
ostępowania jest instalacją oczyszczającą spaliny posiadającą pozytywny
efekt środowiskowy, a sama polityka „Zielonego Ładu Europy” ogłasza koniec wsparcia
zarówno dla węgla (którego dotyczy postępowanie), jak i dla gazu (który miałby stanowić
alternatywne rozwiązanie, o którym pisze Zamawiający w uzasadnieniu postępowania).
Odwołujący
zwrócił
uwagę,
że
alternatywne
rozwiązanie
energetyczne
zaproponowane przez Zamawiającego, oparte o kotły gazowe, jest wbrew założeniom
„Polityki Zielonego Ładu”, która zakłada całkowite odejście od spalania paliw kopalnianych
(w tym gazu ziemnego)
oraz osiągnięcie zerowej emisji gazów cieplarnianych: „Europejski
Zielony Ład odpowiada na te problemy. Jest to nowa strategia na rzecz wzrostu, której celem
jest przekształcenie UE w sprawiedliwe i prosperujące społeczeństwo żyjące w
nowoczesnej, zasobooszczędnej i konkurencyjnej gospodarce, która w 2050 r. osiągnie
zerowy poziom emisji gazów cieplarnianych netto i w ramach której wzrost gospodarczy
będzie oddzielony od wykorzystania zasobów naturalnych.” (vide: Komunikat Komisji Do
Parlamentu Europejskiego, Rady Europejskiej, Rady, Komitetu Ekonomiczno-
Społecznego i
Komitetu Regionów Europejski Zielony Ład, Bruksela, dnia 11 grudnia 2019 r.). Odwołujący
zauważył, ze Zamawiający stwierdził, że alternatywne rozwiązanie jest oparte o spalanie
gazu ziemnego, co prowadzi do emisji gazów cieplarnianych, a więc jest wprost sprzeczne z
Polityką Zielonego Ładu.
Dodatkowo
Odwołujący zwrócił uwagę, że kwestia polityki prowadzonej przez
Parlament Europejski w kwestiach klimatu musiała być znana Zamawiającemu chociażby ze
względu na fakt, że prezentacja Planu była ogłoszona 11 grudnia 2019 r., natomiast sama
Prezentacja planu inwestycyjnego na rzecz Europejskiego Zielonego Ładu i mechanizmu
sprawiedliwej transformacji została ogłoszona publicznie 14 stycznia 2020 r., tj. na 10 dni
przed wszczęciem postępowania.
Analiz
ując argumentację Zamawiającego opartą na polityce „Zielonego Ładu dla
Europy” Odwołujący zwrócił uwagę na chronologię wydarzeń:
• 8 lipca 2020 r. - przyjęcie strategii UE na rzecz integracji systemów energetycznych i
sektora technologii wodorowych w celu
stworzenia w pełni bezemisyjnego, bardziej
wydajnego
i wzajemnie połączonego sektora energetycznego.
• 20 maja 2020 r. - prezentacja strategii „od pola do stołu”, przewidującej stworzenie bardziej
zrównoważonych systemów żywnościowych.
• 20 maja 2020 r. - prezentacja unijnej strategii na rzecz bioróżnorodności 2030 w celu
ochrony wrażliwych zasobów naturalnych na naszej planecie.
• 11 marca 2020 r. - wniosek dotyczący planu działania dotyczącego gospodarki o obiegu
zamkniętym koncentrującego się na zrównoważonym wykorzystaniu zasobów.
• 10 marca 2020 r. - przyjęcie europejskiej strategii przemysłowej, planu na rzecz gospodarki
gotowej na przyszłość.
• 4 marca 2020 r. - wniosek ustawodawczy w sprawie Europejskiego prawa o klimacie
zakładający osiągnięcie przez Unię Europejską neutralności klimatycznej do 2050 r.
Wszystkie z powyższych zdarzeń, w ocenie Odwołującego, nie miały żadnego
wpływu na prowadzone postępowanie, czego dowodem był wybór Instal-Filter, który miał
miejsce dnia 17 lipca 2020 r., tj. 9 dni p
o ostatnim istotnym wydarzeniu wynikającym z
Polityki Zielonego Ładu. W ocenie Odwołującego, z punktu widzenia przesłanki
unieważnienia postępowania, jest to okoliczność fikcyjna, mająca jedynie stworzyć pozór
powodu unieważnienia.
