rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-25
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-25
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2831/20
KIO 2831/20
KIO 2869/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 października 2020 r. przez Odwołującego SOLARSPOT Sp. z o.o. (ul.
Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki)
B.
w dniu 2 listopada 2020 r. przez Odwołującego FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo
Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28, 87-800 Włocławek)
przy udziale:
A. Wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2831/20 po stronie Odwołującego,
B. Wykonawcy SOLARSPOT Sp. z o.o.
(ul. Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2869/20
po stronie Zamaw
iającego
odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 30 października 2020 r. przez Odwołującego SOLARSPOT Sp. z o.o. (ul.
Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki)
B.
w dniu 2 listopada 2020 r. przez Odwołującego FBSerwis S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9,
01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Starostwo
Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28, 87-800 Włocławek)
przy udziale:
A. Wykonawcy
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2831/20 po stronie Odwołującego,
B. Wykonawcy SOLARSPOT Sp. z o.o.
(ul. Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2869/20
po stronie Zamaw
iającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie o sygnaturze akt KIO 2831/20 w całości oraz uwzględnia
odwołanie o sygnaturze akt KIO 2869/20 w zakresie zarzutu dotyczącego artykułu 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oferty Wykonawcy Solar Breaker sp.
z o.o., a także zarzutu dotyczącego artykułu 8 ust. 1 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w odniesieniu do ofert
Wykonawców SolarSpot sp. z o.o. oraz Wykonawcy J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą JSB Construction J. S.
i nakazuje Zamawiającemu:
- odrzucenie oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.,
- odtajnienie
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawc
ów SolarSpot sp. z o.o. (tj. wyjaśnień złożonych w dniu 15 września 2020 roku
wraz z załącznikami) oraz Wykonawcy J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą JSB Construction J. S. (tj. dokumentu stanowiącego załącznik nr 2 do wyjaśnień
złożonych w dniu 11 września 2020 roku)
2.
oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 2869/20 w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90
ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do oferty: Wykonawcy SolarSpot
sp. z o.o. oraz Wykonawcy J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą JSB
Construction J. S.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku
(ul. Cyganka 28, 87-
800 Włocławek) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego SOLARSPOT Sp. z
o.o. (ul. Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki) tytułem wpisu od odwołania,
3.2
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FBSerwis S.A. (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
3.3.
zasądza od Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28,
87-
800 Włocławek) na rzecz Odwołującego SOLARSPOT Sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 13,
62-052 Komorniki)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4
. zasądza od Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28,
87-
800 Włocławek) na rzecz Odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt: KIO 2831/20
Sygn. akt: KIO 2869/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa i
montaż urządzeń odnawialnych źródeł energii w ramach zadania: „Budowa instalacji
fotowoltaicznych dla jednostek organizacyjnych Powiatu Włocławskiego z efektem
ekologicznym".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 sierpnia 2020 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2020/S 152-370557.
Od
wołujący SolarSpot sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych w trybie art. 90 PrZamPubl przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z
o.o., zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie złożył odpowiednich
wyjaśnień, ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie spełniają wymogów zakreślonych
przez art. 90 PrZamPubl i nie obalają domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
czynności wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta
powinna został odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaniechania wykluczenia Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. z postępowania,
pomimo że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
czynności wyboru oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
pomimo że została złożona przez Wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania, zaniechania prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o., naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., pomimo że oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia, naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12) poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., z
postępowania, pomimo że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., pomimo że oferta została złożona
przez Wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, naruszenie art. 7
ust. 1 poprzez zaniechanie prowa
dzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia
czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy
Solar Breaker sp. z o.o. z postępowania, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.,
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego
Zamawiający wezwał Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1, dotyczących rażąco niskiej ceny, w związku z
wystąpieniem domniemania określonego w art. 90 ust. 1a. Wykonawca złożył wyjaśnienia,
które zdaniem Odwołującego nie mogą stanowić prawidłowych i skutecznych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dokonanych w trybie art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 PrZamPubl.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. nie
zawierają żadnej kalkulacji ceny oferty, czy jakiejkolwiek próby potwierdzenia, że oferta ta
została oszacowana w sposób rzetelny, pozwalający na prawidłową i całościową realizację
przedmiotu Zamówienia. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie uwzględnił takich
elementów przedmiotu zamówienia jak koszty prac ziemnych, czy okablowania.
Nie sposób stwierdzić, że wskazana cena uwzględnia marżę z realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wobec braku złożenia szczegółowego kosztorysu ceny
oferty, Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację kwestii
rażąco niskiej ceny i tym samym spowodował, że oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 PrZamPubl.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o., wbrew wyraźnej
dyspozycji art. 90 ust. 3 i żądaniu Zamawiającego, nie przedłożył żadnych dowodów na
potwierdzenie, że cena zawarta nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia powinny zostać
zdyskwalifikowane przez Zamawiającego również z tego względu, że nie przedstawiają
żadnych dowodów, na które nacisk kładzie ustawodawca w treści art. 90.
Zdaniem Odwołującego przykładowy cennik hurtowni fotowoltaicznej wykonany przez jedną
z p
olskich hurtowni fotowoltaicznych nie może stanowić dowodu, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. nie jest rażąco niska, gdyż że nie zawiera urządzeń,
które Wykonawca ten zamierza wykorzystać w ramach realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie udowodnił
zamawiania modułów fotowoltaicznych czy inwerterów bezpośrednio od producentów. Nie
przedstawił na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów, także w zakresie cen stosowanych w
rzekomych bezp
ośrednich relacjach z tymi producentami. Wyjaśnienia pozostają więc
całkowicie gołosłowne. W opinii Odwołującego wyjaśnienia mają charakter ogólny i
lakoniczny. Nie zawierają jakichkolwiek danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na
potwierdzenie, iż cena zawarta w ofercie Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. nie jest rażąco
niska.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. wezwany w
trybie art. 90 do złożenia wyjaśnień zobowiązany był do wykazania, że zaoferowana przez
niego ce
na nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z punktem V. 2. 2) lit. a) SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 800.000,00
zł (słownie złotych: osiemset tysięcy 00/100). W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej
Zamawiający
żądał
przedstawienia
informacji
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 (słownie: jeden)
miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego,
to jest 800.000,00 zł (słownie złotych: osiemset tysięcy 00/100).
W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. złożył
zaświadczenie wydane przez spółkę ALIOR BANK spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie:
„według stanu na dzień 11-09-2020 godzina 16:51". Tymczasem termin składania ofert
upływał w dniu 08 września 2020 roku o godz. 10:00.
Zdaniem Odwołującego zaświadczenie wydane przez spółkę ALIOR BANK spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie potwierdza zdolność finansową Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.
„według stanu na dzień 11-09-2020 godzina 16:51". Termin składania ofert upływał w dniu 08
września 2020 roku o godz. 10:00. W opinii Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z
o.o. nie udowodni
ł posiadania zdolności finansowej na dzień składania ofert, a wszelkie
dowody, które złożyłby ten Wykonawca obecnie, w szczególności w toku postępowania
odwoławczego, należałoby uznać za spóźnione.
W świetle powyższego w ocenie Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o.
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), a oferta
Wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4.
Odwołujący FBSerwis S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
- art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Wykonawców Solar Breaker sp. z o.o., J. S. prowadząca działalność
gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. i SolarSpot sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny, nie
wykazali w sposób dostateczny, że zaoferowana przez nich cena nie ma charakteru rażąco
niskiej ceny,
- art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.)
poprzez zaniechanie ujawnienia Odwołującemu informacji nieskutecznie zastrzeżonych
przez Wykonawców: J. S. prowadząca działalność gospodarzą pod firmą JSB Construction
PPHU J. S.
(dalej także Wykonawca JSB) i SolarSpot sp. z o.o. jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. odpowiednio: części wyjaśnień Wykonawcy
JSB dotyczących wyliczenia ceny, tj. dowodu potwierdzającego przykładowe ceny i rabaty z
firmy EMITER -
pomimo iż Wykonawca ten, składając wyjaśnienia, nie wykazał, aby
informacje te stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie wskazał, jaką mają one
wartość gospodarczą oraz czy Wykonawca JSB podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, tym bardziej nie zostały dołączone
jakiekolwiek dowody potwierdzające podjęcie takich działań, całości wyjaśnień Wykonawcy
SolarSpot sp. z o.o. dotyczących wyliczenia ceny, w tym samego uzasadnienia (wykazania)
objęcia ww. wyjaśnień zastrzeżeniem poufności, pomimo iż Wykonawca nie wykazał w
sposób dostateczny, aby zastrzegane informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich
wywodów) podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu, przy czym całość lub
przynajmniej część tych wyjaśnień (w tym również uzasadnienie objęcia ich zastrzeżeniem
poufności) tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie może, ponieważ sama w sobie nie
zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (informacji posiadających wartość gospodarczą), a tym
samym informacje te winny zostać przez Zamawiającego ujawnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, odrzucenie ofert
złożonych przez Wykonawców: Solar Breaker sp. z o.o., JSB i SolarSpot sp. z o.o.,
ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Wykonawców: JSB oraz SolarSpot
sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Zamawiający wezwał Wykonawców: Solar Breaker sp. z o.o., JSB i SolarSpot sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawcy ci takie wyjaśnienia
przedstawili, przy czym w ocenie Odwołującego w tych wyjaśnieniach nie wykazali, aby
za
oferowane przez nich ceny nie były cenami rażąco niskimi.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu
niezwykle lakoniczne wyjaśnienia, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują
konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia.
Nie wskazują w szczególności: jak jest struktura takich kosztów, jakie koszty pracy
wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. uwzględnił w swojej cenie ofertowej i dlaczego (z czego
takie koszty wynikają), jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie (poza ogólnym
wskazaniem, że koszt jednostkowy modułów Seraphin Blade stanowiących 40% wartości
całej instalacji to 420 zł netto), jakie przewiduje koszty dostawy (transportu), koszty sprzętu,
koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty
związane z zapewnieniem 7-letniej obsługi gwarancyjnej zamontowanych instalacji. Nie
przedstawił również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (chociażby dowodów
dotyczących ponoszonych przez niego kosztów zakupu modułów Seraphin Blade).
Wykonawca nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wyjaśnił, jak konkretnie okoliczność zakupu
modułów Seraphin Blade przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej (jakie
konkretnie oszczędności pozwala osiągnąć), nie przedstawił też żadnych dowodów
potwierdzających tę okoliczność (chociaż z pewnością przedstawienie takich dowodów było
możliwe). Wykonawca wskazał także, że posiada atrakcyjne rabaty w związku z dużym
wolumenem zakupów. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających
posiadanie rabatów, nawet nie określił ich wysokości czy wartości, ani też nie wykazał, jakie
konkretnie oszczędności te rabaty miałyby mu zapewnić. Wykonawca wskazał, że dysponuje
własnymi ekipami montażowymi, jednak wobec braku opisania w jego wyjaśnieniach
jakichkolwiek kosztów zatrudnienia trudno jest poddać ocenie w kontekście weryfikacji, czy
zaoferowana przez tego wykonawcę cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Ponadto Dalej
Odwołujący argumentował, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
dowodów zatrudnienia ekip, nie przedstawił ich liczebności ani składu, nie można więc
uznać, aby ten argument potwierdzał możliwość realizacji zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie. Wykonawca wyjaśnił także, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia. W
ocenie Odwołującego okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla oceny charakteru ceny
zaoferowanej, skoro W
ykonawca nie wyjaśnił, jakie koszty będzie ponosił samodzielnie
realizując przedmiot zamówienia. Wykonawca wskazał także, że ceny modułów
fotowoltaicznych spadły w ostatnim czasie. Jak wskazał Odwołujący - wobec braku
przedstawienia kalkulacji przedstawiającej wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym
koszty modułów fotowoltaicznych, nie można zweryfikować, jak dokładnie podnoszony przez
wykonawcę spadek cen modułów wpłynął na zaoferowaną przez niego cenę ofertową.
Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że cena zaproponowanych przez niego modułów wynosi 420
zł netto, a stanowią one 40% wartości zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawca
Solar Breaker sp. z o.o. w żaden sposób nie udowodnił tego faktu, pomimo że
przedstawienie dowodu dotyczącego cen, za jakie nabywa on takie moduły (w postaci
cho
ciażby faktur lub ofert sprzedaży) było możliwe. Ponadto Wykonawca nie wyjaśnił
pozostałych 60% ceny. Wykonawca wskazał także, że nie zalega z płatnością podatków i
składek na ubezpieczenia społeczne. W ocenie Odwołującego okoliczność powyższa jest
bez zna
czenia dla ustalenia wysokości ceny ofertowej, bowiem praktycznie każdy z
wykonawców ubiegających się o zamówienia dba o to, aby terminowo opłacać wszelkie
należności publicznoprawne, zaś brak ich opłacania stanowi przesłankę wykluczenia z
p
ostępowania, trudno zatem uznać terminowe opłacanie składek za okoliczność dającą
Solar Breaker sp. z o.o. jakąkolwiek przewagę nad innymi wykonawcami. Podobnie
okoliczność, że Wykonawca nie był beneficjentem środków przyznawanych w ramach
pomocy publicznej jest bez znac
zenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny.
Wykonawca wskazał także, że stosowane przez niego urządzenia przyniosą
Zamawiającemu oszczędności. W ocenie Odwołującego okoliczność ta również pozostaje
bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny, ponieważ
możliwość osiągnięcia oszczędności przez inny podmiot (Zamawiającego) nie ma żadnego
związku z możliwością tańszego wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. załączył do wyjaśnień
przykładowy cennik hurtowni, gdzie wskazane zostały ceny innych niż zaoferowane przez
niego urządzeń o podobnych parametrach. Powyższa okoliczność w ocenie Odwołującego
również jest bez znaczenia dla badania charakteru ceny zaoferowanej, skoro ceny dotyczą
innych urządzeń, niż te zaoferowane przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, które przekazał
Zamawiającemu wykonawca JSB, również należy ocenić jako niewystarczające. Wykonawca
ten wskazał w swoich wyjaśnieniach na następujące okoliczności świadczące rzekomo o
rynkowym poziomie zaoferowanej przezeń ceny: korzysta z pomocy publicznej (pomoc de
minimis),o
trzymał rabaty od dostawców - na potwierdzenie czego przedstawił dokument
potwierdzający posiadanie przykładowych rabatów, przedstawił „kosztorysy" potwierdzające
możliwość wykonania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, wskazał, że ponoszony
przez niego koszt jednej roboczogodziny to 25 zł (nie określił jednak, czy jest to kwota netto,
czy brutto
), ma zapewnione noclegi dla pracowników za cenę 25 zł od osoby.
Odwołujący wskazał, że argument odnoszący się do pomocy publicznej sprowadza się w
istocie do przedstawienia wykazu wszystkich przypadków wsparcia publicznego, które
Wykonawca otrzymał na przestrzeni ostatnich 15 lat. Wykonawca nie wskazał jednak, w jaki
sposób ww. wsparcie miałoby mu umożliwić zaoferowanie niższej ceny ofertowej - jakie
koszty mógłby dzięki ww. wsparciu zaoszczędzić i w jakim stopniu. Ponadto nie przedstawił
żadnego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej z tego tytułu -
poprzestał jedynie na własnym oświadczeniu w tym zakresie, ponadto całość otrzymanego w
ostatnich latach wsparcia jest niewspółmiernie niska do przedmiotu całego zamówienia
udzielanego w postępowaniu (jest to mniej, niż 10% wartości zamówienia). Zdaniem
Odwołującego dokument potwierdzający rabaty należy uznać za niewyjaśniający sposobu
wyliczenia ceny, bowiem dotyczy on rabatów „przykładowych", a nie tych, których przyznanie
stanowiło podstawę kalkulacji ceny ofertowej. Samo wykazanie poziomów rabatów (i to w
ujęciu przykładowym) nie wystarcza do weryfikacji ceny ofertowej, bowiem w żadnej części
wyjaśnień Wykonawca nie wskazał kosztów materiałów, które chciałby wykorzystać do
realizacji przedmi
otu zamówienia, stąd też nie ma możliwości aby takie ceny i rabaty odnieść
do ceny ofertowej.
W ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień „kosztorysy" dotyczące prac realizowanych
w poszczególnych lokalizacjach stanowią ogólne rozbicie ceny ofertowej na odpowiednio 8
lub 9 pozycji dla każdej lokalizacji i nie wynika z nich, ile wynosić będą Wykonawcę koszty
poszczególnych materiałów (nie, wiadomo, jakie materiały zostały przeznaczone do
wykonania poszczególnych „kompletów", jaki jest ich koszt jednostkowy ani sumaryczny),
koszty pracy (podanie wyłącznie stawki roboczogodziny, bez wskazania liczby
roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia wyłącza całkowicie możliwość weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny
ofert
owej), koszty sprzętu, transportu, koszty ogólne czy też koszty zapewnienia serwisu
gwarancyjnego (w tym napraw i wymiany elementów) w okresie 7 lat po wykonaniu,
zamówienia.
W ocenie Odwołującego stawka roboczogodziny jest jedyną konkretną informacją dotyczącą
założeń kosztowych przy realizacji przedmiotu zamówienia, jednak w opinii Odwołującego
nie jest ona wystarczająca do wyjaśnienia ceny nawet w zakresie uwzględnienia w niej
kosztów pracy. Wskazanie jednostkowej stawki roboczogodziny bez wskazania liczby
roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia wyłącza całkowicie możliwość weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej. Wykonawca nie załączył dowodu potwierdzającego możliwość zatrudnienia
pracowników w ramach ww. stawki wynagrodzenia.
W opinii Odwołującego podanie przez Wykonawcę kosztów jednostkowych noclegów nie
pozwala na weryfikację ceny jednostkowej, ponieważ dotyczy to zaledwie ułamkowej części
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, nadto z wyjaśnień nie wynika, ile takich noclegów
Wykonawca zakłada jako konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia w całym
okresie jego realizacji (w tym w okresie gwarancji), co uniemożliwia ustalenie rzeczywistego
udziału kosztów tych noclegów w cenie ofertowej; nadto koszt ten w żaden sposób nie został
udowodniony.
Odwołujący wskazał także, że wyjaśnienia Wykonawcy SolarSpot sp. z o.o. dotyczące
wyliczenia ceny ofertowej zostały w całości objęte zastrzeżeniem jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego takie zastrzeżenie było nieskuteczne
wobec braku dostatecznego wykazania, że informacje te tajemnicę przedsiębiorstwa
rzeczywiście stanowią.
Odwołujący wskazał, że konieczne jest zbadanie, czy Wykonawca SolarSpot sp. z o.o.
wykaza
ł w treści swoich wyjaśnień: koszty pracy w wysokości wyższej niż wynikająca z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. wskazał stawkę za roboczogodzinę i
liczbę takich roboczogodzin, liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia), koszty
poz
yskania materiałów (urządzeń, modułów, kabli i innych materiałów wymaganych do
realizacji przedmiotu zamówienia) wraz cenami ich nabycia potwierdzonymi odpowiednimi
dokumentami (ofertami sprzedaży, oficjalnymi cennikami, fakturami bądź innymi
dokumentami p
ochodzącymi od dystrybutora lub producenta), koszty transportu materiałów
w miejsca wykonania instalacji, koszty obsługi gwarancyjnej świadczonej w okresie 7 lat od
wykonania montażu instalacji.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku, gdyby wyjaśnienia nie opisywały i nie wyjaśniały
szczegółowo wszystkich ww. kosztów realizacji zamówienia (wraz z odpowiednimi
dowodami), konieczne będzie uznanie, że wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy
uznania, że cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Wykonawców Solar Breaker sp. z o.o., JSB
oraz najprawdopodobniej również przez SolarSpot sp. z o.o. wyjaśnienia są ogólnikowe,
nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet nieuprawdopodobnione), oparte
jedynie na własnych zapewnieniach wykonawców, w żaden sposób nie dowodzą, że
zaoferowane przez tych wykonawców ceny nie są rażąco niskie. Powyższe oznacza, że
Wykonawcy nie sprostali spoczywającemu na nich na mocy postanowienia art. 90 ust. 2
ustawy PZP ciężarowi dowodowemu, a tym samym ich oferty winny zostać odrzucone.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca JSB w ogóle nie wykazał zasadności uznania
zastrzeżonego dokumentu za tajemnicę przedsiębiorstwa. Całe jego zastrzeżenie (i
uzasadnienie zastrzeżenia) zawiera się w jednym zdaniu o następującej treści: „Załącznik nr
2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i został przygotowany na potrzeby konkretnego w/w
postępowania, mający wartość gospodarczą i prosimy nie ujawniać zał. 2 do publicznej
wiadomości". Z treści tego zdania trudno jest jednak wywieść, na czym owa wartość miałaby
polegać (jaką konkretnie szkodę mogłoby wyrządzić JSB ujawnienie tych informacji albo jaką
korzyść mieliby odnieść konkurenci dzięki zapoznaniu się z ww. dokumentem inną, aniżeli
pozyskanie pełnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyjaśnień JSB) ani jakie działania
JSB podjął (i czy w ogóle je podjął) celem zapobiegnięcia ujawnieniu zastrzeżonej w
p
ostępowaniu informacji.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. zastrzegł poufność całości
złożonych przez siebie wyjaśnień, a Zamawiający ich treści Odwołującemu nie ujawnił.
Zdaniem Odwołującego wątpliwe jest jednak, czy ten wykonawca w dostateczny sposób
wykazał w odniesieniu do zastrzeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11
ust. 2 ustawy PZP, w szczególności czy wykazał on wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji, ich niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się
tego rodzaju informacjami oraz podjęcie przez siebie działań w celu zachowania ich w
poufności.
Odwołujący zastrzegł, że nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem
Zamawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność w opinii Odwołującego przesądza o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji gdy wykonawca SolarSpot sp. z o.o. i Wykonawca JSB
nie wykazali w sposób dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów bez badania, czy wartość gospodarczą one posiadają i czy
mogłyby teoretycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do postępowania zgłosili przystąpienie Wykonawcy:
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2831/20 po stronie Odwołującego, oraz Wykonawca
SOLARSPOT Sp. z o.o.
