rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2844/20
KIO 2846/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 23 listopada 2020 r., w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Security Partner Spółka z o.o. z
siedzibą w Katowicach, DGP PRCMDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz
„DERSLAW" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu, (KIO 2844/20),

B.
w dniu 2 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony
Mienia Sp. z o.o., Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o., Firma
Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Ekspert Security AT Sp. z o.o.,
Ekspert Security Duo Sp. z o.o., ul. Centralna 24, 52-
114 Wrocław, (KIO 2846/20),

w postępowaniu prowadzonym przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie

przy udziale:

A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedziba w
Chorzowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2844/20 po stronie Zamawiającego;

B
. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia
Asekuracji FOSA Sp
. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej,
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2844/20 po stronie Zamawiającego;

C. w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
DGP Security Partner Spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach, DGP PRCMDER sp. z
o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „DERSLAW" sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2846/20 po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2844/20 i nakazuje Zamawiającemu:

-
unieważnienie czynności polegającej na zakwalifikowaniu do złożenia ofert oraz
zaproszeniu do
składnia ofert w części 2 zamówienia wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o.
z sied
zibą w Chorzowie, oraz w części 3 Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert
Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w
Jabłonnej;
-
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
Konsorcjum:
Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji
FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej w części 3 zamówienia.

- wezwanie Konsorcjum: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, Era Sp. z o.o., Novia Sp. z o.o., Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą
w Chorzowie w części 2 zamówienia do złożenia wyjaśnień w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej tj. wyjaśnień dotyczących rzeczywistej wartości robót zrealizowanych przez
wykonawcę w zakresie usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu oraz MPWiK S.A.

-
ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w części 2 oraz
części 3 zamówienia.
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 320 zł 46 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta dwadzieścia złotych czterdzieści sześć groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.

3.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2846/20 i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
-
unieważnienia czynności zaproszenia pozostałych wykonawców do składania ofert na
realizację zamówienia w części 3,
-
powtórzenie czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w zakresie części 3 w tym wniosku złożonego przez Odwołującego;
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
4.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.

Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w
Świętoszowie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) o
udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie
przetargu ograniczonego na „Usługę bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez
specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUR)) w jednostkach i instytucjach będących
na zaopatrzeniu 43 WOG z podziałem na 3 zadania."
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 189-
457420 w dniu 29 września 2020 r.


Sygn. akt KIO 2844/20

Odwołujący - Konsorcjum firm: DGP Security Partner Spółka z o.o. z siedzibą w
Katowicach, DGP PRCMDER sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy oraz „DERSLAW" sp. z o.o. z
siedzibą w Połańcu wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności i
zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I.
w zakresie zadania części 2 zamówienia:
1)
art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22d w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020r., poz. 1282 t.j.; dalej:
„rozporządzenie”) w zw. z § 3 rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o
zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez:
a)
dokonanie pozytywnej oceny wniosku złożonego przez Konsorcjum firm: Silezjan
System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona
Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z
siedzibą w Chorzowie (dalej: „Konsorcjum_1” lub „Przystępujący_1”) i zakwalifikowanie go
do dalszego etapu postępowania, zaproszenie do składania ofert pomimo, że Konsorcjum_1
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
lub zawodowej tj. zrealizowania co najmniej dwóch usług polegających na ochronie fizycznej
osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacie ochronne na kwotę 4 000 000,00
PLN brutto każda, w szczególności:
-
na potwierdzenie należytego wykonania usługi na rzecz 31 BLT przedstawiło jedynie
oświadczenie własne (lakoniczne i ogólne nie obrazujące jakie to utrudnienia konkretnie w
organizacji pracy uniemożliwiły uzyskanie referencji), bez jednoczesnego przedstawienia
wraz z owym oświadczeniem dowodów potwierdzających podjęcie działań zmierzających do
uzyskania referencj
i od 31 BLT (aktów staranności), które to dokumenty wykazałyby
wystąpienie uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, podczas gdy możliwość
przyjęcia przez Zamawiającego w miejsce referencji lub innego dokumentu pochodzącego
od podmiotu na rzecz którego usługi są realizowane oświadczenia własnego ma charakter
wyjątkowy i uzależniona jest od łącznego spełnienia kilku przesłanek, które w stanie
faktycznym niniejszej sprawy nie zostały spełnione,
-
to Zamawiający wszedł w rolę Wykonawcy i z wykorzystaniem dyspozycji § 2 ust. 6
rozporządzenia w zw. z § 3 rozporządzenia, poszukiwał dowodów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w okolicznościach niniejszej
sprawy, wobec nieprzedstawienia przez Konsorcjum_1 żadnych dowodów potwierdzających
podjęcie jakichkolwiek działań zmierzających do uzyskania referencji jak i konkretnego
przedstawienia okoliczności uniemożliwiających uzyskanie referencji m.in. opisu konkretnych
utrudnień spowodowanych covid -19 Zamawiający nie miał materiału, który uzasadniał
bezpośrednie wystąpienie do 31 BLT, albowiem nie miał dokumentów, które mogłyby budzić
lego wątpliwości (przesłanka konieczna do wystąpienia aby uruchomić procedurę opisaną
powyżej). Ponadto z zestawienia dat złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w postępowaniu 80/PN/2020 oraz daty zakończenia usługi na rzecz 32 BLT
(kwiecień 2020 r.) jasno wynika, iż nie do pogodzenia z zasadami doświadczenia i
logicznego myślenia jest brak możliwości uzyskania referencji przez ponad 5 miesięcy nawet
w okresie epidemicznym; zwłaszcza wobec niesprecyzowania przez Konsorcjum_1 jakież to
konkretne zdarzenia związane z covid -19 uniemożliwiły uzyskanie referencji; Powyższym
działaniem Zamawiający naruszył zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia
uczciwej konkurencji,
-
w zakresie usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu Konsorcjum_1, mimo
brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, oświadczyło w
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. wypracował
wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę 8 514 884.20 zł brutto tym samym
Konsorcjum_1 podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa
realizowana była przez 3 członków konsorcjum (Silezjan EKO sp. z o.o. - lider, Silezjan
System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o., Makropol sp. z o.o. ). W niniejszym
postępowaniu Zamawiający wymagał wskazania w wykazie usług o wartości wypracowanej
przez członka Konsorcjum na doświadczenie którego powołuje się konsorcjum w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z oświadczenia
złożonego przez Makropol S.A. w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa
Transportowego w Powidzu na „Świadczenie całodobowej ochrony osób i mienia w systemie
zmianowym realizowanym przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w
latach 2020-
2022" w przypadku usługi na 31 BLT w Poznaniu Makropol Sp. z o.o.
wypracował usługę o wartości 3 970 803, 60 zł brutto. Powyższe powoduje, że Silezjan
System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. nie mogło wypracować pełnej wartości
usługi, bowiem w konsorcjum znajdowała się Silezjan EKO sp. z o.o. lider konsorcjum, który
też realizował usługę,
-
w zakresie usługi realizowanej na rzecz MPWiK S.A. we Wrocławiu Konsorcjum_1
oświadczyło w wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o.
wypracował wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę 6 247 248.87 zł brutto,
podczas gdy jak wynika z analizy umowy oraz aneksów zawartych pomiędzy konsorcjum
realizującym ta usługę (Silezjan EKO sp. z o.o., Silezjan System Security Biuro Ochrony
Mienia Sp. z o.o., Biuro Ochrony „Ranger" sp. z o.o.) a MPWiK S.A. we Wrocławiu realizacja
opiewała na kwotę 5 189 581.32 zł brutto. Konsorcjum_1, mimo brzmienia warunku udziału
w postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, podaje wartość za realizację całej umowy,
bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 3 członków konsorcjum oraz jej
zakres nie obejmował wyłącznie SUFO. Powyższe zdaniem Odwołującego jest istotne,
ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał legitymowaniem się
usługą polegającą na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone
formacje ochronne i wykonawca może wykazywać się wartością usługi zrealizowaną jedynie
przez SUFO, tymczasem analiza OPZ z postępowania na MPWiK S.A. we Wrocławiu
prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale
również usługi realizowane przez pracowników niekwalifikowanych, usługi inkaso,
podłączenie SSWIN i monitorowanie obiektów i podjazd GI,
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

b)
ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1
pośród wniosków wykonawców, którzy zostali zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że
Konsorcjum_1 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym powyżej,
c)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie
sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, który nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie
podważone,
2)
art. art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust.la Pzp w zw.
z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w
związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez:
a)
dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_1 i zakwalifikowanie tego
Konsorcjum do dalszego etapu postępowania, zaproszenie do składania ofert, pomimo że
wobec Konsorcjum_1 zachodzą podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu,
albowiem Konsorcjum_1 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. złożyło określone. (szczegółowo opisane w zarzucie powyżej) oświadczenia
oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartościowego realizowanych usług i ich
zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, jak
również oświadczenie co do wystąpienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze uniemożliwiających uzyskanie referencji,
b)
ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1
pośród wniosków wykonawców, którzy zostali zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że
wobec Konsorcjum_1 zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym powyżej,
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

c)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że wobec
Konsorcjum_1 zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie opisanym powyżej, mimo iż nie
wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w niniejszym postępowaniu na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
d)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w
której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, wobec którego zachodzą
podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu, co na późniejszym etapie postępowania
nie będzie mogło być skutecznie podważone,
3)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w
zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 3
rozporządzenia w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do
ogłoszenia poprzez:
a)
dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_1 i zakwalifikowanie do dalszego
etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum_1 nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia określone w przedmiotowym postępowaniu tj. przesłanki o których
mowa w art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_1 nie
przedstawiło wymaganych oświadczeń, a jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z
dnia 7 października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązującą zasadą
jednokrotnego wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_1
w tym zakresie kolejnego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji
dokumenty z
łożone w wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady
jednokrotności wezwania, zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
procedura sanacyjna nie może usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia
rzetelnego i kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
b)
ulokowanie wniosku o dopuszczeni
e do udziału w postępowaniu Konsorcjum_1
pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że
Konsorcjum_1 nie wykazało braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym powyżej,
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

c)
zaniechaniu wykluczeni
a Konsorcjum_1 z udziału w postępowaniu mimo, że nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu,
d)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie
sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_1, który nie wykazał
braku podstaw do wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło
być skutecznie podważone.
II. W odniesieniu do zadania (części 3):
4)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w
zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b
Pzp w zw. z art. 22b w zw. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust 1 rozporządzenie w
zw. z § 3 rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i
danych do ogłoszenia poprzez:
a) dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum firm: Silezjan System Security Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w
Chorzowie, Era Sp.
z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie,
Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert
Security DUO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w
Jabłonnej (dalej: „Konsoręjum_2" lub „Przystępujący_2”) i zakwalifikowanie do dalszego
etapu postępowania, pomimo, że Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile w
ynika to z odrębnych przepisów tj. posiadania ważnej na dzień składania wniosków
koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, w odniesieniu
do każdego z członków konsorcjum albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_2 nie
przedstawiło wymaganej koncesji, a w konsekwencji nie wykazało spełniania ww. warunku
udziału w postępowaniu. Jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z dnia 7
października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązującą zasadą jednokrotnego
wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_2 w tym zakresie
kolejn
ego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji dokumenty złożone w
wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania,
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji nie mogą być
brane
pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu; procedura sanacyjna nie może
usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia rzetelnego i kompletnego wniosku o
dopusz
czenie do udziału w postępowaniu,
b)
ulokowanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum_2
pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że
Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
opisanym powyżej,
c)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu mimo, że nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
d)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczc
iwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w
której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie
mogło być skutecznie podważone,
5)
art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1, ust. 1a i ust. 1b Pzp w zw. z art. 22d w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 i ust. 6 rozporządzenia w zw. z § 3
rozporządzenia, w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do
ogłoszenia poprzez:
a) dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorqum_2 w tym aspekcie, iż Zamawiający nie
wskazał opisanych w niniejszym zarzucie okoliczności faktycznych i prawnych jako podstawy
dokonanego wyk
luczenia z udziału w postępowaniu obok okoliczności faktycznych i
prawnych podanych w ocenie spełniania wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż Zamawiający uznał, że
Konsorqum_2 wykazało, iż spełniania warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej tj. zrealizowania co najmniej dwóch usług polegających na
ochronie fizycznej osób i mienie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne na
kwotę 7 000 000,00 PLN brutto każda, w szczególności:
-
w zakresie usługi realizowanej na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w
Katowicach (usługa realizowana na podstawie umowy 23/FT-2/2016 z 25.5.2016 przez
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., SAFECO sp. z o.o. [obecnie FOSA
Ochrona sp. z o.o.], Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" sp. z o.o., CUY Security S.A.)
Konsorcjum_2 w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołało się
na doświadczenie w realizacji podobnych usług przez Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji
FOSA Sp. z o.o. oświadczając jednocześnie, iż spółka ta wypracowała usługę o wartości 10
933 792,51 zł brutto, podczas gdy Konsorcjum_2 mimo brzmienia warunku udziału w
postępowaniu oraz treści kolumn wykazu usług, podało wartość za realizację całej umowy,
bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 4 członków konsorcjum oraz jej
zakres nie obejmował wyłącznie SUFO, w szczególności:
1.
w niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał legitymowaniem się usługą
polegającą na ochronie fizycznej osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne, w konsekwencji Konsorcjum_2 mogło wykazywać się wartością usługi
zrealizowaną jedynie przez SUFO. Tymczasem analiza OPZ z postępowania na GIG w
Katowicach prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi
SUFO, ale również obiekty niepodlegające obowiązkowej ochronie takie jak: teren w
Katowicach: Pawilon II, Hala nr 11, budki parkingowe, parking zewnętrzny, obiekt w
Łaziskach, które realizowane są przez niekwalifikowanych pracowników ochrony,
2.
w postępowaniu prowadzonym przez 35 WOG w Krakowie na „Ochronę kompleksów
wojskowych na terenie miasta Krakowa, Nowego Sącza, Tarnowa oraz miejscowości Rzęska
w zakresie bezpośredniej stałej i doraźnej ochrony fizycznej terenu, obiektów, urządzeń oraz
osób imienia realizowana przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)",
Numer sprawy: 23/SOO/19 Konsorcjum firm w składzie: Era Sp. z o.o., Jantar 2 sp. z o.o.,
FOSA Ochrona sp. z o.o., złożyło oświadczenie w wykazie usług z którego wynika, iż
doświadczenie w realizacji usługi na rzecz GIG w Katowicach o wartości 8 072264.82 zł
nabyła FOSA Ochrona Sp. z o.o. ergo Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o.
nie zrealizowała usługi SUFO o wartości co najmniej 7 mln zł brutto,
-