Odnośnie konkluzji wynikających ze stanowiska Rady Europy
Odwołujący wskazał, że nie istnieje żaden związek przyczynowo - skutkowy
pomiędzy konkluzjami Rady Europy dotyczącymi redukcji emisji gazów cieplarnianych, a
decyzją o wybudowaniu Instalacji Odsiarczania i Odpylania. Instalacja będąca przedmiotem
p
ostępowania oczyszcza spaliny z kotłów, natomiast redukcja gazów cieplarnianych jest
zrealizowana w oparciu o ingerencję w proces spalania w kotle, jak np. poprawa
skuteczności źródła spalania.
Zdaniem Odwołującego, takiego rodzaju ograniczenie emisji gazów cieplarnianych
(w tym CO2) Zamawiający mógłby uwzględnić nie w prowadzonym postępowaniu na
wykonanie instalacji odsiarczania i odpylania spalin, ale w prowadzonym równolegle
postępowaniu na zabudowę instalacji odazotowania spalin (deNOx), gdzie opis przedmiotu
zamówienia uwzględniał zapis o poprawie skuteczności pracy kotłów, a co za tym idzie,
zmniejszenie emisji gazów cieplarnianych.
Odnośnie zmian cen gazu ziemnego
Jak stwierdził Odwołujący, również w tym przypadku nie widać jakiegokolwiek
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zmianami taryfy gazowej a planami
inwestycyjnymi dotyczącymi zabudowy IOS, która stanowi przedmiot postępowania.
Odwołujący wskazał, że zmiana taryfy gazowej wynika zapewne z procesu
negocjacyjnego
, który Zamawiający prowadził dużo wcześniej (przed ogłoszeniem wszczęcia
postępowania), skoro jego wynik został ogłoszony dopiero w styczniu 2020 r. Prowadząc
takie negocjacje
Zamawiający musiał brać pod uwagę ewentualny sukces negocjacyjny
i
osiągnięcie zmiany taryfy cenowej, która zresztą ma pozytywny efekt biznesowy dla części
gazowej infrastruktury Zamawiającego, który, jak sam stwierdza, jest już aktualnie
operatorem zarówno kotłów, jak i silników gazowych. Odwołujący zaznaczył, że
przedmiotowe
postępowanie na zabudowę Instalacji Oczyszczania Spalin było prowadzone
niezależnie od powyższych okoliczności, gdyż, jak można domniemywać, Zamawiający
chciał podtrzymać możliwość dywersyfikacji paliwa, co podnosi bezpieczeństwo
energetyczne zakładu wytwórczego.
Odwołujący podkreślił ponadto, że zmiana taryfy nastąpiła 29 stycznia 2020 r.,
natomiast wybór został ogłoszony 17 lipca 2020 r., a samo postępowanie było do końca
prowadzone w duchu podpisania umowy z wybranym wykonawcą do dnia 23 października
2020 r., czyli do dnia
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
Odnośnie zmian cen uprawnień do emisji CO2
Odwołujący podniósł, że przywołany przez Zamawiającego wzrost cen uprawnień do
emisji CO2 dotyczy zarówno źródeł opalanych węglem, jak i opalanych gazem, zatem
zgodnie z teorią Zamawiającego, przejście z węgla na gaz nie jest rozwiązaniem
korzystniejszym, ale Z
amawiający ewidentnie tę kwestię świadomie w swoich rozważaniach
pomija.
Odwołujący zauważył, że kwestia zmian prognoz cenowych jest czynnikiem dość
losowym, co widać w szczególności w czasach epidemii, gdzie ceny za emisję miały rosnąć,
a jak pokazuje wykres o
d września (ogłoszenie prognozy) ceny tej emisji spadają. Trudno
zatem uznać, w opinii Odwołującego, iż jest to okoliczność mogąca stanowić podstawę
unieważnienia jakiegokolwiek postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak podkreślił Odwołujący, Zamawiający doszukując się zmian cen praw do emisji
CO2 jako powodu do rozwiązania postępowania powinien taki ruch niezwłocznie, tj. jeszcze
we w
rześniu 2020 r., kiedy to rzeczywiście nastąpił nieznaczny wzrost cen, a nie
kontynuować procedowanie postępowania do ogłoszenia niekorzystnego z perspektywy
Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. (sygn. akt KIO 1735/20).
