rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2819/20
KIO 2819/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez
wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z
siedzibą w Wałczu
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez
wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z
siedzibą w Wałczu
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-
SAN-
DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2819/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu
(dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do
Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 30
października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w
Starachowicach (
dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w
następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na
jego rzecz od Zamawi
ającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie
przedłożony na rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia
z po
stępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z
datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO
109
/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO,
stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być
aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań
o udz
ielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie
opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem
woli prawodawcy unijnego i krajowego
przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów
i
oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30
kwietnia 2019 r.).
Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem
Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie
ustawy Pzp
nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio
legis)
przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak.
Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba
Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie
zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy
PZP oraz w
zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w
roku 2016.
Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych -
stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 -
nie zostało powiązane z argumentami, które
wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem
Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i
dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego
związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w
jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż
data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które
uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne
jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców
oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku
2016 również zamówień obronnych.
Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”,
„dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz
„aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z
dnia
19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie
znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego
zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia:
1) warunek
rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w
postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej
określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków
to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać
dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które
mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i
d
okumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w
momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje
potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie
spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty
wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i
dokumentów.
Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które
z po
wyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej
I
zby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona
data, w
której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na
potwierdze
nie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście
Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Tymczasem w
ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia
oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który
odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do
wykluczenia z
powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o
sposobie, w j
aki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy
przepis
– w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o
„oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem
Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten
reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz
zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres
ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione.
Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj.
oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków
udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być
wystawione.
Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę
wystawienia informacji z KRK (dowodu), z
powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie
ma umocowania w tym przepisie.
Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go
z
postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19
. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
„oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ.
Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do
wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na
dwa sposoby: 1)
w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2)
w
innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści:
„(...)Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na
usługę naprawa główna Zespołu
Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy
85/2020.
” Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego:
„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne
i
zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że
w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione
z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do
udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
„oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień
obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych
argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten
oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak
jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących
dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe,
zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy
poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać
wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu).
Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się
postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach
Działu III, w Rozdziale 4a ustawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się
odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one
pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej
niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku
określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli
w odniesieniu do niniejszej sprawy,
datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem
KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż
w
przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w
przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien
wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e
ust.2 ustawy Pzp
. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udzi
ału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do
dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na
wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie
informacja z KRK - wini
en być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku
informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w
danym dniu nie wynika,
że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający
przed
wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki
określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww.
przepisy regul
ujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie
wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie
Zamawiaj
ącego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do
pod
ważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w
postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do
wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się
do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że
zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp
w postępowaniach
w dziedzinach obron
ności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego
dokumentu nie stosuje się.
Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został
zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2)
wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C -
Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez
Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych).
Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja
VI.3) ust. II pkt 7 lit d -
str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4
oraz 6-10 tabelarycznego wy
kazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający
wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był
w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt
1 -
str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej
przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która
była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści
dokumentu elektronicznego
. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co
spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r.
pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który
miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w
postaci papierowej, z
tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16
października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6
października 2020 r.
Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle
której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK
aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień
składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził
stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes
w
uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Iz
ba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów,
wezwania skierowa
nego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 23 listopada 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do
Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami
Eksploatacyjno
– Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu
w
celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od
wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia
o
zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej
opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C
„Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez
wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
posta
ci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu upływał 6 października 2020 r.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in.
oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz
wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma
Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p.
Dominika Pater).
Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia z
postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w
świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym
przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w
Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i
oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie
dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p.
Dominik Pater
nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1
pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w
formie pisemnej i potwierdzony
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego
Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r.
Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego
o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia
o
zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu
elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa
Sprawiedliwości,
a
nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do
odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och
pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści
wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby
wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z
załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie
jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto
Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania
przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w
postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia
o
zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,
iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak
podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.).
Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek
wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i
ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując,
że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem
Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie
w przedmiotowej sprawie
należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi
art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp d
o oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto
zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o
których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa
w
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o
którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt
14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione
w
art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art.
189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało
przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny
w przedmiotowym
postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu
dowody
(w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie
było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że
wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa
Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z
KRK wyst
awioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na
gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się
o udzielenie z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny
na
dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia
z
postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.
Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i
jednoznacznie wynika, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku
podstaw do wykluczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co
ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że
dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw
do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym
w
JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono
najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację
szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania
weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment
wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego
w
zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.
W konsekwencji
należy uznać, że
również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów
braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie
do ich uzupełnienia z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp,
ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które
wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania.
Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już
poddane ocenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez
Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także
w szeregu
innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 410/18
czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich
powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie
podziela,
tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub
wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił
ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty
składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę
ustawodawcy krajowego i
unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów
i
oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie
ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia
mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert
lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania
ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na
dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich
złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a
ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast
– jak wskazano już powyżej - postępowania
o
udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi
regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego
Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami
odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy
ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą
znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej.
Tymczasem ustawodawca w przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia
z
postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca
wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie
stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp).
Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych
w
stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie
przeprowadzania we
ryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu
służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam
zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art.
131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym
newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury
krytycznej,
wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi –
zagwarantowaniu
obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać
potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej
szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych
już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie
o
oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji
podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach
Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18,
w
przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom,
jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod
rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane
dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan
istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do
wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w
przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków.
Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na
jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych
wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami
wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej
wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten
moment. P
rzy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego
potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki
moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż
ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej
niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie
zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień
składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt
KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu
bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej
treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały
niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania
wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów.”
W konsekwencji
Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego,
jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”,
ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z
postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż
data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art.
131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym
data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie,
że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku
tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia
nie mogła być późniejsza niż dzień składania
wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego
wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania.
Z
zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na
określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in.
przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO
263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U
. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z
Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z
mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania
przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi
na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z
KRK
wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień
składania wniosków lub ofert.
Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego
w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru
Karnego
wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według
stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków.
Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana
w
odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy
Pzp i prowadzi
do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy
według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie
wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w
ramach nowelizacji ustawy Pzp z 20
16 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców
miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na
gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów
obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić
mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia
w
świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy
te
jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert).
W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do
wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego
oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych
na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem
zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu
istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał
wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że
zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która
nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest
zatem wywodzenie
w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku
o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby
powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się
ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający
wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego
dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości
złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan
późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
oparcia
się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień
nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art.
131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-
SAN-
DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2819/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu
(dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do
Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 30
października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w
Starachowicach (
dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w
następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do
wykluczenia z
postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia
o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na
jego rzecz od Zamawi
ającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie
przedłożony na rozprawie.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia
z po
stępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z
datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO
109
/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO,
stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być
aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań
o udz
ielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie
opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem
woli prawodawcy unijnego i krajowego
przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów
i
oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30
kwietnia 2019 r.).
Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem
Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie
ustawy Pzp
nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio
legis)
przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak.
Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba
Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie
zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy
PZP oraz w
zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w
roku 2016.
Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych -
stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 -
nie zostało powiązane z argumentami, które
wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem
Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i
dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego
związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w
jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż
data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które
uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne
jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców
oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku
2016 również zamówień obronnych.
Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”,
„dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz
„aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z
dnia
19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie
znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego
zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia:
1) warunek
rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w
postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej
określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków
to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać
dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które
mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i
d
okumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w
momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje
potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie
spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty
wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i
dokumentów.
Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które
z po
wyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej
I
zby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona
data, w
której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na
potwierdze
nie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście
Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Tymczasem w
ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia
oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który
odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do
wykluczenia z
powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o
sposobie, w j
aki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy
przepis
– w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o
„oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem
Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten
reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz
zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres
ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione.
Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj.
oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków
udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być
wystawione.
Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę
wystawienia informacji z KRK (dowodu), z
powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie
ma umocowania w tym przepisie.
Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go
z
postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO
685/19
. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
„oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ.
Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do
wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na
dwa sposoby: 1)
w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2)
w
innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści:
„(...)Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa
prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na
usługę naprawa główna Zespołu
Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy
85/2020.
” Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego:
„Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne
i
zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji
wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że
w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione
z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do
udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu
„oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień
obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych
argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten
oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak
jest podstaw do wykluczenia go z
postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących
dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe,
zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy
poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać
wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu).
Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności
i
bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się
postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach
Działu III, w Rozdziale 4a ustawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się
odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one
pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej
niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku
określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli
w odniesieniu do niniejszej sprawy,
datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem
KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż
w
przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w
przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien
wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e
ust.2 ustawy Pzp
. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udzi
ału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do
dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na
wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie
informacja z KRK - wini
en być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku
informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w
danym dniu nie wynika,
że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający
przed
wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki
określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww.
przepisy regul
ujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie
wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie
Zamawiaj
ącego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do
pod
ważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w
postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do
wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się
do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że
zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp
w postępowaniach
w dziedzinach obron
ności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego
dokumentu nie stosuje się.
Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został
zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on
wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2)
wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C -
Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez
Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych).
Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja
VI.3) ust. II pkt 7 lit d -
str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4
oraz 6-10 tabelarycznego wy
kazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu),
która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający
wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był
w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt
1 -
str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej
przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która
była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści
dokumentu elektronicznego
. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co
spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r.
pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który
miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w
postaci papierowej, z
tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16
października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6
października 2020 r.
Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle
której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu
niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK
aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień
składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził
stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes
w
uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Iz
ba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez
Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów,
wezwania skierowa
nego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy
w dniu 23 listopada 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do
Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami
Eksploatacyjno
– Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu
w
celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od
wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia
o
zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej
opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C
„Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez
wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
posta
ci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu upływał 6 października 2020 r.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in.
oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz
wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma
Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p.
Dominika Pater).
Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia z
postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w
świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym
przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w
Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i
oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie
dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p.
Dominik Pater
nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1
pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w
formie pisemnej i potwierdzony
za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego
Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r.
Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego
o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia
o
zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu
elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa
Sprawiedliwości,
a
nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do
odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och
pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu
elektronicznego.
Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści
wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby
wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz
z
załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie
jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto
Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania
przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
w
postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia
o
zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w
art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł,
iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak
podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.).
Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później
niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek
wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne
oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła
odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i
ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując,
że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem
Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru
Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie
w przedmiotowej sprawie
należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi
art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp d
o oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto
zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o
których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa
w
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o
którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt
14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione
w
art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art.
189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -
Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało
przewidziane w
ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny
w przedmiotowym
postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu
dowody
(w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie
było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że
wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa
Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu,
potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w
odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z
KRK wyst
awioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na
gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się
o udzielenie z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny
na
dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia
z
postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu
orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna.
Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i
jednoznacznie wynika, że wykonawca jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku
podstaw do wykluczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności
i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co
ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że
dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw
do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym
w
JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono
najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26
ust. 1 ustawy Pzp
. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację
szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania
weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment
wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego
w
zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu.
W konsekwencji
należy uznać, że
również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie
wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów
braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie
do ich uzupełnienia z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp,
ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które
wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy
z
postępowania.
Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już
poddane ocenie
przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez
Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także
w szeregu
innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt
KIO 410/18
czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich
powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie
podziela,
tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub
wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił
ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty
składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę
ustawodawcy krajowego i
unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów
i
oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie
ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia
mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert
lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania
ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na
dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich
złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a
ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast
– jak wskazano już powyżej - postępowania
o
udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi
regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego
Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami
odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy
ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą
znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej.
Tymczasem ustawodawca w przypadku
postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia
z
postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca
wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie
stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp).
Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych
w
stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie
przeprowadzania we
ryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu
służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam
zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art.
131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp,
obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym
newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury
krytycznej,
wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi –
zagwarantowaniu
obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać
potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej
szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych
już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie
o
oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji
podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach
Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18,
w
przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom,
jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod
rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane
dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan
istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do
wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w
przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw
do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków.
Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na
jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie
oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych
wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami
wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej
wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten
moment. P
rzy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego
potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki
moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż
ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej
niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub
terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw
wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie
zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień
składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt
KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu
bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej
treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały
niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania
wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów.”
W konsekwencji
Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego,
jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”,
ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z
postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż
data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art.
131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym
data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie,
że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku
tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia
nie mogła być późniejsza niż dzień składania
wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego
wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania.
Z
zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na
określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in.
przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO
263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U
. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z
Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z
mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania
przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi
na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z
KRK
wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień
składania wniosków lub ofert.
Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego
o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego
w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru
Karnego
wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według
stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków.
Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana
w
odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy
Pzp i prowadzi
do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw
do wykluczenia wykonawcy
według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie
wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w
ramach nowelizacji ustawy Pzp z 20
16 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców
miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na
gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia
Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów
obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić
mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia
w
świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy
te
jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert).
W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do
wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego
oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych
na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem
zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu
istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał
wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że
zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która
nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest
zatem wywodzenie
w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku
o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby
powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się
ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający
wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego
dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości
złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan
późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
oparcia
się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień
nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art.
131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