w zakresie usługi realizowanej na rzecz 26 WOG JW Wesoła (zgodnie z
przedłożoną referencją usługa realizowana była przez konsorcjum firm w składzie: Ekspert
Security Sp. z o.o., Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Agencja Ochrony
Mienia Matpol sp. z o.o. Konsorcjum_2, oświadczyło w wykazie usług, iż wymaganą wartość
referencyjną wypracowała Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Tym samym
Konsorcjum_2, podało wartość za realizację całej umowy, bez uwzględnienia faktu, iż
umowa realizowana była przez co najmniej 3 członków konsorcjum, podczas gdy w
postępowaniu prowadzonym przez 23 Bazę Lotnictwa Transportowego na „Ochronę fizyczną
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

osób i mienia realizowaną przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych" sygnatura sprawy
ZP/20/2018, wniosek o dopuszczenie do-
udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum firm w
składzie: Ekspert Security Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencyjni Z. M. i wspólnicy Sp. z o.o.
sp. k., Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o., Kasta sp. z o.o., załączając oświadczenie
zawarte w wykazie usług, w którym powołali się na realizację usługi na rzecz 26 WOG w
latach 1.08.2017 -
31.07.2018 r. w oparciu o umowę nr 20/SOO/2016 na wartość 11 860
147,97 zł brutto. Podkreślić należy, iż żaden z członków konsorcjum realizującego usługę na
rzecz 23 BLT nie ubiega się obecnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu na 43 WOG.
Podmiotem łączącym 23 BLT oraz 26 WOG JW. Wesoła jest Ekspert Security Sp. z o.o.,
który nie jest uczestnikiem Konsorcjum w postępowaniu na 43 WOG w Świętoszowie.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., nie
wypracowała usługi o wartości podanej w wykazie usług,
b)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu ponad podstawy
prawne i faktyczne
już wskazane w treści informacji o wynikach oceny wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. z uwagi na fakt, iż Konsorcjum_2 nie wykazało
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie opisanym powyżej w zarzucie,
c)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników, oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w
której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, które nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co na
późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie podważone,
6)
art. 131e ust. 2 i ust. 2a Pzp w zw. z art. 131j Pzp w zw. z art. 51 ust. 1a Pzp w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 16 i ust. 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w
związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do ogłoszenia poprzez:
a)

nieprawidłowe badanie i ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum_2 i uznanie, że
wobec Konsorcjum_2 nie
zachodzą podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu,
podczas gdy Konsorcjum_2 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. złożyło określone (opisane szczegółowo w zarzucie wcześniejszym)
oświadczenia oraz dowody co do zakresu przedmiotowego oraz wartościowego
realizowanych usług i ich zgodności z warunkami udziału w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego,
b)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2
z udziału w postępowaniu, ponad powody już
podane w informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.
mimo, że nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w zakresie
wskazanym w niniejszym odwołaniu, w szczególności w okolicznościach faktycznych
opisanych w zarzucie powyżej,
c)
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
brak podstaw do wyklu
czenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami ustawy Pzp poprzez stworzenie
sytuacji, w której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, wobec którego
zachodzą podstawy wykluczenia co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło
być skutecznie podważone,
7)
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w
zw. z art. 131j - Pzp w zw. z art. 51 ust.1a Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
Pzp w zw. z § 3
rozporządzenia w związku z treścią postanowień ogłoszenia o zamówieniu i danych do
ogłoszenia poprzez:
a)
dokonanie pozytywnej oceny wniosku Konsorcjum_2 i zakwalifikowanie do dalszego
etapu postępowania, pomimo że Konsorcjum_2 nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia określone w przedmiotowym postępowaniu tj. przesłanki o których
mowa w art. 131e ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, albowiem ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu ani na wezwanie z dnia 7 października 2010 r. Konsorcjum_2 nie
przedstawiło wymaganych oświadczeń. Jednocześnie wobec wyczerpania wezwaniem z
dnia 7 października 2010 r. procedury sanacyjnej, zgodnie z obowiązująca zasadą
jednokrotnego wezwania, Zamawiający nie był uprawniony do kierowania do Konsorcjum_2
w tym zakresie kolejnego wezwania z dnia 15 października 2020r. W konsekwencji
dokumenty złożone w wyniku realizacji tego wezwania, uzyskane z naruszeniem zasady
jednokrotności wezwania, zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu;
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

procedura sanacyjna nie może usprawiedliwiać uchylania się Wykonawcy od złożenia
rzetelnego i kompletnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
b)
ulokowanie wniosku o dopuszczenie, do udziału w postępowaniu Konsorcjum_2
pośród wniosków wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert, pomimo, że
Konsorcjum_2 nie wy
kazało braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu w
zakresie opisanym powyżej,
c)
zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum_2 z udziału w postępowaniu mimo, że nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu,
d)
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także ustalenia wyników oceny
brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w tym kwalifikacji wykonawców do
zaproszenia do złożenia ofert niezgodnie z przepisami Pzp poprzez stworzenie sytuacji, w
której ofertę najkorzystniejszą może złożyć Konsorcjum_2, który nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia, co na późniejszym etapie postępowania nie będzie mogło być skutecznie
podważone.
W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o o:
I.
w odniesieniu zadania części 2:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na:
a)
zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie
czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert
w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia, zaproszeniu do składania ofert
Konsorcjum_1,
b)
ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum_1, ocenie że Konsorcjum_1 spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w
postępowaniu, w tym kwalifikacji Konsorcjum_1 do zaproszenia do złożenia ofert i
zaproszeniu do złożenia ofert,
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a w tym:
a) wykluczenie Konsorcjum_1, a w konsekwencji nie zakwalifikowanie Konsorcjum_1 do
dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia ofert,
II.
w zakresie zadania części 3:
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na:
a)
zakwalifikowaniu wykonawców do złożenia ofert w szczególności unieważnienie
czynności polegającej na zakwalifikowaniu do dalszego etapu postępowania tj. złożenia ofert
w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia,
b)
ocenie złożonych w postępowaniu wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu w szczególności wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
Konsorcjum_2, ocenie że Konsorcjum_2 spełniło warunki udziału w postępowaniu w zakresie
uprawnień do prowadzenia określonej działalności, zdolności technicznej lub zawodowej,
wykazało brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu w aspekcie opisanym w
niniejszym odwołaniu,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do
ud
ziału w postępowaniu, a w tym:
b) wykluczenie Konsorcjum__2 w oparciu o okoliczności prawne i faktyczne wskazane w
niniejszym odwołaniu obok okoliczności faktycznych i prawnych już wskazanych w informacji
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie
zakwalifikowanie Konsorcjum_2 do dalszego etapu postępowania tj. zaproszenia do złożenia
ofert.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie, z
którym: „W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający wymaga dostarczenia wykazu dostaw lub usług wykonanych, ą
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie,
ostatnich 5 lat; przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwóch usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez
specjalistyczne uzbrojone formacie ochronne na kwotę każda:
—
zadanie nr 1:14 000 000,00 PLN brutto,
—
zadanie nr 2:4 000 000,00 PLN brutto,
—
zadanie nr 3:7 000 000,00 PLN brutto,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te
dostawy łub usługi zostały wykonane łub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy łub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy: w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadał wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu.
Jeżeli Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest wykazać
spełnienie warunku o wartości najwyżej postawionej dla części, w których składa ofertę.
Uwaga: nie dopuszcza się sumowania wartości usług zrealizowanych w ramach kilku umów
w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez zamawiającego.”.
Jednocześnie zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z dnia 1 października 2020 r.: „Do
wykazania się niezbędną zdolnością techniczną lub zawodową do wykonania przedmiotu
zamówienia niezbędne jest, by co najmniej jeden z przedsiębiorców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (doświadczenie nie sumuje się, tj. wykonanie przez 3 wykonawców po jednej
usłudze nie potwierdza spełnienia warunku). Zgodnie z opracowanym przez Zamawiającego
wzorem wykazu usług, wykonawcy zobowiązani byli do wskazania „Wartości brutto
zrealizowanej/realizowanej usługi".

Zdaniem Odwołującego w postawionym warunku udziału w postępowaniu, w świetle
orzeczenia Esaprojekt z dnia 4 maja 2017 r. C-
387/14, Zamawiający oczekiwał wskazania
wartości brutto wypracowanej przez wykonawcę, który spośród kilku wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego wykazywał się spełnieniem warunku udziału w
postępowaniu. Każdy z wykonawców może powołać się jedynie na doświadczenie wartość i
zakres rzeczywiście przez niego zrealizowany w ramach konsorcjum w którym wspólnie
wykonuje usługę. Mając powyższe na uwadze w okolicznościach niniejszej sprawy nie było
poprawne zamieszczenie w wykazie usług wartości wypracowanej przez całe konsorcjum.
Odwołujący podkreślił, że opisane w uchybienia nie mogą już być przedmiotem wezwań
Zamawiającego, albowiem Zamawiający wystosował już w dniu 7 października 2020 r.
wezwanie do Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 w oparciu o art. 26 ust. 3 Pzp. Przedmiotem
tego wezwania było przedłożenie dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, albowiem pierwotnie przedłożone wnioski o
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

dopuszczenie do udziału w postępowaniu składały się jednie z samego formularza wniosku.
W konsekwencji w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2020 r. Konsorcjum_1 i
Konsorcjum_2 zobowiązani byli do przedłożenia dokumentów o poprawnej treści
spełniających precyzyjnie wszystkie wymagania dokumentacji postępowania. Kierowanie
pod adresem Konsorcjów wezwań do uzupełnień/wyjaśnień, które powodowałyby zmiany w
treści złożonego oświadczenia o spełniania warunków, udziału w postępowaniu zawartego w
wykazie usług w zakresie konkretnych parametrów wskazanych w nim usług, rozpatrywać
należy w kategorii obejścia przepisów Pzp w szczególności w aspekcie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji jak również w aspekcie
ukształtowanej przez orzecznictwo KIO zasady jednokrotności wezwania.