Odnośnie argumentów związanych z reorganizacją źródła
ciepła poprzez eliminację kotła węglowego i budowę kotła gazowego i silników
kogeneracyjnych
Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania
przetargowego przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według
której zdecydował się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania
spalin. Należy więc założyć, że Zamawiający był całkowicie świadom wszystkich wad i zalet
swojej decyzji, co wskutek ogłoszonego postępowania uruchomiło kosztotwórcze procesy
przygotowania o
fert na rynku dostawców Instalacji Oczyszczania Spalin u co najmniej 3
dost
awców, który złożyli swoje oferty w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wymieniona w piśmie o unieważnieniu postępowania
decyzja z dnia 21 września 2020 r. o reorganizacji źródła ciepła nie została dokonana
niezwłocznie po opisanych w piśmie przesłankach, a dopiero po ogłoszeniu niekorzystnego
dla Zamawiającego wyroku KIO z dnia 8 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego,
p
owyższa sekwencja zdarzeń pokazuje, jakie faktycznie przesłanki stoją za tak krzywdzącą
dla w
ykonawców decyzją.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w trakcie toczącego się przed KIO
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1735/20, po pierwszej rozprawie,
która odbyła się w dniu 26 sierpnia 2020 r., następna rozprawa miała miejsce dopiero w dniu
6 października 2020 r. Odwołujący postawił pytanie, dlaczego, skoro Zamawiający w dniu 21
września 2020 r. podjął decyzję o reorganizacji źródła ciepła, w tamtym czasie od razu nie
podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, tylko jeszcze w dniu 6 października 2020 r.
bronił swojej decyzji o wyborze oferty Instal-Filter jako najkorzystniejszej, decyzję o
unieważnieniu zakomunikował dopiero w dniu 23 października 2020 r., gdy już było
wiadomo, że KIO nakazała odrzucenie oferty Instal-Filter.
Zdaniem Odwołującego, znamienny również jest fakt przywołany wcześniej, że
Zamawiający w dalszym ciągu prowadzi postępowanie dotyczące wykonania instalacji
odazotowania spalin na tych właśnie kotłach, które według informacji podanych przez
Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają podlegać reorganizacji.
Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania
przeprowadził dialog techniczny i wykonał dokładną analizę rynku, według której zdecydował
się na realizację inwestycji w zakresie zabudowy instalacji oczyszczania spalin dla 2 kotłów
jako najkorzystniejszej ze
swojej perspektywy. Rozważany wówczas scenariusz mógł
dotyczyć również alternatywnych rozwiązań, jak np. likwidacja kotła węglowego i zabudowa
IOS tylko dla jednego z kotłów, jednak Zamawiający zdecydował inaczej i z tego powodu
niezrozumiały jest obecnie, argument ponownego rozważania konfiguracji, po
przeprowadzonym postępowaniu i otrzymanych w dniu otwarcia 3 ofert, z czego dwóch
w przewidzianym na realizację zadania budżecie Zamawiającego.
W odniesieniu do niegospodarności
Odwołujący podał, że Zamawiający wskutek przeprowadzonej analizy kosztowej
przedsięwzięcia przed jego ogłoszeniem, oszacował budżet na realizację zadania na
poziomie = 28.494.967,50 netto,
co zakładając profesjonalizm i wieloletnie doświadczenie
Zamawiającego, wskazywać musi na prawidłowo oszacowaną kwotę, a tym samym, wybór
wykonawcy z c
eną poniżej oszacowanego budżetu nie może nosić przesłanek
„niegospodarności” Zamawiającego.
Ponadto,
jak stwierdził Odwołujący, ze względu na brak jakiejkolwiek kalkulacji
porównawczej realizacji inwestycji w 2 wariantach, tj. instalacja oczyszczania spalin 2 kotłów
w stosunku do zabudowy instalacji oczyszczania spalin na 1 kotle, demontażu drugiego kotła
węglowego i w jego miejscu zabudowy nowego kotła gazowego, wątpliwe wydaje się
wskazane ogranicze
nie kosztów w wysokości 10 mln zł. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego, drugi wariant ze względu na zakres prac, będzie droższy, gdyż poza
zabudową części wspólnej dla obu instalacji oczyszczania spalin, tj. sprężarkowni, 2 silosów,
prac budowlanych, zagospodarowania terenu,
dochodzą wszystkie prace związane
z nowobudowaną instalacją oczyszczania spalin, tj. 1x filtr workowy, 1x reaktor odsiarczania,
1
x wentylator, kanały spalin, prace w branży elektrycznej i automatyki itd. oraz całkowicie
nowe zakresy,
które nie były w zakresie przedmiotowym tego postępowania, a dotyczące:
demontażu istniejącego kotła węglowego, zabudowy nowego kotła gazowego, przebudowy
istniejących fundamentów, zabudowy nowych instalacji zewnętrznych (doprowadzenie paliwa
gazowego, instalacje elektryczne, przebudowa instalacji wyprowadzenia mocy cieplnej
i dost
osowania do istniejącego układu).
