rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2855/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Luiza Łamejko Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 r.
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
odwołującego: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. z Warszawy, Aldesa Construcciones S.A. z Madrytu
(ul. Postępu 18a, 02-676 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: STRABAG sp. z o.o. w Pruszkowie (ul.
Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 2855/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] przez Z
amawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie.
Przedmiotem zamówienia jest: „„Projekt i budowa drogi S19 na
odcinku od węzła Białystok Księżyno (bez węzła) do węzła Białystok Południk (z węzłem)
oraz drogi krajowej nr 65 na odcinku od węzła Białystok Południe do m. Grabówka”. Numer
ref. O.BI.D-3.2410.4.2020
. Podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą zaniechania
odtajnienia i odmowie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum: Aldesa
Construcciones Polska Sp. z o.o. i Aldesa Construcctiones S.A. (Konsorcjum ALDESA)
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. i dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ALDESA,
który to Wykonawca (zdaniem
Odwołującego) powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp
(Ustawy PZP):
1. art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 Ustawy PZP w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy PZP i w zw. z
art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
-
poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i odmowę udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień
Konsorcjum ALDESA złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
17.07.2020r. w zakresie:
a)
oświadczenia o zastrzeżeniu przez Konsorcjum ALDESA tajemnicy przedsiębiorstwa i
jego uzasadnienia,
b) odpowiedzi udzielonych przez Konsorcjum ALDESA na 24
pytania Zamawiającego
zawarte w wezwaniu z dnia 17.07.2020 o numerach:
 Nr 14 o treści: „Zwracamy się o informację czy Wykonawca w swojej ofercie
skalkulował wszystkie wymogi i obostrzenia zawarte w Decyzji o Środowiskowych
Uwarunkowaniach
dla
przedmiotowego
przedsięwzięcia?
Czy
została
przeanalizowana zgodność planowanych do realizacji obiektów drogowych i
inżynierskich z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach?”,
 Nr 18 o treści: - „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność oczyszczania,
udrożnienia i odtworzenia istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla
skutecznego odprowadzenia wod
y z pasa drogowego?”,

 Nr 20 o treści: - „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy pkt 5.4. Tom I
Instrukcja dla Wykonawców Rozdział 1?”,
 Nr 21 o treści: - Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie zapisy, iż jest ^obowiązany do
osobistego wykonania kluczowych
części zamówienia wskazanych; w pkt 5.5. Tom I
Instrukcji dla Wykonawców oraz dokumencie Dane Kontraktowe Subklauzula 4.1.
Ogólne zobowiązania Wykonawcy Tom II?” Prosimy o przedstawienie dokumentów
potwierdzających powyższe zobowiązanie.,
 Nr 23 - w części dotyczącej pytania: „Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia będzie
Wykonywane siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?,
 Nr 24 - w części j dotyczącej pytania: „Czy założono w Ofercie, że nawierzchnia
będzie wykonywani siłami własnymi, czy przy pomocy podwykonawców?” ,
 Nr 25 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił
terminy niezbędne do uzgodnień dokumentacji i uzyskania warunków technicznych
oraz pozwoleń? ,
 Nr 27 - w czyści dotyczącej pytania: „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo
wszystkie; wymagania i parametry wobec zaplanowanych w PFU obiektów
inżynierskich f tabela 1.1 z pkt 1.1.3.3? ,
 Nr 28 - w części dotyczącej pytania: „Czy w swojej ofercie uwzględniliście Państwo
wszystkie wymagania i parametry w
obec zaplanowanych! w PFU zabezpieczeń
akustycznych -
Tabela nr 13. z pkt 11.3.6.?”,
 Nr 29 - w części dotyczącej pytania: „Czy [...] uwzględniliście Państwo koszt
wykonania
dodatkowych obserwacji badań geologicznych i/lub geotechnicznych w
celu uszczegółowienia budowy geologicznej podłoża ? Czy Wykonawca uwzględnił w
ofercie wykonanie uz
upełniającej dokumentacji geologiczno - inżynierskiej w formie
dodatku do przekazanej dokumentacji?”,
 Nr 32 o treści: „Czy w ofercie uwzględniliście Państwo koszty bieżącego i zimowego
utrzymania dróg?”,
 Nr 34 o treści: „Czy do wyceny uwzględniono wymagania PFU pkt 1.13.1.?",
 Nr 36 o treści: „Czy w cenie Oferty zostały uwzględnione wszystkie niezbędne
opracowania wymagane w pkt 2.2.1 i 2.2.2. PFU?,
 Nr 39 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił, że
będzie prowadził roboty tak, aby w pełni funkcjonowały poprzeczne, istniejące bądź
stworzone w zamian ciągi komunikacyjne?,
 Nr 40 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie koszt ochrony instalacji i
urządzeń napowietrznych oraz podziemnych na czas realizacji robót?”,

 Nr 41 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca uwzględnił w kosztach
ogólnych koszt usunięcia odpadów t placu budowy?",
 Nr 42 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie
koszt zatrudnienia nadzoru przyrodniczego w postaci ekspertów do spełnienia
wymogów decyzji środowiskowej, postanowień RDOŚ oraz ustaleń z raportów o
oddziaływaniu na środowisko?”,
 Nr 43 - w części dotyczącej pytania: „Czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił
koszt budowy tymczasowych dróg technologicznych, dojazdów do placu budowy,
koszt zapewnienia dojazdu do Wszystkich działek sąsiadujących z projektowanym
pasem drogowym przez cały okres trwania budowy?”,
 Nr 44 o treści: „Prosimy o potwierdzenie, że w cenie oferty Wykonawca uwzględnił
wszystkie wymagania Zamawiającego wynikające z dokumentu Gwarancja Jakości?,
 Nr 46 o treści: „Jaki potencjał sprzętowy oraz jakie zasoby ludzie (w podziale na
kadrę fizyczną, operatorów i kadrę inżynieryjno - kierowniczą) zamierza Wykonawca
zaangażować do wykonania robót nawierzchniowych w postaci nawierzchni z mas
bitumicznych oraz betonu cementowego?,
 Nr 49 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w swojej ofercie wszelkie koszty
wynikające z wykonania próbnych obciążeń obiektów wynikających z PFU, WWIORB
oraz obowiązujących przepisów prawa?",
 Nr 50 o treści: „Czy Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty związane z
dokonaniem inwentaryzacji obiektów zabytkowych (np. tablic pamiątkowych,
pomników, kapliczek itp.) znajdujących się w pasie drogowym oraz ich demontaż i
przeniesienie w inne uzgodnione z władzami terenu miejsce?”,
 Nr 55 o treści: „Czy w ofercie uwzględnione zostały koszty tymczasowej organizacji
ruchu
i zimowego utrzymania odcinków kolidujących z inwestycją?",
 Nr 56 o treści: „czy Wykonawca rozumie pod pojęciem osobistego wykonania?”
-
pomimo że treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz odpowiedzi na ww. pytania
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tym samym błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść odpowiedzi na
ww. pytania mogła zostać utajniona w całości przez ww. Konsorcjum, co doprowadziło do
nieuprawnionej odmowy ujawnienia wyjaśnień we wskazanym zakresie, naruszenia zasady
jawności postępowania oraz do ograniczenia możliwości zweryfikowania przez
Odwołującego prawidłowości oceny oferty ww. Konsorcjum dokonanej przez
Zamawiającego, a przez to ogranicza realną możliwość skorzystania przez Odwołującego z
przysługujących mu na mocy Ustawy PZP środków ochrony prawnej.