Odnosząc się do zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum_1 w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołało się na realizację usługi na rzecz 31
B
azy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu (31 BLT) wskazując, iż usługa realizowana była w
okresie od dnia 1 maja 2018 r. do dnia 30 kwietnia 2020 r. W celu potwierdzenia należytego
wykonania usługi Konsorcjum_1 nie przedstawiło referencji bądź innego dokumentu
pochodzącego od podmiotu zamawiającego a jedynie oświadczenie własne powołując się
na: „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy
Zamawiającego (31BLT) Wykonawca w celu udziału w postępowaniu złożył wniosek o
wy
stawienie referencji do 31 BLT, jednak do tej pory nie otrzymał na ten wniosek odpowiedzi
związane jest to z obiektywną przyczyną, jaką jest obecnie panująca pandemia
koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części
Zamawiających w obecnym czasie."
Odwołujący zauważył, że oświadczenie o analogicznej treści składane było przez
Konsorcjum_1 w innych postępowaniach prowadzonych przez:
• 31 BLT w Poznaniu – jako powód złożenia oświadczenia wskazano: „fakt przedłużającej się
procedury
uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Wykonawcy, który powoduje
opóźnienia w uzyskaniu referencji poświadczających należyte wykonanie umowy."
Odwołujący zaznaczył, że oświadczenie zostało przygotowane przez Konsorcjum_1
niestarannie, datowane
jest na dzień 3 stycznia 2019 r. zamiast 3 stycznia 2020 r. Powyższe
pokazuje również, iż Konsorcjum_1 posługiwało się oświadczeniem własnym w miejsce
referencji jeszcze w trakcie realizacji umowy na rzecz 31 BLT i jeszcze przed wystąpieniem
pandemii i wp
rowadzeniem staniu epidemicznego. Co więcej w treści oświadczenia z dnia 9
stycznia 2019 (2020) wskazywali, iż powodem braku referencji jest przedłużająca się
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

procedura związana z organizacją pracy Wykonawcy a nie Zamawiającego. Oświadczenie
własne może być stosowane wyjątkowo w obiektywnie uzasadnionych okolicznościach za
takie, nie można uznać okoliczności leżących po stronie Wykonawcy. Powyższe obrazuje
również, iż Konsorcjum_1 nie pozyskało referencji nie tylko w ciągu ostatnich 5 miesięcy
(okres między zakończeniem usługi a złożeniem wniosku w niniejszym postępowaniu) ale w
ciągu blisko 9 miesięcy co poddaje pod wątpliwość czy Konsorcjum_1 w ogóle występuje do
Zamawiających o uzyskanie referencji.
•
16 WOG Oleszno -
Powody złożenia oświadczenia to: „fakt przedłużającej się
procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy Zamawiającego (31BLT).
Wykonawca w celu udziału w niniejszym postępowaniu złożył wniosek o wystawienie
referencji do 31 BLT, jednak do tej pory nie otrzymał na ten wniosek odpowiedzi. Związane
jest to z obiektywną przyczyną, jaką jest obecnie panująca pandemia koronawirusa, która
utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części zamawiających w obecnym
czasie."

•
18 WOG Wejherowo -
Powodem złożenia oświadczenia (w zakresie zadania nr 1 i 3)
był „fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy
Wykonawcy i Zamawiającego m. in. z powodów panującej pandemii koronawirusa), który
powoduje opóźnienia w uzyskaniu referencji poświadczających należyte wykonanie umowy."
•
10 Brygada Logistyczna w Opolu -
„fakt przedłużającej się procedury uzyskania
referencji, związanej z organizacją pracy Wykonawcy i Zamawiającego (m. in. z powodów.
panującej pandemii koronawirusa), który powoduje opóźnienia w uzyskaniu referencji
poświadczających należyte wykonanie umowy." . .
•
21 Baza Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie - „Powodem złożenia niniejszego
oświadczenia jest fakt przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z
organizacją pracy Zamawiającego (31BLT), pomimo złożenia przez Wykonawcę wniosku o
ich wystawienie. Wykonawca. Powiązane jest to z obecnie panująca pandemia
koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów u części
zamawiających w obecnym czasie - nie jest to pierwsza sytuacja tego typu, którą
Wykonawca napotkał w okresie panującej pandemii".
Uwzględniając powyższe, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum_1 składa
oświadczenia niezwykle niestarannie, z różnymi wartościami, błędnymi nazwami
Zamawiających, wskazując często jako przyczynę jego złożenia własną niewłaściwą
organizację pracy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca może przedłożyć oświadczenie,
gdy z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Składając zamawiającemu
oświadczenie wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać
stosownych dokumentów, a zatem że:
-
podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne,
-
określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta
powinna mieć obiektywny charakter,
-
wykazać dochowanie należytej staranności w próbie uzyskania dokumentów (vide
KIO 2671/17).
W ocenie Odwołującego zaistniała w niniejszym postępowaniu sytuacja powoduje, iż
Zamawiający nie powinien brać pod uwagę oświadczenia własnego złożonego przez
Konsorcjum_1. Po pierwsze sama treść wyjaśnień zawarta de facto w oświadczeniu jest
bardzo lakoniczna i zdawkowa. Ponadto Konsorcjum_1 nie przedstawiło żadnych dowodów
potwierdzających, iż podejmowało jakiekolwiek działania zmierzające do pozyskania owych
referencji, ale z przyczyn obiektywnych działania te zakończyły się bez pozytywnego wyniku
w postaci uzyskania referencji. W doktrynie jak i orzecznictwie wskazuje
się na konieczność
udokumentowania wystąpienia obiektywnych przyczyn, które uniemożliwiły uzyskanie
oświadczenia oraz przedstawienie dowodów potwierdzających podjęcie działań mających na
celu ich pozyskanie. Okolicznością, która dodatkowo powinna wzbudzić uzasadnione
wątpliwości Zamawiającego jest fakt, iż zakończenie usługi miało miejsce w kwietniu 2020 r.
czyli ponad 5 miesięcy temu. Powoływanie się na utrudnienia związane z sytuacją
epidemiczną nie uzasadniają braku możliwości uzyskania dokumentu referencji przez taki
okres czasu. Jednak na plan pierwszy wysuwa się w niniejszej sprawie fakt, iż Konsorcjum_1
w żaden sposób nie udokumentowało, nie uprawdopodobniło wystąpienia obiektywnych
przyczyn uniemożliwiających przedstawienie referencji.

Odwołujący podkreślił ponadto, że to nie rolą Zamawiającego jest poszukiwanie
dowodów potwierdzających należyte wykonanie usługi. Wręcz przeciwnie, rolą
Zamawiającego jest jedynie ocena dokumentów otrzymanych od Wykonawcy i ewentualna
weryfikacja ich poprawności w sytuacji gdy dokumenty te budzą wątpliwości. W przypadku
gdy Konsorcjum_1 nie dostarczyło wraz z oświadczeniem własnym dowodów (dokumentów)
potwierdzających podjęcie działań zmierzających do uzyskania referencji Zamawiający nie
był uprawniony do samodzielnego poszukiwania informacji, które miały potwierdzić
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum_1. Co więcej podejmując
takie działania dopuścił się naruszenia naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców oraz
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zapewnienia uczciwej konkurencji. Zamawiający przed dokonaniem ostatecznej oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wobec pisma Odwołującego z dnia 20
października 2020 r. dysponował informacjami, iż Konsorcjum_1 posługuje się tego typu
oświadczeniem własnym od wielu miesięcy i wskazuje analogiczne powody jego
przedłożenia. Powyższe obrazuje również, iż Konsorcjum_1 nie pozyskało referencji nie tylko
w ciągu ostatnich 5 miesięcy (okres między zakończeniem usługi a złożeniem wniosku w
niniejszym postępowaniu) ale co najmniej w ciągu blisko 9 miesięcy. Co poddaje pod
wątpliwość czy Konsorcjum_1 w ogóle występuje do Zamawiających o uzyskanie referencji.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości odpowiedział, iż
dyrektywa 2004/18 nie pozostawia żadnych wątpliwości co do hierarchii środków
dowodowych, gdy idzie o wykazanie kwalifikacji wykonawcy. Wyrażenie „w razie braku
takiego zaświadczenia" wyraźnie wskazuje na pomocniczość oświadczenia własnego w
stosunku do dokumentu zawierającego referencje od poprzednich prywatnych nabywców.
Dlatego zamawiający może zezwolić wykonawcy na złożenie oświadczenia własnego jedynie
wtedy, kiedy nie jest w stanie uzyskać zaświadczenia od poprzedniego prywatnego
kontrahenta. W przypadku instytucji publicznej nie ma takiego problemu, gdyż muszą one
wydawać wykonawcom zaświadczenia poświadczone przez właściwy organ. Odwołujący
zauważył, że Europejscy sędziowie podkreślili jednocześnie, że taka wykładnia przepisów
dy
rektywy jest jedyną zgodną z jej celem. Gdyby bowiem instytucje zamawiające
pozostawiałyby wykonawcom wybór sposobu dowodzenia ich kwalifikacji, zostałaby
narażona na szwank zasada skuteczności unijnych przepisów. A to dlatego, że można się
spodziewać, że większość zainteresowanych udziałem w przetargu nie zadawałaby sobie
trudu zdobywania zaświadczeń i czyniłaby zadość wymaganiom prawa przedstawiając
jedynie dokumenty własne. To zaś, w dalszej kolejności, wymagałoby od instytucji
zamawiających dodatkowych kontroli prawidłowości informacji zawartych w oświadczeniach
przedsiębiorców o samych sobie. Fakt, że w razie niemożności uzyskania zaświadczenia
zamawiający dopuszcza, by wykonawca, posłużył się oświadczeniem, jest natomiast zgodny
z zasadą proporcjonalności. [Wyrok z 7.07.2016r. w sprawie C-46 Ambising - Ambiente e
Sistemas de Informacao Geografica S.A. przeciwko AICp- Associacao de Industriais do
Concelho de Pombai.] Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości jest, zgodne z polskimi
przepisami i praktyką orzeczniczą przed KIO. Wykonawca może bowiem udowodnić
posiadane doświadczenie jedynie własnymi oświadczeniami w postępowaniach na dostawy
lub usługi tylko w wyjątkowych okolicznościach. Zamawiający musi badać, czy takie
specjalne okoliczności miały miejsce. Odwołujący na potwierdzenie prezentowanego
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

stanowiska powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2020 r.
sygn. akt KIO 2019/20. Zdaniem Odwołującego, w sytuacji, gdy Konsorcjum_1 nie posiadało
referencji powinno przedstawić w pierwszej kolejności protokoły odbioru za całą realizację
usługi poparte ewentualnie w przypadku stwierdzenia w nich uchybień fakturami oraz
dowodami uiszczenia wynagrodzenia w celu wykazania iż usługa była realizowana
należycie.
Odwołujący odnosząc się do usługi realizowanej na rzecz 31 BLT w Poznaniu
wskazał, że Konsorcjum_1, mimo brzmienia warunku udziału w postępowaniu oraz treści
kolumn wykazu usług, oświadczyło w wykazie usług, iż Silezjan System Security Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o. wypracował wymaganą w postępowaniu wartość usługi na kwotę
8 514 884,20 zł brutto, a tym samym Konsorcjum_1, podało wartość za realizację całej
umowy, bez uwzględnienia faktu, iż umowa realizowana była przez 3 członków konsorcjum
(Silezjan EKO sp. z o.o. - lider, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o.,
Makropol sp. z o.o.). Tymczasem jak wynika z oświadczenia złożonego przez Makropol S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu na
„Świadczenie całodobowej ochrony osób i mienia w systemie zmianowym realizowanym
przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w latach 2020-2022",
wypracował on usługę o wartości 3 970 803, 60 zł brutto. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp. z
o.o. nie mogło wypracować pełnej
wartości usługi, również z tego względu, iż w konsorcjum znajdowała się Silezjan Eko sp. z
o.o. lider konsorcjum, który też realizował usługę, a z uwagi na pełnioną funkcję w
konsorcjum domniemywać można iż jego udział w realizacji był znaczny.
Odwołujący wskazał ponadto, że analiza opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
części 2 realizowanej usługi na rzecz MPWiK we Wrocławiu prowadzi do wniosku, iż
przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również usługi
realizowane przez pracowników niekwalifikowanych, usługi inkaso, podłączenie SSWIN i
monitorowanie obiektów i podjazd GI. Zamawiający postawił, warunek wykazania się
usługami realizowanymi przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO).
Zgodnie
z definicją przedstawioną w ustawie o ochronie osób i mienia, określono, iż jest to
specjalistyczna uzbrojona formacja ochronna, czyli wewnętrzna służba ochrony, którą tworzy
się w myśl wspomnianej wyżej ustawy. Zadania w ramach SUFO mogą wykonywać jedynie
pracownicy, którzy zostali wpisani na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. W związku
z powyższym Konsorcjum_1 powinien wykazać się wartością usługi, realizowaną jedynie w
zakresie
Specjalistycznych
Uzbrojonych
Formacji
Ochronnych
(SUFO)
przez
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

kwali
fikowanych pracowników ochrony fizycznej. Nieuprawnione więc było posłużenie się
wartością za całość realizacji umowy.
Odwołujący w odniesieniu do usługi realizowanej na rzecz MPWIK we Wrocławiu, na
podstawie OPZ, SIWZ i umowy Odwołujący przedstawił wyliczenia w zakresie wartości usługi
związanej z realizacją przez pracowników kwalifikowanych na podstawie których dowodził,
że
wartość całkowita umowy kształtowała się na poziomie: 895 962,26 zł brutto - rok 2016, 4
293 619,06 zł brutto - rok 2017 i 2018, łącznie: 5 189 581,32 zł brutto. Natomiast w wykazie
usług Konsorcjum_1 wskazało wartość 6 247 248,87 zł brutto. W ocenie Odwołującego mało
prawdopodobne jest otrzymanie tak dużej waloryzacji na 8 miesięcy obowiązywania umowy
(01.01.2018-20.08.2018) - tj. na
poziomie 1 057 667,55 zł. (waloryzacja musiałaby wynieść
20,38 %) czyli Konsorcjum musiałoby otrzymać 138 938,94 zł brutto na każdy miesiąc w
2018 roku więcej, w sytuacji gdy otrzymywane miesięczne wynagrodzenie wynosiło po ok.
212 000 zł brutto.