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2869/20 po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2831/20 oraz KIO 2969/20 po stroni
e Zamawiającego zgłosił także Wykonawca Solar
Breaker sp. z o.o. Wykonawca ten nie przesłał kopii przystąpienia Odwołującym w sprawie
akt KIO 2831/20 oraz 2869/20. Obaj Odwołujący zgłosili opozycję wobec przystąpienia tego
Wykonawcy podnosząc powyższą okoliczność. Izba ustaliła, że w aktach każdej ze spraw
brak jest dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującym. Zgodnie z artykułem 185 ust.
2 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponieważ
zgłaszający przystąpienie Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przesłał kopii
przystąpienia Odwołującym w sprawach 2831/20 oraz 2869/20 - stosownie do dyspozycji
powyżej zacytowanego artykułu, Izba uwzględniła opozycję Odwołujących w sprawach
2831/20 oraz 2869/20 i uznała przystąpienie za nieskuteczne. Zgłaszający przystąpienie nie
przedstawił dowodu na okoliczność, że przekazał kopię przystąpienia Odwołującym w
sprawach 2831/20 oraz 2869/20.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
Obaj Odwołujący przedstawili zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
Solar Breaker sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że udzielone na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie
jest rażąco niska.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaoferowanej ceny w ofercie Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o., istotne znaczenie
miał artykuł 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia
wykonan
ia części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny. W treści
wezwania Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny. Prośba została przez Zamawiającego podkreślona.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego przedstawił wyjaśnienia,
które nie zawierały dowodów potwierdzających te wyjaśnienia. Tym samym wyjaśnienia takie
należało uznać za gołosłowne. W świetle złożonych przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z
o.o. wyjaśnień, brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca ten udowodnił
Zamawiającemu, że cena zawarta w jego ofercie nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie.
W treści wyjaśnień Wykonawca przedstawił informację, zgodnie z którą: „Zaproponowane
przez nas moduły Seraphim Blade 370 kosztują ok 420 zł netto. Moduły stanowią 40 %
wartości całej inwestycji. Firma Kehua zaś chcąc zdobyć na polskim rynku stabilną pozycję
oferuje atrakcyjne ceny inwerterów, których parametry są na wysokim poziomie.”
Jednocześnie Wykonawca załączył przykładowy cennik hurtowni fotowoltaicznej, wykonany
przez jedną z polskich hurtowni fotowoltaicznych. W cenniku tym nie było urządzeń, jakie
oferuje Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. w niniejs
zym postępowaniu. Co więcej,
urządzenia nie spełniały wymagań Zamawiającego, co mogło sugerować zaoferowanie
urządzeń nie spełniających wymagania Zamawiającego. Dopiero po kolejnym wezwaniu
Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił, że zaoferował inne urządzenia, które nie były zawarte
w cenniku. Tym samym dowód przedstawiony przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. był
co najmniej nieprzydatny. W żaden sposób nie odnosił się do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, a zatem nie potwierdzał realności ceny tych urządzeń, które Wykonawca
zaoferował.
Zatem Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Izba podziela stanowisko wyrażone w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 2869/20, zgodnie z którym Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. w
swoich wyjaśnieniach zaprezentował informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć
realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wyjaśnił, jak
konkretnie okoliczność, że zakupuje moduły bezpośrednio od producenta, przekłada się na
wysokość zaoferowanej przez niego ceny ofertowej, tj. jakie konkretnie oszczędności
pozwala to Wykonawcy
osiągnąć. Wykonawca ten nie przedstawił też żadnych dowodów
potwierdzających tę okoliczność (chociaż przedstawienie takich dowodów było możliwe), nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających posiadanie rabatów, nie określił ich
wysokości, czy wartości, ani też nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności te rabaty miałyby
mu zapewnić. Wykonawca przedstawił jedynie bardzo ogólne twierdzenie, że dysponuje
własnymi ekipami montażowymi, które to twierdzenie, wobec braku opisania w jego
wyjaśnieniach jakichkolwiek kosztów zatrudnienia, trudno jest poddać ocenie w kontekście
weryfikacji, czy zaoferowana przez tego Wykonaw
cę cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Wykonawca
nie przedstawił dowodów zatrudnienia ekip, nie wykazał ich liczebności ani
składu, nie można więc uznać, aby ten argument potwierdzał możliwość realizacji
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca nie wykazał także okoliczności, że
ceny modułów fotowoltaicznych spadły w ostatnim czasie. Nie można również zweryfikować,
jak dokładnie podnoszony przez Wykonawcę spadek cen modułów wpłynął na zaoferowaną
przez niego cenę ofertową.
Ponadto Wykonawca wska
zał, że cena zaproponowanych przez niego modułów wynosi 420
zł netto, a stanowią one 40% wartości zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił wysokości
pozostałych 60% zaoferowanej ceny.
Ponadto bez znaczenia dla oceny zaoferowanej ceny pozostaje szereg wyjaśnień
Wykonawcy,
takich jak to, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia, bowiem
W
ykonawca nie wyjaśnił, jakie koszty będzie ponosił, samodzielnie realizując przedmiot
zamówienia. Co więcej, twierdzenie o możliwości samodzielnego zrealizowania zamówienia
jest
tym bardziej wątpliwe, że w trakcie rozprawy Odwołujący SolarSpot sp. z o.o. wskazał,
że z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do rejestru
przedsiębiorców wynika, że średnioroczna ilość osób zatrudnionych u Wykonawcy wynosi
2,33 osoby, w tym
jedna z osób to prezes zarządu. Zatem wyjaśnienia Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o. są nie tylko nie poparte dowodami, gołosłowne, ale także budzą
uzasadnione wątpliwości.
Bez znaczenia pozostają także okoliczności takie jak to, że Wykonawca nie zalega z
płatnością podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, gdyż każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienia dba o to, aby terminowo opłacać wszelkie należności
publicznoprawne. Nadto trudno uznać, że opłacanie składek to okoliczność dająca
Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.
jakąkolwiek przewagę nad innymi wykonawcami. Nie
jest także żadną szczególną okolicznością to, że Wykonawca nie był beneficjentem środków
przyznawanych w ramach pomocy publicznej. Okoliczność, że zastosowane przez
Wyko
nawcę urządzenia przyniosą Zamawiającemu oszczędności, również pozostaje bez
jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny, ponieważ możliwość
osiągnięcia oszczędności przez inny podmiot (Zamawiającego) nie ma żadnego związku z
możliwością tańszego wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do powyższych okoliczności. Twierdzenia
Zamawiającego o tym, że ma przekonanie, że cena Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. jest
realna, jest nieprzeko
nujące i niczym nie uzasadnione. Tym bardziej, że Zamawiający
wystosował do Wykonawcy wezwanie, zgodnie z którym oczekiwał udowodnienia, że cena
tego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie udowodnił
takiej okoliczności. Zatem również Zamawiający nie miał na czym oprzeć swego
przekonania, że zaoferowana przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. cena nie jest
rażąco niska.
Podkreślić ponownie należy, że obowiązek udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska,
spoczywał na Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów, jak również jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej na zweryfikowanie
prawidłowości, realności ceny, która stanowiłaby potwierdzenie, że wszystkie czynności i
materiały składające się na zamówienie zostały skalkulowane.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponieważ Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. złożył
wyjaśnienia gołosłowne, które nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, zatem
Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej złożył dokument w postaci zaświadczenia z
Alior Bank S.A., potwierd
zającego wysokość wymaganych środków finansowych według
stanu na dzień 11 września 2020 roku. Tymczasem termin składania ofert upłynął w dniu
8
września 2020 roku. Dokument był aktualny i potwierdzał spełnienie wymagań
Zamawiającego na chwilę jego złożenia (na dzień 11 września 2020 roku), jednakże nie
potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia, czy taki sam stan był aktualny w dniu 8 września
2020 roku. Izba nie nakazywała jednak wezwania Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, bowiem jak wskazano powyżej, oferta tego Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją artykułu 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba za uzasadniony uzna
ła także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w
postaci
złożonych przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 roku
wyjaśnień wraz z załącznikami oraz dokumentu stanowiącego załącznik nr 2 do wyjaśnień
złożonych w dniu 11 września 2020 roku, przedstawionego przez Wykonawcę J. S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S.
Zgodnie z
powyżej wskazanym artykułem, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Wykonawca J. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU
J. S.,
na wezwanie Zamawiającego przedstawiła wyjaśnienia co do realności zaoferowanej
ceny. Do wyjaśnień załączono dowody, w tym załącznik nr 2, który stanowił cennik
poszczególnych elementów. Jak wyjaśnił Wykonawca w treści samego zastrzeżenia – był to
dokument sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania.
Jako wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wskazał, że: „Załącznik nr 2
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i został przygotowany na potrzeby konkretnego w/w
postepowania, mający wartość gospodarczą i prosimy nie ujawniać zał. 2 do publicznej
wiadomości.”
Powyższe zdanie nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zawiera co najwyżej prośbę o nieujawnianie jego treści. Z treści powyższego zdania trudno
wywieść, jaki charakter mają zastrzeżone informacje, jak również jaką szkodę poniósłby
W
ykonawca, gdyby załącznik ten został ujawniony. Nie jest także jasne, co mogliby zyskać
inni wykonawcy, gdyby załącznik został ujawniony. Ponadto z treści samego załącznika nie
wynika, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zawiera żadnych adnotacji o
klauzuli poufności. Trudno zatem uznać, aby Wykonawca J. S., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., wykazała prawidłowość i zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Załącznika nr 2 do wyjaśnień.
Podobnie nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
SolarSpot sp. z o.o.
w zakresie dokumentów w postaci wyjaśnień oraz załączników do tych
wyjaśnień.
Przede wszystkim Wykonawca ten
jedynie w dwóch ogólnych zdaniach, które znalazły się w
treści samych wyjaśnień dotyczących ceny, uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sam Zamawiający miał wątpliwości co do tego, że rzeczywiście
przedstawione przez Wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy
o tym okoliczność, że Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy z prośbą o
szczegółowe wyjaśnienie tej kwestii. Już samo ponowne wezwanie Zamawiającego
świadczy jednoznacznie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
SolarSpot sp. z o.o.
jest nieprzekonujące i jako takie było nieuprawnione i bezpodstawne.
Wykonawca, jak wskazano powyżej, poza dwoma ogólnymi stwierdzeniami nie wykazał
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał żadnej wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, ani szkody, jak
ą miałby ponieść w sytuacji, gdyby
wyjaśnienia stały się jawne. Wyjaśnienia dotyczące ceny, kalkulacja ceny, stanowią zwykłe
czynności podejmowane przez wykonawców w postępowaniu, a zatem trudno mówić o
jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia Wykonawcy Solarspot sp. z o.o.
składające się z pojedynczych zdań typu: „Pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów – nie dotyczy,” czy: „Powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy
– nie dotyczy”, nie zawierają żadnej szczególnej, tajemniczej treści, a zatem
nie posiadają wartości gospodarczej. Są to ogólne twierdzenia Wykonawcy. Wykonawca nie
wykazał także, aby w odniesieniu do takich oświadczeń, Wykonawca podjął jakiekolwiek
środki w celu zachowania ich w poufności.