2. art. 7 ust. 1 Ustawy PZP poprzez naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji, ponieważ odmowa przekazania Odwołującemu wyjaśnień wybranego
Konsorcjum we wskazanym zakresie, oznacza,
że Zamawiający doprowadził do
sytuacji ograniczenia weryfikacji oferty wybranego Konsorcjum co do jego zgodności
z SIWZ przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegającą się o udzielnie przedmiotowego
zamówienia,
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 Ustawy PZP - poprzez
zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA, a w
konsekwencji niezasadny wybór i uznanie oferty tego Wykonawcy za
najkorzystniejszą, pomimo że wybrane Konsorcjum w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa w
prowadziło w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji
mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu - poprzez
podanie n
ieprawdziwych informacji co do doświadczenia osoby wskazanej do
pełnienia funkcji kierownika budowy, wskazanego w Wykazie osób dla wykazania
przez wybranego
Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -Tom I Instrukcja dla Wykonawców,
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy PZP poprzez
zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum ALDESA, a w
konsekwencji niezasadny wybór i uznanie oferty tego Wykonawcy za
najkorzystniejszą, pomimo że wybrany Wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobą z wymaganym doświadczeniem do
pełnienia funkcji kierownika budowy, tj. nie spełnia warunku określonego w pkt V.2.
pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ -
Tom I Instrukcja dla Wykonawców,
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy PZP poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie Spełnia warunków uczestnictwa w
postępowaniu,
oraz, ja
ko zarzut ewentualny na wypadek nie Uwzględnienia przez Krajową Izbę
Odwoławczą zarzutów podniesionych w pkt 1 i 2 naruszenie:
6.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w związku z art. 24 ust. 4 Ustawy PZP poprzez
zaniechanie wykluczenia i uznania za odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA,
pomimo wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez tego Wykonawcę przy
przedstawianiu informacji mających istotny wypływ na decyzje Zamawiającego w
zakresie oświadczeń składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego
wykonania
robót.

Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: (1) unieważnienie czynności
wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum ALDESA; (2) nakazanie odtajnienia
wyjaśnień zastrzeżonych przez Konsorcjum ALDESA, jako tajemnica przedsiębiorstwa w
zakresie odpowiedzi na pyta
nia wskazane w pkt 1 zarzutów odwołania; (3) dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień
wybranego Wykonawcy w żądanym zakresie; (4) nakazanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum ALDESA i odrzucenia jego oferty; (5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Także wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści (dokumentów w
Postępowaniu, jak również z dokumentów złożonych do niniejszego odwołania przez
Odwołującego na uzasadnienie stawianych zarzutów.
Odwołujący podał, że (…) posiada interes we wniesieniu niniejszego | odwołania. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu i ofert. Zaniechanie
udostępniania wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie, który nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa powoduje, że zostaje naruszona podstawowa zasada prawa zamówień
publicznych, tj. jawności i przejrzystości postępowania. Zamawiający uniemożliwiając
Odwołującemu zapoznanie się z jakąkolwiek częścią wyjaśnień, w tym części zaskarżonej,
nie tylko błędnie uznał, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wybranego
Konsorcjum, ale spowodował że dokonana przez niego ocena oferty wybranego Konsorcjum
jest nieweryfikowalna. Nie
uzasadniona odmowa udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
wybranego Konsorcjum powoduje, że Odwołujący nie może dokonać pełnej weryfikacji
poprawności dokonanej oceny i badania oferty ww. Konsorcjum przez Zamawiającego, a
pytania skierowane do wybranego Wyko
nawcy wskazują, że dotyczyły one zgodności oferty
z warunkami i wymaganiami postawionymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz zmierzały do zweryfikowania, czy wybrany Wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Odwołujący ma zatem interes w tym, aby wyjaśnienia wybranego Wykonawcy
zostały odtajnione, co pozwoli mu dokonać pełnej weryfikacji zgodności oferty wybranego
Wykonawcy z SIWZ oraz czy nie podlega on wykluczaniu z postępowania. Odwołujący
posiada interes w żądaniu odtajnienia złożonych wyjaśnień w ww. zakresie oraz w
unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny
ofert. W przypadku uznania zasadności zarzutów wskazanych w pkt 1 i 2 powyżej i
nakazania odtajnienia informacji, Odwołujący będzie mógł zapoznać się z nimi w toku
ponownego badania i oceny ofert przez Zamawiającego i skorzystać z przewidzianych
Ustawą PZP środków zaskarżenia. Ponadto, Odwołujący jak wskazał powyżej, w
przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która została sklasyfikowana na miejscu drugim.
Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić do wykluczenia wybranego! Wykonawcy, a w
konsekwencji do odrzucenia oferty wybranego Konsorcjum. W rezultacie oferta

Odwołującego powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Wskutek
naruszenia przepisów Ustawy PZP przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został
możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. (…)

W uzasadnien
iu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
I.
(…) W dniu 21 października 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniej
oferty złożonej przez Konsorcjum ALDESA z siedzibą w Madrycie. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego w dniu 21 października 2020 r. o przekazanie korespondencji prowadzonej
przez Zamawiającego z wybranym Wykonawcą. W dniu 22 października 2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu następujące dokumenty: oświadczenia dotyczące
przynależności do grupy kapitałowej, wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r.,
wezwanie Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. do złożenia dokumentów lub wyjaśnień oraz
odpowiedź wybranego Wykonawcy z dnia 14.10.2020r. wraz z załącznikami (stanowiące
odpowiedź na wezwanie z dnia 05.10.2020r.). W związku z tym, że w przekazanych
dokumentach brakowało odpowiedzi wybranego Konsorcjum na wezwanie z dnia 17.07.2020
r., Odwołujący ponownie w dniu 22.10.2020 r. zwrócił się o przekazanie przez
Zamawiającego całej odpowiedzi Konsorcjum. Zamawiający w dniu 23.10.2020 r.
poinformował Odwołującego, że w dniu 22.10.2020r. przekazał wszystkie dokumenty, które
nią są zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”, wskazując jednocześnie, że:
„Zamawiający po analizie uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentach
złożonych przez w/w wykonawcę i zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” uznał, iż
jest ono skuteczne. W związku z powyższym Zamawiający nie udostępni wnioskowanych
dokumentów”. Odwołujący podał, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu żadnej
cz
ęści wyjaśnień wybranego Konsorcjum, stanowiących odpowiedź na wezwanie z dnia
17.07.2020r.:
ani oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
uzasadnieniem dla takiego zastrzeżenia, ani odpowiedzi wybranego Konsorcjum na
jakiekolwiek pytan
ia Zamawiającego. W jego ocenie, Zamawiający wadliwe uznał, że całość
wyjaśnień Konsorcjum stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, czym naruszył powołane
przepisy Ustawy PZP, w tym zasadę jawności postępowania, aj zaniechanie udostępnienia
tych wyjaśnień zakłóciło przejrzystość prowadzonego postępowania. Zastrzeżenie informacji
ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności
postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być
interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy PZP Zamawiający jest uprawniony do
zachowania - na wniosek wykonawcy -
poufności informacji, stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako: uznk).
W myśl art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie i są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.” Powyższe oznacza konieczność spełniania łącznie
przesłanek przez informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.: informacja ta ma
stanow
ić ^lane techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą oraz musi być poddana działaniom Wykonawcy w celu zachowania jej
poufności. Dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa muszą zatem zaistnieć
obiektywne przesłanki uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zastrzegający musi prawidłowo wykazać tą okoliczność. Innymi słowy, nie każda informacja
może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a weryfikacja prawidłowości zastrzeżenia
s
poczywa na Zamawiającym. Odnosząc powyższe uwagi do niniejszej sprawy Odwołujący w
pierwszej kolejności wskazuje, że Zamawiający niezasadnie uznał, że może stanowić
taje
mnicę przedsiębiorstwa sama treść oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa i jego uzasadnienie. W ocenie Odwołującego, uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa jak i oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy nie stanowi treści,
które same w sobie zawierają informacje, które noszą cechy tajemnicy przedsiębiorstwa i jak
w
skazał Odwołujący powyżej za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane - po
spełnieniu przesłanek - informacje stanowiące daną techniczną, technologiczną,
organizacyjną lub inną - posiadające wartość gospodarczą. Przesłanka „posiadający wartość
gospodarcz
ą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej,
technologicznej! i organizacyjnej. W konsekwencji wymóg posiadania przez informację
wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
prze
dsiębiorstwa. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 185/19 „ Wartość
gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości
posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające. ” Treść
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i samo oświadczenie o jej
zastrzeżeniu trudno uznać obiektywnie za wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy.
Odwołujący - wobec arbitralnej odmowy udostępnienia przez Zamawiającego jakiejkolwiek
części wyjaśnień wybranego Wykonawcy, w tym samego uzasadnienia, nie mógł zapoznać
się i poddać ocenie, czy wybrane Konsorcjum faktycznie zastrzegło w ogóle uzasadnienie
zastrzeżenia, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy istniały podstawy do podjęcia takiej
czynności, ani dlaczego wybrany Wykonawca uważa, że takie zastrzeżenie uzasadnienia
było możliwe. Zaniechanie przekazania Odwołującemu tej części wyjaśnień uniemożliwiło