Odwołujący wskazał również, że Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 podało inną wartość
oraz zakres usług niż ta która wynika z dokumentów obrazujących realizację danego
zamówienia, o czym Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 musiało wiedzieć skoro realizowało
osobiście te usługi. Dodatkowo Konsorcjum_1 przedkładało oświadczenia własne odnoszące
się do wartości jak i przedmiotu tychże usług. Jednocześnie gdyby nie opisane powyżej
działania i w konsekwencji podanie całkowitej wartości zamówienia przypadającej na
wszystkich konsorc
jantów bądź na cały przedmiot zamówienia, w tym w zakresie nieobjętym
warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu, odpowiednio Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2
nie spełniałoby warunków udziału w postępowaniu i nie mogłoby zostać zakwalifikowane do
drugiego etap
u postępowania. Działania Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 prowadzą do
wniosku, iż Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W o
cenie Odwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia
Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, albowiem nawet
błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do
wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania, pod warunkiem, że błąd ten może mieć
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

istotny wpływ na decyzję podejmowane przez zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego
wykazu usług z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Odwołujący
wskazał, że oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy
dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kodeksu cywilnego (k.c.), tj. zawodowej
staranności. Zdaniem Odwołującego, niezależnie od wykluczenia Konsorcjum_1 oraz
Konsorcjum_2 z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zachodzą też w
niniejszej sprawie przesłanki do wykluczenia Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Do wykluczenia wykonawcy w oparciu o ww. przepis
prawa konieczne jest kumulatywn
e spełnienie następujących przesłanek:
-
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
-
wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
-
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
W niniejszym postępowaniu, należyta staranność określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru działalności Konsorcjum_1 (art. 355 § 2 k.c.). Podstawową
działalnością Konsorcjum_1 oraz Konosorcjum_2 jest działalność w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia, a zatem Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 ma pełną świadomość tego,
jakie czynności (usługi) można uznać za spełniające wymogi zamawiającego w zakresie
usług polegających na ochronie fizycznej osób i mienie przez specjalistyczne uzbrojone
formacje ochronne, a jakie prace wymogu tego nie spełniają. Konsorcjum_1 oraz
Konosorcjum_2 przed podjęciem decyzji o wskazaniu konkretnych usług jako spełniających
warunki udziału w postępowaniu powinno dokonać ich weryfikacji, o ile w ogóle własne
doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi
znane. Podobnie poszczególni wykonawcy wspólnie realizujący zamówienia publiczne
powinni wiedzieć jaki zakres prac i o jakiej wartości został przez nich zrealizowany w ramach
współpracy. Wskazać należy, iż znajomość zakresu zrealizowanych pracy dotyczy również
sytuacji w której przy realizacji polega się na pod wykonawstwie. Taka wiedza jest bowiem
niezbędna do prawidłowego rozliczenia się stron w ramach prowadzonej współpracy m.in. w
zakresie otrzymanego wynagrodzenia. Różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i
stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też
rażącym niedbalstwem. Dodatkowo należy wskazać, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mieszą się również sytuacje błędu pracownika
wykonawcy, w takim przypadku bowiem dochodzi do winy w związku z niewłaściwym
doborem pracownika do zadań, organizacji pracy pracowników bądź wykonawcy czy też
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

nieprawidłowym nadzorem na pracownikami czy osobami którymi wykonawca posługuje się
prowadząc działalność. Wykaz usług załączony przez Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2
został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia on wymogi podmiotowe w
postępowaniu. Tym samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane wyżej przesłanki,
gdyż zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął,
że Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności zawodowej i nie polega wykluczeniu. Powodem przyjęcia takiego stanu rzeczy była
treść oświadczenia (wykazu usług) złożona przez oba Konsorcja, oświadczenia
odnoszącego się do tak ważnych okoliczności dla przebiegu postępowania jakimi są warunki
udziału w postępowaniu.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
danych do ogłoszenia przewidział warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
ważnej na dzień składania wniosków koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o
ochronie osób i mienia. Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić koncesję w odniesieniu do
każdego z członków konsorcjum. Punkt 7.1 lit a danych do ogłoszenia skorelowany z nim pkt
8.1. lit. a danych do ogłoszenia. Oświadczenia stanowiące załącznik nr 3 i 4 do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przewidziane zostały w pkt 8.1 lit. g jako
dokumenty poz
walające na wykazanie braku podstaw do wykluczenia w zakresie przesłanek
wykluczenia o których mowa w ar. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum_1 nie skorzystał z możliwości złożenia odpowiednich dokumentów wraz z
wnioskiem o dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu, ponieważ przedłożył jedynie sam
formularz wniosku. Mając powyższe na uwadze w dniu 7 października 2020 r. Zamawiający
wezwał Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 do przedłożenia brakujących dokumentów
wymieniając w treści wezwania owe dokumenty. Obaj Wykonawcy nie zastosowali się do
treści wezwania. Analiza dokumentów złożonych w postępowaniu przez ww. Wykonawców
doprowadziła Zamawiającego do konstatacji, iż wnioski te są niekompletne. Poczynienie
takich przez Zamawiającego powinno za skutkować wykluczeniem Konsorcjum_1 z udziału
w postępowaniu z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia, zaś w przypadku
Konsorcjum_2 wykluczeniem z udziału w postępowaniu z uwagi na niewykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji uprawnień do prowadzenia
określonej działalności oraz z uwagi na niewykazanie braku podstaw do wykluczenia z
udziału w postępowaniu. Co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla
kierowania do nich kolejnego, uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie służyło wyłącznie
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

obejściu dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp. Innymi słowy, ponowne wezwanie nie może zaś
stanowić, wobec sankcji z art. 26 ust. 3 Pzp, czynności sanującej bierność Wykonawcy na
etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i pierwotnego
wezwania nie może sanować nierzetelności wykonawcy. Natomiast w okolicznościach
niniejszej sprawy Zamawiający w treści wezwania z dnia 15 października 2020 r. wskazuje,
iż wzywa do dostarczenia dokumentów „z uwagi na uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do poprawności przesłanych uprzednio dokumentów w szczególności
braku koncesji". Trudno pogodzić się z możliwością wzywania do wyjaśnień wątpliwości co
do dokumentu, którym Zamawiający nie dysponuje. W treści wezwania brak choćby próby
sformułowania uzasadnienia dla ponownego wezwania do oświadczeń z załącznika 3 i 4 do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń
lub dokumentów może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego braku
dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu, składanych na potwierdzenie tych
samych okoliczności. Wyjątkowo dopuszcza się możliwość kolejnych wezwań, nawet w
stosunku do tych samych oświadczeń i dokumentów, pod warunkiem, że wezwanie będzie
dotyczyć innych okoliczności. Tymczasem w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 7
października 2020 r. oraz z dnia 15 października 2020 r. dotyczyły tych samych okoliczności.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszej sprawie kompleksowo w wezwaniu z dnia
7 października 2020 r. wezwał do przedstawienia wszystkich brakujących oświadczeń i
dokumentów. Z tych względów Zamawiający nie miał podstaw do skierowania do
Wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych dokumentów. Po ich uzyskaniu nie mógł
b
rać pod uwagę ich treści oraz w nich stwierdzonych, albowiem zostały one złożone jako
spóźnione z obejściem sankcji przewidzianej w art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp.
Odwołujący zauważył ponadto, że Konsorcjum_2 w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 3 powołało się na doświadczenie w
realizacji podobnych usług przez Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o.
Powyższe wynika z faktu, iż jedynym wspólnym wykonawcą z pośród kilku ubiegających się
o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w przedłożonych dwóch usługach
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest Firma Ochrony Szkolenia
Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Tymczasem w postępowaniu prowadzonym przez 35 WOG w
Krakowie na „Ochronę kompleksów wojskowych na terenie miasta Krakowa, Nowego Sącza,
Tarnowa oraz miejscowości Rzęska w zakresie bezpośredniej stałej i doraźnej ochrony
fizycznej terenu, obiektów, urządzeń oraz osób imienia realizowana przez Specjalistyczne
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)", Konsorcjum firm w składzie Era Sp. z o.o., Jantar 2
sp. z o.o., FOSA Ochrona sp. z o.o., złożyło wykaz usług z którego wynika, iż doświadczenie
w realizacji usługi na rzecz GIG w Katowicach w wysokości 8 072 264.82 zł brutto nabyła
FOSA Ochrona sp. z o.o. Wartość podana w przywołanym wykazie zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu wyliczona została do dnia wystawienia referencji tj. do dnia 2 lipca
2019r. Zestawiając wartości odnoszące się do usługi realizowanej na rzecz 35 WOG
przywołane przez Konsorcjum_2 w postępowaniu na rzecz Zamawiającego 10 933 792,51 zł
brutto, z wartością podaną przez Konsorcjum firm w składzie Era Sp. z o.o. Jantar 2 sp. z
o.o. FOSA Ochrona sp. z o.o. 8 072 264.82 zł brutto, prowadzi do wniosku, iż Firma Ochrony
Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. wypracowała wartość 2 861 527, 69 zł brutto.
Odwołujący wyjaśnił także, że analiza opisu przedmiotu zamówienia w realizowanej
usługi na rzecz GIG w Katowicach prowadzi do wniosku, iż przedmiot zamówienia nie
obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale również obiekty niepodlegające obowiązkowej
ochronie, które realizowane są przez niekwalifikowanych pracowników ochrony.
Konsorcjum_2 w wykazie usług oświadczył, iż wartość zrealizowanej umowy na rzecz GIG
wynosi 10 933 792,51 zł brutto natomiast nie określił jaka wartość została zrealizowana
przez pracowników kwalifikowanych. Odwołujący w treści odwołania zaprezentował
wyliczenia z których wynika, że Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. nie
zrealizowało wymaganej wartości usługi przez Zamawiającego tj. 7 000 000 min zł brutto, a
tym samym Konsorcjum_2 nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do usługi realizowanej na rzecz 26 WOG JW Wesoła,
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum_2 złożyło w niniejszym postępowaniu oświadczenie, iż
wymaganą wartość referencyjną wypracowała Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA
Sp. z o.o. Powyższe wynika z faktu, iż jedynym wspólnym wykonawcą z pośród kilku
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz w przedłożonych
dwóch usługach na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu jest Firma
Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. Zgodnie z przedłożoną referencją usługa
real
izowana była przez konsorcjum firm w składzie Ekspert Security Sp. z o.o., Firma
Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o., Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o.
Tymczasem w postępowaniu prowadzonym przez 23 Bazę Lotnictwa Transportowego na
„Ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO na rzecz jednostek wojskowych",
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło konsorcjum firm w składzie
Ekspert Security Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencyjni Z. M. i wspólnicy Sp. z o.o. sp. k..
Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o., Kasta sp. z o.o., którzy wykazali się realizacją
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

usługi na rzecz 26 WOG JW. Wesoła. Podkreślić należy, iż żaden z członków tamtego
konsorcjum nie ubiega się obecnie o udzielenie zamówienia w postępowaniu na 43 WOG.
Podmiotem łączącym 23 BLT oraz 26 WOG JW. Wesoła jest Ekspert Security Sp. z o.o.,
który nie jest uczestnikiem Konsorcjum_2 w postępowaniu na 43 WOG w Świętoszowie.
Powyższe prowadzi do uzasadnionych wątpliwości, która ze spółek rzeczywiście
wypracowała wartości w ramach usługi realizowanej na rzecz 26 WOG. Zestawienie zaś
oświadczeń składanych w poszczególnych postępowaniach prowadzi do wniosku, iż
uczestnicy konsorcjum realizującego usługę na rzecz 26 WOG przypisują sobie
wypracowane doświadczenie, w zależności od potrzeb postępowań w których biorą udział.

