rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2811/20
KIO 2811/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 r. w Warszawie odwo
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawcę Tramco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej w Celestynowie
łania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawcę Tramco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki
Medycznej w Celestynowie
orzeka:
1.
umarza postępowanie w części dotyczącej zarzutu niezgodności oferty wykonawcy
Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim zarzut ten odnosił się
do
braku wskazania pojemności opakowania oferowanego produktu w zadaniu nr 82;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Tramco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego Tramco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Wolskich na rzecz zamawiającego Wojskowego Ośrodka Farmacji
i Techniki Medycznej w
Celestynowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2811/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie (dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę produktów leczniczych przeznaczonych do odświeżania zestawów medycznych
poziomu 1 z przeznaczeniem dla RBZMED (nr ref. WOFiTM/40/2020/PN, zadania nr 70 i 82)
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 lipca 2020 r. pod numerem 139-341418.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29
października 2020 r. wykonawca Tramco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru jako najkorzystniejszej
w
postepowaniu w zakresie zadania nr 70 i 82 oferty wykonawcy Mercant Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Mercant”) oraz zaniechania
odrzucenia oferty ww.
wykonawcy, pomimo że nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercant,
pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu, oferty Mercant;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Mercant, która powinna
podlegać odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą zamiast oferty Odwołującego;
4. art. 7 u
st. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Mercant jako najkorzystniejszej
oferty oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Mercant jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty
Marcant
, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty w zakresie zdania 70 Odwołujący przedstawił
wymagania SIWZ
w oparciu o załącznik nr 5 oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr
53, wskazując, iż zgodnie z udzieloną odpowiedzią zaoferował produkt leczniczy Tetraspan
60mg/ml hes rozt. do infuzji 0,06g/ml 10 poj. A 500 ml (ecoflack) w ilości 201 opakowań
gwarantow
anych i 201 opakowań opcjonalnych. Odwołujący zauważył, iż skład produktów
leczniczych jest określony w dokumencie zwanym „Charakterystyka Produktu Leczniczego”,
który jest dokumentem udostępnianym publicznie przez podmiot odpowiedzialny za dany
produkt le
czniczy i jest dokumentem powszechnie dostępnym dla pacjentów, lekarzy,
podmiotów leczniczych oraz hurtowni farmaceutycznych, w tym w oficjalnym rejestrze
produktów leczniczych na stronie internetowej https://pub.rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/.
Charakterys
tyka produktu leczniczego Tetraspan potwierdza, iż produkt ten spełnia wymogi
określone w Załączniku nr 5 do SIWZ, a następnie doprecyzowane w odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie 53 do SIWZ zadane przez Odwołującego, w tym wymóg w
zakresie wymaganej ilości CH3COO (octany) - 24 mmol/l. Odwołujący przedstawił wyciąg
z
charakterystyki produktu leczniczego Tetraspan 60mg/ml roztwór do infuzji, w którym
wskazano m.in. zawartość hydroksyetylosrobii 60,0g, chlorku sodu 6,25g i stężenie
elektrolitów: sód 140.0 mmol/l, potas 4.0 mmol/l, wapń 2,5 mmol/l, magnez 1.0 mmol/l,
chlorki 118.0 mmol/l, octany 24.0 mmol/l, l-
jabłczany 5.0 mmol/l. Oferta Odwołującego
złożona w zakresie zadania 70 nie została odrzucona przez Zamawiającego i jest drugą
najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy Mercant nie odpowiada treści SIWZ
w
zakresie zadania 70 w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca w tym
zakresie zaoferował produkt leczniczy Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji, który nie
odpowiada ani pierwotnej treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SIWZ) tj.
Hydroxyethylamylum, roztwór do infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub Dextranum
roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml, ani opisowi produktu określonego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego (pytanie nr 53). Analiza treści
zatwierdzonej charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do
infuzji wskazuje, bowiem jednoznacznie, iż jest to inny produkt leczniczy niż określony w
SIWZ, gdyż zawiera dodatkowo obok 60 g hydroxyethylamylum (hydroksyetyloskrobi HES)
również substancję czynną chlorek sodu, o czym świadczy już sama pełna nazwa produktu
leczniczego Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji. Produkt ten też nie zawiera
substancji czynnej d
extranum, ani jego skład nie jest tożsamy z produktem leczniczym
Dextranum, którego dopuszczenie do obrotu na terenie Polski wygasło w dniu 17 kwietnia
2018 roku.
Analiza treści zatwierdzonej charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg
+ 9 mg)/ml wskazuje również, że jest to produkt o innym składzie (parametrach) niż
dopuszczony przez Zamawiającego w odpowiedni na pytanie 53 do SIWZ produkt leczniczy
(większa ilość chlorku sodu oraz inny skład i ilość elektrolitów). Odwołujący przedstawił
wyciąg z charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg+9mg)/ml, roztwór do infuzji,
wskazujący na skład produktu, w tym poli(O-2-hydroksyetylo)skrobia 60g, chlorek sodu 9g,
elektrolity: Na 154 mmol/l, Cl 154 mmol/l.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania nie wprowadził żadnej
innej niż odpowiedź na pytanie 53 do SIWZ zmiany do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie zadania 70, a w szczególności nie zmienił przedmiotu zamówienia
w taki
sposób, aby przedmiotem zamówienia w zakresie tego zadania mógłby być produkt
o
składzie takim jak produkt leczniczy Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji.
Wykonawca Mercant n
ie składał również zapytań o wyjaśnienia SIZW w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego zapisy SIWZ obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu
jednoznacznie wskazują, iż Zamawiający wymagał zaoferowania w formularzu ofertowym
produktów leczniczych o składzie zawierającym wyłącznie substancję czynną
hydroxyethylamylum, r
oztwór do infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub dextranum, roztwór do infuzji
60 mg/ml 1 poj.
500 ml, albo produktu leczniczego o składzie określonym przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 53 zadane przez Odwołującego. Postanowienia
SIWZ były obowiązujące dla Wykonawców, jak i Zamawiającego, który nie może od nich
odstępować w trakcie oceny ofert, w związku z czym, w ocenie Odwołującego Zamawiający
był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie zadania 70.
W odniesieniu do zadania 82, Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 5 oraz
odpowiedź na pytanie nr 66, podnosząc, iż zaoferował produkt leczniczy Roztwór Ringera
roztwór do wlewów dożylnych (0,33mg+0,3mg+8,6mg) 10 poj. a 500ml, zgodny
z
wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na pytanie nr 66 do SIWZ,
tymczasem wykonawca Mercant
złożył ofertę dotycząca produktu leczniczego Płyn Ringera
Fresenius Natrii chloridum + Kalii chloridum + Calcii chloridum hexahydricum, roztwór do
infuzji (8,6 mg + 0,3mg + 0,48) bez wskazania pojemności opakowania produktu. Zdaniem
Odwołującego brak wskazania pojemności opakowania produktu uniemożliwia
przeprowadzenie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż nie jest
możliwe porównanie oferty Odwołującego oferującego produkt w opakowaniach o
pojemności 500 ml z ofertą Wykonawcy oferującego produkt w opakowaniach o nieznanej
pojemności, a ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iż wymaga dostarczenia
produktu w
opakowaniach o pojemności 500 ml, a wykonawca Mercant nie wskazał w ofercie
poj
emności opakowania, wobec czego również w przypadku zadania 82, zawartość
merytoryczna oferty ww. w
ykonawcy nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia
wymaganiom zawartym w SIWZ, wobec czego powinna zostać w tym zakresie odrzucona.