Odwołującemu również zweryfikowanie, czy zastrzeżenie całych wyjaśnień jest skuteczne,
tak jak uzn
ał Zamawiający, i czy odpowiada ono warunkom formalnym i materialnym do
objęcia ich treści tajemnicą przedsiębiorstwa, jakie były podstawy zastrzeżenia wyjaśnień
wybranego Konsorcjum.
Odwołujący wskazał także, że z pisma Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. wynika że część
pytań skierowanych do Konsorcjum dotyczy zgodności oferty wybranego Wykonawcy z
treścią SIWZ. Już z samej analizy treści pytań wynika, że udzielone przez wybrane
Konsorcjum odpowiedzi na pytania Zamawiającego nie mogą stanowić tajemnicy
prz
edsiębiorstwa i nie jest możliwe skuteczne zastrzeżenie ich przez wybranego j
wykonawcę. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dla potwierdzenia
spełnienia przez wybrane Konsorcjum wymogów postawionych w postępowaniu i określenia,
czy zaoferow
ana cena uwzględnia stawiane warunki, a złożone oświadczenia pozostają j
zgodne ze stanem faktycznym. Potwierdzenie bądź odpowiedzi przeczące w tym
przedmiocie przez wybranego Wykonawcę są nader istotne z punktu widzenia
zweryfikowania, czyjego oferta odpo
wiada treści SIWZ, a Wykonawca nie podlega
wykluczeniu, natomiast nie
są jednocześnie informacjami spełniającymi przesłanki uznania
za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać je za stanowiące
wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy, ani za dane technicznie bądź technologiczne.
W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje i uznaje za niezasadne utajnienie przez
Zamawiającego odpowiedzi wybranego Wykonawcy na wskazane pytania: nr 14, nr 20, Nr
21, Nr 23, Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29, Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42,
Nr 43, Nr 44, Nr 46, Nr 49, Nr 50, Nr 55 i Nr 56. Z
treści pytań wynika, że odpowiedzi
udzielone przez Wykonawcę nie miały dotyczyć indywidualnych danych o charakterze
technicznym, technologicznym,
stanowiącym wartość gospodarczą wybranego Wykonawcy.
Przedstawione pytania
– jego zdaniem - potwierdzają, że dotyczą one informacji na temat
spełnienia przez wybranego Wykonawcę wymogów SIWZ i stanowią podstawę do oceny
przez Zamawiającego zgodności oferty wybranego Wykonawcy z treścią SIWZ oraz czy
wybrany Wykonawca przedstawił w ofercie oświadczenia zgodne ze stanem faktycznym.
Odpowiedzi Wykonawcy zostały poddane weryfikacji Zamawiającego pod kątem tego, czy
wybrany Wykonawca uwzględnił (bądź nie) wymogi postawione wykonawcom w niniejszym
postępowaniu. Ich nieudostępnienie Odwołującemu w zaskarżonej części, stanowi
naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania. W szczególności, że ocena
dokonana przez Zamawiającego w związku z udzielonymi wyjaśnieniami pozostaje poza
możliwością jej zweryfikowania przez Odwołującego, ale również pozostałych wykonawców.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1021/18, w którym Krajowa Izba Odwoławcza zasadnie
uznała, że „za niedopuszczalną praktykę należy uznać zastrzeganie całego pliku
dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje równej wagi, także nieposiadające cech

tajemnicy przedsiębiorstwa.” Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione ze strony
Zamawiającego było uznanie, że całość wyjaśnień Wybranego Wykonawcy, również co do
części pytań zakwestionowanych niniejszym odwołaniem podlega utajnieniu. Obowiązkiem
Zamawiającego było bowiem dokonanie oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wybranego Wykonawcy z uwzględnieniem definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz uznanie, że w treści tych wyjaśnień 4 jak uważa Odwołujący - są
dane, które takiemu utajnieniu nie podlegają. W wyjaśnieniach, zdaniem Odwołującego
mogły się znaleźć poszczególne części, informacje lub dane, które podlegają ochronie na
podstawie art. 11 ust. 2 uznk -
jednak utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne
informacje i dane, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o
którym mowa w art. 8 ust. 3 Ustawy PZP. Tym samym, Zamawiający powinien co najwyżej
zastrzec
wybrane elementy z wyjaśnień wybranego Konsorcjum - o ile w wyjaśnieniach tych
faktycznie znajdowały się dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazała w
wyroku KIO 1229/15, Krajowa Izba Odwoławcza: „Nie można zatem akceptować
zastrzegania jako
tajemnicy przedsiębiorstwa szeregu dokumentów, jeżeli znajdują się w
nich informacje różnej wagi, także nieposiadające tego przymioty. Taka praktyka wykonawcy
niesie dla niego ryzyko, że w razie ujawnienia tych dokumentów, zostaną również ujawnione
informa
cje rzeczywiście zasługujące na ochronę. W konsekwencji rolą wykonawcy jest
wyraźne wskazanie, które informacje, i z jakich przyczyn, są nią objęte.” Również w wyroku t:
KIO 242/17, Krajowa Iz
ba Odwoławcza potwierdziła, że: „zastrzeżeniu jako tajemnica
prz
edsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie
całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do
których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od
reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie
poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.” Odwołujący wskazał, że utajnienie
wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zaskarżonym zakresie ma wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Przede wszystkim to sam Zamawiający wystąpił do wybranego Wykonawcy w
trakcie badania i oceny ofert o wyjaśnienie treści jego oferty w zakresie opisanym w
wezwaniu z dnia 17.07.2020 roku. Weryfikował w ten sposób oświadczenia Wykonawcy
zawarte w Ofercie, w tym co do należytego określenia ceny w niej zaoferowanej. Złożone
wyjaśnienia przez wybranego Wykonawcę nie pozostają w oderwaniu od treści złożonej
oferty, ani od wymogów stawianych wykonawcom. Przeciwnie mają znaczenie dla oceny
oferty tego Wykonawcy i stanowią istotny element dla ustalenia, czyjego oferta pozostaje
zgodna z SIWZ, a oświadczenia Wykonawcy uprawnione i zgodne z rzeczywistością.
Odwołujący wskazał, że dla przedmiotowego zadania, Zamawiający w pkt 5.5. Tom I
I
nstrukcji dla Wykonawców zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
kluczowych części zamówienia, tj.:

„W zależności od wyboru rodzaju konstrukcji nawierzchni:
• nawierzchnia bitumiczna Trasy Głównej, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 80% ilości) i
wbudowaniem mieszanek bitumicznych oraz pozostałe warstwy konstrukcji nawierzchni
powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) z wyłączeniem dostaw
materiałów i usług
albo
• nawierzchnia z betonu cementowego, łącznie z wytworzeniem (co najmniej 50% ilości) i
wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) mieszanek z betonu cementowego oraz pozostałe
warstwy konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp)
z wyłączeniem dostaw materiałów i usług.”
Wykonawcy mogą powierzyć wykonanie pozostałych (niezastrzeżonych jako kluczowych)
części zamówienia podwykonawcy”.
Zamawiający w odniesieniu do tego wymogu zażądał wyjaśnień od wybranego Wykonawcy,
w kilku pytaniach, m. in. nr 21, 46, czy 56. Zdaniem Odwołującego, odpowiedzi wybranego
Konsorcjum na te pytania stanowią podstawę do zweryfikowania, czy złożone przez nie
oświadczenie co do zakresu robót, które zamierza on powierzyć podwykonawcom
rzeczywiście odpowiada wymogom SIWZ, ale także czy oświadczenie wybranego
Wykonawcy pozostaje zgodne ze stanem faktycznym. Nieprzekaz
anie Odwołującemu
wyjaśnień wybranego Wykonawcy uniemożliwia dokonanie oceny poprawności działań
Zamawiającego w postępowaniu, co do złożonej przez wybrane Konsorcjum oferty.
Zastrzeżenie w tym przypadku poufności całości wyjaśnień, bez ograniczania do
rzeczywistych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jest działaniem
nieuprawnionym.
W ocenie Odwołującego, nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia
jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej
prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie
wyjaśnień oferty wybranego Wykonawcy w oderwaniu od spełnienia przesłanek
umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Także w
pozostałych pytaniach, Zamawiający weryfikował poprawność zaoferowanej przez wybrane
Konsorcjum ceny oferty i spełnienie wymagań I SIWZ, co pozostaje istotne dla weryfikacji
złożonej oferty. Brak odtajnienia tych informacji powoduje, że uniemożliwione zostało
dokonanie pełnej weryfikacji przez Odwołującego, czy ocena dokonana przez
Zamawiającego jest prawidłowa, a wybrany Wykonawcą uwzględnił w niej wymagania
stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu.

II. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu podał, że wykonawcy ubiegający się o
zamówienia byli zobowiązani spełnić warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 7
SIWZ. Zgodnie z pkt 7.2. „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy

spełniają warunki dotyczące: [...] pkt 3) „zdolność techniczna lub zawodowej: [...] b) „Osób”:
„Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji jakie
zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję wymienioną poniżej, wskaże osobę, którą
musi mieć dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniającą następujące wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wymagana liczna osób: 1
Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 jlub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg
lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN
netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót
Drogowych dla odcinka o długości min 4km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości całkowitej obiektu co najmniej
50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub
Inżynieria Rezydenta. [...]."
Dla wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu i dysponowania osobą z
odpowiednim doświadczeniem do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, wybrane
Konsorcjum wsk
azało Pana G. B. (p. G.B.). W złożonym w dniu 14.10.2020r. „Wykazie
osób”, Konsorcjum oświadczyło, że Pan G. B. skierowany do pełnienia funkcji kierownika
budowy posiada „kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie potwierdzające
spełnienie wymagań” zdobyte: „Lipiec 2010 - lipiec 2012 Kierownik Budowy podczas
Wykonywania zadania pn. Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł
Rzeszów Centralny oraz drogi ekspresowej S 19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - Węzeł
Świlcza. Wartość projektu: 361 512 034,18 pin netto (441 044 681,70 pin brutto)”. Zdaniem
Odwołującego, wbrew złożonemu oświadczeniu, przedstawione w Wykazanie osób
informacje są nieprawdziwe. Pan G. B. nie posiada doświadczenia na tym zadaniu w
robotach o wymaganej przez Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto. Jak
wskazał powyżej Odwołujący, Zamawiający wymagał Zgodnie z 7.2. pkt 3) lit, b) ppkt 1)
SIWZ (Tom I Instrukcja dla Wykonawców), by osoba wskazana do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy miała doświadczenie przy realizacji zadań (1 lub 2) o wartości robót co
najmniej 200 000 000,00 złotych netto. Wybrane Konsorcjum wskazało w swoim
oświadczeniu wartość robót zadania na kwotę ponad 361 mln brutto, przy czym zataiło
in
formację, że doświadczenie Pana G. B. zdobyte na tym zadaniu nie obejmuje robót o
wartości 200 mln, ponieważ wartość wskazana w Wykazie osób to wartość pierwotna
zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem od umowy przez
Zamawiającego. Jak wynika z oficjalnych komunikatów GDDKiA na stronach internetowych:
(…) w dniu 25.05.2012r. doszło do odstąpienia od umowy z Wykonawcą zdania
(Konsorcjum: Radko Sp. z o.o. (Lider), Autostrada Wschodnia Sp. z o.o.;, Punj Lloyd Ltd.); a

wartość zrealizowanych na dzień 25.05.2012r. robót wynosiła około 218 mln brutto - wartość
ta stanowiła 51,4 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej brutto. Dowód: Informacja zawarta
na stronie internetowej:
(…) (załącznik nr 1) oraz (załącznik nr 2). Tym samym, wbrew
oświadczeniu wybranego Konsorcjum Pan G. B. nie mógł zdobyć na wskazanym w Wykazie
osób zadaniu doświadczenia przy realizacji robót o wartości wymaganej przez
Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego niezgody ze stanem faktycznym jest
również okres pełnienia funkcji kierownika budowy przez Pana G. B. . W Wykazie osób
wybrane Konsorcjum oświadczono, że Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie
lipiec 2010 -
lipiec 2012, podczas gdy odstąpienie od umowy przez Zamawiającego miało
miejsce w dniu 25.05.2012 roku. Wskazanie w doświadczeniu okresu pełnienia funkcji po
odstąpieniu, zdaniem Odwołującego, było nieuprawnione. Działanie wybranego Konsorcjum
polegające na wpisaniu w Wykazie osób doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia
funkcji kierownika bu
dowy informacji sprzecznych z rzeczywistością należy ocenić w
kategorii uchybienia skutkującego wykluczeniem wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy P£P. Wybrane Konsorcjum poprzez przedstawienie tych
informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez nie warunku udziału w
postępowaniu, co miało wpływ na podjęte przez Zamawiającego decyzje i dokonanie wyboru
oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej w p
rzedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art.
24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP z postępowania p udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca
wskazał na orzecznictwo:
 KIO 2517/19.