Z
godnie z treścią art. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz
adr
esy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Oznacza to, że w
postępowaniu nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zaoferowana
cena. Skoro z
atem cena w danym postępowaniu nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa (zgodnie z dyspozycją powyżej zacytowanego artykułu), to również
kalkulacja tej ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, aby sama
kalkulacja, która obejmuje wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w
danym
postępowaniu, mogła zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie stanowią również tajemnicy przedsiębiorstwa ogólnodostępne karty katalogowe
produktów występujących na rynku. Wykonawca Solarspot sp. z o.o. załączył do wyjaśnień
karty katalogowe,
które nie zawierają żadnej adnotacji o poufności tych dokumentów. Karty
katalogowe przedstawi
ają oferowane w konkretnym postępowaniu produkty, których
parametry Zamawiający przedstawił w treści SIWZ. Wykonawca Solarspot sp. z o.o. w
trakcie rozprawy wyjaśniał, że karty katalogowe zawierają know-how Wykonawcy. Skoro
jednak Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że z treści SIWZ wynikały
oczekiwane parametry i zastosowania urządzeń, to zaoferowanie przez Wykonawcę
urządzeń, które odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom, nie stanowi
żadnego know-how Wykonawcy. Nie jest to bowiem autorski wybór i kombinacja urządzeń,
ale ich zaoferowanie zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem Wykonawca Solarspot sp. z o.o.
nie dowiódł, aby zasadne było objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączonych do wyjaśnień
kart katalogowych.
Podobny wniosek dotyczy załączonych do treści wyjaśnień umów o pracę. Zostały one
zanonimizowane przez Wykonawc
ę, zatem nie zawierają żadnych wrażliwych informacji, a
stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności, że cena zaoferowana jest realna, a koszty
pracowników odpowiadają wymaganiom ustawowym.
Tłumaczenie Zamawiającego, w którym wskazywał na obawę przed ujawnieniem wyjaśnień
innym wykonawcom należy uznać za bezpodstawną. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający mógłby obawiać się zaniechania ujawnienia treści złożonych wyjaśnień. Jak
pokazało postępowanie przed Izbą, w tym stanowisko Wykonawcy Solarspot sp. z o.o.,
Zamawiający zwracał się do Wykonawcy Solarspot sp. z o.o. o dodatkową argumentację i
przedstawienie powodów, dla których dokonano zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
stosunku do złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów. Już powyższa
okol
iczność pokazuje, że zastrzeżenia nie przekonały Zamawiającego. Nie znalazł zatem
wystarczających podstaw w pierwotnych wyjaśnieniach do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. A skoro tak, to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezpodstawne. Tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający miał pewność, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, że istnieją powody, dla których pewne
dokumenty czy informacje nie
powinny zostać ujawnione, gdy Wykonawca rzeczywiście
wykazał, że może ponieść wymierną szkodę, jeśli zostaną ujawnione określone informacje,
wówczas Wykonawca może objąć dokumenty czy wyjaśnienia tajemnicą przedsiębiorstwa.
J
ednakże w takim przypadku Wykonawca musi przedstawić powody i zasadność takiego
zastrzeżenia. W sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie jakiegokolwiek racjonalnego powodu,
wyjaśnienia są ogólne, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
bezpodstawne.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawarł stwierdzenie, że: „sposoby technicznej optymalizacji realizacji instalacji
fot
owoltaicznych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Wykonawca Solarspot sp. z o.o.
przepisa
ł zatem definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał natomiast ani tego, że
konkretne informacje mają walor informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej
przedsiębiorstwa, nie wykazał ich wartości gospodarczej, nie wykazał, że nie są to łatwo
dostępne informacje dla innych osób, nie wykazał także, jaką mógłby ponieść szkodę w
przypadku ujawnienia tych informacji. Podkreślenia wymaga, że informacje zastrzeżone to
po prostu wyjaśnienia złożone w tym konkretnym postępowaniu, dotyczące zaoferowanej
ceny, która ma charakter jawny.
Przede wszystkim należy podkreślić, że nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa samo
wyjaśnienie Wykonawcy powodów dokonania zastrzeżenia. Nieudostępnienie przez
Zamawiającego tej części wyjaśnień pozostałym Wykonawcom nie znajduje oparcia w
przepisach prawa. Zamawiający również nie potrafił wyjaśnić, dlaczego nie udostępnił
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
Solarspot sp. z o.o. W ten sposób Zamawiający uniemożliwia również pozostałym
wykonawcom skorzystanie z prawa do pełnego odniesienia się w odwołaniu do skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trafny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, stąd nieuzasadnione było ich zastrzeżenie.
Za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego FBSerwis S.A. w zakresie artykułu 90
ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy
SolarSpot sp. z o.o.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia co do wysokości zaoferowanej
ceny
, a wraz z nimi kalkulację kosztów. W kalkulacji i w treści wyjaśnień odniósł się do
kosztów zatrudnienia, a jako dowód przedstawił zanonimizowane umowy o pracę, które
potwierdzają, że usługa nie jest realizowana poniżej wymaganych kosztów. Z treści kalkulacji
wynikała także cena zaoferowanych materiałów – modułów, która wyniosła 371 złotych.
Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. w trak
cie rozprawy przedstawił dowód w postaci wydruków
z różnych stron internetowych na okoliczność, że ceny detaliczne modułów wynoszą około
400 złotych, przy czym Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. wyjaśnił, że podmiot dokonujący
zakupów hurtowo, będący w stałej relacji handlowej z producentem, ma możliwość
uzyskania korzystniejszej ceny. Odwołujący FBSerwis S.A. w żaden sposób nie odniósł się
do powyżej wskazanych kosztów. Nie dowiódł, że ceny materiałów przedstawione w
kosztorysie są nierealne. Izba uznała więc wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SolarSpot
sp. z o.o. za wystarczające. Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby cena zaoferowana
przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. była rażąco niska. Wbrew twierdzeniu Odwołującego
FBSerwis S.A., Wykonawca SolarSpot
sp. z o.o. ujął w swojej kalkulacji koszty ogrodzenia i
instalacji odgromowej. Należy podkreślić, że Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. sporządził
kalkulację, która odzwierciedlała kosztorys Zamawiającego. Okoliczność zatem, że nie
zostały w niej opisane wszystkie koszty, jakich oczekiwałby Odwołujący FBSerwis S.A., nie
oznacza, że nie zostały one ujęte w sporządzonym kosztorysie. Wykonawca SolarSpot sp. z
o.o. wyjaśnił, że takie koszty, jak gwarancja, czy rękojmia, zostały ujęte w cenie materiałów.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. złożył, stosownie do wezwania Zamawiającego,
wyjaśnienia wraz z dowodami. Z wyjaśnień, w tym ze złożonej kalkulacji wynikało, że
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. skalkulował koszty zamówienia. Odwołujący FBSerwis S.A.
nie wykazał, aby przyjęte przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. koszty były nierealne.
Należy zatem uznać, że nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego FBSerwis S.A. w zakresie artykułu 90
ust.
3 ustawy w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy J. S., prowadzącej działalność
gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J. S.
Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami stanowiły
potwierdzenie ceny rażąco niskiej.
Wykonawca J. S.,
prowadząca działalność gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J.
S.,
na wezwanie Zamawiającego przedstawiła wyjaśnienia. Wraz z wyjaśnieniami
przedstawiono kalkulację, która zawierała ceny poszczególnych usług i dostaw. Ponadto w
treści wyjaśnień zawarto informację o stawce robocizny w wysokości 25 zł za
roboczog
odzinę. Załączono także informację dotyczącą cen poszczególnych materiałów
wraz ze wskazaniem na udzielone rabaty. Tym samym Wykonawca t
en załączył dokumenty
pozwalające na ocenę realności zaoferowanej ceny w zakresie jego przedsiębiorstwa.
Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi
do nich dowodami nie pozwalały przyjąć, że Wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie za zaoferowaną cenę. Nie wykazał, aby sporządzona przez Wykonawcę
kalkulacja nie zawierała wszystkich elementów, czy też aby zawarte w niej ceny były
nierealne. Rozbicie na ceny poszczególnych dostaw czy usług pozwalało na zweryfikowanie
poprawności i realności wyceny. Okoliczność, że kalkulacja nie została sporządzona w
sposób, jaki wyobrażałby to sobie Odwołujący FBSerwis S.A. nie oznacza, że cena
zaoferowana przez
tego Wykonawcę jest rażąco niska. Odwołujący FBSerwis S.A. nie
od
niósł się także do realności wysokości kosztu robocizny. Koszt robocizny w wysokości 25
zł za roboczogodzinę nie może zostać więc uznany za nierealny, rażąco niski. Tym samym
nie sposób uznać, aby wyjaśnienia Wykonawcy J. S., prowadzącej działalność gospodarzą
pod firmą JSB Construction PPHU J. S., wraz z dowodami pozwalały na stwierdzenie, że
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie o sygnaturze akt KIO 2831/20 w całości oraz uwzględnia
odwołanie o sygnaturze akt KIO 2869/20 w zakresie zarzutu dotyczącego artykułu 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do oferty Wykonawcy Solar Breaker sp.
z o.o., a także zarzutu dotyczącego artykułu 8 ust. 1 i 3, w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w odniesieniu do ofert
Wykonawców SolarSpot sp. z o.o. oraz Wykonawcy J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą JSB Construction J. S.
i nakazuje Zamawiającemu:
- odrzucenie oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.,
- odtajnienie
dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez
Wykonawc
ów SolarSpot sp. z o.o. (tj. wyjaśnień złożonych w dniu 15 września 2020 roku
wraz z załącznikami) oraz Wykonawcy J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod
nazwą JSB Construction J. S. (tj. dokumentu stanowiącego załącznik nr 2 do wyjaśnień
złożonych w dniu 11 września 2020 roku)
2.
oddala odwołanie o sygnaturze akt KIO 2869/20 w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90
ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w odniesieniu do oferty: Wykonawcy SolarSpot
sp. z o.o. oraz Wykonawcy J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą JSB
Construction J. S.
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku
(ul. Cyganka 28, 87-
800 Włocławek) i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego SOLARSPOT Sp. z
o.o. (ul. Przemysłowa 13, 62-052 Komorniki) tytułem wpisu od odwołania,
3.2
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FBSerwis S.A. (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania,
3.3.
zasądza od Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28,
87-
800 Włocławek) na rzecz Odwołującego SOLARSPOT Sp. z o.o. (ul. Przemysłowa 13,
62-052 Komorniki)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3.4
. zasądza od Zamawiającego Starostwo Powiatowe we Włocławku (ul. Cyganka 28,
87-
800 Włocławek) na rzecz Odwołującego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: …………………...…………
Sygn. akt: KIO 2831/20
Sygn. akt: KIO 2869/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Powiat Włocławski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa i
montaż urządzeń odnawialnych źródeł energii w ramach zadania: „Budowa instalacji
fotowoltaicznych dla jednostek organizacyjnych Powiatu Włocławskiego z efektem
ekologicznym".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 07 sierpnia 2020 roku w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem nr 2020/S 152-370557.