Odwołujący powołał się także na poglądy doktryny i orzecznictwa odnoszące się do
kwestii zgodności oferty z treścią SIWZ, w tym wyrok KIO z dnia 11 września 2017 r., sygn.
akt KIO 1815/17. Dodał, że w przypadku oferty wykonawcy Mercant zaistniała niezgodność
z
treścią SIWZ w zadaniu 70, gdyż w tym zakresie Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie
53, określił konkretne parametry składu produktu leczniczego (chlorek sodu i elektrolity), przy
czym nie oznaczył przedziałów tych parametrów jako minimalne i maksymalne, tylko wskazał
dokładne, wymagany ich rodzaj i wartości, których produkt leczniczy zaoferowany przez
Mercant w składzie swoim nie posiada lub posiada, ale o innej wartości. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający był bardzo precyzyjny wskazując parametry produktu
lecznicze
go, który miał być zaoferowany w zakresie tego zadania, wskazując w odpowiedzi
na pytanie, iż parametr w zakresie wymaganej ilości CH3COO ma wynosić 24 mmol/l, a nie
jak błędnie wskazał w swoim zapytaniu Odwołujący 4 mmol/l - Zamawiający wymagał
produktu o
ściśle określonych parametrach i wartościach parametru i nie dopuszczał
składania ofert produktów o innych parametrach, a takim produktem nie jest produkt
zaoferowany przez wykonawcę Mercant, co wynika bezpośrednio z zatwierdzonej
charakterystyki zaoferowanego produktu leczniczego, a
w szczególności produkt ten ma w
swoim składzie inną wartość składnika chlorek sodu (9g, a nie 6,25g), nie zawiera składnika
CH3COO, jak również nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
elektrolitów. Zdaniem Odwołującego niezgodność z treścią SIWZ dotyczyła oferty
wykonawcy Mercant także w zakresie zadania 82, gdyż wykonawca ten nie skonkretyzował
pojemności opakowania oferowanego produktu, co uniemożliwiało przeprowadzenie przez
Zamawiającego oceny oferty Mercant z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący w odniesieniu do obu zadań podniósł, iż oferta wykonawcy
Mercant jest wadliwa również w zakresie zadeklarowanego okresu ważności produktów (36
miesięcy na dzień składania ofert tj. na dzień 31 sierpnia 2020 r.), gdyż oba oferowane przez
ww. wykonawcę produkty lecznicze, zgodnie z zatwierdzoną charakterystyką tych produktów
leczniczych, mają okres ważności określony na dokładnie 36 miesięcy, a zatem zważywszy,
iż każda seria produktu leczniczego po zakończeniu fazy produkcji musi zostać przebadana
przed dopuszczeniem jej do obrotu, a następnie dostarczona przez wytwórcę do hurtowni,
a
następnie z hurtowni do zamawiającego, w praktyce nie jest możliwe dostarczenie
produktu o maksymalnym okresie ważności (w tym wypadku 36 miesięcy), stąd też
zamawiający nie wymagają 100% okresu ważności w chwili dostarczenia produktu, tylko
okresu odpowiednio krótszego (w tym wypadku 80% okresu ważności określonego dla
produ
ktu). Zamawiający, w trakcie oceny oferty, powinien wziąć pod uwagę również tę
kwestię, gdyż istnieją uzasadnione przesłanki do stwierdzenia, że wykonawca Mercant nie
będzie w stanie dostarczyć produktów zgodnie ze złożoną oferta, co Zamawiający może
łatwo zweryfikować u wytwórcy/dostawcy produktu na rynek polski składając zapytanie o
terminy ważności dostępnych serii produktu leczniczego.
Odwołujący wyjaśnił także, iż pismem z dnia 21 września 2019 roku poinformował
Zamawiającego o niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ w zakresie wskazanym
w
odwołaniu - Zamawiający nie odpowiedział na powyższe pismo i nie podjął w związku
z
pismem Odwołującego żadnych czynności. Odwołujący dodał, iż w bardzo podobnym
stanie faktycznym, w zakresie produktu leczniczego objętego zadaniem 70 przedmiotowego
postępowania, Zamawiający odrzucił w dniu 20 marca 2018 roku ofertę Odwołującego jako
ofertę niezgodną z treścią SIWZ (postępowanie nr WOFiTM/5/2018/PN). W opinii
Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzać postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, wobec czego
w
przedmiocie niniejszego odwołania powinien podjąć taką samą decyzję, jaką podjął wobec
Odwołującego w postępowaniu przeprowadzonym w roku 2018.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w dniu 2 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo wykonawcy
Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zawierające
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu
18 listopada 2020 r. ww. wykonawca
złożył pismo, w którym oświadczył, iż wycofuje
zgłoszone w dniu 2 listopada 2020 r. przystąpienie do przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Mając na uwadze złożenie oświadczenia o cofnięciu zgłoszonego
przystąpienia Izba uznała, że zgłoszenie dokonane pismem z dnia 2 listopada 2020 r. nie
wywołuje skutków prawnych.
Izba uznała, iż Odwołujący, skarżąc wybór oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku
wyeliminowania z postępowania oferty wybranej, do czego zmierzały zarzuty odwołania,
wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, oferty Odwołującego
i wykonawcy Mercant,
pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 21 września 2020 r.
oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod
uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 19 listopada 2020 roku.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. kart charakterystyk
produktów leczniczych oraz dokumentów dotyczących postępowania WOFiTM/5/2018/PN -
wyjaśnień treści SIWZ i zawiadomienia z dnia 20 marca 2018 r. o częściowym wyborze
oferty.
Ponadto, w świetle okoliczności, iż zgodnie z oświadczeniem złożonym w trakcie
posiedzenia do protokołu, Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego zadania nr 82, tj. pojemności opakowania produktu, zaś po stronie
Zamawiającego nie przystąpił do postępowania żaden wykonawca (zgłoszenie przystąpienia
zostało wycofane), Izba umorzyła postępowanie w części dotyczącej zarzutu niezgodności
of
erty wykonawcy Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim zarzut ten odnosił
się do braku wskazania pojemności opakowania oferowanego produktu w zadaniu nr 82.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. Częściowe
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego powoduje, iż uwzględniony zarzut nie
podlega merytoryczne
mu rozpoznaniu przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Poza aktualną oceną Izby pozostają także dalsze czynności, które
Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania w zakresie
uwzględnionego zarzutu. Natomiast w takiej sytuacji ustawodawca co do zasady nałożył na
Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych przeznaczonych do
odświeżenia Zestawów Medycznych Poziomu 1 z przeznaczeniem dla RBZMed.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. Załącznik ten
stanowił jednocześnie Formularz cenowy. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych
w
podziale na: 90 zadań (części).
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 70
Zamawiający wymagał zaoferowania produktu leczniczego Hydroxyethylamylum, roztwór do
infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub Dextranum roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml. W
zakresie zadania nr 82 Zamawiający wymagał zaoferowania produktu leczniczego Natrii
chloridum + Kalii chloridum + Calcii chloridum hexahydricum,
roztwór do infuzji (8,6 mg +
0,3mg + 0,48 mg)/ml, 500 ml. Przy obu ww. produktach w rubryce „Termin ważności
oferowany przez producenta” wskazano „min. 3 lata”. Wraz z ofertą należało złożyć m.in.
wypełniony formularz cenowy (załącznik nr 5), w którym należało określić nazwę produktu,
nazwę producenta, cenę oraz oferowany przez wykonawcę termin ważności.