„[...] Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem
zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w
zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje
sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia
zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy
niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że
określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei
pod pojęciem Informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, o których mowa w ww.
przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym
stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcy skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego

zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu
podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą
wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu”.
Obowiązkiem wybranego Wykonawcy było zweryfikowani^ informacji, na które zamierzał się
powołać, zwłaszcza jeżeli odnosi się to do informacji; mających istotne znaczenie dla
prowadzonego postępowania, tj. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
mógł zweryfikować prawdziwość informacji w zakresie; doświadczenia Pana G. B. .
Zaniechanie wybranego Wykonawcy, który nie dokonał w tym zakresie sprawdzenia i oceny,
czy przedstawiane informacje pozostają zgodne z rzeczywistością, kwalifikuje się jako
niedbalstwo lub lekkomyślność.
 KIO 990/20:
„Wskazać należy, że na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (k.c.) a
zgodnie z art. 355 §1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w
stóęunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa jest uzasadn
ione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie
wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r, sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec n
ależytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkret
nych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Ponadto w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 §2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadz
onej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. ”
 KIO 1405/18, KIO 1407/18, KIO 1419/18)
„Izba uznała, że zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, tj. zaniechania
wykluczenia Konsorcjum S. z postępowania jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. przedłożenia Zamawiającemu informacji

odnoszących się do doświadczenia osób wskazanych na potrzeby spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz poza cenowych kryteriów oceny ofert, w tym pełnionych przez
te osoby funkcji i czasowego zakresu udziału w określonych projektach. Przedstawione
przez Konsorcjum S. informacji mogły mieć i miały istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez przyznanie ww. wykonawcy dodatkowych
punktów i stwierdzenie, że wykonawca spełnią warunki udziału w postępowaniu (...) Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości (wyrok KIO sygn. akt: 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu osób było
działaniem lekkomyślnym lub niedbałym”.
Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający naruszył art 24 ust. 1 pkt
17 Ustawy Pzp
, ponieważ powinien wykluczyć z postępowania wybranego Wykonawcę,
który na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające go w
błąd, istotne dla podejmowanych w postępowaniu decyzji przez Zamawiającego. Wybrany
Wykonaw
ca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdzają przedstawione
okoliczności. Osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika budowy nie posiada
doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, tj. w robotach o wymaganej przez
Zamawiającego wartości co najmniej 200 mln złotych netto. Konsekwencją zaniechania
wykluczenia wybranego Konsorcjum jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP.
Zamawiający i wybrał bowiem ofertę Wykonawcy, który powinien być wykluczony z
postępowania.

III.
Odwołujący z ostrożności (jak zaznaczył na wypadek nie uznania zarzutów
wskazanych w pkt 1 i 2 petitum odwołania) wskazał, że w jego ocenie wybrane Konsorcjum
podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wprowadzeniem w błąd Zamawiającego
co do wypełnienia obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia.
Odwołujący wskazał powyżej, że Zamawiający oczekuje informacji; od Wykonawcy
przedmiotowego zamówienia, że wykona on osobiście nawierzchnię bitumiczną bądź z
betonu cementowego łącznie z wytworzeniem (odpowiednio co najmniej 80% lub 50% ilości)
i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) mieszanek oraz pozostałe warstwy konstrukcji
nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp) z wyłączeniem
dostaw materiałów. Odwołujący wskazuje, że wybrany Wykonawca nie posiądą potencjału
kadrowego ani sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez niego wykonane osobiście.
Jak wynika z dotychczasowych realizowanych przez wybrane Kon
sorcjum robót na
kontraktach realizowanych w Polsce zakres prac nawierzchnio
wych zlecany jest w całości
podwykonawcom. Oświadczenie przez wybranego Wykonawcę, że wykona on roboty
zastrzeżone do osobistego wykonania, zdaniem Odwołującego, pozostaje niezgodne ze

stanem rzeczywistym. Zamawiający wyjaśniał oświadczenie wybranego Wykonawcy w
zakresie osobistego wykonania robót przez wybrane Konsorcjum także w postawionych
pytaniach w piśmie z dnia 17.07.2020 roku. Zdaniem Odwołującego jednak ewentualna
deklaracja Wykonawcy w tym zakresie nie stanowi potwierdzenia, że prace te zostaną
wy
konane w zastrzeżony przez Zamawiającego sposób. Powyższe ma wpływ na wynik tego
postępowania, ponieważ zdaniem Odwołującego, wybrany Wykonawca nie wykazał, że z
jego strony możliwe jest osobiste wykonanie robót.



Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo
z dnia 0
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum):
Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z Warszawy i Aldesa Construcciones S.A. z
Madrytu wnosząc o oddalenie odwołania.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18.11.20) podał:
1. Odn
ośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96
ust.3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji -
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i odmowę udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego
złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.07.2020 r. w zakresie:
a)
oświadczenia o zastrzeżeniu przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa i jego
uzasadnienia,
b)
odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego na pytania Zamawiającego zawarte w
wezwaniu z dnia 17.07.2020 r.
-
uznał zarzut wskazany w pkt. 1 lit.a) i doręczył Odwołującemu oświadczenie
Przystępującego o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem zawartym
na str. 1-
7 pisma z dnia 31 lipca 2020 r. (bez załączników). Wyjaśnił, że Zamawiający
omyłkowo uznał, że Przystępujący zastrzegł całość pisma z dnia 31 lipca 2020 r. wraz z
wyjaśnieniami zawartymi w tym piśmie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Podchodząc z
ostrożnością do danych wskazywanych przez poszczególnych wykonawców jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Zamawiający nie chciał narazić się na zarzut jej naruszenia.
2. Odnośnie zarzutów w pozostałej części wskazanych w pkt. 1 oraz w pkt 2
odwołania uznał je za niezasadne. Zamawiający nie naruszył wskazanych w nich przepisów
ustawy Pzp. Podał, że: „Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten nie przekazał mu
odpowiedzi Przystępującego na jakiekolwiek pytania Zamawiającego. Następnie

Odwołujący, pomimo, iż nie otrzymał (nie posiadał) żadnych ww. dokumentów (tj. wyjaśnień
Przystępującego), bezpodstawnie podnosi w odwołaniu, że Zamawiający wadliwie uznał, Iż
całość wyjaśnień Przystępującego stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa, wskazując
jednocześnie naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, w tym zasadę
jawności i przejrzystości postępowania. Pomimo braku dostępu do kwestionowanych
dokumentów, Odwołujący podejmuje w odwołaniu próbę ich oceny, która zdaniem
Zamawiającego jest chybiona. Zamawiający dokonał oceny złożonych przez
Przystępującego
wyjaśnień
zastrzeżenia
złożonych
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa i stwierdził, że Przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z Informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, czyli wykazał, że zastrzeżone
informacje spełniają wszystkie elementy konieczne dla ich uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Złożone przez Przystępującego w dniu 17.07.2020 r. wyjaśnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wszystkich stron odpowiedzi wraz z załącznikami obejmują dane dotyczące
bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją zamówienia. Odpowiedzi na
pytania w większości są obszerne, niejednokrotnie poparte dowodami, przedstawiają
technologię i sposób organizacji procesu budowlanego w tym przedsiębiorstwie, dlatego też
Zamawiający uznał, że informacje te mają wartość gospodarczą. W wyjaśnieniach
Przystępujący przedstawił również kalkulację ceny ofertowej oraz kosztów, jakie przewiduje
on ponieść podczas realizacji zadania, co niewątpliwie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał, że przedstawiony przez Przystępującego sposób budowania strategii
cenowej w ofercie i elementy
składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji
tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą,
ponieważ obrazują rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny. Przystępujący wyjaśnił, iż
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do publicznej
wiadomości i są znane jedynie ograniczonemu kręgowi osób. Jednocześnie wskazał, że w
celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze fizycznym jak i
prawnym, które następnie szczegółowo opisał w swoich wyjaśnieniach, a także załączył
odpowiednie dokumenty stanowiące dowody. W związku z powyższym Zamawiający przyjął,
że jest zobowiązany do zachowania informacji w tajemnicy i że posiadają one istotną
wartość gospodarczą. Z uwagi na fakt, że Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje

spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w
świetle ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dlatego też Zamawiający uznał, ze nie
ma prawa ujawniać nawet odpowiedzi na zadane pytania (np. pytanie Nr 14, Nr 18, Nr 20 ,
Nr 24, Nr 32, Nr 36 Nr 40, Nr 55, Nr 56), ponieważ tworzą one wraz z pozostałymi
odpowiedziami p
ełny obraz działania całego przedsiębiorstwa tzw. strategię I w powiązaniu
ze sobą jako całość bądź szczególne zestawienie czy zbiór, stanowią istotną wartość
przedsiębiorstwa Przystępującego, którą zgodnie z wolą Przystępującego należy chronić.
Jego zdani
em, uwzględniając przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
orzecznictwo KIO, działaniem nieuprawnionym byłoby udostępnienie przez Zamawiającego
tych danych innym podmiotom, prowadzącym działalność konkurencyjną względem
Przystępującego, ponieważ informacje te mogłyby dać konkurentom Przystępującego
wiedzę, która umożliwiłaby im, przede wszystkim, konkurencyjnego wobec Przystępującego
kształtowania swej polityki cenowej wobec osób trzecich potencjalnych odbiorców zamówień
realizowanych prze
z Przystępującego. W związku z powyższym odmowa udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez Przystępującego była zasadna i nie naruszała
zasady zachowania uczciwej konkurencji zawartej w art, 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto użyte
w art. 8 ust. 3 usta
wy Pzp pojęcie „wykazanie", nie stanowi obowiązku udowodnienia, a
jedynie uprawdopodobnienia, że zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Zmawiającego takiemu obowiązkowi wykazania Przystępujący
sprostał. Zamawiający podnosi również, iż w jego ocenie rodzaj zastrzeganych informacji jest
rzeczą indywidualną każdego wykonawcy powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8
ust. 3
ustawy Pzp z kolei stanowi, że „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udzi
ału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. W ocenie Zamawiającego ziściły się przesłanki
określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego
Zamawiający był zobowiązany do nieujawniania informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa Przystępującego”.
3. Odnośnie zarzutów Nr 3, Nr 4 i Nr 5 dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17)
Pzp -
zaniechania wykluczenia Przystępującego z Postępowania i odrzucenia jego oferty -
również uznał zarzuty za chybione. Podał m.in., że Zamawiający określił w SIWZ TOM I pkt.
7.2 ppkt
b) następujące wymagania dla Personelu: 1)osoba proponowana do pełnienia
funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12
miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę

lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min, GP dwujezdniowych o
wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach:
Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub
Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A
oraz długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami
obiektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. " Dalej podał, że (…) przeprowadził
weryfikację doświadczenia personelu Przystępującego. Doświadczenie zostało potwierdzone
w następującym zakresie: „Pan G. B. pełnił funkcję Kierownika budowy na zadaniu „Budowa
autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny oraz drogi
ekspresowej S-
19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza” w okresie od 11.08.2010
r. do 25.05.2012 r. (data odstąpienia od umowy przez Oddział). Wartość umowna zadania
wynosiła: 362.066.798,36 zł (netto), 441.721.494,00 zł (brutto).” Wobec powyższego
Zamawiający uznał doświadczenie wskazywane przez Przystępującego za spełniające
wymagania określone w pkt. 7.2 SIWZ, ponieważ warunki udziału postawione przez
Zamawiającego w SIWZ były spełnione. Przystępujący oświadczył, że Pan G. B. pełnił
funkcję Kierownika Budowy przez okres od lipca 2010 do lipca 2012. Pomimo potwierdzenia
krótszego okresu realizacji zadania tj. od 11.08.2010 r. do 25.05.2012 r., niż wskazywany
przez Przystępującego, to wymóg postawiony przez Zamawiającego został spełniony,
ponieważ okres wymaganego doświadczenia powinien wynosić min. 12 miesięcy, natomiast
potwierdzony okres doświadczenia wynosi ponad 21 miesięcy. Ponadto zadanie pn:
„Budowa autostrady A4, odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Rzeszów Centralny oraz
drogi ekspresowej S-
19 odcinek węzeł Rzeszów Zachód - węzeł Świlcza", spełnia wymóg w
zakresie parametrów drogi. W zakresie postawionego przez Zamawiającego wymogu
dotyczącego wartości robót, określonego jako wartość co najmniej 200 000 000,00 PLN
netto, Przystępujący oświadczył, że wartość projektu na którym Pan G. B. pełnił funkcję
Kierownika Budowy wynosiła: 361 512 034,18 PLN (netto) i 441 044 681,70 PLN (brutto).
Powyższa wartość została potwierdzona przez Zamawiającego (Oddział Rzeszów), więc w
ocenie
Zama
wiającego wszystkie wymogi postawione w SIWZ zostały przez
Przystępującego spełnione. Natomiast zarzut postawiony przez Odwołującego, iż Pan G. B.
nie spełnia doświadczenia na tym zadaniu w robotach o wymaganej przez Zamawiającego
wartości co najmniej 200 mln złotych netto, ponieważ wartość wskazana w Wykazie osób to
wartość pierwotna zadania, które nie zostało jednak zrealizowane w związku z odstąpieniem
od umowy przez Zamawiającego, jest w ocenie Zamawiającego bezpodstawny, ponieważ
Zamawiający określił w SIWZ warunek udziału w postępowaniu - konieczność posiadania
przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Kierownika budowy doświadczenia przy realizacji
zadania o wartości robót, która odnosi się do wartości całego Kontraktu. Zamawiający nie
ok
reślił w wymaganiach konieczności przedstawienia do udowodnienia doświadczenia

wartości robót zrealizowanych czy zafakturowanych, tylko wartości robót, określającą
wartość całego zadania. Wobec powyższego określone przez Zamawiającego kryterium w
zakresie
wartości robót odnosi się do wartości określonej jako Zaakceptowana Kwota
Kontraktowa netto. Zamawiający określa wymagania w SIWZ na podstawie zrealizowanych
dotąd licznych kontraktów, biorąc pod uwagę skalę i wielkość inwestycji, a więc
doświadczenie personelu Wykonawcy powinno potwierdzać/gwarantować możliwość
zrealizowania danego kontraktu przez osoby o odpowiednich kwalifikacjach. Intencją
Zamawiającego przy określaniu wymagań było to, by osoba na stanowisku Kierownika
Budowy przepracowała w ciągu min, 12 miesięcy na kontrakcie o wartości 200 mln zł netto,
co nie znaczy, że w ciągu tych 12 miesięcy wartość wykonanych robót powinna wynosić min.
200 mln zł. Zamawiający ponadto wskazuje, że osoba taka, aby mogła zakwalifikować się do
takiego przedsięwzięcia, jakim jest budowa autostrady A4, której inwestorem był ten sam
zamawiający, musiała mieć również odpowiednie kwalifikacje. Przyjmując interpretację
zapisów wskazaną przez Odwołującego, można by stwierdzić, że w ciągu 12 miesięcy, które
jest warunkiem udz
iału w postępowaniu, konieczne byłoby wykonanie robót, (zafakturowanie
robót) o wartości min. 200 mln zł netto, co z doświadczenia Zamawiającego na
realizowanych dotąd kontraktach, jest praktycznie niemożliwe do osiągnięcia.” Wskazał na
przykładowe kontrakty realizowane w latach 2016 – 2019 przez Oddział Białystok, których
zestawienie stanowi potwierdzenie braku możliwości osiągnięcia kwoty 200 mln zł netto
określonej w wymaganiach Zamawiającego w ciągu 12 miesięcy, wobec tego kwota
określona do spełnienia wymagań Zamawiającego nie może się odnosić do wartości robót
zrealizowanych (czy zafakturowanych), tylko do wartości określonej, jako całkowita wartość
kontraktu, która stanowi kryterium oceny przez Zamawiającego skali przedsięwzięcia, co
jednocześnie stanowi potwierdzenie właściwych kwalifikacji danej osoby oraz że taka osoba
będzie wykonywać należycie swoją funkcję. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia działał zgodnie
z przepisami prawa,
prowadził postępowanie w sposób bezstronny i obiektywny, a tym
samym nie naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
zawartej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
4. W odniesieniu do zarzutu Nr 6
– wykonania kluczowej części zamówienia przez
Wykonawcę dotyczącego wątpliwości Odwołującego wykonania przez Przystępującego
kluczowej części zamówienia z uwagi na brak potencjału kadrowego, ani sprzętu, którym
takie prace mogłyby zostać przez niego osobiście wykonane, (…) w ocenie Zamawiającego
zarzuty postawione przez Odwołującego, stanowią daleko Idące i niczym niepoparte wnioski.
Przystępujący przedstawił w swojej ofercie potencjał kadrowy, który zamierza zaangażować
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym zakresu dotyczącego kluczowej części
zamówienia. Ponadto Przystępujący wskazał, że na potrzeby niniejszego kontraktu zatrudni