Reasumując, Odwołujący stwierdził, iż czynności dokonane przez Zamawiającego,
opierające się na wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w
sposób bezsporny naruszają przepisy ustawy Pzp. W związku z powyższym, niniejsze
odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie, dlatego też wnoszę jak w
petitum.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał, że Odwołujący nietrafnie podniósł, iż
Zamawiający dokonał czynności polegającej na błędnym wezwaniu Konsorcjum_1 pismem z
dnia 15 października 2020 r. do złożenia dokumentów. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 7
października 2020r. skierował do Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 wezwanie do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art.
25 ust. 1 Pzp, wymienionych w pkt. 8 „Danych do ogłoszeniu do zamówienia” z terminem
wykonania 8 października 2020r. Na wezwanie Wykonawca, jeszcze tego samego dnia
przesłał informację, że osoba kompletująca wniosek omyłkowo nie załączyła stosownych
dokumentów do wniosku, a wskazany w wezwaniu termin dostarczenia dokumentów jest dla
niego nierealny i wystosował prośbę o wyznaczenie daty 12 października 2020r.
Zamawiający ze względu na pilność sprawy oraz mając na uwadze, iż dokumenty i
oświadczenia będące przedmiotem wezwania miały stanowić załącznik do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, składanego do dnia 6 października 2020r. oraz
uwzględniając fakt, że siedziba Wykonawcy znajduje się od siedziby Zamawiającego w
odległości pozwalającej na dostarczenie kompletu dokumentów we wskazanym przez
Zamawiającego terminie, nie wyraził zgodny na przesunięcie terminu złożenia dokumentów
na 12 października 2020r. W konsekwencji Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 dostarczył
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

wymagane dokumenty i oświadczenia w terminie 8 października 2020r. Analiza i weryfikacja
dos
tarczonych w dniu 8 października 2020r. przez Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2
dokumentów wzbudziła u Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, co do ich kompletności i
po ponownym przeanalizowa
niu stanu sprawy Zamawiający zdał sobie sprawę z faktu, iż
termin z wezwania z dnia 7 października 2020r. mógł być - i jak się okazało - był nierealnym
do spełnienia.
Zamawiający wskazał, iż informacja o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
wysłana została w dniu 7 października 2020r. i jeszcze tego samego dnia o godzinie 16:07
osoba odpowiedzialna za kontakt z Zamawiającym po stronie Konsorcjum 1 i 2 wysłała
informację z wnioskiem o wydłużenie terminu do 12 października 2020r. tj. 3 dni roboczych z
uwagi na fakt, iż wyznaczony przez Zamawiającego termin tj. niecały jeden dzień roboczy był
nierealnym na skompletowanie i dostarczenie przedmiotowych dokumentów. Zamawiający
po ponownej analizie dokumentacji jak również korespondencji dokonanej pomiędzy nim a
Konsorcjum_1 i Konsorcjum_2 doszedł do przekonania, iż wezwanie z dnia 8 października
2020r. było wadliwe z uwagi na zbyt krótki czas jaki został wyznaczony Konsorcjum_1 i
Konsorcjum_2 na uzupełnienie dokumentów, brak precyzyjnego wskazania stwierdzonych
braków i żądanego zakresu uzupełnienia. Z uwagi na powyższe mając na względzie m.in.
wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2012r. KIO 732/12 Zamawiający wezwał Konsorcjum_1 i
Konsorcjum_2 tym razem w sposób nie pozostawiający wątpliwości o poprawności
wezw
ania do uzupełnienia dokumentów poprzez dostarczenie aktualnej koncesji wydanej
przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony osób i mienia, oświadczenia wykonawcy że w stosunku do niego nie podjęto decyzji
o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ustawy z dnia 5 sierpnia
2010r. o ochronie informacji niejawnych, oświadczenia wykonawcy że nie naruszył
zobowiązań w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub że nie
uznano ich za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa Państwa. Powyższe okoliczności w opinii Zamawiającego sprawiają, że
zarzut Odwołującego jakoby doszło do wadliwego powtórnego wezwania jest chybiony i jako
taki winien zostać oddalony.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów Odwołującego w szczególności dotyczących
nieprawidłowego badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum_1 w szczególności
uznanie, iż oświadczenia złożone przez Konsorcjum w zakresie referencji są wystarczające
do stwierdzenia, iż Konsorcjum_1 spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zakresie kompetencji, oraz wskazaniu, iż Konsorcjum_1 celowo bądź, nieświadomie
wprowadziło Zamawiającego w błąd co do treści w/w oświadczeń Zamawiający wskazał, iż
uznał w/w oświadczenia mając na uwadze m.in. rozporządzenie w szczególności § 2 ust. 4
pkt. 2, które wskazuje, iż jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów służących potwierdzeniu należytego
wykonania usługi może złożyć oświadczenie. Ważne jest, że wykonawca na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu jest zobligowany do złożenia wykazu usług, a referencje
czy inne dokumenty (w tym oświadczenie) jest jedynie potwierdzeniem należytego
wykonania usługi. W tym miejscu z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż uznał
obecnie panujący stan zagrożenia epidemicznego wirusem SARS-Cov2 jak uzasadnienie w
występowaniu problemów z uzyskiwaniem różnego rodzaju dokumentów, jednocześnie nie
zrezygnował ze sprawdzenia czy oświadczenia złożone przez Konsorcjum_1 w celu
potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
z
dolności technicznej lub zawodowej są prawdziwe i poparte faktami i w dniu 13
października 2020r. wystąpił do Dowódcy 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu-
Krzesiny o weryfikację oświadczenia przedstawionego przez Konsorcjum nr 1. Tego samego
dnia tj. 13 października 2020r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Dowódcy 31 Bazy
Lotnictwa Taktycznego w Poznaniu-
Krzesiny, iż koncesjonowany podmiot gospodarczy
Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z realizował w okresie 1.05.2018
do 30.04.2020 usługę na całodobową ochronę fizyczną osób i mienia na rzecz JW. 1517 i
WKU Leszno będących na zaopatrzeniu 31 BLT. Podając, iż wartość zrealizowanej umowy
przez w/w konsorcjum opiewała na kwotę 9 067 810,59 zł. Nadmieniając o nałożonych
karach, które jednak nie miały wpływu na należyte wykonanie umowy, które potwierdził w
w/w piśmie. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o dopuszczeniu
Konsorcjum_1 w przedmiotowym postępowaniu, składając zaproszenia do złożenia oferty w
części nr 2.
Odnosząc się do zarzutów Odwołania w zakresie części 3 zamówienia, Zamawiający
wskazał, że nie jest mu znana przyczyna złożenia odwołania przez Odwołującego wobec
wniosku Konsorcjum_2, bowiem Konsorcjum_2 zostało wykluczone z postępowania przez
Zamawiającego z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu o wykluczeniu.

Przystępujący_1 oraz Przystępujący_2 w pismach procesowych z dnia 21 listopada
2020r. wnieśli o oddalenie odwołania w całości. Stwierdzili, że zasada jednokrotności
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp nie ma charakteru absolutnego. W
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

określonych sytuacjach możliwe jest ponowne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokum
entów, w szczególności jeżeli poprzednie wezwanie było wadliwe. Wezwanie z 7
października 2020 r., skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego_1 i
Przystępującego_2, było wadliwe, ponieważ Zamawiający nie określił szczegółowo, jakie są
podstawy fakty
czne wezwania, nie opisał stwierdzonych braków i nie sprecyzował żądanego
zakresu uzupełnienia. Ponadto w wezwaniu doręczonym Przystępującym w dniu 7
października 2020 r. w godzinach popołudniowych Zamawiający wezwał ich do złożenia
dokumentów w następnym dniu (8 października 2020 r.) w Kancelarii Jawnej Zamawiającego
w Świętoszowie. Natomiast siedziba Lidera konsorcjum Przystępujących znajduje się we
Wrocławiu. Termin wyznaczony na uzupełnienie był zatem nieodpowiedni. W konsekwencji,
Zamawiający był zobowiązany do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentów, co
uczynił pismem z 15 października 2020 r. Podkreślili, że sam Zamawiający na wstępie tego
pisma powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 23 kwietnia 2012 r. KIO 732/12 i z
20 lipca 2012 r.
KIO 1418/12, zgodnie z którymi w przypadku wadliwości pierwszego
wezwania do uzupełnienia dokumentów konieczne jest skierowanie kolejnego wezwania do
wykonawcy. Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
skierowanie do Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 wezwania z 15 października
2020 r. do uzupełnienia dokumentów oraz uwzględnienie przy badaniu i ocenie wniosku
dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na to wezwanie są zatem nieuzasadnione. Tym
samym nieuzasadniony jest również zarzut, że Przystępujący_ 1 i Przystępujący_2 nie
wykazał braku podstaw wykluczenia z art. 131e ust. 1 pkt 4) i 5) Pzp. Przystępujący
przedłożyli bowiem wymagane w tym zakresie dokumenty w odpowiedzi na wezwania z 7 i
15 października 2020 r. W ocenie Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 zarzut, że nie
wykazali oni spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jest
nieuzasadniony. Gdyby jednak Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut Odwołującego,
że Przystępujący nie wykazał spełniania tego warunku, żądanie nakazania Zamawiającemu
wykluczenia Przystępujących z postępowania z tego powodu jest przedwczesne.
Wątpliwości przedstawiane przez Odwołującego powinny bowiem w pierwszej kolejności
zostać wyjaśnione w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W ramach ewentualnego ponownego badania i
oceny wniosków Zamawiający będzie zatem zobowiązany do ponownego wystosowania do
Przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przystępujący_1 oraz Przystępujący_2 zaprzeczyli także, że przedstawili
nieprawdziwe informacje, a tym bardziej że działali celowo lub działali w zamiarze
wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Zauważyli, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zarówno ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jak i dane do
ogłoszenia zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego nie zawierały żadnych
regulacji i wymogów w zakresie sposobu badania doświadczenia w przypadku poprzednich
zamówień realizowanych jako konsorcjum czy w przypadku zamówień o szerszym zakresie
niż doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Przystępujący_1
oraz Przystępujący_2 stwierdzili, że nie ukrywali informacji o realizacji usług ujętych w
wykazie w ramach konsorcjów czy o przedmiocie umów, na podstawie których usługi te były
realizowane. W ich opinii, dowody przedstawione przez Odwołującego mają jedynie
charakter poszlakowy, stanowią tylko pewne jego domysły co do zachowania
Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2 i są oparte na niepełnych informacjach
pochodzących z innych postępowań. Wyliczenia dotyczące wartości realizowanych usług są
zupełnie dowolne, dokonane w szczególności bez znajomości kosztów realizacji tych usług
przyjętych do kalkulacji wynagrodzenia. Zarzucili, że Odwołujący dokonał ponadto szeregu
różnych założeń, na podstawie których przypisuje Przystępującemu oświadczenia, których
Przystępujących w ogóle nie składał. Przykładowo przypisuje Przystępującemu złożenie w
wykazie usług oświadczeń, że SILEZJAN SYSTEM SECURITY - Biuro Ochrony Mienia Sp. z
o.o. wypracowała podane w wykazie wartości, mimo że takich oświadczeń w wykazie brak.
Wbrew sugestiom Odwołującego, po zakończeniu realizacji zamówienia dla 31 BLT, pismem
z 25 czerwca 2020 r. SILEZJAN EKO Sp. z o.o. wystąpił do 31 BLT o wydanie referencji
potwierdzających należytą realizację zamówienia. Do daty złożenia wniosku o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu referencje nie zostały jednak wydane z przyczyn niedotyczących
wykonawcy. Zgodnie z treścią Odwołania Zamawiający potwierdził należytą realizację tego
zamówienia bezpośrednio u Zamawiającego, na którego rzecz zostało ono wykonane.
Niewydanie referencji nastąpiło zatem z przyczyn leżących po stronie 31 BLT, na co
Przystępujący nie ma wpływu.
W opinii Przystępującego_1 oraz Przystępującego_2wentualne wykluczenie go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) Pzp, powinno zostać poprzedzone
podjęciem przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia tych wątpliwości, w szczególności
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Również z tego względu żądanie przez Odwołującego
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16) lub 17) Pzp jest co najmniej przedwczesne.


Sygn. akt KIO 2846/20

Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Odwołujący_2- Konsorcjum firm: Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Fosa Ochrona Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Era Sp. z
o.o. z siedzibą w Chorzowie, Novia Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, , Firma Ochrony
Szkolenia Asekuracji FOSA Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Ekspert Security DUO Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AT Sp. z o.o. z siedzibą w Jabłonnej wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 7 ust.
1, art. 25 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz § 2 ust. 4 pkt 2)
rozporządzenia, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz wykluczenie Odwołującego z
postępowania, mimo że Odwołujący przedstawił dokumenty wymagane przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania tego warunku, w szczególności referencje
potwierdzające należyte wykonanie usług, wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, i podpisane przez osobę posiadającą wiedzę pozwalającą na
wystawienie referencji o takiej treści.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
-
unieważnienia czynności dokonanych po wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
w szczególności czynności zaproszenia pozostałych wykonawców do składania ofert na
realizację zamówienia w zakresie zadania nr 3,
-
powtórzenia czynności badania i oceny wniosków wykonawców o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w zakresie zadania nr 3.