W odniesieniu do argumentów odnoszących się do ochrony
środowiska naturalnego
Odwołujący zauważył, że Zamawiający planując zabudowę instalacji oczyszczania
s
palin powoływał się na Konkluzje BAT, co samo przez się wskazuje, że planował inwestycję
w trosce o o
chronę środowiska naturalnego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zabudowa
instalacji oczyszczania spalin redukuje właśnie emisję SO2, związków kwaśnych oraz pyłu.
Zdaniem Odwołującego, wszystkie argumenty dotyczące dekarbonizacji musiały być
znane Zamawiającemu na dzień ogłoszenia postępowania, gdyż są one następstwem
polityki Unii Europejskiej ogłoszonej ponad rok wcześniej tj. w grudniu 2019 r. Kwestie
dotyczące różnicy w emisyjności gazów cieplarnianych pomiędzy kotłami gazowymi a
węglowymi ponad wszelką wątpliwość były znane Zamawiającemu już na etapie
podejmowania decyzji
o wszczęciu postępowania, czyli w styczniu 2020 r.
Odnośnie zdrowia publicznego, w tym wystąpienie COVID-19
Za chybione
Odwołujący uznał argumenty Zamawiającego odnoszące się do zdrowia
p
ublicznego, w tym wystąpienie COVID-19. W ocenie Odwołującego, tego typu
argumentacja,
poza ogólnikami, o których wszyscy wiedzą (tj. troska o klimat, zmniejszenie
zanieczyszczenia środowiska itp.), nie może służyć jako wykazanie troski o interes
publiczny. O tym, jak zanieczyszcz
one jest środowisko, jak zmienia się klimat, i jakie należy
podjąć działania, wiadomo od kilkudziesięciu lat - nie jest to okoliczność, która wystąpiła w
trakcie toczącego się postępowania. Była ona doskonale wiadoma Zamawiającemu już w
momencie wszczęcia postępowania. Odwołujący zaznaczył, że przyjmując taki sposób
podejścia można by w sposób dowolny
unieważnić każde postępowania związane z budową
tego typu instalacji, albowiem każda z nich w pewien negatywny sposób oddziałuje na
środowisko, a tym samym i na zdrowie publiczne.
W ocenie Odwołującego, nietrafione są również argumenty związane z wystąpieniem
COVID-19. Zam
awiający wskazał, że ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem C0VID-
19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2020 r. poz. 568) zawiesiła możliwość
zastosowania przez przedsiębiorstwa energetyczne przepisów arb 6a ust. 3 , 6b ust. 1 pkt 2,
ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (
chodzi o możliwość
odcięcia dłużnikowi np. paliwa gazowego lub energii). Odwołujący wskazał, że ww. ustawa
weszła w życie w dniu 31 marca 2020 r., o czym pisze sam Zamawiający w swoim
uzasadnieniu unieważnienia postępowania, a zatem przez blisko 7 miesięcy okoliczność ta
nie przeszkadzała Zamawiającemu w procedowaniu postępowania, a okazała się zasadna
dopiero po wydaniu przez KIO niekorzystne
go dla Zamawiającego orzeczenia. Odwołujący
podniósł ponadto, że Zamawiający, jako przedsiębiorca, musi się liczyć z tym, że nigdy nie
będzie miał 100% skuteczności w ściąganiu swoich wierzytelności, a niepłacenie przez
dłużników ich zobowiązań w stosunku do Zamawiającego jest naturalnym elementem tego
typu działalności.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający podając tego typu argumenty potwierdza, że
tak napra
wdę nie chodzi w tym przypadku o szeroko rozumiany interes publiczny, a tylko
i wyłącznie o interes samego Zamawiającego. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający
w żaden sposób nie udowodnił tego, jak zmniejszyły się planowane dochody oraz tego, że
ewentualna
nowa inwestycja spowoduje oszczędności.