Zamawiający w toku postępowania udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w ramach których
w
odpowiedzi na pytanie nr 53 o treści: „Czy Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie
w
zad. 70 produktu o składzie: 1000 ml roztworu zawiera 60 g hydroksyetyloskrobi (HES)
oraz 6,25 g chlorku sodu, 0,3 g chlorku potasu, 0,37 g dwuwodnego chlorku wapnia, 0,2 g
sześciowodnego chlorku magnezu, 3,27 g trójwodnego octanu sodu, 0,67 g kwasu L-
jabłkowego. Elektrolity: Na+ - 140 mmol/l, K+ - 4 mmol/l, Ca2+ - 2,5 mmol/l, Mg2+ - 1 mmol/l,
Cl- - 118 mmol/l, CH3COO- - 4 mmol/l, L-
jabłczany - 5 mmol/l.? Produkt pakowany po 10 szt.
w 1 op. Produkt z opisu przedmiotu zamówienia nie występuje, a produkt o ww. składzie był
już dopuszczony i dostarczany do Zamawiającego.” Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający
dopuści produkt o powyższym składzie, z zastrzeżeniem ilości CH3COO – 24 mmol/l.
Zamawiający dopuszcza ilość op. z odpowiednim przeliczeniem: 201 op. gwarantowanych
i
201 op. opcjonalnych.”
W postępowaniu, w zakresie zadania nr 70 i 82 oferty złożyli Odwołujący i wykonawca
Mercant.
Odwołujący w zakresie zadania nr 70 zaoferował produkt Tetraspan 60mg/ml HES
rozt. do infuzji 0,06 g/ml 10 poj. A. 500ml (ECOFLACK) producenta B. Braun Melsungen AG
z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji odpowiednio po 96 600,00 zł oraz terminem
ważności dla ilości gwarantowanej 28 miesięcy w dniu składania ofert, a dla opcji 29
miesięcy w dniu złożenia zamówienia opcjonalnego. W zakresie zadania nr 82 Odwołujący
zaoferował produkt Roztwór Ringera Rozt. do wl. doż (0,33mg+0,3mg+8,6mg) 10 poj. A
500ml producenta B. Braun Melsungen AG z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji
odpowiednio po 17 544,
60 zł oraz terminem ważności dla ilości gwarantowanej 29 miesięcy
w dniu składania ofert, a dla opcji 29 miesięcy w dniu złożenia zamówienia opcjonalnego.
Wykonawca Mercant w zakresie zadania nr 70
zaoferował produkt Voluven producenta
Fresenius
z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji odpowiednio po 95 087,52 zł oraz
terminem ważności dla ilości gwarantowanej i opcji 36 miesięcy. W zakresie zadania nr 82
Odwołujący zaoferował produkt Płyn Ringera producenta Fresenius z ceną brutto dla ilości
gwarantowanej i opcji odpowiednio po 16 321,24
zł oraz terminem ważności dla ilości
gwarantowanej i opcji 36
miesięcy.
Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 70 i 82, za która uznał ofertę wykonawcy Mercant Sp.
z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie
znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada tr
eści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Rzeczona
niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego
w
dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18).
Odwołujący wskazywał na niezgodność oferty wykonawcy Mercant z treścią SIWZ
w zakresie zadania nr 70,
podnosząc, iż zaoferowany przez ww. wykonawcę produkt
leczniczy Voluven nie odpowiada ani pierwotnej treści OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ), ani
opisowi produktu określonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 53. W
ocenie Izby w
świetle dokumentacji postępowania nie sposób stwierdzić, aby produkt
zaoferowany przez wykonawcę Mercant miał być niezgodny z postawionym przez
Zamawiającego wymogiem.
Zauważyć należy, że zgodnie z treścią OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ) Zamawiający
wymagał zaoferowania produktu leczniczego „Hydroxyethylamylum, roztwór do infuzji, 60
mg/ml, 500 ml lub Dextranum roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml.” Z powyższego
wynika, że produktem, jaki miał zostać zaoferowany był roztwór do infuzji (1 poj. 500ml),
zawierający substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum w stężeniu 60mg/ml. Nie
było zaś sporne pomiędzy Stronami, że produkt Voluven zaoferowany przez firmę Mercant
stanowił roztwór do infuzji, posiadający w składzie poli(o-2-hydroksyetylo)skrobię 60mg/ml
(hydroxyethylamylum). Znajduje to potwierdzenie w
złożonej przez Odwołującego jako
dowód karcie charakterystyki produktu leczniczego Voluven. Już w oparciu o powyższe,
można więc stwierdzić, że produkt Voluven odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia –
stanowi roztwór do infuzji i zawiera wymaganą przez Zamawiającego substancję w
odpowiednim stężeniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił zarzucanej niezgodności produktu
zaoferowanego przez wykonawcę Mercant z treścią SIWZ. Przede wszystkim Odwołujący
nie wykazał, aby fakt posiadania przez produkt Voluven w składzie chlorku sodu w ilości
9mg/ml czy elektrolitów o innym składzie niż produkt Tetraspan opisany w pytaniu nr 53, miał
stanowić o tym, że produkt ten nie odpowiada treści SIWZ. Zauważyć trzeba, że
Zamawiający nie dookreślił - poza wskazaniem na substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml
(lub dextranum) -
żadnych innych szczegółowych wymagań co do składu jakościowego
i
ilościowego roztworu do infuzji, w szczególności nie zawarł informacji co do wymaganej
ilości chlorku sodu w roztworze, wymaganego składu elektrolitów czy innych substancji
pomocniczych.
Zamawiający nie doprecyzował zatem szczegółowego składu roztworu do
infuzji. Przy czym Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że tak określony
opis przedmiotu zamówienia został wskazany w sposób świadomy, ponieważ
doprecyzowanie składu roztworu prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji, definiując konkretny produkt. W ocenie Izby okoliczność, że poza wskazaną w
OPZ substancją czynną produkt zawiera również inne składniki, nie powoduje per se, że jest
on niezgodny z wymaganiami SIWZ i nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego funkcji w
leczeniu hipowolemii. Jeśli miałoby tak być, to zadaniem Odwołującego – jako wykonawcy
kwestionującego zgodność oferty konkurenta z treścią SIWZ – było wykazanie tego faktu za
pomocą stosownych twierdzeń i dowodów.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podjął się próby wyjaśnienia, jakie znaczenie
z medycznego punktu widzenia ma okoliczność, że produkt Voluven posiada w składzie
obecny chlorek sodu w
określonej ilości ani jaka jest ewentualna różnica w zakresie
zastosowania takiego produktu w porównaniu do roztworów nie posiadających w składzie
chlorku sodu,
tudzież posiadających go w mniejszej ilości, jak Tetraspan zaoferowany przez
Odwołującego. Z karty charakterystyki produktu Voluven złożonej przez Odwołującego
jednoznacznie wynika
, iż jest to produkt wskazany do stosowania w leczeniu hipowolemii
spowodowanej nagłą utratą krwi, gdy leczenie krystaloidami nie jest wystarczające,
a analogiczne wskaz
ania do stosowania ma produkt Tetraspan, który zaoferował
Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obecność
chlorku sodu w ilości 9mg/ml w roztworze do infuzji stanowi ilość, która tworzy roztwór
fizjologiczny identyczny
ze składem osocza, neutralny dla organizmu. Przy czym
uzupełniająco można tu wskazać, że zgodnie z kartą charakterystyki produktu Dekstran
załączoną do odwołania również ten produkt posiadał w składzie chlorek sodu w ilości
9mg/ml. W tym stanie rzeczy, ma
jąc na względzie, że produkt Voluven stanowi roztówr do
infuzji,
posiada wymaganą przez Zamawiającego substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml,
wymaganą pojemność oraz znajduje zastosowanie w leczeniu hipowolemii, zaś obecność w
roztworze do infuzji substancji takich jak chlorek sodu czy elektrolity -
wnioskując na
podstawie przedstawionych przez Odwołującego kart charakterystyk produktów - jest
praktyką, to powstaje pytanie w czym przejawiać się miałaby niezgodność produktu Voluven
z treścią SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący rzeczonej niezgodności nie wykazał.