Od
wołujący SolarSpot sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny złożonych w trybie art. 90 PrZamPubl przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z
o.o., zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie złożył odpowiednich
wyjaśnień, ponieważ wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie spełniają wymogów zakreślonych
przez art. 90 PrZamPubl i nie obalają domniemania, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
czynności wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta
powinna został odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zaniechania wykluczenia Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. z postępowania,
pomimo że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
czynności wyboru oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
pomimo że została złożona przez Wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z
postępowania, zaniechania prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o., naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., pomimo że oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, naruszenie art. 91 ust. 1 poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu Zamówienia, naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12) poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., z
postępowania, pomimo że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, naruszenie art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o., pomimo że oferta została złożona
przez Wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, naruszenie art. 7
ust. 1 poprzez zaniechanie prowa
dzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia
czynności obejmującej przeprowadzenie badania i oceny ofert, wykluczenia Wykonawcy
Solar Breaker sp. z o.o. z postępowania, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy
Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.,
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego
Zamawiający wezwał Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1, dotyczących rażąco niskiej ceny, w związku z
wystąpieniem domniemania określonego w art. 90 ust. 1a. Wykonawca złożył wyjaśnienia,
które zdaniem Odwołującego nie mogą stanowić prawidłowych i skutecznych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny dokonanych w trybie art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 PrZamPubl.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. nie
zawierają żadnej kalkulacji ceny oferty, czy jakiejkolwiek próby potwierdzenia, że oferta ta
została oszacowana w sposób rzetelny, pozwalający na prawidłową i całościową realizację
przedmiotu Zamówienia. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie uwzględnił takich
elementów przedmiotu zamówienia jak koszty prac ziemnych, czy okablowania.
Nie sposób stwierdzić, że wskazana cena uwzględnia marżę z realizacji przedmiotowego
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, wobec braku złożenia szczegółowego kosztorysu ceny
oferty, Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. uniemożliwił Zamawiającemu weryfikację kwestii
rażąco niskiej ceny i tym samym spowodował, że oferta powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 PrZamPubl.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o., wbrew wyraźnej
dyspozycji art. 90 ust. 3 i żądaniu Zamawiającego, nie przedłożył żadnych dowodów na
potwierdzenie, że cena zawarta nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia powinny zostać
zdyskwalifikowane przez Zamawiającego również z tego względu, że nie przedstawiają
żadnych dowodów, na które nacisk kładzie ustawodawca w treści art. 90.
Zdaniem Odwołującego przykładowy cennik hurtowni fotowoltaicznej wykonany przez jedną
z p
olskich hurtowni fotowoltaicznych nie może stanowić dowodu, że cena zaoferowana przez
Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. nie jest rażąco niska, gdyż że nie zawiera urządzeń,
które Wykonawca ten zamierza wykorzystać w ramach realizacji zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie udowodnił
zamawiania modułów fotowoltaicznych czy inwerterów bezpośrednio od producentów. Nie
przedstawił na tę okoliczność jakichkolwiek dowodów, także w zakresie cen stosowanych w
rzekomych bezp
ośrednich relacjach z tymi producentami. Wyjaśnienia pozostają więc
całkowicie gołosłowne. W opinii Odwołującego wyjaśnienia mają charakter ogólny i
lakoniczny. Nie zawierają jakichkolwiek danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na
potwierdzenie, iż cena zawarta w ofercie Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. nie jest rażąco
niska.
Zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu, to Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. wezwany w
trybie art. 90 do złożenia wyjaśnień zobowiązany był do wykazania, że zaoferowana przez
niego ce
na nie jest ceną rażąco niską, że obejmuje wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia oraz że gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z punktem V. 2. 2) lit. a) SIWZ wykonawcy byli zobowiązani do wykazania się
posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 800.000,00
zł (słownie złotych: osiemset tysięcy 00/100). W celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej
Zamawiający
żądał
przedstawienia
informacji
banku
lub
spółdzielczej
kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 (słownie: jeden)
miesiąc przed upływem terminu składania ofert, na kwotę określoną przez Zamawiającego,
to jest 800.000,00 zł (słownie złotych: osiemset tysięcy 00/100).
W odpowiedzi na ten wymóg Zamawiającego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. złożył
zaświadczenie wydane przez spółkę ALIOR BANK spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie:
„według stanu na dzień 11-09-2020 godzina 16:51". Tymczasem termin składania ofert
upływał w dniu 08 września 2020 roku o godz. 10:00.
Zdaniem Odwołującego zaświadczenie wydane przez spółkę ALIOR BANK spółka akcyjna z
siedzibą w Warszawie potwierdza zdolność finansową Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.
„według stanu na dzień 11-09-2020 godzina 16:51". Termin składania ofert upływał w dniu 08
września 2020 roku o godz. 10:00. W opinii Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z
o.o. nie udowodni
ł posiadania zdolności finansowej na dzień składania ofert, a wszelkie
dowody, które złożyłby ten Wykonawca obecnie, w szczególności w toku postępowania
odwoławczego, należałoby uznać za spóźnione.
W świetle powyższego w ocenie Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o.
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), a oferta
Wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4.
Odwołujący FBSerwis S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie
- art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez Wykonawców Solar Breaker sp. z o.o., J. S. prowadząca działalność
gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. i SolarSpot sp. z o.o. w sytuacji, gdy
Wykonawcy wezwani przez Zamawiającego do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny, nie
wykazali w sposób dostateczny, że zaoferowana przez nich cena nie ma charakteru rażąco
niskiej ceny,
- art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, ze zm.)
poprzez zaniechanie ujawnienia Odwołującemu informacji nieskutecznie zastrzeżonych
przez Wykonawców: J. S. prowadząca działalność gospodarzą pod firmą JSB Construction
PPHU J. S.
(dalej także Wykonawca JSB) i SolarSpot sp. z o.o. jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa tych wykonawców, tj. odpowiednio: części wyjaśnień Wykonawcy
JSB dotyczących wyliczenia ceny, tj. dowodu potwierdzającego przykładowe ceny i rabaty z
firmy EMITER -
pomimo iż Wykonawca ten, składając wyjaśnienia, nie wykazał, aby
informacje te stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem nie wskazał, jaką mają one
wartość gospodarczą oraz czy Wykonawca JSB podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, tym bardziej nie zostały dołączone
jakiekolwiek dowody potwierdzające podjęcie takich działań, całości wyjaśnień Wykonawcy
SolarSpot sp. z o.o. dotyczących wyliczenia ceny, w tym samego uzasadnienia (wykazania)
objęcia ww. wyjaśnień zastrzeżeniem poufności, pomimo iż Wykonawca nie wykazał w
sposób dostateczny, aby zastrzegane informacje stanowiły jego tajemnicę przedsiębiorstwa,
w szczególności nie wykazał w sposób dostateczny wartości gospodarczej zastrzeganych
informacji, nie wykazał i nie udowodnił (nie załączył dowodów na potwierdzenie swoich
wywodów) podjęcia czynności zapobiegających ich ujawnieniu, przy czym całość lub
przynajmniej część tych wyjaśnień (w tym również uzasadnienie objęcia ich zastrzeżeniem
poufności) tajemnicy przedsiębiorstwa stanowić nie może, ponieważ sama w sobie nie
zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (informacji posiadających wartość gospodarczą), a tym
samym informacje te winny zostać przez Zamawiającego ujawnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, odrzucenie ofert
złożonych przez Wykonawców: Solar Breaker sp. z o.o., JSB i SolarSpot sp. z o.o.,
ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez Wykonawców: JSB oraz SolarSpot
sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.
Zamawiający wezwał Wykonawców: Solar Breaker sp. z o.o., JSB i SolarSpot sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawcy ci takie wyjaśnienia
przedstawili, przy czym w ocenie Odwołującego w tych wyjaśnieniach nie wykazali, aby
za
oferowane przez nich ceny nie były cenami rażąco niskimi.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu
niezwykle lakoniczne wyjaśnienia, obarczone zasadniczym brakiem: nie wykazują
konkretnych wartości kosztów, jakie wykonawca będzie ponosił przy realizacji zamówienia.
Nie wskazują w szczególności: jak jest struktura takich kosztów, jakie koszty pracy
wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. uwzględnił w swojej cenie ofertowej i dlaczego (z czego
takie koszty wynikają), jakie koszty materiałów i urządzeń poniesie (poza ogólnym
wskazaniem, że koszt jednostkowy modułów Seraphin Blade stanowiących 40% wartości
całej instalacji to 420 zł netto), jakie przewiduje koszty dostawy (transportu), koszty sprzętu,
koszty ogólne czy inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty
związane z zapewnieniem 7-letniej obsługi gwarancyjnej zamontowanych instalacji. Nie
przedstawił również jakichkolwiek dowodów w tym zakresie (chociażby dowodów
dotyczących ponoszonych przez niego kosztów zakupu modułów Seraphin Blade).
Wykonawca nie przedstawił też żadnej, chociażby ogólnej kalkulacji ceny ofertowej.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wyjaśnił, jak konkretnie okoliczność zakupu
modułów Seraphin Blade przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny ofertowej (jakie
konkretnie oszczędności pozwala osiągnąć), nie przedstawił też żadnych dowodów
potwierdzających tę okoliczność (chociaż z pewnością przedstawienie takich dowodów było
możliwe). Wykonawca wskazał także, że posiada atrakcyjne rabaty w związku z dużym
wolumenem zakupów. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających
posiadanie rabatów, nawet nie określił ich wysokości czy wartości, ani też nie wykazał, jakie
konkretnie oszczędności te rabaty miałyby mu zapewnić. Wykonawca wskazał, że dysponuje
własnymi ekipami montażowymi, jednak wobec braku opisania w jego wyjaśnieniach
jakichkolwiek kosztów zatrudnienia trudno jest poddać ocenie w kontekście weryfikacji, czy
zaoferowana przez tego wykonawcę cena ma charakter ceny rażąco niskiej. Ponadto Dalej
Odwołujący argumentował, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
dowodów zatrudnienia ekip, nie przedstawił ich liczebności ani składu, nie można więc
uznać, aby ten argument potwierdzał możliwość realizacji zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie. Wykonawca wyjaśnił także, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia. W
ocenie Odwołującego okoliczność ta pozostaje bez znaczenia dla oceny charakteru ceny
zaoferowanej, skoro W
ykonawca nie wyjaśnił, jakie koszty będzie ponosił samodzielnie
realizując przedmiot zamówienia. Wykonawca wskazał także, że ceny modułów
fotowoltaicznych spadły w ostatnim czasie. Jak wskazał Odwołujący - wobec braku
przedstawienia kalkulacji przedstawiającej wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym
koszty modułów fotowoltaicznych, nie można zweryfikować, jak dokładnie podnoszony przez
wykonawcę spadek cen modułów wpłynął na zaoferowaną przez niego cenę ofertową.