niezbędną liczbę personelu oraz planuje zakup wytwórni mas mineralno-bitumicznych oraz
niezbędnego sprzętu dla wypełnienia wymagań wskazanych w pkt, 5.5 Tom I Instrukcji dla
Wykonawców oraz dokumencie Dane Kontraktowe Subklauzula 4.1 Ogólne zobowiązania
Wykonawcy Tom II. Biorąc pod uwagę specyfikę kontraktu P&B, należy wskazać, że
Wykonawca w okresie projektowym oraz przygotowawczym do produkcji (po
nad rok) będzie
dysponował
wystarczającym
czasem
na
skompletowanie
kadry
złożonej
z
wykwalifikowanych pracowników oraz maszyn i sprzętu potrzebnego do realizacji niniejszego
zadania, w tym również w zakresie osobistego wykonania. Ponadto Przystępujący wskazuje,
że jest w bardzo stabilnej sytuacji finansowej i należy do grupy CRCC, czyli jednej z
największych grup budowlanych na świecie. W związku z tym aktualne możliwości Grupy
Aldesa odnośnie pozyskania maszyn, sprzętu, zasobów ludzkich pozwalają na należyte
wykonanie przedmiotu Umowy
.”
Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba rozpoznając z pkt 1 i pkt 2 odwołania zarzut naruszenia:
1) art. 8 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji dotyczący zaniechania ujawnienia
i odmowy udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa
wyjaśnień Konsorcjum ALDESA złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 17.07.2020r. w zakresie: (a) oświadczenia o zastrzeżeniu przez Konsorcjum ALDESA
tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia (oświadczenie o zastrzeżeniu TP); (b)
odpowiedzi udzielonych przez Konsorcjum ALDESA na zawarte w wezwaniu z dnia
17.07.2020 r. Zamawiającego 24 pytania oznaczone numerami: nr 14, nr 20, Nr 21, Nr 23,
Nr 24, Nr 25, Nr 27, Nr 28, Nr 29, Nr 32, Nr 34, Nr 36, Nr 39, Nr 40, Nr 41, Nr 42, Nr 43, Nr
44, Nr 46, Nr 49, Nr 50, Nr 55 i Nr 56 (odpowiedzi
do pytań z 17.07.20); oraz
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
ponieważ odmowa przekazania Odwołującemu wyjaśnień Konsorcjum we wskazanym
zakresie, oznacza, że Zamawiający doprowadził do sytuacji ograniczenia weryfikacji oferty
Konsorcjum co do jej zgodności z SIWZ przez jakiekolwiek inne podmioty ubiegające się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia -
-
Izba miała na uwadze dyrektywę z art. 191 ust.2 Pzp zgodnie z którą: „Wydając
wyrok, Izba bierze za podstaw
ę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. To oznacza, że
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego może być odmienny od tego
wskazanego w odwołaniu, albowiem w toku procedowania przed Izbą, wskutek czynności
procesowych lub faktycznych dokon
anych przez strony, stan faktyczny może ulegać zmianie,

a Izba z urzędu - zgodnie ze wskazanym art. 191 ust. 2 ustawy Pzp - zobowiązana jest brać
pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a które
mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego.

Zamawiający w niniejszej sprawie w dniu 18 listopada 2020 r. udostępnił żądane
przez wykonawcę oświadczenie o zastrzeżeniu TP. Z kolei w dniu 19 listopada 2020 r. w
toku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą udostępnił w zakresie żądanym w
odwołaniu odpowiedzi na pytania, z wyłączeniem odpowiedzi na pytanie: nr 24, nr 29 i Nr 46.
Tym samym uległ zmianie stan rzeczy wskutek czynności procesowych związanych z
uznaniem częściowym zarzutu z punktu 1 odwołania, w tym w całości według lit. a) tego
punktu. ustawodawca -
tak jak zauważa się w orzecznictwie - nie zdecydował się na
zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania
odwołania przez Krajową Izbą Odwoławczą czy sąd okręgowy. Z tego też względu czynności
dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania oraz podlegają ocenie Izby przy
wyrokowaniu z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu:
„Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”.

W stanie faktycznym sprawy Izba uznała, że w zakresie zarzutu z pkt 1 lit. a) i lit. b)
podjęte przez Zamawiającego czynności polegające na udostępnieniu żądanych
dokumentów (informacji) mają wpływ na wyrokowanie Izby. W tym przypadku spór pomiędzy
stronami tego postępowania – wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności - istnieje,
ale tylko co do braku udostępnienia odpowiedzi na pytanie oznaczone: Nr 24, Nr 29 i Nr 46.
Izba w odniesieniu do udostępnionych informacji na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2020 r.
w załączniku do odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 listopada 2020 r. uznała, że treść
przekazanych informacji odpowiada żądaniom sformułowanym w odwołaniu. Wykonawca
bowiem żądając tych Informacji domagał się ujawnienia wyjaśnień jak wskazał w
odwołaniu:(…) dla potwierdzenia spełnienia przez wybrane Konsorcjum wymogów
postawionych w postępowaniu i określenia, czy zaoferowana cena uwzględnia stawiane
warunki, a złożone oświadczenia pozostają zgodne ze stanem faktycznym. Potwierdzenie
bądź odpowiedzi przeczące w tym przedmiocie przez wybranego Wykonawcę są nader
istotne z punktu widzenia zweryfikowania, czyjego oferta odpowiada treści SIWZ, a
Wykonawca nie podlega wykluczeniu (…). Natomiast Izba nie rozpoznawała zarzutu braku
udowodnienia przez Konsorcjum, że zastrzeżone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa
zasługują na taką ochronę. W tym przypadku tak sformułowany zarzut został skierowany do
treści udostępnionego oświadczenia o zastrzeżeniu TP, a zarzut o takiej treści nie był