Ponadto z
a nieadekwatne w przedmiotowym przypadku Izba uznała powoływanie się
przez Odwołującego na treść pytania nr 53 i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego.
Ww.
pytanie dotyczyło stricte produktu oferowanego przez Odwołującego, tj. Tetraspan,
a z
udzielonej odpowiedzi wynika wyłącznie okoliczność, że Zamawiający potwierdził
możliwość zaoferowania tego produktu. Odpowiedź ta nie stanowi doprecyzowania treści
SIWZ, czy jego modyfikacji, a jedynie potw
ierdzenie, że produkt Tetraspan mieści się
w
zakresie wymagań opisanych dla zadania nr 70 w OPZ. Sama zaś okoliczność, że
wykonawca Mercant nie zadał Zamawiającemu pytania, czy produkt Voluven spełnia
wymagania OPZ, nie powoduje automatycznie
, że produkt ten należy uznać za niezgodny
z tymi wymaganiami.
Jeżeli zdaniem Odwołującego wykonawca Mercant powinien powziąć
wątpliwości co do zgodności oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ i zadać stosowne
pytanie Zamawiającemu, to tę okoliczność powinien w postępowaniu odwoławczym
rzeczowo uzasadnić, czemu w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał.
Izba zważyła, że Odwołujący swoje stanowisko co do niezgodności oferty wykonawcy
Mercant z treścią SIWZ oparł wyłącznie na okoliczności, że skład produktu Voluven nie jest
identyczny jak w opisie zadania nr 70 i odpowiedzi na pytanie 53, co
– jak już wskazano
powyżej - było założeniem błędnym, bowiem jak wynika ze złożonych przez Odwołującego
kart charakterystyk produktów leczniczych każdy tego rodzaju roztwór do infuzji poza
substancją wskazaną przez Zamawiającego (hydroxyethylamylum lub dextranum) co do
zasady posiada także w składzie inne substancje. Zamawiający nie podał szczegółowych
wytycznych co do jakościowego i ilościowego składu roztworu, Odwołujący zaś logicznie nie
wyjaśnił dlaczego pod opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym w załączniku nr 5 do
SIWZ miałoby się kryć zaoferowanie roztworu do infuzji, który zawiera w składzie wyłącznie
substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum, bez innych substancji pomocniczych.
Jeżeli Odwołujący twierdził, że produkt Voluven zaoferowany przez wykonawcę Mercant nie
odpowiada treści SIWZ, to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności.
Odwołujący nie wykazał, aby produkt, który oprócz substancji czynnej hydroxyethylamylum
zawierał m.in. 9mg/ml chlorku sodu i elektrolity, nie odpowiadał produktowi wymaganemu
przez Zamawiającego w zadaniu 70 czy to pod kątem składu, ilości czy zastosowania, a na
takie stwierdzenie w ocenie Izby nie pozwala sama treść opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 70
przedstawiona w załączniku nr 5 do SIWZ.
Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego dotyczącej odrzucenia jego oferty
w
postępowaniu o znaku WOFiTM/5/2018/PN z 2018 r., Izba wskazuje, że czynności
wówczas podjęte pod Zamawiającego i ich zgodność z przepisami ustawy Pzp pozostają
poza oceną Izby dokonywaną w obecnym postępowaniu odwoławczym. Izba ocenia kwestię
zgodności oferty wykonawcy Mercant z wymaganiami SIWZ wyłącznie w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę produktów leczniczych
przeznaczonych do odświeżania zestawów medycznych poziomu 1 z przeznaczeniem dla
RBZMED o nr ref. WOFiTM/40/2020/PN oraz wymogi odnoszące się do przedmiotu
zamówienia ukształtowane w tym konkretnym postępowaniu. Dlatego też sygnalizowany
przez Odwołującego ewentualny brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego na
przestrzeni lat nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do
zaoferowanego przez wykonawcę Mercant terminu ważności produktów leczniczych
w
zadaniu nr 70 i 82, określonego na 36 miesięcy. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał
żadnego postanowienia SIWZ, z którym taka deklaracja wykonawcy Mercant miałaby być
niezgodna.
Jedynym wymogiem wynikającym z OPZ w tym zakresie był wymóg, aby
produkty lecznicze będące przedmiotem zadania nr 70 i 82 posiadały termin ważności
oferowany przez producenta minimum 3 lata, jednak o
koliczność, że produkty wskazane w
ofercie przez wykonaw
cę Mercant taki termin ważności posiadają nie była kwestionowana
w
odwołaniu. Odwołujący nie wskazywał na jakiekolwiek postanowienia SIWZ, które
odnosiłyby się do terminów ważności produktów, jakie oferuje wykonawca. Argumentacja
Odwołującego w ocenie Izby stanowiła raczej próbę wykazania, że podanie oferowanych
przez wykonawcę Mercant terminów ważności zbieżnych z terminami oferowanymi przez
producenta, czyni takie świadczenie niemożliwym do spełnienia, w związku z czym
rozpatrywać ją należałoby prędzej w kontekście art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, a nie w kontekście niezgodności oferty z treścią
SIWZ. SIWZ nie zawiera bowiem
postanowień, które regulowałyby wymagany przez
Zamawiającego do zaoferowania przez wykonawców okres ważności produktów liczony od
momentu ich dostarczenia Zamawiającemu (czy też jakiegoś innego zdarzenia).
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, Odwołujący podniesionych w odwołaniu
twierdzeń nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił. Poza gołosłownym
wnioskiem
, że w związku z koniecznością przebadania każdej serii produktu leczniczego
przed dopuszczeniem do obrotu, dostarczenia jej do hurtowni, a potem z hurtowni do
Zamawiającego, nie jest możliwe zachowanie zaoferowanego przez wykonawcę Mercant
terminu, w materiale dowodowym sprawy brak jest jakichkolwiek
szczegółowych twierdzeń
i
dowodów, które potwierdzałyby powyższą okoliczność. Mając na względzie obowiązującą
w
postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności wynikającą wprost z art. 190 ust.