Odwołujący_2 wskazał, że zgodnie z Ogłoszeniem i Danymi do ogłoszenia o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki udziału w
postępowaniu. Zamawiający wymagał od wykonawców m.in. doświadczenia w zakresie
wykonania co najmniej dwóch usług, polegających na ochronie fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne na kwotę 7 milionów złotych brutto każda
usługa (punkt 7.3.a) Danych do ogłoszenia i punkt III.2.3) ogłoszenia). W celu wykazania
spełniania powyższego warunku wykonawcy byli zobowiązani załączyć do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykaz wykonanych usług i dowody, że usługi te
zostały wykonane lub są wykonywane należycie (punkt III.2.3) ogłoszenia i punkt 7.3.a)
Danych do ogłoszenia). Odwołujący_2 wyjaśnił, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu w zakresie zadania nr 3 (jednostki i instytucje wojskowe dyslokowane w m.
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Głogów). W wykazie wykonanych usług ujął m.in. usługę ochrony fizycznej osób i mienia
oraz monitorowania wykonaną w okresie od 1 lutego 2016 r. do 31 grudnia 2018 r. na rzecz
Jednostki Wojskowej nr 1230 Wesoła, będącej na zaopatrzeniu 26 WOG w Zegrzu. Na
potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Odwołujący przedłożył referencję wystawioną
przez Jednostkę Wojskową nr 1230 w dniu 14 lutego 2019 r. i podpisaną przez sierżanta Ł.
G.
Pismem datowanym na 15 października 2020 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego_2, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do przedstawienia prawidłowej referencji
dotyczącej powyższej usługi, ponieważ przedłożona referencja nie została podpisana przez
osobę uprawnioną do jej wydania, tj. Komendanta 26 WOG. W odpowiedzi Odwołujący
wyjaśnił, iż zakwestionowana referencja została wystawiona przez Jednostkę Wojskową nr
1230 Warszawa -
Wesoła jako podmiot, na rzecz którego usługa była świadczona. Na
poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił umowę na świadczenie tych usług.
Dalej wskazał, że Zamawiający pismem datowanym na 21 października 2020 r.
poinformował go o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.
W
uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający podał, iż uzyskał informację z 26 WOG w
Zegrzu, że referencje przedstawione przez Odwołującego_2 nie zostały podpisane przez
osobę upoważnioną do podpisania takiego dokumentu, tj. Komendanta 26 WOG.
Zamawiający podał ponadto, że również Jednostka Wojskowa 1230 w Wesołej, powołując
się na zapis decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r., potwierdziła, że osoba, która podpisała
referencje, nie jest uprawniona do wystawienia takiego dokumentu.
W ocenie Odwołującego_2 decyzja Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania
była niezasadna. Wyjaśnił, że sporna usługa świadczona była na podstawie umowy nr
20/SOO/2016 z 21 stycznia 2016 r. zawartej ze Skarbem Państwa - 26 Wojskowym
Oddziałem Gospodarczym przy udziale Jednostki Wojskowej 1230 Warszawa - Wesoła. 26
Wojskowy Oddział Gospodarczy był określany w umowie jako Zamawiający, ponieważ
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia oraz pełnił funkcję płatnika
wynagrodzenia za usługi świadczone na podstawie tej umowy. Przedmiotem umowy były
usługi ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa -
Wesoła, zwanej w umowie Beneficjentem (§ 1 umowy). Osobą odpowiedzialną za realizację
umowy ze strony Beneficjenta był Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1230
Warszawa -
Wesoła (§ 17 umowy). Zamawiający upoważnił przedstawiciela Beneficjenta do
realizacji umowy w jego imieniu w zakresie jej faktycznego koordynowania z Wykonawcą (§
17 ust. 1 umowy). Umowa określa obowiązki Beneficjenta w zakresie współdziałania z
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

wykonawcą i zapewnienia mu odpowiednich warunków świadczenia usług (np. § 2 umowy).
Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej nr 1230 Warszawa -
Wesoła nadzorował
codzienną realizację zadań ochronnych przez pracowników wykonawcy (§ 8 ust. 5 umowy).
Beneficjent miał prawo kontroli wykonywania zadań ochronnych przez pracowników
wykonawcy (§ 9 ust. 2- 5) oraz do wydawania dowódcy ochrony wykonawcy poleceń
związanych z realizacją zadań ochronnych (§ 9 ust. 6-7 umowy). Wyjaśnił także, że zapłata
wynagrodzenia następowała w okresach miesięcznych, na podstawie faktur VAT
wystawianych przez wykonawcę w oparciu o harmonogram przepracowanych miesięcznie
godzin przez pracowników ochrony i protokół odbioru wykonanych usług za dany miesiąc (§
11 ust. 7, 8 i 11 umowy). Harmonogram i protokół wymagały podpisu przedstawiciela
Beneficjenta (§ 11 ust. 12 umowy). Ponadto, wykonawca odpowiadał wobec Beneficjenta za
szkody wynikłe wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (§ 5 i § 14 ust. 7
umowy).
Odwołujący_2 podkreślił, że sierżant Ł. G., który podpisał referencje przedstawione
przez Odwołującego, pełnił w okresie realizacji powyższej umowy funkcję nieetatowego
Komendanta Ochrony w Jednostce Wojskowej 1230 Warszawa -
Wesoła oraz pełni tą
funkcję nadal. Z racji pełnionej funkcji sierżant Ł. G. brał udział w realizacji umowy ze strony
Beneficjenta oraz zastępował etatowego Komendanta Ochrony w czasie jego absencji. W
ramach swoich obowiązków sierżant Ł. G. wielokrotnie podpisywał m.in. protokoły odbioru
usług, na podstawie których 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy regulował wynagrodzenie
wykonawcy.
Odwołujący_2 wskazał, że rodzaje dokumentów, których zamawiający może żądać
od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określa
rozporządzenie, w związku z czym Zamawiający nie może żądać w toku postępowania
innych dokumentów niż określone w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z § 2 ust. 4
pkt 2 rozporządzenia, dowodami określającymi, czy usługi ujęte w wykazie, zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego usługi te były wykonywane. W postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie, Zamawiający powtórzył tą regulację w ogłoszeniu o zamówieniu i w
danych do ogłoszenia. Podmiotem, na rzecz którego usługi były wykonywane, niekoniecznie
musi być podmiot, który podpisał umowę z wykonawcą i zlecił mu świadczenie usług.
Przykładowo w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, iż
referencje dotyczące prac wykonanych przez podwykonawcę może wystawić zarówno
wykonawca, z którym podwykonawca zawarł umowę, jak i inwestor, będący ostatecznym
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

odbiorcą tych prac. Ostateczny odbiorca prac jako ich użytkownik ma bowiem wystarczające
informacje, by ocenić jakość tych prac oraz czy zostały one wykonane należycie (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 października 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2127/10).
W związku z powyższym Odwołujący_2 stwierdził, że referencje mógł wystawić zarówno 26
Wojskowy Oddział Gospodarczy (podmiot, który przeprowadził postępowanie o udzielenie
zamówienia, i który zawarł z wykonawcą umowę na realizację zamówienia), jak i Jednostka
Wojskowa nr 1230 Warszawa -
Wesoła. Jednostka Wojskowa była bowiem finalnym
odbiorcą usług. Zgodnie z postanowieniami umowy Jednostka Wojskowa jako Beneficjent
była uprawniona do kontrolowania jakości usług oraz potwierdzała co miesiąc należyte
wykonanie usług poprzez podpisywanie protokołów odbioru i harmonogramów
przepracowanych godzin. Jednostka Wojskowa nr 1230 Warszawa -
Wesoła jest zatem
podmiotem, na
rzecz którego usługi były wykonywane, w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2
rozporządzenia, i jest uprawniona do wystawienia referencji.
Odwołujący_2 odnosząc się do decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r., powołanej w
uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania, podniósł, że określa
ona zasady postępowania w kontaktach z wykonawcami oraz ma zastosowanie wobec
pracowników i żołnierzy komórek organizacyjnych Ministerstwa Obrony Narodowej,
jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego
nadzorowanych, oraz wobec osób fizycznych świadczących pracę na podstawie umów
cywilnoprawnych w powyższych komórkach lub jednostkach organizacyjnych. Decyzja ta nie
jest zatem źródłem prawa powszechnie obowiązującego oraz nie może zmienić przepisów
Pzp i wydanego na jej podstawie rozporządzenia. Zamawiający nie może zatem ograniczać
praw wykonawców wynikających z prawa powszechnie obowiązującego poprzez wymaganie
przedłożenia referencji podpisanej przez podmioty wskazane w tej decyzji. Podkreślił także,
że jedynym postanowieniem w decyzji 145/MON z 13 lipca 2017 r. odnoszącym się do
referencji jest § 12 załącznika do decyzji, który w szczególności stanowi, iż dopuszczalne
jest udzielenie wykonawcy pozytywnych referencji (poświadczenia) w związku z należytym
wykonaniem przez niego umowy oraz że referencji udziela w formie pisemnej zamawiający
po uprzednim ustaleniu należytego wykonania umowy. Paragraf 12 decyzji określa zatem
warunki wystawienia referencji, nie określa natomiast, kto konkretnie jest uprawniony do ich
podpisania. Usługi objęte sporną referencją zostały wykonane należycie. Referencja ta jest
zatem zgodna z decyzją MON, na którą powołał się Zamawiający.
Odwołujący_2 podkreślił, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, a nie
oświadczenie woli. Nie ma zatem wymogu, by referencje podpisała osoba upoważniona do
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

reprezentacji danego podmiotu, gdyż wystarczające jest podpisanie referencji przez osobę,
która pełni funkcję, dającą wystarczającą wiedzę czy wiadomości, by potwierdzić należyte
wykonanie usług i wystawić referencje o takiej treści. Powołując się na wyrok KIO z dnia 12
października 2010 r., sygn. KIO 2108/10 wskazał, że uprawnienie do podpisania referencji
wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a ewentualne podpisanie jej przez
osobę nieuprawnioną nie powoduje z mocy prawa nieważności referencji. Referencje może
zatem wystawić każdy, kto ma wystarczające informacje, pozwalające uznać należytą jakość
wykonanych usług, a jak wskazał powyżej, osoba, która podpisała sporne w tej sprawie
referencje, z racji pełnionej funkcji, miała wystarczającą wiedzę na temat realizacji
zamówienia, pozwalającą na wystawienie pisemnego poświadczenia należytego wykonania
usług. W związku z powyższym referencje przedstawione przez Odwołującego_2 są
referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, oraz
potwierdzają należyte wykonanie tych usług. Tym samym Odwołujący wykazał spełnianie
warunku udziału postępowaniu dotyczącego doświadczenia i powinien zostać zaproszony do
złożenia oferty. Zamawiający nie obalił bowiem domniemania prawdziwości stwierdzeń
zapisanych w referencji, że usługi zostały wykonane należycie.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Wyjaśnił, że w dniu 12.10.2020r. Zamawiający z uwagi na wątpliwości co poprawności
wystawienia referencji z dnia 14.02.2018r. przez sierżanta Ł. G. oraz ich prawdziwości
wystąpił do Komendanta 26 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu o weryfikację
przedstawionych przez Ekspert Security, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji, Agencji
Ochrony Mienia w latach 2016-2018 referencji. W odpowiedzi na w/w zapytanie w dniu
13.10.2020r. otrzymał pismo Komendanta 26 WOG w Zegrzu Pułkownika G. G. z którego
wynikało jednoznaczne stwierdzenie, iż 26 WOG z siedzibą w Zegrzu nie wystawił na rzecz
firmy Expert Security sp. z o.o. referencji. Ponadto z treści przedmiotowego pisma wynikało,
iż dokument przedstawiony przez Odwołującego_2 nie jest referencją a osoba, która go
podpisała nie posiadała żadnego umocowania do wyrażania oświadczenia wiedzy w postaci
zatwierdzenia referencji. W ocenie Zamawiającego w/w dokument w sposób jednoznaczny
wskazywał, iż Konsorcjum_2 nie przedstawił dokumentów wymaganych w zamówieniu w
postaci potwierdze
nia należytego wykonania umowy. W ocenie Zamawiającego koniecznym
jest wskazanie, iż Komendant 26 WOG z siedzibą w Zegrzu wskazał, iż „26 WOG nie
potwierdza przesłanego dokumentu jako referencji beneficjenta usług świadczonych przez
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