Odnośnie
wszczęcia
postępowania
z
ograniczonym
przedmiotem zamówienia
Odwołujący stwierdził, że łączny koszt wykonania zakresu ograniczonego razem
z nową koncepcją Zamawiającego, tj. wymiana kotła węglowego na gazowy, spowoduje
zwiększenie kosztów inwestycyjnych, co zapewne było spójne z szacunkiem Zamawiającego
w okresie
, kiedy ogłaszał postępowanie, natomiast obecna zmiana koncepcji, która zakłada
dwa osobne postępowania podyktowana jest jedynie chęcią jego przeprowadzenia
z pominięciem ustawy Pzp i umożliwienia udzielenie zamówienia wykonawcy, którego ofertę
KIO nakazała w tym postępowaniu odrzucić.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że przywołane przez Zamawiającego
okoliczności nie uzasadniają decyzji o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że
skorzystanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zaktualizowania wszystkich
wymienionych w tym przepisie przesłanek jednocześnie. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił tego, że wystąpiła jakakolwiek istotna zmiana
okoliczności w trakcie trwającej procedury. Jedyną taką okolicznością jest co najwyżej
wystąpienie COVID-19, niemniej jednak, w ocenie Odwołującego, okoliczność ta w żaden
sposób nie przyczyniła się i nie mogła się przyczynić do niemożności realizacji tego
zamówienia. Odwołujący wskazał ponadto, że sytuacja związana z COVID-19 występuje
w naszym kraju od ponad 7 miesięcy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał, że nie mógł przewidzieć okoliczności związanych z działaniem na rzecz
poprawy klimatu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał w żaden sposób tego, że dalsze
prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący uznał, że
z
aprezentowana przez Zamawiającego argumentacja biorąc pod uwagę moment, w którym
Zam
awiający dokonał unieważnienia postępowania (po wydaniu dla niego niekorzystnego
wyroku KIO, nakazującego mu odrzucenie forsowanej przez niego oferty Instal-Filter),
wskazuje raczej na wąski interes Zamawiającego, a nie szeroko rozumiany interes publiczny,
o którym mowa w tym przepisie.
Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający poza licznymi przywołanymi okolicznościami,
nie wykazał żadnego związku pomiędzy nimi, ani żadnego logicznego powiązania. Wiedza
natomiast o tych ok
olicznościach była wiadoma Zamawiającemu od dawna. Zdaniem
Odwołującego, brak jest jakiegokolwiek innego logicznego uzasadnienia momentu
dokonania czynności unieważnienia, jak niekorzystny dla Zamawiającego wyrok KIO z dnia
08 października 2020 r.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił
wykonawca Instal-Filter.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska
stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba stwierdziła, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego uzasadniają
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła
istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Izba miała przede wszystkim na uwadze decyzję Zamawiającego o rekonfiguracji
źródła ciepła. Izba przyjęła, że w momencie wszczęcia przedmiotowego postępowania,
Zamawiający nie mógł przewidzieć, że nastąpi rekonfiguracja źródła ciepła. Jak wyjaśnił
Zamawiający, przedmiotowa decyzja była spowodowana kumulatywnym spełnieniem się
kilku okoliczności, w tym przede wszystkim uznaniem paliwa gazowego za paliwo
przejściowe w transformacji energetycznej, zmianą cen gazu, zwiększeniem wolumenu gazu,
a także prognozowanym przez Zamawiającego wpływem rekonfiguracji na zmniejszenie
emisyjności SO2 (dwutlenku siarki), pyłu oraz CO2 (dwutlenku węgla). Izba miała na
względzie ogłoszony w dniu 8 września 2020 r. projekt Polityki Energetycznej Polski do 2040
r., który wskazuje na istotną rolę gazu ziemnego jako paliwa przejściowego, a także
przewidywany wzrost udziału gazu ziemnego w miksie energetycznym, o którym była mowa
na VI Kongresie Energetycznym w dniach 7-
8 października 2020 r. Za istotną dla decyzji
Zamawiaj
ącego uznać należy także zmianę stanowiska Komisji Europejskiej w zakresie
możliwości potraktowania gazu ziemnego jako paliwa przejściowego. Powyższe
Zamawiający poparł złożonymi wraz z odpowiedzią na odwołanie wyliczeniami, a także
dokumentami uwiarygadni
ającymi decyzję o rekonfiguracji w postaci wyciągu z protokołu nr
5 z posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej Opolszczyzny SA w Opolu w dniu 21
września 2020 r., dokumentu zwołania posiedzenia Rady Nadzorczej Energetyki Cieplnej
Opolszczyzny SA z
dnia 3 września 2020 r., a także informacji „Stan przygotowań źródeł
ciepła w spółkach Grupy Kapitałowej ECO w zakresie rekonfiguracji systemów oraz
spełnienia norm środowiskowych perspektywy rozwoju instalacji OZE w Grupie Eco”. Na
potwierdzenie argumenta
cji dotyczącej wpływu wyników negocjacji z Operatorem
Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. na decyzję o rekonfiguracji Zamawiający złożył
wraz z odpowiedzią na odwołanie Uchwałę nr 33/3030 Rady Nadzorczej z dnia 21 września
2020 r., pismo przewodnie Za
rządu Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
dotyczące podpisanej Umowy o przyłączenie do sieci przesyłowej oraz pierwszą stroną
umowy
z Operatorem Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Ww. dokumenty
uwiarygadniają stanowisko Zamawiającego i potwierdzają, że decyzja o rekonfiguracji źródła
ciepła stanowi istotną zmianę okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć w
momencie wszczęcia postępowania.