1 ustawy Pzp,
Odwołujący wnosząc odwołanie był zobowiązany do przedstawienia
i
wykazania okoliczności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę Odwoławczą
o
słuszności jego twierdzeń, w tym do złożenia stosownych dowodów do zamknięcia
rozprawy. Z
aniechanie podjęcia przez Odwołującego inicjatywy dowodowej skutkuje dla
niego negatywnymi konsekwencjami procesowymi.
Zdaniem składu orzekającego
s
tanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu stanowi jedynie niczym nie poparte
przypus
zczenia. Skoro sam Odwołujący zauważył, że weryfikacja możliwości zachowania
zadeklarowanych terminów ważności produktów jest stosunkowo łatwa (poprzez zadanie
pytania do wytwórcy/dostawcy produktu), to wydaje się, że przedstawienie w tym zakresie
przez Od
wołującego dowodów nie było obiektywnie utrudnione. Podobnie w ocenie Izby nie
było utrudnione przedstawienie dowodów na funkcjonującą w tym zakresie praktykę
rynkową, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie. Odwołujący poprzestał jednak na
zaakcentowaniu ryzyka niedostarczenia produkt
ów z zaoferowanym terminem ważności,
w
żaden sposób ryzyka tego nie uprawdopodabniając.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z a § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie w części dotyczącej zarzutu niezgodności oferty wykonawcy
Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim zarzut ten odnosił się
do
braku wskazania pojemności opakowania oferowanego produktu w zadaniu nr 82;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Tramco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od odwołującego Tramco Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzi
bą w Wolskich na rzecz zamawiającego Wojskowego Ośrodka Farmacji
i Techniki Medycznej w
Celestynowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2811/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie (dalej
jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę produktów leczniczych przeznaczonych do odświeżania zestawów medycznych
poziomu 1 z przeznaczeniem dla RBZMED (nr ref. WOFiTM/40/2020/PN, zadania nr 70 i 82)
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 lipca 2020 r. pod numerem 139-341418.
Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 29
października 2020 r. wykonawca Tramco Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Wolskich (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wyboru jako najkorzystniejszej
w
postepowaniu w zakresie zadania nr 70 i 82 oferty wykonawcy Mercant Spółka
z ogr
aniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Mercant”) oraz zaniechania
odrzucenia oferty ww.
wykonawcy, pomimo że nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercant,
pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści SIWZ;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, która jest
najkorzystniejszą ofertą niepodlegającą odrzuceniu w postępowaniu i dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej, podlegającej odrzuceniu, oferty Mercant;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy poprzez uznanie, że oferta wykonawcy Mercant, która powinna
podlegać odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą zamiast oferty Odwołującego;
4. art. 7 u
st. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Mercant jako najkorzystniejszej
oferty oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty Mercant jako najkorzystniejszej, odrzucenie oferty
Marcant
, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty w zakresie zdania 70 Odwołujący przedstawił
wymagania SIWZ
w oparciu o załącznik nr 5 oraz odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr
53, wskazując, iż zgodnie z udzieloną odpowiedzią zaoferował produkt leczniczy Tetraspan
60mg/ml hes rozt. do infuzji 0,06g/ml 10 poj. A 500 ml (ecoflack) w ilości 201 opakowań
gwarantow
anych i 201 opakowań opcjonalnych. Odwołujący zauważył, iż skład produktów
leczniczych jest określony w dokumencie zwanym „Charakterystyka Produktu Leczniczego”,
który jest dokumentem udostępnianym publicznie przez podmiot odpowiedzialny za dany
produkt le
czniczy i jest dokumentem powszechnie dostępnym dla pacjentów, lekarzy,
podmiotów leczniczych oraz hurtowni farmaceutycznych, w tym w oficjalnym rejestrze
produktów leczniczych na stronie internetowej https://pub.rejestrymedyczne.csioz.gov.pl/.
Charakterys
tyka produktu leczniczego Tetraspan potwierdza, iż produkt ten spełnia wymogi
określone w Załączniku nr 5 do SIWZ, a następnie doprecyzowane w odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie 53 do SIWZ zadane przez Odwołującego, w tym wymóg w
zakresie wymaganej ilości CH3COO (octany) - 24 mmol/l. Odwołujący przedstawił wyciąg
z
charakterystyki produktu leczniczego Tetraspan 60mg/ml roztwór do infuzji, w którym
wskazano m.in. zawartość hydroksyetylosrobii 60,0g, chlorku sodu 6,25g i stężenie
elektrolitów: sód 140.0 mmol/l, potas 4.0 mmol/l, wapń 2,5 mmol/l, magnez 1.0 mmol/l,
chlorki 118.0 mmol/l, octany 24.0 mmol/l, l-
jabłczany 5.0 mmol/l. Oferta Odwołującego
złożona w zakresie zadania 70 nie została odrzucona przez Zamawiającego i jest drugą
najkorzystniejszą ofertą złożoną w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy Mercant nie odpowiada treści SIWZ
w
zakresie zadania 70 w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, gdyż wykonawca w tym
zakresie zaoferował produkt leczniczy Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji, który nie
odpowiada ani pierwotnej treści szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr
5 do SIWZ) tj.
Hydroxyethylamylum, roztwór do infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub Dextranum
roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml, ani opisowi produktu określonego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie Odwołującego (pytanie nr 53). Analiza treści
zatwierdzonej charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do
infuzji wskazuje, bowiem jednoznacznie, iż jest to inny produkt leczniczy niż określony w
SIWZ, gdyż zawiera dodatkowo obok 60 g hydroxyethylamylum (hydroksyetyloskrobi HES)
również substancję czynną chlorek sodu, o czym świadczy już sama pełna nazwa produktu
leczniczego Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji. Produkt ten też nie zawiera
substancji czynnej d
extranum, ani jego skład nie jest tożsamy z produktem leczniczym
Dextranum, którego dopuszczenie do obrotu na terenie Polski wygasło w dniu 17 kwietnia
2018 roku.
Analiza treści zatwierdzonej charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg
+ 9 mg)/ml wskazuje również, że jest to produkt o innym składzie (parametrach) niż
dopuszczony przez Zamawiającego w odpowiedni na pytanie 53 do SIWZ produkt leczniczy
(większa ilość chlorku sodu oraz inny skład i ilość elektrolitów). Odwołujący przedstawił
wyciąg z charakterystyki produktu leczniczego Voluven (60mg+9mg)/ml, roztwór do infuzji,
wskazujący na skład produktu, w tym poli(O-2-hydroksyetylo)skrobia 60g, chlorek sodu 9g,
elektrolity: Na 154 mmol/l, Cl 154 mmol/l.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania nie wprowadził żadnej
innej niż odpowiedź na pytanie 53 do SIWZ zmiany do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie zadania 70, a w szczególności nie zmienił przedmiotu zamówienia
w taki
sposób, aby przedmiotem zamówienia w zakresie tego zadania mógłby być produkt
o
składzie takim jak produkt leczniczy Voluven (60mg + 9 mg)/ml, roztwór do infuzji.
Wykonawca Mercant n
ie składał również zapytań o wyjaśnienia SIZW w tym zakresie.
Zdaniem Odwołującego zapisy SIWZ obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu
jednoznacznie wskazują, iż Zamawiający wymagał zaoferowania w formularzu ofertowym
produktów leczniczych o składzie zawierającym wyłącznie substancję czynną
hydroxyethylamylum, r
oztwór do infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub dextranum, roztwór do infuzji
60 mg/ml 1 poj.