Ponadto Wykonawca wyjaśnił, że cena zaproponowanych przez niego modułów wynosi 420
zł netto, a stanowią one 40% wartości zamówienia. W ocenie Odwołującego Wykonawca
Solar Breaker sp. z o.o. w żaden sposób nie udowodnił tego faktu, pomimo że
przedstawienie dowodu dotyczącego cen, za jakie nabywa on takie moduły (w postaci
cho
ciażby faktur lub ofert sprzedaży) było możliwe. Ponadto Wykonawca nie wyjaśnił
pozostałych 60% ceny. Wykonawca wskazał także, że nie zalega z płatnością podatków i
składek na ubezpieczenia społeczne. W ocenie Odwołującego okoliczność powyższa jest
bez zna
czenia dla ustalenia wysokości ceny ofertowej, bowiem praktycznie każdy z
wykonawców ubiegających się o zamówienia dba o to, aby terminowo opłacać wszelkie
należności publicznoprawne, zaś brak ich opłacania stanowi przesłankę wykluczenia z
p
ostępowania, trudno zatem uznać terminowe opłacanie składek za okoliczność dającą
Solar Breaker sp. z o.o. jakąkolwiek przewagę nad innymi wykonawcami. Podobnie
okoliczność, że Wykonawca nie był beneficjentem środków przyznawanych w ramach
pomocy publicznej jest bez znac
zenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny.
Wykonawca wskazał także, że stosowane przez niego urządzenia przyniosą
Zamawiającemu oszczędności. W ocenie Odwołującego okoliczność ta również pozostaje
bez jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny, ponieważ
możliwość osiągnięcia oszczędności przez inny podmiot (Zamawiającego) nie ma żadnego
związku z możliwością tańszego wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. załączył do wyjaśnień
przykładowy cennik hurtowni, gdzie wskazane zostały ceny innych niż zaoferowane przez
niego urządzeń o podobnych parametrach. Powyższa okoliczność w ocenie Odwołującego
również jest bez znaczenia dla badania charakteru ceny zaoferowanej, skoro ceny dotyczą
innych urządzeń, niż te zaoferowane przez Wykonawcę.
W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, które przekazał
Zamawiającemu wykonawca JSB, również należy ocenić jako niewystarczające. Wykonawca
ten wskazał w swoich wyjaśnieniach na następujące okoliczności świadczące rzekomo o
rynkowym poziomie zaoferowanej przezeń ceny: korzysta z pomocy publicznej (pomoc de
minimis),o
trzymał rabaty od dostawców - na potwierdzenie czego przedstawił dokument
potwierdzający posiadanie przykładowych rabatów, przedstawił „kosztorysy" potwierdzające
możliwość wykonania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, wskazał, że ponoszony
przez niego koszt jednej roboczogodziny to 25 zł (nie określił jednak, czy jest to kwota netto,
czy brutto
), ma zapewnione noclegi dla pracowników za cenę 25 zł od osoby.
Odwołujący wskazał, że argument odnoszący się do pomocy publicznej sprowadza się w
istocie do przedstawienia wykazu wszystkich przypadków wsparcia publicznego, które
Wykonawca otrzymał na przestrzeni ostatnich 15 lat. Wykonawca nie wskazał jednak, w jaki
sposób ww. wsparcie miałoby mu umożliwić zaoferowanie niższej ceny ofertowej - jakie
koszty mógłby dzięki ww. wsparciu zaoszczędzić i w jakim stopniu. Ponadto nie przedstawił
żadnego dowodu potwierdzającego fakt uzyskania pomocy publicznej z tego tytułu -
poprzestał jedynie na własnym oświadczeniu w tym zakresie, ponadto całość otrzymanego w
ostatnich latach wsparcia jest niewspółmiernie niska do przedmiotu całego zamówienia
udzielanego w postępowaniu (jest to mniej, niż 10% wartości zamówienia). Zdaniem
Odwołującego dokument potwierdzający rabaty należy uznać za niewyjaśniający sposobu
wyliczenia ceny, bowiem dotyczy on rabatów „przykładowych", a nie tych, których przyznanie
stanowiło podstawę kalkulacji ceny ofertowej. Samo wykazanie poziomów rabatów (i to w
ujęciu przykładowym) nie wystarcza do weryfikacji ceny ofertowej, bowiem w żadnej części
wyjaśnień Wykonawca nie wskazał kosztów materiałów, które chciałby wykorzystać do
realizacji przedmi
otu zamówienia, stąd też nie ma możliwości aby takie ceny i rabaty odnieść
do ceny ofertowej.
W ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień „kosztorysy" dotyczące prac realizowanych
w poszczególnych lokalizacjach stanowią ogólne rozbicie ceny ofertowej na odpowiednio 8
lub 9 pozycji dla każdej lokalizacji i nie wynika z nich, ile wynosić będą Wykonawcę koszty
poszczególnych materiałów (nie, wiadomo, jakie materiały zostały przeznaczone do
wykonania poszczególnych „kompletów", jaki jest ich koszt jednostkowy ani sumaryczny),
koszty pracy (podanie wyłącznie stawki roboczogodziny, bez wskazania liczby
roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia wyłącza całkowicie możliwość weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny
ofert
owej), koszty sprzętu, transportu, koszty ogólne czy też koszty zapewnienia serwisu
gwarancyjnego (w tym napraw i wymiany elementów) w okresie 7 lat po wykonaniu,
zamówienia.
W ocenie Odwołującego stawka roboczogodziny jest jedyną konkretną informacją dotyczącą
założeń kosztowych przy realizacji przedmiotu zamówienia, jednak w opinii Odwołującego
nie jest ona wystarczająca do wyjaśnienia ceny nawet w zakresie uwzględnienia w niej
kosztów pracy. Wskazanie jednostkowej stawki roboczogodziny bez wskazania liczby
roboczogodzin niezbędnych do wykonania poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia wyłącza całkowicie możliwość weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny
ofertowej. Wykonawca nie załączył dowodu potwierdzającego możliwość zatrudnienia
pracowników w ramach ww. stawki wynagrodzenia.
W opinii Odwołującego podanie przez Wykonawcę kosztów jednostkowych noclegów nie
pozwala na weryfikację ceny jednostkowej, ponieważ dotyczy to zaledwie ułamkowej części
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, nadto z wyjaśnień nie wynika, ile takich noclegów
Wykonawca zakłada jako konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia w całym
okresie jego realizacji (w tym w okresie gwarancji), co uniemożliwia ustalenie rzeczywistego
udziału kosztów tych noclegów w cenie ofertowej; nadto koszt ten w żaden sposób nie został
udowodniony.
Odwołujący wskazał także, że wyjaśnienia Wykonawcy SolarSpot sp. z o.o. dotyczące
wyliczenia ceny ofertowej zostały w całości objęte zastrzeżeniem jako informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego takie zastrzeżenie było nieskuteczne
wobec braku dostatecznego wykazania, że informacje te tajemnicę przedsiębiorstwa
rzeczywiście stanowią.
Odwołujący wskazał, że konieczne jest zbadanie, czy Wykonawca SolarSpot sp. z o.o.
wykaza
ł w treści swoich wyjaśnień: koszty pracy w wysokości wyższej niż wynikająca z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (tj. wskazał stawkę za roboczogodzinę i
liczbę takich roboczogodzin, liczbę osób dedykowanych do realizacji zamówienia), koszty
poz
yskania materiałów (urządzeń, modułów, kabli i innych materiałów wymaganych do
realizacji przedmiotu zamówienia) wraz cenami ich nabycia potwierdzonymi odpowiednimi
dokumentami (ofertami sprzedaży, oficjalnymi cennikami, fakturami bądź innymi
dokumentami p
ochodzącymi od dystrybutora lub producenta), koszty transportu materiałów
w miejsca wykonania instalacji, koszty obsługi gwarancyjnej świadczonej w okresie 7 lat od
wykonania montażu instalacji.
Zdaniem Odwołującego, w przypadku, gdyby wyjaśnienia nie opisywały i nie wyjaśniały
szczegółowo wszystkich ww. kosztów realizacji zamówienia (wraz z odpowiednimi
dowodami), konieczne będzie uznanie, że wyjaśnienia te nie mogą stanowić podstawy
uznania, że cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską.
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Wykonawców Solar Breaker sp. z o.o., JSB
oraz najprawdopodobniej również przez SolarSpot sp. z o.o. wyjaśnienia są ogólnikowe,
nieprecyzyjne, gołosłowne (nieudowodnione ani nawet nieuprawdopodobnione), oparte
jedynie na własnych zapewnieniach wykonawców, w żaden sposób nie dowodzą, że
zaoferowane przez tych wykonawców ceny nie są rażąco niskie. Powyższe oznacza, że
Wykonawcy nie sprostali spoczywającemu na nich na mocy postanowienia art. 90 ust. 2
ustawy PZP ciężarowi dowodowemu, a tym samym ich oferty winny zostać odrzucone.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca JSB w ogóle nie wykazał zasadności uznania
zastrzeżonego dokumentu za tajemnicę przedsiębiorstwa. Całe jego zastrzeżenie (i
uzasadnienie zastrzeżenia) zawiera się w jednym zdaniu o następującej treści: „Załącznik nr
2 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i został przygotowany na potrzeby konkretnego w/w
postępowania, mający wartość gospodarczą i prosimy nie ujawniać zał. 2 do publicznej
wiadomości". Z treści tego zdania trudno jest jednak wywieść, na czym owa wartość miałaby
polegać (jaką konkretnie szkodę mogłoby wyrządzić JSB ujawnienie tych informacji albo jaką
korzyść mieliby odnieść konkurenci dzięki zapoznaniu się z ww. dokumentem inną, aniżeli
pozyskanie pełnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyjaśnień JSB) ani jakie działania
JSB podjął (i czy w ogóle je podjął) celem zapobiegnięcia ujawnieniu zastrzeżonej w
p
ostępowaniu informacji.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. zastrzegł poufność całości
złożonych przez siebie wyjaśnień, a Zamawiający ich treści Odwołującemu nie ujawnił.
Zdaniem Odwołującego wątpliwe jest jednak, czy ten wykonawca w dostateczny sposób
wykazał w odniesieniu do zastrzeganych informacji wszystkie przesłanki określone w art. 11
ust. 2 ustawy PZP, w szczególności czy wykazał on wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji, ich niedostępność lub ograniczoną dostępność dla podmiotów zajmujących się
tego rodzaju informacjami oraz podjęcie przez siebie działań w celu zachowania ich w
poufności.
Odwołujący zastrzegł, że nie jest w stanie tej okoliczności zweryfikować, bowiem
Zamawiający nie udostępnił mu samego nawet uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność w opinii Odwołującego przesądza o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy PZP.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji gdy wykonawca SolarSpot sp. z o.o. i Wykonawca JSB
nie wykazali w sposób dostateczny zasadności zastrzeżenia poufności wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, konieczne jest nakazanie Zamawiającemu odtajnienia
zastrzeżonych dokumentów bez badania, czy wartość gospodarczą one posiadają i czy
mogłyby teoretycznie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Do postępowania zgłosili przystąpienie Wykonawcy:
FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2831/20 po stronie Odwołującego, oraz Wykonawca
SOLARSPOT Sp. z o.o.
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 2869/20 po stronie Zamawiającego.
Przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2831/20 oraz KIO 2969/20 po stroni
e Zamawiającego zgłosił także Wykonawca Solar
Breaker sp. z o.o. Wykonawca ten nie przesłał kopii przystąpienia Odwołującym w sprawie
akt KIO 2831/20 oraz 2869/20. Obaj Odwołujący zgłosili opozycję wobec przystąpienia tego
Wykonawcy podnosząc powyższą okoliczność. Izba ustaliła, że w aktach każdej ze spraw
brak jest dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującym. Zgodnie z artykułem 185 ust.
2 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgłoszenie przystąpienia doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponieważ
zgłaszający przystąpienie Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przesłał kopii
przystąpienia Odwołującym w sprawach 2831/20 oraz 2869/20 - stosownie do dyspozycji
powyżej zacytowanego artykułu, Izba uwzględniła opozycję Odwołujących w sprawach
2831/20 oraz 2869/20 i uznała przystąpienie za nieskuteczne. Zgłaszający przystąpienie nie
przedstawił dowodu na okoliczność, że przekazał kopię przystąpienia Odwołującym w
sprawach 2831/20 oraz 2869/20.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie.
Obaj Odwołujący przedstawili zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
Solar Breaker sp. z o.o. z uwagi na okoliczność, że udzielone na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnienia nie dają podstawy do uznania, że cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie
jest rażąco niska.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących zaoferowanej ceny w ofercie Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o., istotne znaczenie
miał artykuł 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, wynikającym z przepisów prawa pracy i
przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie, wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska, powierzenia
wykonan
ia części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wezwał Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez tego Wykonawcę ceny. W treści
wezwania Zamawiający prosił o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny. Prośba została przez Zamawiającego podkreślona.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego przedstawił wyjaśnienia,
które nie zawierały dowodów potwierdzających te wyjaśnienia. Tym samym wyjaśnienia takie
należało uznać za gołosłowne. W świetle złożonych przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z
o.o. wyjaśnień, brak jest podstaw do uznania, że Wykonawca ten udowodnił
Zamawiającemu, że cena zawarta w jego ofercie nie jest rażąco niska. Wręcz przeciwnie.
W treści wyjaśnień Wykonawca przedstawił informację, zgodnie z którą: „Zaproponowane
przez nas moduły Seraphim Blade 370 kosztują ok 420 zł netto. Moduły stanowią 40 %
wartości całej inwestycji. Firma Kehua zaś chcąc zdobyć na polskim rynku stabilną pozycję
oferuje atrakcyjne ceny inwerterów, których parametry są na wysokim poziomie.”
Jednocześnie Wykonawca załączył przykładowy cennik hurtowni fotowoltaicznej, wykonany
przez jedną z polskich hurtowni fotowoltaicznych. W cenniku tym nie było urządzeń, jakie
oferuje Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. w niniejs
zym postępowaniu. Co więcej,
urządzenia nie spełniały wymagań Zamawiającego, co mogło sugerować zaoferowanie
urządzeń nie spełniających wymagania Zamawiającego. Dopiero po kolejnym wezwaniu
Zamawiającego, Wykonawca wyjaśnił, że zaoferował inne urządzenia, które nie były zawarte
w cenniku. Tym samym dowód przedstawiony przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. był
co najmniej nieprzydatny. W żaden sposób nie odnosił się do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia, a zatem nie potwierdzał realności ceny tych urządzeń, które Wykonawca
zaoferował.
Zatem Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie
twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Izba podziela stanowisko wyrażone w odwołaniu o
sygnaturze akt KIO 2869/20, zgodnie z którym Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. w
swoich wyjaśnieniach zaprezentował informacje, które trudno jest uznać za mogące służyć
realnemu wyjaśnieniu ceny ofertowej. Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie wyjaśnił, jak
konkretnie okoliczność, że zakupuje moduły bezpośrednio od producenta, przekłada się na
wysokość zaoferowanej przez niego ceny ofertowej, tj. jakie konkretnie oszczędności
pozwala to Wykonawcy
osiągnąć. Wykonawca ten nie przedstawił też żadnych dowodów
potwierdzających tę okoliczność (chociaż przedstawienie takich dowodów było możliwe), nie
przedstawił żadnych dowodów potwierdzających posiadanie rabatów, nie określił ich
wysokości, czy wartości, ani też nie wykazał, jakie konkretnie oszczędności te rabaty miałyby
mu zapewnić. Wykonawca przedstawił jedynie bardzo ogólne twierdzenie, że dysponuje
własnymi ekipami montażowymi, które to twierdzenie, wobec braku opisania w jego
wyjaśnieniach jakichkolwiek kosztów zatrudnienia, trudno jest poddać ocenie w kontekście
weryfikacji, czy zaoferowana przez tego Wykonaw
cę cena ma charakter ceny rażąco niskiej.
Wykonawca
nie przedstawił dowodów zatrudnienia ekip, nie wykazał ich liczebności ani
składu, nie można więc uznać, aby ten argument potwierdzał możliwość realizacji
zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca nie wykazał także okoliczności, że
ceny modułów fotowoltaicznych spadły w ostatnim czasie. Nie można również zweryfikować,
jak dokładnie podnoszony przez Wykonawcę spadek cen modułów wpłynął na zaoferowaną
przez niego cenę ofertową.
Ponadto Wykonawca wska
zał, że cena zaproponowanych przez niego modułów wynosi 420
zł netto, a stanowią one 40% wartości zamówienia. Wykonawca nie wyjaśnił wysokości
pozostałych 60% zaoferowanej ceny.
Ponadto bez znaczenia dla oceny zaoferowanej ceny pozostaje szereg wyjaśnień
Wykonawcy,
takich jak to, że samodzielnie wykona przedmiot zamówienia, bowiem
W
ykonawca nie wyjaśnił, jakie koszty będzie ponosił, samodzielnie realizując przedmiot
zamówienia. Co więcej, twierdzenie o możliwości samodzielnego zrealizowania zamówienia
jest
tym bardziej wątpliwe, że w trakcie rozprawy Odwołujący SolarSpot sp. z o.o. wskazał,
że z dokumentacji złożonej przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. do rejestru
przedsiębiorców wynika, że średnioroczna ilość osób zatrudnionych u Wykonawcy wynosi
2,33 osoby, w tym
jedna z osób to prezes zarządu. Zatem wyjaśnienia Wykonawcy Solar
Breaker sp. z o.o. są nie tylko nie poparte dowodami, gołosłowne, ale także budzą
uzasadnione wątpliwości.
Bez znaczenia pozostają także okoliczności takie jak to, że Wykonawca nie zalega z
płatnością podatków i składek na ubezpieczenia społeczne, gdyż każdy z wykonawców
ubiegających się o zamówienia dba o to, aby terminowo opłacać wszelkie należności
publicznoprawne. Nadto trudno uznać, że opłacanie składek to okoliczność dająca
Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o.
jakąkolwiek przewagę nad innymi wykonawcami. Nie
jest także żadną szczególną okolicznością to, że Wykonawca nie był beneficjentem środków
przyznawanych w ramach pomocy publicznej. Okoliczność, że zastosowane przez
Wyko
nawcę urządzenia przyniosą Zamawiającemu oszczędności, również pozostaje bez
jakiegokolwiek znaczenia dla możliwości zaoferowania niższej ceny, ponieważ możliwość
osiągnięcia oszczędności przez inny podmiot (Zamawiającego) nie ma żadnego związku z
możliwością tańszego wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do powyższych okoliczności. Twierdzenia
Zamawiającego o tym, że ma przekonanie, że cena Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. jest
realna, jest nieprzeko
nujące i niczym nie uzasadnione. Tym bardziej, że Zamawiający
wystosował do Wykonawcy wezwanie, zgodnie z którym oczekiwał udowodnienia, że cena
tego Wykonawcy nie jest rażąco niska. Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. nie udowodnił
takiej okoliczności. Zatem również Zamawiający nie miał na czym oprzeć swego
przekonania, że zaoferowana przez Wykonawcę Solar Breaker sp. z o.o. cena nie jest
rażąco niska.
Podkreślić ponownie należy, że obowiązek udowodnienia, że cena nie jest rażąco niska,
spoczywał na Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. Wykonawca nie przedstawił żadnych
dowodów, jak również jakiejkolwiek kalkulacji, pozwalającej na zweryfikowanie
prawidłowości, realności ceny, która stanowiłaby potwierdzenie, że wszystkie czynności i
materiały składające się na zamówienie zostały skalkulowane.
Zgodnie z artykułem 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponieważ Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. złożył
wyjaśnienia gołosłowne, które nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny, zatem
Zamawiający powinien odrzucić ofertę tego Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca Solar Breaker sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej złożył dokument w postaci zaświadczenia z
Alior Bank S.A., potwierd
zającego wysokość wymaganych środków finansowych według
stanu na dzień 11 września 2020 roku. Tymczasem termin składania ofert upłynął w dniu
8
września 2020 roku. Dokument był aktualny i potwierdzał spełnienie wymagań
Zamawiającego na chwilę jego złożenia (na dzień 11 września 2020 roku), jednakże nie
potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia, czy taki sam stan był aktualny w dniu 8 września
2020 roku. Izba nie nakazywała jednak wezwania Wykonawcy Solar Breaker sp. z o.o. do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie, bowiem jak wskazano powyżej, oferta tego Wykonawcy
podlegała odrzuceniu, zgodnie z dyspozycją artykułu 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba za uzasadniony uzna
ła także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w
postaci
złożonych przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. w dniu 15 września 2020 roku
wyjaśnień wraz z załącznikami oraz dokumentu stanowiącego załącznik nr 2 do wyjaśnień
złożonych w dniu 11 września 2020 roku, przedstawionego przez Wykonawcę J. S.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S.
Zgodnie z
powyżej wskazanym artykułem, postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Wykonawca J. S.,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU
J. S.,
na wezwanie Zamawiającego przedstawiła wyjaśnienia co do realności zaoferowanej
ceny. Do wyjaśnień załączono dowody, w tym załącznik nr 2, który stanowił cennik
poszczególnych elementów. Jak wyjaśnił Wykonawca w treści samego zastrzeżenia – był to
dokument sporządzony na potrzeby niniejszego postępowania.
Jako wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca wskazał, że: „Załącznik nr 2
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i został przygotowany na potrzeby konkretnego w/w
postepowania, mający wartość gospodarczą i prosimy nie ujawniać zał. 2 do publicznej
wiadomości.”
Powyższe zdanie nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zawiera co najwyżej prośbę o nieujawnianie jego treści. Z treści powyższego zdania trudno
wywieść, jaki charakter mają zastrzeżone informacje, jak również jaką szkodę poniósłby
W
ykonawca, gdyby załącznik ten został ujawniony. Nie jest także jasne, co mogliby zyskać
inni wykonawcy, gdyby załącznik został ujawniony. Ponadto z treści samego załącznika nie
wynika, aby stanowił on tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie zawiera żadnych adnotacji o
klauzuli poufności. Trudno zatem uznać, aby Wykonawca J. S., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., wykazała prawidłowość i zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do Załącznika nr 2 do wyjaśnień.
Podobnie nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca
SolarSpot sp. z o.o.
w zakresie dokumentów w postaci wyjaśnień oraz załączników do tych
wyjaśnień.