podniesiony w odwołaniu. Izba odnośnie tych kwestii chciałaby tylko zwrócić uwagę, że
wskazany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp (na co zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący)
nie nakłada na wykonawcę obowiązku udowodnienia (przedstawienia dowodów)
okoliczności, o których stanowi art. 11 ust.2 uznk. Stosownie do wskazywanego art. 8 ust.3
zdanie pierwsze: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba zwraca także uwagę na art. 11 ust.2 uznk
zgodnie z którym: „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.” W treści pisma z dnia 31 lipca 2020 r. (oświadczenia o
zastrzeżeniu TP) wykonawca wskazał co prawda na przepisy i ich interpretacje na 4 z 7
stron, jednakże na stronach 4 - 6 przedstawia argumenty i powołuje dowody na okoliczność
dokonanych zastrzeżeń. M.in. wskazał, że: (…) informacje objęte niniejszym pismem, w
odniesieniu do których zastrzeżono, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
obejmują wyjaśnienia dotyczące bardzo szczegółowych zagadnień związanych z realizacją
zamówienia (obszerne odpowiedzi na 63 pytania ze strony Zamawiającego, niejednokrotnie
poparte dowodami), które były przedmiotem analizy Wykonawcy na etapie ofertowania.
Sposób przeprowadzenia tej analizy, w szczególności kalkulacji ceny ofertowej oraz
kosztów, jakie ponosi Wykonawca oraz dalsze szczegółowe dane dotyczące sposobu
realizacji inwestycji stanowią w tym przypadku unikatową wartość dodaną stworzoną przez
Wykonawcę”. Izba, mając dostęp do tych dokumentów może tylko potwierdzić obszerność
składanych wyjaśnień. W przypadku wyjaśnień z dnia 31 lipca 2020 r. złożone zostały na 69
kartach, do których załączono 22 aneksy (załączniki). Izba zwraca także uwagę na cztery
dodatkowe wezwania ( z dnia 11.08, 24.08. i 31.08. oraz 1.09.) skutkiem czego Konsorcjum
złożyło wyjaśnienia na ponad 160 kartach do których dołączono ponad 100 załączników.
Tym samym te wyjaśnienia nie polegały na potwierdzaniu wymagania w formule „Tak-Nie”,
ale na przedstawieniu informacji o charakterze biznesowym dotyczącym sposobu i metod
realizacji zamówienia oraz kosztów. Izba zwraca uwagę, że przetarg dotyczy „Projektu i
budowy drogi (….). Zatem przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych i tym samym konsekwencją udzielanych wyjaśnień są szczegółowe dane
dotyczące metodologii (technologii) realizacji tych robót i które mogą być chronione przez

przedsiębiorcę. A zakres jakiego żąda w odwołaniu udostępnienia wykonawca stanowi
margines udzielanych Informacji w kontekście treści zgromadzonych w tej sprawie
wyjaśnień.

Izba, co do odpowiedzi nie udostępnionych Odwołującemu, zgodziła się z
Zamawiającym, że korzystają one z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa. W przypadku
odpowiedzi na pytanie 46 wyjaśnienia dotyczą rodzaju nawierzchni organizacji prac
związanych z planowaną kadrą. Z kolei odpowiedź na pytanie 29 zawiera także symulacje
kosztowe. W odpowiedzi na pytanie 24 wykonawca co prawda częściowo odwołuje się do
odpowiedzi na pytanie 23, która częściowo została ujawniona, jednakże w istotnej części
posługuje się pojęciem rodzaju mieszanek, co z perspektywy sposobu realizacji zamówienia
rodzaj mieszanki można kwalifikować jako dane biznesowe. Tym samym, Izba zarzuty
faktyczne opisane w punkcie 1 w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego uznała
za niezasadne.
W konsekwencji podnoszone w odwołaniu zarzuty prawne naruszenia art. 8 ust. 1,
art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wskazany w związku z naruszeniem tych przepisów
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P
zp podlegają oddaleniu.

Izba także za niezasadne uznała zarzuty z punktu 3, 4 i 5 odwołania. W tym
przypadku wskazano na naruszenie: (1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp; (2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
– z uwagi na zaniechanie wykluczenia i uznania za
odrzuconą ofertę Konsorcjum ALDESA, a w konsekwencji niezasadne uznanie oferty tego
Wykonawcy za najkorzystniejszą i jej wybór, pomimo że Konsorcjum (a) nie potwierdziło
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7.2. pkt 3) lit. b) ppkt 1) SIWZ
-
Tom I Instrukcja dla Wykonawców; (b) wprowadziło w błąd Zamawiającego przy
przedstawianiu informacji - nieprawdziwych informacji - co d
o doświadczenia osoby
wskazanej w Wykazie osób (..) do pełnienia funkcji kierownika budowy. W konsekwencji
powodowało to naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który nie spełnia warunków uczestnictwa w postępowaniu.

W tym przypadku Izba mając na uwadze literalne brzmienie warunku pkt 7.2. 1):
(…) Doświadczenie zawodowe: „Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji
1 /lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub
przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200

000 000,00 PLN netto każde na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub
Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min 4km lub Kierownika Robót
Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A oraz długości
całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżynieria Rezydenta. [...]." - zgodziła się z Zamawiającym (podobnie
z Przystępującym), że Zamawiający nie określił w wymaganiach konieczności udowodnienia
doświadczenia wartości robót zrealizowanych czy zafakturowanych, tylko wartości robót
określającą wartość całego zadania. Wobec powyższego sporne kryterium w zakresie
wartości robót odnosi się do wartości określanej w umowach jako Zaakceptowana Kwota
Kontraktowa netto. W przypadku Zamawiający – jak wskazywał w odpowiedzi – sporne
wymaganie w SIWZ określał na podstawie zrealizowanych dotąd licznych kontraktów, biorąc
pod uwagę skalę i wielkość inwestycji. Zatem doświadczenie personelu Wykonawcy powinno
potwierdzać/gwarantować możliwość zrealizowania danego kontraktu przez osoby o
odpowiednich kwalifikacjach. Zdaniem Izby,
wskazywane przez Zamawiającego inwestycje
zrealizowane w okresie od 2016 roku
– odzwierciedlały jego intencję przy określaniu tego
wymagania, a mianowicie, aby wskazany kandydat na stanowisko kierownika budowy
legitymował się wymaganym doświadczeniem na wymaganym stanowisku na kontrakcie o
całkowitej wartości 200 mln zł netto w okresie minimum 12 miesięcy, a nie aby kwota sporna
200 mln zł odnosiła się do wartości robót zrealizowanych (czy zafakturowanych) w okresie
co najmniej 12 miesięcy. Izba także zwraca uwagę, że niezależnie, czy doświadczenie
kandydata (G.B.) w istocie
wynosi 22 miesiące i 25 dni (jak wywodzi Odwołujący), czy 23
miesiące i 9 dni (jak wynika z dziennika budowy), czy też 25 miesięcy jak zostało omyłkowo
wskazane w Wykazie przez Konsorcj
um, to i tak każdy z tych okresów jest (jak wskazywał
Zamawiający i Przystępujący) znacząco dłuższy niż wymagane warunkiem 12 miesięcy.

Tym samym wskazywane zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; (2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp; oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp także podlegają oddaleniu.

Także nie zasługuje zarzut z punktu 6 odwołania, który dotyczy braku potwierdzenia
wykonania przez Konsorcjum ALDESA kluczow
ej części zamówienia. Jak podniósł
Odwołujący zarzut ten oparty został wątpliwościach wykonawcy m.in. (…) z uwagi na brak
potencjału kadrowego, oraz sprzętu, którym takie prace mogłyby zostać przez Konsorcjum
osobiście wykonane”. Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum ALDESA odpowiadając na
pytania, w tym na pytanie nr 23 potwierdza wykonanie zakresu wymaganego siłami własnymi
i jak m.in. podał w odpowiedzi Zamawiający wykonawca przedstawił w ofercie potencjał
kadrowy, który zamierza zaangażować w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym

zakresu dotyczącego kluczowej części zamówienia. Także zwrócił uwagę na specyfikę
kontraktu „P&B”, która pozwala, aby Wykonawca w okresie projektowym oraz
przygotowawczym do produkcji (ponad rok) mógł dysponować wystarczającym czasem na
skompletowanie kadry złożonej z wykwalifikowanych pracowników oraz maszyn i sprzętu
potrzebnego do realizacji niniejszego zadania, w tym również w zakresie osobistego
wykonania.

Tym samym nie jest zasadny podnoszone w zakresie tego zarzutu naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu
wprowadzenia przez Konsorcjum ALDESA w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu
informacji mających istotny wypływ na decyzje Zamawiającego w zakresie oświadczeń
składanych przez Wykonawcę w ofercie w zakresie osobistego wykonania robót.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzg
lędniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).

……………………………………..

……………………………………..

……………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09