500 ml, albo produktu leczniczego o składzie określonym przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie 53 zadane przez Odwołującego. Postanowienia
SIWZ były obowiązujące dla Wykonawców, jak i Zamawiającego, który nie może od nich
odstępować w trakcie oceny ofert, w związku z czym, w ocenie Odwołującego Zamawiający
był zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy w zakresie zadania 70.
W odniesieniu do zadania 82, Odwołujący powołał się na treść załącznika nr 5 oraz
odpowiedź na pytanie nr 66, podnosząc, iż zaoferował produkt leczniczy Roztwór Ringera
roztwór do wlewów dożylnych (0,33mg+0,3mg+8,6mg) 10 poj. a 500ml, zgodny
z
wymaganiem Zamawiającego wyrażonym w odpowiedzi na pytanie nr 66 do SIWZ,
tymczasem wykonawca Mercant
złożył ofertę dotycząca produktu leczniczego Płyn Ringera
Fresenius Natrii chloridum + Kalii chloridum + Calcii chloridum hexahydricum, roztwór do
infuzji (8,6 mg + 0,3mg + 0,48) bez wskazania pojemności opakowania produktu. Zdaniem
Odwołującego brak wskazania pojemności opakowania produktu uniemożliwia
przeprowadzenie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż nie jest
możliwe porównanie oferty Odwołującego oferującego produkt w opakowaniach o
pojemności 500 ml z ofertą Wykonawcy oferującego produkt w opakowaniach o nieznanej
pojemności, a ponadto Zamawiający wyraźnie wskazał w SIWZ, iż wymaga dostarczenia
produktu w
opakowaniach o pojemności 500 ml, a wykonawca Mercant nie wskazał w ofercie
poj
emności opakowania, wobec czego również w przypadku zadania 82, zawartość
merytoryczna oferty ww. w
ykonawcy nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia
wymaganiom zawartym w SIWZ, wobec czego powinna zostać w tym zakresie odrzucona.
Odwołujący powołał się także na poglądy doktryny i orzecznictwa odnoszące się do
kwestii zgodności oferty z treścią SIWZ, w tym wyrok KIO z dnia 11 września 2017 r., sygn.
akt KIO 1815/17. Dodał, że w przypadku oferty wykonawcy Mercant zaistniała niezgodność
z
treścią SIWZ w zadaniu 70, gdyż w tym zakresie Zamawiający, w odpowiedzi na pytanie
53, określił konkretne parametry składu produktu leczniczego (chlorek sodu i elektrolity), przy
czym nie oznaczył przedziałów tych parametrów jako minimalne i maksymalne, tylko wskazał
dokładne, wymagany ich rodzaj i wartości, których produkt leczniczy zaoferowany przez
Mercant w składzie swoim nie posiada lub posiada, ale o innej wartości. Odwołujący
podkreślił, że Zamawiający był bardzo precyzyjny wskazując parametry produktu
lecznicze
go, który miał być zaoferowany w zakresie tego zadania, wskazując w odpowiedzi
na pytanie, iż parametr w zakresie wymaganej ilości CH3COO ma wynosić 24 mmol/l, a nie
jak błędnie wskazał w swoim zapytaniu Odwołujący 4 mmol/l - Zamawiający wymagał
produktu o
ściśle określonych parametrach i wartościach parametru i nie dopuszczał
składania ofert produktów o innych parametrach, a takim produktem nie jest produkt
zaoferowany przez wykonawcę Mercant, co wynika bezpośrednio z zatwierdzonej
charakterystyki zaoferowanego produktu leczniczego, a
w szczególności produkt ten ma w
swoim składzie inną wartość składnika chlorek sodu (9g, a nie 6,25g), nie zawiera składnika
CH3COO, jak również nie zawiera wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
elektrolitów. Zdaniem Odwołującego niezgodność z treścią SIWZ dotyczyła oferty
wykonawcy Mercant także w zakresie zadania 82, gdyż wykonawca ten nie skonkretyzował
pojemności opakowania oferowanego produktu, co uniemożliwiało przeprowadzenie przez
Zamawiającego oceny oferty Mercant z zachowaniem zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący w odniesieniu do obu zadań podniósł, iż oferta wykonawcy
Mercant jest wadliwa również w zakresie zadeklarowanego okresu ważności produktów (36
miesięcy na dzień składania ofert tj. na dzień 31 sierpnia 2020 r.), gdyż oba oferowane przez
ww. wykonawcę produkty lecznicze, zgodnie z zatwierdzoną charakterystyką tych produktów
leczniczych, mają okres ważności określony na dokładnie 36 miesięcy, a zatem zważywszy,
iż każda seria produktu leczniczego po zakończeniu fazy produkcji musi zostać przebadana
przed dopuszczeniem jej do obrotu, a następnie dostarczona przez wytwórcę do hurtowni,
a
następnie z hurtowni do zamawiającego, w praktyce nie jest możliwe dostarczenie
produktu o maksymalnym okresie ważności (w tym wypadku 36 miesięcy), stąd też
zamawiający nie wymagają 100% okresu ważności w chwili dostarczenia produktu, tylko
okresu odpowiednio krótszego (w tym wypadku 80% okresu ważności określonego dla
produ
ktu). Zamawiający, w trakcie oceny oferty, powinien wziąć pod uwagę również tę
kwestię, gdyż istnieją uzasadnione przesłanki do stwierdzenia, że wykonawca Mercant nie
będzie w stanie dostarczyć produktów zgodnie ze złożoną oferta, co Zamawiający może
łatwo zweryfikować u wytwórcy/dostawcy produktu na rynek polski składając zapytanie o
terminy ważności dostępnych serii produktu leczniczego.
Odwołujący wyjaśnił także, iż pismem z dnia 21 września 2019 roku poinformował
Zamawiającego o niezgodności oferty Wykonawcy z SIWZ w zakresie wskazanym
w
odwołaniu - Zamawiający nie odpowiedział na powyższe pismo i nie podjął w związku
z
pismem Odwołującego żadnych czynności. Odwołujący dodał, iż w bardzo podobnym
stanie faktycznym, w zakresie produktu leczniczego objętego zadaniem 70 przedmiotowego
postępowania, Zamawiający odrzucił w dniu 20 marca 2018 roku ofertę Odwołującego jako
ofertę niezgodną z treścią SIWZ (postępowanie nr WOFiTM/5/2018/PN). W opinii
Odwołującego Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzać postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, wobec czego
w
przedmiocie niniejszego odwołania powinien podjąć taką samą decyzję, jaką podjął wobec
Odwołującego w postępowaniu przeprowadzonym w roku 2018.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
ustaliła, iż w dniu 2 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło pismo wykonawcy
Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi zawierające
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu
18 listopada 2020 r. ww. wykonawca
złożył pismo, w którym oświadczył, iż wycofuje
zgłoszone w dniu 2 listopada 2020 r. przystąpienie do przedmiotowego postępowania
odwoławczego. Mając na uwadze złożenie oświadczenia o cofnięciu zgłoszonego
przystąpienia Izba uznała, że zgłoszenie dokonane pismem z dnia 2 listopada 2020 r. nie
wywołuje skutków prawnych.