firmę Ekspert Sp. z o.o. na jego rzecz” a tym samym nie potwierdził należytego wykonania
tychże usług.
Kolejno Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym pismem poinformował
Odwołującego_2 co do wątpliwości w zakresie referencji jakie zostały dołączone do wniosku.
Odpowiada
jąc na powyższe Odwołujący_2 podniósł, iż przedmiotowe referencje dotyczą
realizacji umowy nr 20/SOO/2016 z dnia 21.01.2016r. gdzie stronami umowy są 26 WOG z
siedzibą w Zegrzu - zamawiający, a beneficjentem jest Jednostka Wojskowa 1230
Warszawa -
Wesoła. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z § 1 ust. 2 ww. umowy przedmiotem
umowy jest świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
specjalistyczne uzbrojone formacje obronne na rzecz Jednostki Wojskowej 1230 Warszawa -
Wesoła. Ponadto Odwołujący_2 wskazał, iż §17 przedmiotowej umowy określił podmioty i
zakres w jakim podmioty te upoważnione są do składania oświadczeń w imieniu
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego_2 Zamawiający upoważnił Beneficjenta do
realizacji w jego imieniu w/w umowy.
Zamaw
iający odnosząc się do powyższego stanowiska wskazał, że zgodnie z
przywołanym § 17 umowy z dnia 21.01.2016r. osobami upoważnionymi za realizację umowy
w zakresie upoważnień i oświadczeń ze strony Zamawiającego są Kierownik Sekcji Ochrony
Obiektów a ze strony Beneficjenta Komendant Ochrony Jednostki Wojskowej. Zauważył, że
Odwołujący pominął postanowienia §17 ust 1 pkt. 1 w/w umowy które w sposób
jednoznaczny wskazują, iż „zamawiający upoważnia przedstawicieli Beneficjenta do
realizacji umowy w jego imieniu
, w zakresie faktycznego koordynowania z Wykonawcą, w
ścisłej współpracy z przedstawicielem Zamawiającego wymienionym w ust. 1”. Według
Zamawiającego referencje z dnia 14.02.2019r. zostały wystawione w sposób wadliwy i nie
mogły świadczyć o należytym wykonaniu umowy albowiem zgodnie ze wskazanym powyżej
zapisem §17 ust 1 pkt. 1 oświadczenia wiedzy winny zostać wydane jedynie w ścisłej
współpracy z 26 WOG w Zegrzu. W ocenie Zamawiającego posiadając wiedzę wynikającą z
pisma z dnia 13.10.2020r. wystawionego przez Komendanta 26 WOG w Zegrzu tj. o braku
potwierdzenia należytego wykonania usługi przez Odwołującego_2 wraz z informacją, iż
osoba podpisana na dokumencie na który Odwołujący się powołuje nie jest w żadnym
stopniu upoważniona do wydawania oświadczeń woli czy wiedzy za 26 WOG w Zegrzu
Zamawiający zmuszony był wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiający wskazał ponadto, że referencje nie tylko zostały wystawione
w sposób sprzeczny z postanowieniami umowy nr 20/SOO/2016 z dnia 21.01.2016r. tj. z
pominięciem Zamawiającego 26 WOG w Zegrzu, ale zostały również podpisane przez osobę
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

nie upoważnioną, albowiem nawet jeżeli przyjąć twierdzenia Odwołującego_2 za słuszne
upoważnionym do podpisu oświadczeń był jedynie Komendant Ochrony Jednostki
Wojskowej nr 1230 Warszawa
— Wesoła a podpis na spornym dokumencie złożył sierżant Ł.
G. tj. podoficer sztabowy. W związku z powyższym brak było możliwości, aby uznać
dokumentu z dnia 14.02.2019r. jako potwierdzenia należytego wykonania umowy albowiem
Odwołujący_2 miał pełną świadomość postanowień zawartych w umowie 20/800/2016 z dnia
21.01.2016r. jak również był w posiadaniu informacji, iż Komendant 26 WOG w Zegrzu
wskazał, iż nie potwierdza prawdziwości informacji zawartych w w/w dokumencie. Pomimo
w/w świadomości Odwołujący_2 nie dokonał korekty w/w dokumentu np. w trybie art. 87 Pzp
i nie załączył np. oświadczenia dotyczącego należytego wykonania usługi z jednoczesnym
wskazaniem, iż wycofanie referencji z dnia 14.02.2019r. i złożenie w ich miejsce
oświadczenia spowodowane jest obiektywną przyczyną tj. koniecznością uzyskania
poprawnych referencji od 26 WOG w Zegrzu w których w sposób bezsprzeczny zostało by
wskazane należyte wykonanie usługi przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, że
„zgodnie z art. 58 dyrektywy 2014/24/EU instytucje zamawiające mogą w szczególności
wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany
odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Art. 60 ww.
dyrektywy sta
nowi podstawę dla instytucji zamawiających do żądania dokumentów, na
podstawie których następować będzie weryfikacja podmiotowa wykonawców pod kątem
zaistnienia ewentualnych przesłanek wykluczenia oraz posiadanego potencjału do realizacji
zamówienia. Zgodnie z treścią tego przepisu, dokumentami tymi mogą być zaświadczenia,
oświadczenia, inne środki dowodowe” (Wyrok KIO z 4.01.2018 r., KIO 2671/17, LEX nr
2442424).

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że obaj Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez nich szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Danych do ogłoszenia, treści
wezwania Zamawiającego z dnia 7 października 2020r., 15 października 2020r.,
korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum_1 oraz Konsorcjum_2 datowaną na dzień 7
oraz 8 października 2020r., treści dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego z
dnia 7 października 2020r., w tym wykazu usług wykonanych przez Konsorcjum_1 oraz
Konsorcjum_2, dowodów załączonych przez Odwołującego do odwołania oraz treści pism
procesowych przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego_1 oraz
Przystępującego_2 na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.


Sygn. akt KIO 2844/20
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego nieprawidłowym posłużeniem
się przez Konsorcjum_1 oświadczeniem własnym, zamiast referencji w celu potwierdzenia
należytego wykonania usługi na rzecz 31 BLT, skład orzekający uznał zarzut za niezasadny.
Wskazać należy, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu
dostaw lub usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Treść ww. przepisu wskazuje na to, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono
realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać,
uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości
pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając Zamawiającemu
oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać Zamawiającemu, że
nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich
pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania
takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.
Izba ustaliła, że w złożonym oświadczeniu z dnia 2 października 2020r.
Konsorcjum_1 wskazało, że powodem złożenia oświadczenia własnego jest fakt
przedłużającej się procedury uzyskania referencji, związanej z organizacją pracy
Zamawiającego (31 BLT). Wyjaśniło także, że zwróciło się do Zamawiającego o wystawienie
referencji, jednak do momentu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
nie otrzymało odpowiedzi. W ocenie Konsorcjum_1 powyższe spowodowane jest panującą w
kraju pandemią koronawirusa, która utrudnia szybkie uzyskiwanie takich dokumentów.
Ponadto Konsorcjum_1 wraz pismem procesowym złożonym na rozprawie przedłożyło
dowód, z którego wynika, że w dniu 25 czerwca 2020r. zwróciło się do Zamawiającego – 31
B
LT o wystawienie referencji dotyczącej realizacji umowy na całodobową ochronę fizyczną
osób i mienia na rzecz JW1517 i WKU Leszno będących na zaopatrzeniu 31 BLT
realizowanej w okresie 1.05.2018
– 30.04.2020r.
Uwzględniając złożone przez Konsorcjum_1 wyjaśnienia oraz powyższy dowód Izba
w składzie orzekającym uznała, że w niniejszej sprawie Konsorcjum_1 zdołało wykazać, że
podjęło starania w celu pozyskania referencji od 31 BLT i w związku z ich nieuzyskaniem w
sposób uprawniony posłużyło się oświadczeniem własnym.

Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum_1 w
związku z niespełnieniem przez Konsorcjum_1 warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej ustaliła, że w zakresie części 2 zamówienia wykonawcy
musieli wykazać się m.in. zrealizowaniem dwóch usług polegających na ochronie fizycznej
osób i mienia przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne na kwotę 4 000 000 zł.
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Konsorcjum_1 w przedłożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie wykonanych
lub wykonywanych usług (załącznik nr 2) na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku
udziału w postępowaniu podało usługę realizowaną na rzecz 31 Bazy Lotnictwa Taktycznego
w Poznaniu o wartości brutto 8 514 884,20 zł oraz drugą usługę realizowaną na rzecz
MPWiK S.A. we Wrocławiu o wartości brutto 6 247 248, 87 zł.
Ponadto Izba ustaliła, że z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, że
usługa świadczona na rzecz 31 BLT realizowana była przez Konsorcjum w składzie 3 firm:
Silezjan EKO sp. z o.o., Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. oraz
Makropol sp. z o.o. Jak natomiast wynika z oświadczenia złożonego przez firmę Makropol
sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez 33 Bazę Lotnictwa Transportowego w
Powidzu na „Świadczenie całodobowej ochrony osób i mienia w systemie zmianowym
realizowanym przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w latach 2020-
2022” o.o. podczas realizacji usługi świadczonej dla 31 BLT wypracował on usługę o
wartości 3 970 803,60 zł.
Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, że w niniejszym stanie faktycznym
zaistniała konieczności ustalenia konkretnego udziału w wykonaniu zamówienia przez
poszczególnych konsorcjantów w celu ustalenia, że wykonawca na którego doświadczenie
powołuje się Konsorcjum_1 posiada doświadczenie pod względem wartościowym
wymaganym przez Zamawiającego w części 2 zamówienia.
Powyższe stanowisko znajduje swoje oparcie w judykaturze Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym w wyroku w sprawie Esaprojekt z dnia 4 maja
2017r. C-
387/14, w którym to Trybunał orzekł, że gdy wykonawca polega na doświadczeniu
grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. Trybunał wskazał, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam
fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz
wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia,
do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego,
że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
W opinii składu orzekającego również w odniesieniu do usługi świadczonej na rzecz
MPWiK S.A. istnieją uzasadnione wątpliwości, czy wartość wskazana w wykazie usług przez
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

Konsorcjum_1 obejmowała tylko i wyłącznie usługę polegającą na świadczeniu ochrony
przez SUFO. Podkreślić bowiem należy, że z przedłożonych przez Odwołującego dowodów
wynika, że przedmiot zamówienia nie obejmował wyłącznie usługi SUFO, ale także usługi
realizowane przez pracowników niekwalifikowanych, usługi inkaso, podłączenie SSWIN i
monitorowanie obiektów i podjazd GI.
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany będzie do wezwania Konsorcjum_1 do
złożenia wyjaśnień w zakresie usług wskazanych w wykazie celem wyjaśnienia czy
wykonawca ten posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ustalenie
natomiast, że wskazane w wykazie usługi nie potwierdzają posiadania przez Konsorcjum_1
wymaganeg
o doświadczenia skutkować będzie wykluczeniem Konsorcjum_1 z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, bowiem w niniejszej sprawie brak jest
możliwości wezwania tego wykonawcy o przedłożenie nowego wykazu usług, z uwagi na
fakt, że Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wzywał już w dniu 7
października 2020r. Konsorcjum_1 do złożenia m. in. wykazu usług wymienionego w punkcie
8.2 lit. b danych do ogłoszenia.
Skład orzekający za przedwczesne uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp, bowiem ustalenie, że Konsorcjum_1 wprowadziło Zamawiającego w błąd co
do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej będzie możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnień przez Konsorcjum_1 co do
rzeczywistej wartości usługi zrealizowanej przez Silezjan System Security Biuro Ochrony
Mienia sp. z o.o. na rzecz 31 BLT realizowanej w ramach konsorcjum 3 firm oraz wartości
usługi świadczonej przez wykonawcę Silezjan EKO sp. z o.o. na rzecz MPWiK S.A.

