rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2820/20
KIO 2820/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie,
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę
"TIS" T. A.
ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676
Gdynia
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę
"TIS" T. A.
ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje
Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa
przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676
Gdynia
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz
zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące
sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
sygn. KIO 2880/20
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej
„zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych
nieobrobionych do tramwaju typu 105N
” - znak sprawy DWZ/20/2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20
maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098-235625.
W dniu
20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego
wykonawca TIS" T. A.
ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprze
z dokonanie wyboru wykonawcy, który nie
udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na
które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading
Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i
wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie
zamówienia,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie
jest zgodna z treścią SIWZ,
6)
art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomi
mo, iż wykonawca ten winien być
wykluczony z postępowania,
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading
Polska sp. z o.o.;
2)
przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert;
3)
wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia,
odrzucenie oferty ww. Wykonawcy;
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę,
przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II
sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał
na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył
dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach
podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego
podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego
zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede
wszystkim,
iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jeg
o części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim
stosunków prawnych.
Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany
przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki
zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym,
choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne
wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do
oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2
ustawy Pzp.
Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt wydanego w
oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/WE, podał, że „art, 51 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przes
zkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publ
icznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia.” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie
przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew
przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września
2020 r.
wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę
do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie
instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak
wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a
nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez
Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie
Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH.
Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca
M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie
doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy
najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w
zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia
dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe
w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20,
stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia
ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione
przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie,
wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien
poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z
o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył
wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie
będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania
Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne.
Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia
wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić
samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu
trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska
zamawiającego co do możliwości
zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym
podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w
sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach
własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w
ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska
sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie
zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do
żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o
dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj.
referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia
2020 r.).
Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami
podmiotu trzeciego, wykazanego przez tego
ż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia
dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego
oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno
skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych
dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania
ofert w przedłożonym JEDZ.
Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do
uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba
poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem
wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia
za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu
tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot
trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia
ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7
października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem
czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia,
tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed
7 października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego,
przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu.
Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a
ust. 2 ustawy Pzp
, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie.
Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w
p
ostepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający
prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy wykażą, że:
1)
posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej
wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość
pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto;
2)
nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami
określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIWZ" szczegółowo określił wymagania dotyczące
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów
wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się
przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów.
Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki:
1)
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający
wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i
powoływania się na zasoby innych podmiotów,
2)
informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w
zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r.,
3)
pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego
w p
ostępowaniu i podpisania umowy,
4)
kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C.
m.in.
do reprezentowania
Przystępującego
w
postępowaniach
przetargowych,
przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych,
5)
referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte
wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez
firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20
z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"),
6)
wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-
1 dot. parametrów
obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego
(niewymagany postanowieniami SIWZ),
7)
certyfikat ISO.
W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta
Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do:
1)
złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt
7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp,
2)
złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które
z
amawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
5.
W dniu 17 lipca 2020 r. p
rzystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie
posiadanego doświadczenia, w tym m.in.:
1)
zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego
niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji
zamówienia,
2)
wykaz dostaw zre
alizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone
uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w
wykazie,
3)
aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO
9001:2015-10, w zakresie z
apewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu
trzeciego, jako producenta (
wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone
do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu
dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r.,
sygn. akt C-
387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw
zrealizowanych
samodzielnie
przez
p
rzystępującego oraz załączenia dowodów
określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie
p
rzystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie
polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając
oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r.,
uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z
dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar
polegania przez p
rzystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020
r. wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia p
odmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania
ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej
„JEDZ") ww. podmiotu,
2)
poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.:
a)
załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C
poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów;
b)
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia - poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie
realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu
Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert;
c)
wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (w
artość dostawy) wartości
dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi
przez Tramwaje Śląskie S.A.
Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający
w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty
p
rzystępującego jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia
postawionych w SIWZ w
arunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują
na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania
p
odmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu
trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie
ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on
obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co
niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez
p
rzystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności
zapewnienia real
nego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty
Przystępującego.
Ponadto w opinii z
amawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i
JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem
zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający
wskaz
ał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia
wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie
może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a
Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu
trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie
uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą
formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został
wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a
przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie r
eferencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot
trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy.
Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest
uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega
wykonawca, w sytua
cji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie
załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany
w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia
oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż
wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne
podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując
wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż
w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle
doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie
podmiotu trzeciego; w niniejszym p
ostępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem
Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego.
Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i
przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane
przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią
się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym
o
dwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2
umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw
bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH).
Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K.
W.-C.
do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego
z
amawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r.
pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w
związku z realizacją zamówienia publicznego DWZ/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-
C.
legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i
podpisywania elektroniczne
go dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty",
z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje
swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i
dalszych w p
ostępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący
zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z
nich
wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego
wykluczenia.
O
dnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego
z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do
doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki:
a)
wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie
informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów);
b)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
c)
błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert);
d)
przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa;
natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować,
gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki:
a)
wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością
b)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
c)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
d)
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga
zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub
lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby
uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykona
wca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa;
Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z
rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie
znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia
zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie
niezasadne.
Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul.
Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemn
ym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania.
Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze
stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze
stanowiskiem o
dwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można
się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym
w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ,
w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki
udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich.
Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r.
wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH
dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych
typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były
wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od
początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający
zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 1 -
3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez
Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz
GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca
2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że
referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez
firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania
zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje
stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw.
W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do
przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu
dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te
dostawy zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na to
wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił
zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności
innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke
Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą
referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz
G
mbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał
zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście
jednozn
aczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust.
1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu
złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8
września 2020 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i dlatego
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie zamówienia.
Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania
żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego
materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego
nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego
wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do
oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje;
zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy
dostaw. Kilka z
pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia
wykonawcy wybranego
– przystępującego z postępowania z powodu niewykazania
sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby
wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół
tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00
PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50
000,00 PLN netto.
Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym
odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego
zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są
producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww.
podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy,
zamierzają korzystać z zasobów tego samego
podmiotu trzeci
ego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego
samego podmiotu.
Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się
pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy
re
alizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że
zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się
w
szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku
wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak
złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez
udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez
spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH
dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba
zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy
badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający
podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że
nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw,
które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do
z
amawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się
referencjami tego samego podmiotu
. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez
odwołującego.
Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości
nie
jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na
potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to
podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w
art. 2 pkt 9a Pzp, -
to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między
wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych
również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą.
W przedmiotowej sprawie
zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu
przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty
dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i
możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego
(DWZ/20/2020);
…wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą
przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW
ZAMÓWIENIA (DWZ/20/2020), a nadto zapewnienie, że - zakres - udzielenie możliwości
produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu
105N na potrzeby wyk
onania zamówienia (DWZ/20/2020) przez okres trwania umowy.
Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść
wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy
jak i ich dostaw
. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu
jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia
obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności
w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą
następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy.
Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać
rozstrzygnięć w tym zakresie.
Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w
trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem
JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak
wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie
może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o
dostawy
często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że
wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą
podmiotu trzeciego.
Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art.
26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli
jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała
także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego
wystawienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że
przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast
w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał
innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie
nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące
brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na
których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu
powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o
obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z
dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza
orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do
udost
ępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii.
Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z
SIWZ został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż
przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o
dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w
postepowaniu, a mi
mo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia
warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z
którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie
nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w
błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia
warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające
treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C.
wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a
jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia
stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało
wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego
skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę
zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu
kolejny
właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r.
Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów
odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności
naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp
podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz
zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące
sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………….…………..
sygn. KIO 2880/20
UZASADNIENIE
Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej
„zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych
nieobrobionych do tramwaju typu 105N
” - znak sprawy DWZ/20/2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20
maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098-235625.
W dniu
20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę
złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego
wykonawca TIS" T. A.
ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu,
2)
art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprze
z dokonanie wyboru wykonawcy, który nie
udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na
które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading
Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i
wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie
zamówienia,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie
jest zgodna z treścią SIWZ,
6)
art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomi
mo, iż wykonawca ten winien być
wykluczony z postępowania,
7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading
Polska sp. z o.o.;
2)
przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert;
3)
wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako
niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia,
odrzucenie oferty ww. Wykonawcy;
4)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę,
przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II
sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał
na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył
dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach
podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego
podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego
zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede
wszystkim,
iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub
jeg
o części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej
lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim
stosunków prawnych.
Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany
przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki
zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym,
choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne
wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do
oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2
ustawy Pzp.
Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojekt wydanego w
oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/WE, podał, że „art, 51 dyrektywy
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na
przes
zkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publ
icznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia.” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie
przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew
przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września
2020 r.
wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę
do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie
instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak
wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a
nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez
Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie
Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH.
Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca
M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie
doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy
najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w
zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia
dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe
w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20,
stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia
ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione
przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie,
wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien
poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z
o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył
wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie
będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania
Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne.
Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia
wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić
samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu
trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska
zamawiającego co do możliwości
zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym
podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w
sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach
własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w
ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska
sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie
zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do
żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o
dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj.
referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia
2020 r.).
Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego
wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami
podmiotu trzeciego, wykazanego przez tego
ż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia
dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego
oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno
skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych
dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania
ofert w przedłożonym JEDZ.
Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do
uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba
poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem
wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia
za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu
tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot
trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia
ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7
października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem
czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia,
tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed
7 października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego,
przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu.
Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a
ust. 2 ustawy Pzp
, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie.
Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w
p
ostepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający
prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy wykażą, że:
1)
posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej
wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość
pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto;
2)
nie
podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami
określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIWZ" szczegółowo określił wymagania dotyczące
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów
wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się
przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów.
Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki:
1)
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający
wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i
powoływania się na zasoby innych podmiotów,
2)
informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w
zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r.,
3)
pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego
w p
ostępowaniu i podpisania umowy,
4)
kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C.
m.in.
do reprezentowania
Przystępującego
w
postępowaniach
przetargowych,
przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych,
5)
referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte
wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez
firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20
z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"),
6)
wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-
1 dot. parametrów
obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego
(niewymagany postanowieniami SIWZ),
7)
certyfikat ISO.