Izba uznała, iż Odwołujący, skarżąc wybór oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i mając realną szansę uzyskania zamówienia w przypadku
wyeliminowania z postępowania oferty wybranej, do czego zmierzały zarzuty odwołania,
wykazał interes w uzyskaniu tego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, odpowiedzi na pytania wykonawców, oferty Odwołującego
i wykonawcy Mercant,
pisma Odwołującego do Zamawiającego z dnia 21 września 2020 r.
oraz zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. S
kład orzekający Izby wziął pod
uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 19 listopada 2020 roku.
Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody
z
dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. kart charakterystyk
produktów leczniczych oraz dokumentów dotyczących postępowania WOFiTM/5/2018/PN -
wyjaśnień treści SIWZ i zawiadomienia z dnia 20 marca 2018 r. o częściowym wyborze
oferty.
Ponadto, w świetle okoliczności, iż zgodnie z oświadczeniem złożonym w trakcie
posiedzenia do protokołu, Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego zadania nr 82, tj. pojemności opakowania produktu, zaś po stronie
Zamawiającego nie przystąpił do postępowania żaden wykonawca (zgłoszenie przystąpienia
zostało wycofane), Izba umorzyła postępowanie w części dotyczącej zarzutu niezgodności
of
erty wykonawcy Mercant Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, w jakim zarzut ten odnosił
się do braku wskazania pojemności opakowania oferowanego produktu w zadaniu nr 82.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. Częściowe
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego powoduje, iż uwzględniony zarzut nie
podlega merytoryczne
mu rozpoznaniu przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym. Poza aktualną oceną Izby pozostają także dalsze czynności, które
Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania w zakresie
uwzględnionego zarzutu. Natomiast w takiej sytuacji ustawodawca co do zasady nałożył na
Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba ustaliła, co następuje:
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych przeznaczonych do
odświeżenia Zestawów Medycznych Poziomu 1 z przeznaczeniem dla RBZMed.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. Załącznik ten
stanowił jednocześnie Formularz cenowy. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych
w
podziale na: 90 zadań (części).
Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 70
Zamawiający wymagał zaoferowania produktu leczniczego Hydroxyethylamylum, roztwór do
infuzji, 60 mg/ml, 500 ml lub Dextranum roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml. W
zakresie zadania nr 82 Zamawiający wymagał zaoferowania produktu leczniczego Natrii
chloridum + Kalii chloridum + Calcii chloridum hexahydricum,
roztwór do infuzji (8,6 mg +
0,3mg + 0,48 mg)/ml, 500 ml. Przy obu ww. produktach w rubryce „Termin ważności
oferowany przez producenta” wskazano „min. 3 lata”. Wraz z ofertą należało złożyć m.in.
wypełniony formularz cenowy (załącznik nr 5), w którym należało określić nazwę produktu,
nazwę producenta, cenę oraz oferowany przez wykonawcę termin ważności.
Zamawiający w toku postępowania udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w ramach których
w
odpowiedzi na pytanie nr 53 o treści: „Czy Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie
w
zad. 70 produktu o składzie: 1000 ml roztworu zawiera 60 g hydroksyetyloskrobi (HES)
oraz 6,25 g chlorku sodu, 0,3 g chlorku potasu, 0,37 g dwuwodnego chlorku wapnia, 0,2 g
sześciowodnego chlorku magnezu, 3,27 g trójwodnego octanu sodu, 0,67 g kwasu L-
jabłkowego. Elektrolity: Na+ - 140 mmol/l, K+ - 4 mmol/l, Ca2+ - 2,5 mmol/l, Mg2+ - 1 mmol/l,
Cl- - 118 mmol/l, CH3COO- - 4 mmol/l, L-
jabłczany - 5 mmol/l.? Produkt pakowany po 10 szt.
w 1 op. Produkt z opisu przedmiotu zamówienia nie występuje, a produkt o ww. składzie był
już dopuszczony i dostarczany do Zamawiającego.” Zamawiający wskazał, iż „Zamawiający
dopuści produkt o powyższym składzie, z zastrzeżeniem ilości CH3COO – 24 mmol/l.
Zamawiający dopuszcza ilość op. z odpowiednim przeliczeniem: 201 op. gwarantowanych
i
201 op. opcjonalnych.”
W postępowaniu, w zakresie zadania nr 70 i 82 oferty złożyli Odwołujący i wykonawca
Mercant.
Odwołujący w zakresie zadania nr 70 zaoferował produkt Tetraspan 60mg/ml HES
rozt. do infuzji 0,06 g/ml 10 poj. A. 500ml (ECOFLACK) producenta B. Braun Melsungen AG
z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji odpowiednio po 96 600,00 zł oraz terminem
ważności dla ilości gwarantowanej 28 miesięcy w dniu składania ofert, a dla opcji 29
miesięcy w dniu złożenia zamówienia opcjonalnego. W zakresie zadania nr 82 Odwołujący
zaoferował produkt Roztwór Ringera Rozt. do wl. doż (0,33mg+0,3mg+8,6mg) 10 poj. A
500ml producenta B. Braun Melsungen AG z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji
odpowiednio po 17 544,
60 zł oraz terminem ważności dla ilości gwarantowanej 29 miesięcy
w dniu składania ofert, a dla opcji 29 miesięcy w dniu złożenia zamówienia opcjonalnego.
Wykonawca Mercant w zakresie zadania nr 70
zaoferował produkt Voluven producenta
Fresenius
z ceną brutto dla ilości gwarantowanej i opcji odpowiednio po 95 087,52 zł oraz
terminem ważności dla ilości gwarantowanej i opcji 36 miesięcy. W zakresie zadania nr 82
Odwołujący zaoferował produkt Płyn Ringera producenta Fresenius z ceną brutto dla ilości
gwarantowanej i opcji odpowiednio po 16 321,24
zł oraz terminem ważności dla ilości
gwarantowanej i opcji 36
miesięcy.
Zamawiający w dniu 23 października 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 70 i 82, za która uznał ofertę wykonawcy Mercant Sp.
z o.o.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła brak
podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie
znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada tr
eści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wskazuje się konsekwentnie w orzecznictwie niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej
w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego
i zawartym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Rzeczona
niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego
w
dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez
wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy (por. m.in. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt KIO 346/18).
Odwołujący wskazywał na niezgodność oferty wykonawcy Mercant z treścią SIWZ
w zakresie zadania nr 70,
podnosząc, iż zaoferowany przez ww. wykonawcę produkt
leczniczy Voluven nie odpowiada ani pierwotnej treści OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ), ani
opisowi produktu określonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 53. W
ocenie Izby w
świetle dokumentacji postępowania nie sposób stwierdzić, aby produkt
zaoferowany przez wykonawcę Mercant miał być niezgodny z postawionym przez
Zamawiającego wymogiem.