Przede wszystkim Wykonawca ten
jedynie w dwóch ogólnych zdaniach, które znalazły się w
treści samych wyjaśnień dotyczących ceny, uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Sam Zamawiający miał wątpliwości co do tego, że rzeczywiście
przedstawione przez Wykonawcę informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Świadczy
o tym okoliczność, że Zamawiający zwrócił się ponownie do Wykonawcy z prośbą o
szczegółowe wyjaśnienie tej kwestii. Już samo ponowne wezwanie Zamawiającego
świadczy jednoznacznie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
SolarSpot sp. z o.o.
jest nieprzekonujące i jako takie było nieuprawnione i bezpodstawne.
Wykonawca, jak wskazano powyżej, poza dwoma ogólnymi stwierdzeniami nie wykazał
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał żadnej wartości
gospodarczej zastrzeganych informacji, ani szkody, jak
ą miałby ponieść w sytuacji, gdyby
wyjaśnienia stały się jawne. Wyjaśnienia dotyczące ceny, kalkulacja ceny, stanowią zwykłe
czynności podejmowane przez wykonawców w postępowaniu, a zatem trudno mówić o
jakiejkolwiek tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia Wykonawcy Solarspot sp. z o.o.
składające się z pojedynczych zdań typu: „Pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów – nie dotyczy,” czy: „Powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy
– nie dotyczy”, nie zawierają żadnej szczególnej, tajemniczej treści, a zatem
nie posiadają wartości gospodarczej. Są to ogólne twierdzenia Wykonawcy. Wykonawca nie
wykazał także, aby w odniesieniu do takich oświadczeń, Wykonawca podjął jakiekolwiek
środki w celu zachowania ich w poufności.
Z
godnie z treścią art. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Zgodnie natomiast z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz
adr
esy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Oznacza to, że w
postępowaniu nie może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa zaoferowana
cena. Skoro z
atem cena w danym postępowaniu nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa (zgodnie z dyspozycją powyżej zacytowanego artykułu), to również
kalkulacja tej ceny nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać, aby sama
kalkulacja, która obejmuje wycenę poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w
danym
postępowaniu, mogła zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie stanowią również tajemnicy przedsiębiorstwa ogólnodostępne karty katalogowe
produktów występujących na rynku. Wykonawca Solarspot sp. z o.o. załączył do wyjaśnień
karty katalogowe,
które nie zawierają żadnej adnotacji o poufności tych dokumentów. Karty
katalogowe przedstawi
ają oferowane w konkretnym postępowaniu produkty, których
parametry Zamawiający przedstawił w treści SIWZ. Wykonawca Solarspot sp. z o.o. w
trakcie rozprawy wyjaśniał, że karty katalogowe zawierają know-how Wykonawcy. Skoro
jednak Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że z treści SIWZ wynikały
oczekiwane parametry i zastosowania urządzeń, to zaoferowanie przez Wykonawcę
urządzeń, które odpowiadają określonym przez Zamawiającego wymaganiom, nie stanowi
żadnego know-how Wykonawcy. Nie jest to bowiem autorski wybór i kombinacja urządzeń,
ale ich zaoferowanie zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zatem Wykonawca Solarspot sp. z o.o.
nie dowiódł, aby zasadne było objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa załączonych do wyjaśnień
kart katalogowych.
Podobny wniosek dotyczy załączonych do treści wyjaśnień umów o pracę. Zostały one
zanonimizowane przez Wykonawc
ę, zatem nie zawierają żadnych wrażliwych informacji, a
stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności, że cena zaoferowana jest realna, a koszty
pracowników odpowiadają wymaganiom ustawowym.
Tłumaczenie Zamawiającego, w którym wskazywał na obawę przed ujawnieniem wyjaśnień
innym wykonawcom należy uznać za bezpodstawną. W niniejszym postępowaniu
Zamawiający mógłby obawiać się zaniechania ujawnienia treści złożonych wyjaśnień. Jak
pokazało postępowanie przed Izbą, w tym stanowisko Wykonawcy Solarspot sp. z o.o.,
Zamawiający zwracał się do Wykonawcy Solarspot sp. z o.o. o dodatkową argumentację i
przedstawienie powodów, dla których dokonano zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
stosunku do złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów. Już powyższa
okol
iczność pokazuje, że zastrzeżenia nie przekonały Zamawiającego. Nie znalazł zatem
wystarczających podstaw w pierwotnych wyjaśnieniach do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. A skoro tak, to zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezpodstawne. Tylko w sytuacji, gdyby Zamawiający miał pewność, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne, że istnieją powody, dla których pewne
dokumenty czy informacje nie
powinny zostać ujawnione, gdy Wykonawca rzeczywiście
wykazał, że może ponieść wymierną szkodę, jeśli zostaną ujawnione określone informacje,
wówczas Wykonawca może objąć dokumenty czy wyjaśnienia tajemnicą przedsiębiorstwa.
J
ednakże w takim przypadku Wykonawca musi przedstawić powody i zasadność takiego
zastrzeżenia. W sytuacji, gdy brak jest w tym zakresie jakiegokolwiek racjonalnego powodu,
wyjaśnienia są ogólne, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za
bezpodstawne.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawarł stwierdzenie, że: „sposoby technicznej optymalizacji realizacji instalacji
fot
owoltaicznych stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, albowiem są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Wykonawca Solarspot sp. z o.o.
przepisa
ł zatem definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał natomiast ani tego, że
konkretne informacje mają walor informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej
przedsiębiorstwa, nie wykazał ich wartości gospodarczej, nie wykazał, że nie są to łatwo
dostępne informacje dla innych osób, nie wykazał także, jaką mógłby ponieść szkodę w
przypadku ujawnienia tych informacji. Podkreślenia wymaga, że informacje zastrzeżone to
po prostu wyjaśnienia złożone w tym konkretnym postępowaniu, dotyczące zaoferowanej
ceny, która ma charakter jawny.
Przede wszystkim należy podkreślić, że nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa samo
wyjaśnienie Wykonawcy powodów dokonania zastrzeżenia. Nieudostępnienie przez
Zamawiającego tej części wyjaśnień pozostałym Wykonawcom nie znajduje oparcia w
przepisach prawa. Zamawiający również nie potrafił wyjaśnić, dlaczego nie udostępnił
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę
Solarspot sp. z o.o. W ten sposób Zamawiający uniemożliwia również pozostałym
wykonawcom skorzystanie z prawa do pełnego odniesienia się w odwołaniu do skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Trafny zatem okazał się zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, stąd nieuzasadnione było ich zastrzeżenie.
Za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego FBSerwis S.A. w zakresie artykułu 90
ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy
SolarSpot sp. z o.o.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. przedstawił wyjaśnienia co do wysokości zaoferowanej
ceny
, a wraz z nimi kalkulację kosztów. W kalkulacji i w treści wyjaśnień odniósł się do
kosztów zatrudnienia, a jako dowód przedstawił zanonimizowane umowy o pracę, które
potwierdzają, że usługa nie jest realizowana poniżej wymaganych kosztów. Z treści kalkulacji
wynikała także cena zaoferowanych materiałów – modułów, która wyniosła 371 złotych.
Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. w trak
cie rozprawy przedstawił dowód w postaci wydruków
z różnych stron internetowych na okoliczność, że ceny detaliczne modułów wynoszą około
400 złotych, przy czym Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. wyjaśnił, że podmiot dokonujący
zakupów hurtowo, będący w stałej relacji handlowej z producentem, ma możliwość
uzyskania korzystniejszej ceny. Odwołujący FBSerwis S.A. w żaden sposób nie odniósł się
do powyżej wskazanych kosztów. Nie dowiódł, że ceny materiałów przedstawione w
kosztorysie są nierealne. Izba uznała więc wyjaśnienia złożone przez wykonawcę SolarSpot
sp. z o.o. za wystarczające. Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby cena zaoferowana
przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. była rażąco niska. Wbrew twierdzeniu Odwołującego
FBSerwis S.A., Wykonawca SolarSpot
sp. z o.o. ujął w swojej kalkulacji koszty ogrodzenia i
instalacji odgromowej. Należy podkreślić, że Wykonawca SolarSpot sp. z o.o. sporządził
kalkulację, która odzwierciedlała kosztorys Zamawiającego. Okoliczność zatem, że nie
zostały w niej opisane wszystkie koszty, jakich oczekiwałby Odwołujący FBSerwis S.A., nie
oznacza, że nie zostały one ujęte w sporządzonym kosztorysie. Wykonawca SolarSpot sp. z
o.o. wyjaśnił, że takie koszty, jak gwarancja, czy rękojmia, zostały ujęte w cenie materiałów.
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. złożył, stosownie do wezwania Zamawiającego,
wyjaśnienia wraz z dowodami. Z wyjaśnień, w tym ze złożonej kalkulacji wynikało, że
Wykonawca SolarS
pot sp. z o.o. skalkulował koszty zamówienia. Odwołujący FBSerwis S.A.
nie wykazał, aby przyjęte przez Wykonawcę SolarSpot sp. z o.o. koszty były nierealne.
Należy zatem uznać, że nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego FBSerwis S.A. w zakresie artykułu 90
ust.
3 ustawy w odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy J. S., prowadzącej działalność
gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J. S.
Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami stanowiły
potwierdzenie ceny rażąco niskiej.
Wykonawca J. S.,
prowadząca działalność gospodarzą pod firmą JSB Construction PPHU J.
S.,
na wezwanie Zamawiającego przedstawiła wyjaśnienia. Wraz z wyjaśnieniami
przedstawiono kalkulację, która zawierała ceny poszczególnych usług i dostaw. Ponadto w
treści wyjaśnień zawarto informację o stawce robocizny w wysokości 25 zł za
roboczog
odzinę. Załączono także informację dotyczącą cen poszczególnych materiałów
wraz ze wskazaniem na udzielone rabaty. Tym samym Wykonawca t
en załączył dokumenty
pozwalające na ocenę realności zaoferowanej ceny w zakresie jego przedsiębiorstwa.
Odwołujący FBSerwis S.A. nie wykazał, aby przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi
do nich dowodami nie pozwalały przyjąć, że Wykonawca jest w stanie zrealizować
zamówienie za zaoferowaną cenę. Nie wykazał, aby sporządzona przez Wykonawcę
kalkulacja nie zawierała wszystkich elementów, czy też aby zawarte w niej ceny były
nierealne. Rozbicie na ceny poszczególnych dostaw czy usług pozwalało na zweryfikowanie
poprawności i realności wyceny. Okoliczność, że kalkulacja nie została sporządzona w
sposób, jaki wyobrażałby to sobie Odwołujący FBSerwis S.A. nie oznacza, że cena
zaoferowana przez
tego Wykonawcę jest rażąco niska. Odwołujący FBSerwis S.A. nie
od
niósł się także do realności wysokości kosztu robocizny. Koszt robocizny w wysokości 25
zł za roboczogodzinę nie może zostać więc uznany za nierealny, rażąco niski. Tym samym
nie sposób uznać, aby wyjaśnienia Wykonawcy J. S., prowadzącej działalność gospodarzą
pod firmą JSB Construction PPHU J. S., wraz z dowodami pozwalały na stwierdzenie, że
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