W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta
Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do:
1)
złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt
7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp,
2)
złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które
z
amawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
5.
W dniu 17 lipca 2020 r. p
rzystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie
posiadanego doświadczenia, w tym m.in.:
1)
zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego
niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji
zamówienia,
2)
wykaz dostaw zre
alizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone
uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w
wykazie,
3)
aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO
9001:2015-10, w zakresie z
apewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu
trzeciego, jako producenta (
wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone
do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu
dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie.
W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r.,
sygn. akt C-
387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw
zrealizowanych
samodzielnie
przez
p
rzystępującego oraz załączenia dowodów
określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie
p
rzystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie
polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając
oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r.,
uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z
dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar
polegania przez p
rzystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020
r. wezwał przystępującego do:
1)
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia p
odmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania
ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej
„JEDZ") ww. podmiotu,
2)
poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.:
a)
załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C
poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów;
b)
zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia - poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu
trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie
realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu
Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert;
c)
wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (w
artość dostawy) wartości
dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi
przez Tramwaje Śląskie S.A.
Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający
w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty
p
rzystępującego jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że
zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia
postawionych w SIWZ w
arunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują
na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania
p
odmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu
trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie
ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on
obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co
niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez
p
rzystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności
zapewnienia real
nego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty
Przystępującego.
Ponadto w opinii z
amawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i
JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem
zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający
wskaz
ał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia
wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie
może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty.
Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a
Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu
trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie
uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą
formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został
wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a
przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w
zakresie r
eferencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot
trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy.
Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest
uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega
wykonawca, w sytua
cji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie
załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany
w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia
oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż
wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne
podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując
wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż
w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle
doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie
podmiotu trzeciego; w niniejszym p
ostępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem
Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego.
Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i
przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane
przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią
się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym
o
dwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2
umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw
bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH).
Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K.
W.-C.
do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego
z
amawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r.
pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w
związku z realizacją zamówienia publicznego DWZ/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-
C.
legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i
podpisywania elektroniczne
go dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty",
z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje
swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i
dalszych w p
ostępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący
zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z
nich
wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na
uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego
wykluczenia.
O
dnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego
z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do
doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie
zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki:
a)
wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie
informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów);
b)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
c)
błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert);
d)
przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa;
natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować,
gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki:
a)
wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością
b)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
c)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego;
d)
przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga
zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub
lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby
uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku.
Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy
Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy
wykona
wca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z
punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku
zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa;
Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z
rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie
znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia
zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie
niezasadne.
Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul.
Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemn
ym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania.
Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze
stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze
stanowiskiem o
dwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można
się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym
w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego.
Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ,
w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki
udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich.
Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r.
wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH
dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych
typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były
wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od
początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający
zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na
dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 1 -
3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez
Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz
GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca
2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że
referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez
firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania
zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje
stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw.
W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do
przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu
dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te
dostawy zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi na to
wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił
zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności
innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke
Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą
referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz
G
mbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał
zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście
jednozn
aczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust.
1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu
złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8
września 2020 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym
podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej i dlatego
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na
uzyskanie zamówienia.
Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania
żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego
materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego
nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego
wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do
oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje;
zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy
dostaw. Kilka z
pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia
wykonawcy wybranego
– przystępującego z postępowania z powodu niewykazania
sp
ełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby
wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół
tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00
PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50
000,00 PLN netto.
Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym
odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem
zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego
zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są
producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww.
podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy,
zamierzają korzystać z zasobów tego samego
podmiotu trzeci
ego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego
samego podmiotu.
Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się
pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy
re
alizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że
zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się
w
szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku
wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak
złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania
zamówienia.
Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez
udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez
spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH
dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba
zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy
badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający
podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że
nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw,
które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do
z
amawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się
referencjami tego samego podmiotu
. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez
odwołującego.
Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości
nie
jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na
potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to
podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w
art. 2 pkt 9a Pzp, -
to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między
wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych
również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą.
W przedmiotowej sprawie
zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu
przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty
dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i
możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego
(DWZ/20/2020);
…wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą
przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW
ZAMÓWIENIA (DWZ/20/2020), a nadto zapewnienie, że - zakres - udzielenie możliwości
produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu
105N na potrzeby wyk
onania zamówienia (DWZ/20/2020) przez okres trwania umowy.
Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść
wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy
jak i ich dostaw
. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu
jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia
obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności
w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą
następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy.
Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać
rozstrzygnięć w tym zakresie.
Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w
trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem
JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki
udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak
wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie
może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o
dostawy
często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że
wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą
podmiotu trzeciego.
Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art.
26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli
jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała
także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego
wystawienia.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że
przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast
w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian
wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał
innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie
nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące
brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca
może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub
oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na
których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu
powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o
obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z
dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza
orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do
udost
ępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii.
Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z
SIWZ został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż
przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o
dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w
postepowaniu, a mi
mo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia
warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z
którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą.
Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie
nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w
błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia
warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające
treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C.
wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a
jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia
stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało
wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego
skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę
zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu
kolejny
właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r.
Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów
odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności
naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp
podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu
pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