Izba w składzie orzekającym nie podzieliła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 26
ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum_1
z postępowania, pomimo że Konsorcjum_1 nie wykazało, że nie zachodzą wobec niego
przesłanki wykluczenia o których mowa w art. 131e ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp, ponieważ
Konsorcjum nie złożyło oświadczeń ani wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu ani w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 października 2020r. wydane na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności wskazać należy, że Izba
ustaliła, że Zamawiający w punkcie 8.1 oraz 8.2 Danych do ogłoszenia ustanowił wymóg aby
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu każdy z wykonawców złożył
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

aktualne na dzień składania wniosku oświadczenia i dokumentu w zakresie braku podstaw
wykluczenia oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W związku z okolicznością, że Konsorcjum_1 wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie złożyło wymaganych w punkcie 8 Danych do ogłoszenia
dokumentów i oświadczeń, Zamawiający pismem z dnia 7 października 2020r. wezwał
Konsorcjum_1 w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów „potwierdzających
oko
liczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, wymienionych w pkt 8 Danych do
ogłoszenia”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Konsorcjum_1 złożyło w dniu 8 października
2020 r. dokumenty za wyjątkiem:
a)
oświadczenia Wykonawcy będącego osobą fizyczną, spółką jawną partnerską,
komandytową, komandytowo- akcyjną lub osobą prawną, że w stosunku do takiej osoby,
wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu
zarządzającego lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem
nie podjęto decyzji o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33
ustawy 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 o ochronie informacji niejawnych (załącznik nr 3 do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
b)
oświadczenia Wykonawcy, że nie naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa
informacji lub bezpieczeństwa dostaw lub, że nie uznano ich za nieposiadających
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także
winny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego o której mowa wart. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r o ochronie informacji
niejawnych. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkani poza terytorium RP
przedkłada dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
potwierdzający, że: nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków (załącznik nr 4 do
wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

W związku z powyższym Zamawiający ponownie działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał w dniu 15 października 2020r. Konsorcjum_1 do uzupełnienia powyższych
dwóch dokumentów.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość ponownego wezwania Konsorcjum_1 w
trybie art. 26 ust.3 Pzp wskazując, że drugie wezwanie naruszało zasadę jednokrotności
wezwania, a także zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Zdaniem Odwołującego złożenie przez Konsorcjum_1 dokumentów w
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

odpowiedzi na ponowne wezwanie nie mogło być brane przez Zamawiającego pod uwagę
przy dokonywaniu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia z postępowania.

Uwzględniając powyższe ustalenia w tym przede wszystkim treść wezwania
Zamawiającego z dnia 7 października 2020r. skład orzekający uznał, że Zamawiający
kierując w dniu 15 października 2020r. do Konsorcjum_1 ponowne wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie naruszył tego przepisu. Zauważyć należy, że w wezwaniu z dnia 7
października 2020r. Zamawiający wzywał o złożenie dokumentów potwierdzających
okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 Pzp, jednocześnie wskazując, że dokumenty i
oświadczenia zostały wymienione w punkcie 8 Danych do ogłoszenia. Izba po analizie
powyższego punktu Danych do ogłoszenia ustaliła, że w żadnej pozycji tego punktu
Zamawiający nie wymienił oświadczenia składanego na podstawie art. 33 oraz 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 o ochronie informacji niejawnych (załącznik nr 3 i 4 do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Również ze wskazywanego przez Odwołującego
pkt 8.1 lit. g nie wynika w sposób nie budzący wątpliwości obowiązek złożenia takich
oświadczeń, tym bardziej, że punkt ten odnosi się do załącznika nr 1 do wniosku a nie do
załącznika nr 3 i 4. Tym samym skoro Zamawiający żądał złożenia oświadczeń i
dokumentów wymienionych w punkcie 8 Danych do ogłoszenia, a w punkcie tym ww.
oświadczenia nie zostały wyraźnie wymienione to uznać należało, że wezwanie z dnia 7
października 2020r. było wadliwe i nieprecyzyjne, a zatem zaistniała konieczność
powtórnego wezwania Konsorcjum_1, w sposób precyzujący jakie oświadczenia wykonawca
ma obowiązek złożyć na wezwanie. Powtórne więc wezwanie z dnia 15 października 2020r.
było prawidłowe i nie naruszało art. 26 ust. 3 Pzp. Na skutek natomiast złożenia przez
Konsorcjum_1 wymaganych oświadczeń, Zamawiający w sposób uprawniony dokonał ich
oceny pod kątem spełnienia przez Konsorcjum_1 warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw
wykluczenia z postępowania.

Przechodząc kolejno do zarzutów dotyczących Konsorcjum_2, wskazać należy, że
Izba w tym zakresie podzieliła zarzuty Odwołującego dotyczące zaniechania wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Izba ustaliła, że Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w dniu 7
października 2020r. wezwał Konsorcjum_2 do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń o
których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp wymienionych w punkcie 8 Danych do ogłoszenia. Izba
ustaliła ponadto, że w punkcie 8.1 lit. a) oraz 8.2 lit. d) zawarty był obowiązek złożenia wraz z
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu aktualnej koncesji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia wydanej zgodnie z ustawą
z dnia 22 sierpnia 1997r. Jak wynika z akt sprawy, Konsorcjum_2 na wezwanie z dnia 7
października 2020r. nie złożyło tego dokumentu dla uczestnika Konsorcjum_2, tj. Firmy
Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA sp. z o.o. W związku więc z faktem, że Konsorcjum_2
nie uzupełniło dokumentu koncesji dla Firmy Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA sp. z o.o.
na wezwanie z dnia 7 października 2020r. podlegało ono wykluczeniu w postępowania już na
tym etapie postępowania.

W konsekwencji nieuprawnione było kierowanie przez Zamawiającego ponownego
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów i oświadczeń
wskazanych w tym wezwaniu. Podkreślić bowiem należało, że wykonawca mając konkretną
wiedzę odnośnie dokumentów które należało złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jako profesjonalista powinien był dołożyć należytej staranności aby
takie dokumenty i oświadczenia złożyć Zamawiającemu wraz z wnioskiem lub najpóźniej
odpowiadając na wezwanie z dnia 7 października 2020r. Izba w składzie orzekającym nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego dotyczącego nieprecyzyjności
wezwania z dnia 7 października 2020r. Podkreślić należało, że skoro obowiązek złożenia
koncesji został dwukrotnie wskazany z punkcie 8 danych do ogłoszenia (pkt 8.1.a oraz pkt
8.2.d), a wezwanie Zamawiającego wprost wskazywało na konieczność złożenia wszystkich
dokumentów o których mowa w tym punkcie, to nie sposób uznać, że wykonawca nie miał
wiedzy co do dokumentów, które należało złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, że
wezwanie z dnia 15 października 2020r. wystosowane zostało z uwagi na stwierdzenie przez
Zamawiającego, że wyznaczony w wezwaniu z dnia 7 października 2020r. termin na
uzupełnienie dokumentów był zbyt krótki. W tym miejscu podkreślić należy, że zarówno
Konsorcjum_1 jak i 2 przysługiwało prawo zaskarżenia powyższego wezwania do Izby jeżeli
wykonawca uznawał, że termin wyznaczony przez Zamawiającego jest zbyt krótki i
nierealny. W sytuacji więc gdy wykonawcy z powyższego uprawnienia nie skorzystali
zobowiązani byli uzupełnić dokumenty i oświadczenia w terminie zakreślonym w tym
wezwaniu. Tym samym skoro w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 7 października 2020r.
Konsorcjum_2 nie uzupełniło dokumentu koncesji, Zamawiający winien był wykluczyć tego
wykonawcę z postępowania. Odnośnie konieczności ponownego wezwania w trybie art. 26
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

ust. 3 Pzp o złożenie oświadczeń zawartych w załącznikach nr 3 i 4 Izba podtrzymuje
stanowisko wyżej zaprezentowane.

Podkreślić ponadto należało, że Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w sposób
szczegółowy przedstawił argumenty podważające wartość usług podanych przez
Konsorcjum_2 na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, co znalazło odzwierciedlenie w przedłożonych wraz z odwołaniem
dowodach. Powyższe wymagałoby od Zamawiającego wezwania Konsorcjum_2 do złożenia
wyjaśnień dotyczących wskazanych w wykazie usług realizowanych na rzecz 26 WOG JW.
Wesoła oraz na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach. Z uwagi jednak na fakt,
że Konsorcjum_2 podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp z przyczyn szczegółowo wyżej opisanych, bezprzedmiotowym jest wzywanie
wykonawcy w zakresie usług wymienionych w wykazie, dlatego też Izba nie nakazywała
Zamawiającemu dokonania powyższej czynności.

Sygn. akt KIO 2846/20
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba ustaliła:
Odwołujący wraz z wykazem wykonanych usług złożył Zamawiającemu referencję
wystawioną w dniu 14 lutego 2019r., z której wynika, że konsorcjum w składzie: Ekspert
Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Firma Ochrony Szkolenia Asekuracji FOSA sp. z
o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz Agencja Ochrony Mienia Matpol sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie świadczyło od dnia 1 lutego 2016r. do dnia 31 grudnia 2018r usługę ochrony
fizycznej osób i mienia oraz monitorowania na rzecz Jednostki Wojskowej Nr 1230 Wesoła –
będącej na zaopatrzeniu 26 WOGu. Referencje zostały podpisane przez sierżanta Ł. G.
Ponadto Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 października 2020r. Komendant 26
WOGu w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 12 października 2002r. poinformował,
że 26 WOG będąc stroną umowy na rzecz Firmy Ekspert Security sp. z o.o., która świadczy
aktualnie usługi ochrony osób i mienia, nie wystawiał w ostatnim czasie referencji ww. firmie.
Ponadto wskazał, że dokument z dnia 14 lutego 2019r. nie jest referencją wystawioną przez
26 WOG
oraz, że Komendant 26 WOG nie upoważnił osoby, która złożyła podpis na
referencjach do wystawiania w jego imieniu takiego dokumentu. Ponadto wskazał, że z
uwagi na fakt, że dokument ten nie wskazuje podmiotu wystawiającego referencje nie może
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

być uznany za referencje podmiotu na rzecz którego świadczone są usługi i w związku z tym
dokument ten należy traktować jedynie w kategoriach subiektywnych odczuć osoby je
podpisującej.
W dniu 21 października 2020r. Zamawiający wykluczył Odwołującego_2 z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, motywując swoją czynność
uzyskaniem od Komendanta 26WOGu informacji, według których dokument z dnia 14 lutego
2019r. nie stanowi referencji.
Uwzględniając powyższe okoliczności stanu faktycznego, rozstrzygnięcia Izby
wymagała okoliczność, czy dokument z dnia 14 lutego 2019r. stanowił referencje, czy też jak
twierdził Zamawiający za taki dokument nie mógł być uznany, w konsekwencji czego
Odwołujący_2 podlegał wykluczeniu z postępowania.
W ocenie Izby zarzut Odwołującego_2 dotyczący nieprawidłowego wykluczenia go z
postępowania zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie sposób uznać, że dokument z dnia
14 lutego 2019r. nie stanowi referencji.
Izba podkreśla, że podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 listopada 2011 roku sygn.. akt KIO 2253/11, zgodnie z którym
„referencje przedstawiane przez Wykonawców są oświadczeniami wiedzy, nie woli. (…)
Przepisy ustawy P.z.p., jak i aktów wykonawczych do niej, nie dają podstaw do weryfikacji
osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były
określone roboty wykazywane przez Wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. (…).”
Podkreślić należy, że jak zostało wykazane przez Odwołującego osoba która
wystawiła referencje, czyli pan Ł. G. brał udział przy realizacji usługi wskazanej w
referencjach. Osoba ta podpisywała bowiem protokoły odbioru wykonanych prac na
podstawie której 26 WOG regulował wynagrodzenie wykonawcy, a zatem nie sposób uznać,
że nie posiadała ona wiedzy co do należytego wykonania usługi. Ponadto podkreślić należy,
że ani Zamawiający, ani Przystępujący nie zdołali podważyć, po pierwsze stanowiska
Odwołującego_2, że sierżant Ł. G. nie posiadał wiedzy co do realizacji prac świadczonych
na rzecz Beneficjenta, tj. Jednostki Wojskowej Nr 1230, a po drugie nie wykazali, że usługa
realizowana na rzecz JW. Wesoła Nr 1230 były realizowane w sposób nieprawidłowy.
Informacja taka nie wynika też z pisma Komendanta 26 WOG.
W konsekwencji uzna
jąc, że referencje są oświadczeniami wiedzy, a osoba która
podpisała kwestionowane referencje w sposób niebudzący wątpliwości taka wiedzę
Sygn. akt KIO 2844/20
KIO 2846/20

posiadała, to nie sposób uznać że wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu prawidłowego
dokumentu.
Podkreślić jeszcze raz należy, że § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia nie reguluje w żaden
sposób jakie podmioty referencje mogą wystawiać. Jak wynika z powyższego przepisu,
podmiotem uprawnionym do wystawienia referencji jest „podmiot na rzecz którego dostawy
lub usługi były wykonywane”. W konsekwencji nie ma znaczenia czy wystawca referencji był
bezpośrednim, czy pośrednim dawcą zamówienia. Ponadto Izba w składzie orzekającym w
pełni popiera pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 13 czerwca 2011r., sygn. akt KIO
1127/11, że nawet ewentualne podpisanie referencji przez osobę nieuprawnioną nie
powoduje z mocy prawa jej nieważności.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp wykluczając Odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972).

Przewodniczący: …………………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09