Izba stwierdziła również, że prawdopodobne oszczędności z tytułu unieważnienia
przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wszczęcia kolejnego,
osiągnięte przede wszystkim ze względu na złagodzenie wymaganych parametrów
gwarantowanych,
nawet jeśli będą stanowiły zysk ekonomiczny po stronie Zamawiającego,
to w ostatecznym roz
rachunku, przeznaczone na rekonfigurację, przyczynią się do
pozytywnego wpływu na środowisko naturalne i zdrowie publiczne, co niewątpliwie stanowi
interes publiczny.
Przewidywane przez Zamawiającego ostateczne skutki rekonfiguracji to
zmiana całkowitej nominalnej mocy źródła ciepła z przekraczającej 100MW na mniejszą niż
100MW, jak również zmniejszenie emisyjności SO2, pyłu oraz CO2. Bez wątpienia, tego
rodzaju skutki leżą w interesie publicznym z uwagi na ochronę środowiska naturalnego i
zdrowia
publicznego.
Odwołujący argumentował, że korzyści z unieważnienia
przedmiotowego postępowania i wszczęcia kolejnego postępowania nie będą tak znaczące,
jak tego oczekuje Zamawiający. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie
wykazał jednak tych okoliczności. Dowodu na powyższe nie stanowi złożony przez
Odwołującego Program Funkcjonalno-Użytkowy dla postępowania ponowionego przez
Zamawiającego. Dokument ten potwierdza, że oba postępowania dotyczą podobnego
przedmiotu zamówienia, jednak nie takiego samego, choćby z uwagi na obniżone parametry
gwarantowane.
Dowodem na poparcie stanowiska Odwołującego nie może być też
opracowane przez Odwołującego zestawienie postępowań na podobny przedmiot
zamówienia, brak jest bowiem potwierdzenia, że przedmiot zamówienia oraz warunki
realizacji
przywołanych postępowań są tożsame z postępowaniem prowadzonym przez
Zamawiaj
ącego. Okolicznością stanowiącą o wysokości cen za realizację przedmiotu
zamówienia oczekiwanych przez Zamawiającego w nowym postępowaniu jest wszczęcie
post
ępowania na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, co wskazuje pośrednio na
szacowaną wartość ponowionego postępowania, niższą od wartości pierwotnego. Izba nie
stwierdziła podstaw do kwestionowania czynności oszacowania przez Zamawiającego
wartości ponowionego zamówienia.
Izba
uznała ponadto, że twierdzenia Odwołującego, że realnym powodem
unieważnienia postępowania jest brak możliwości wyboru na skutek orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2020 r., sygn. akt KIO 1735/20 jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instal-
Filter nie zostały dowiedzione. Izba zważyła, że
Zamawiający, wykonując wyrok Izby, odrzucił ofertę Instal-Filter. Ponadto, Zamawiający nie
zaskarżył orzeczenia Izby nakazującego dokonanie tej czynności.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania z dnia 23 października 2020 r. była uprawniona, jako że zostały wypełnione
wszystkie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu
w łącznej wysokości 4 387, 34 zł.
Przewo
dniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