Zauważyć należy, że zgodnie z treścią OPZ (załącznik nr 5 do SIWZ) Zamawiający
wymagał zaoferowania produktu leczniczego „Hydroxyethylamylum, roztwór do infuzji, 60
mg/ml, 500 ml lub Dextranum roztwór do infuzji 60 mg/ml 1 poj. 500 ml.” Z powyższego
wynika, że produktem, jaki miał zostać zaoferowany był roztwór do infuzji (1 poj. 500ml),
zawierający substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum w stężeniu 60mg/ml. Nie
było zaś sporne pomiędzy Stronami, że produkt Voluven zaoferowany przez firmę Mercant
stanowił roztwór do infuzji, posiadający w składzie poli(o-2-hydroksyetylo)skrobię 60mg/ml
(hydroxyethylamylum). Znajduje to potwierdzenie w
złożonej przez Odwołującego jako
dowód karcie charakterystyki produktu leczniczego Voluven. Już w oparciu o powyższe,
można więc stwierdzić, że produkt Voluven odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia –
stanowi roztwór do infuzji i zawiera wymaganą przez Zamawiającego substancję w
odpowiednim stężeniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił zarzucanej niezgodności produktu
zaoferowanego przez wykonawcę Mercant z treścią SIWZ. Przede wszystkim Odwołujący
nie wykazał, aby fakt posiadania przez produkt Voluven w składzie chlorku sodu w ilości
9mg/ml czy elektrolitów o innym składzie niż produkt Tetraspan opisany w pytaniu nr 53, miał
stanowić o tym, że produkt ten nie odpowiada treści SIWZ. Zauważyć trzeba, że
Zamawiający nie dookreślił - poza wskazaniem na substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml
(lub dextranum) -
żadnych innych szczegółowych wymagań co do składu jakościowego
i
ilościowego roztworu do infuzji, w szczególności nie zawarł informacji co do wymaganej
ilości chlorku sodu w roztworze, wymaganego składu elektrolitów czy innych substancji
pomocniczych.
Zamawiający nie doprecyzował zatem szczegółowego składu roztworu do
infuzji. Przy czym Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że tak określony
opis przedmiotu zamówienia został wskazany w sposób świadomy, ponieważ
doprecyzowanie składu roztworu prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji, definiując konkretny produkt. W ocenie Izby okoliczność, że poza wskazaną w
OPZ substancją czynną produkt zawiera również inne składniki, nie powoduje per se, że jest
on niezgodny z wymaganiami SIWZ i nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego funkcji w
leczeniu hipowolemii. Jeśli miałoby tak być, to zadaniem Odwołującego – jako wykonawcy
kwestionującego zgodność oferty konkurenta z treścią SIWZ – było wykazanie tego faktu za
pomocą stosownych twierdzeń i dowodów.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący nie podjął się próby wyjaśnienia, jakie znaczenie
z medycznego punktu widzenia ma okoliczność, że produkt Voluven posiada w składzie
obecny chlorek sodu w
określonej ilości ani jaka jest ewentualna różnica w zakresie
zastosowania takiego produktu w porównaniu do roztworów nie posiadających w składzie
chlorku sodu,
tudzież posiadających go w mniejszej ilości, jak Tetraspan zaoferowany przez
Odwołującego. Z karty charakterystyki produktu Voluven złożonej przez Odwołującego
jednoznacznie wynika
, iż jest to produkt wskazany do stosowania w leczeniu hipowolemii
spowodowanej nagłą utratą krwi, gdy leczenie krystaloidami nie jest wystarczające,
a analogiczne wskaz
ania do stosowania ma produkt Tetraspan, który zaoferował
Odwołujący. Odwołujący nie zakwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obecność
chlorku sodu w ilości 9mg/ml w roztworze do infuzji stanowi ilość, która tworzy roztwór
fizjologiczny identyczny
ze składem osocza, neutralny dla organizmu. Przy czym
uzupełniająco można tu wskazać, że zgodnie z kartą charakterystyki produktu Dekstran
załączoną do odwołania również ten produkt posiadał w składzie chlorek sodu w ilości
9mg/ml. W tym stanie rzeczy, ma
jąc na względzie, że produkt Voluven stanowi roztówr do
infuzji,
posiada wymaganą przez Zamawiającego substancję hydroxyethylamylum 60 mg/ml,
wymaganą pojemność oraz znajduje zastosowanie w leczeniu hipowolemii, zaś obecność w
roztworze do infuzji substancji takich jak chlorek sodu czy elektrolity -
wnioskując na
podstawie przedstawionych przez Odwołującego kart charakterystyk produktów - jest
praktyką, to powstaje pytanie w czym przejawiać się miałaby niezgodność produktu Voluven
z treścią SIWZ. W ocenie Izby Odwołujący rzeczonej niezgodności nie wykazał.
Ponadto z
a nieadekwatne w przedmiotowym przypadku Izba uznała powoływanie się
przez Odwołującego na treść pytania nr 53 i odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego.
Ww.
pytanie dotyczyło stricte produktu oferowanego przez Odwołującego, tj. Tetraspan,
a z
udzielonej odpowiedzi wynika wyłącznie okoliczność, że Zamawiający potwierdził
możliwość zaoferowania tego produktu. Odpowiedź ta nie stanowi doprecyzowania treści
SIWZ, czy jego modyfikacji, a jedynie potw
ierdzenie, że produkt Tetraspan mieści się
w
zakresie wymagań opisanych dla zadania nr 70 w OPZ. Sama zaś okoliczność, że
wykonawca Mercant nie zadał Zamawiającemu pytania, czy produkt Voluven spełnia
wymagania OPZ, nie powoduje automatycznie
, że produkt ten należy uznać za niezgodny
z tymi wymaganiami.
Jeżeli zdaniem Odwołującego wykonawca Mercant powinien powziąć
wątpliwości co do zgodności oferowanego produktu z wymaganiami SIWZ i zadać stosowne
pytanie Zamawiającemu, to tę okoliczność powinien w postępowaniu odwoławczym
rzeczowo uzasadnić, czemu w ocenie Izby Odwołujący nie sprostał.
Izba zważyła, że Odwołujący swoje stanowisko co do niezgodności oferty wykonawcy
Mercant z treścią SIWZ oparł wyłącznie na okoliczności, że skład produktu Voluven nie jest
identyczny jak w opisie zadania nr 70 i odpowiedzi na pytanie 53, co
– jak już wskazano
powyżej - było założeniem błędnym, bowiem jak wynika ze złożonych przez Odwołującego
kart charakterystyk produktów leczniczych każdy tego rodzaju roztwór do infuzji poza
substancją wskazaną przez Zamawiającego (hydroxyethylamylum lub dextranum) co do
zasady posiada także w składzie inne substancje. Zamawiający nie podał szczegółowych
wytycznych co do jakościowego i ilościowego składu roztworu, Odwołujący zaś logicznie nie
wyjaśnił dlaczego pod opisem przedmiotu zamówienia przedstawionym w załączniku nr 5 do
SIWZ miałoby się kryć zaoferowanie roztworu do infuzji, który zawiera w składzie wyłącznie
substancję czynną hydroxyethylamylum lub dextranum, bez innych substancji pomocniczych.
Jeżeli Odwołujący twierdził, że produkt Voluven zaoferowany przez wykonawcę Mercant nie
odpowiada treści SIWZ, to na nim spoczywał ciężar udowodnienia tej okoliczności.
Odwołujący nie wykazał, aby produkt, który oprócz substancji czynnej hydroxyethylamylum
zawierał m.in. 9mg/ml chlorku sodu i elektrolity, nie odpowiadał produktowi wymaganemu
przez Zamawiającego w zadaniu 70 czy to pod kątem składu, ilości czy zastosowania, a na
takie stwierdzenie w ocenie Izby nie pozwala sama treść opisu przedmiotu zamówienia dla
zadania 70
przedstawiona w załączniku nr 5 do SIWZ.
Odnosząc się zaś do argumentacji Odwołującego dotyczącej odrzucenia jego oferty
w
postępowaniu o znaku WOFiTM/5/2018/PN z 2018 r., Izba wskazuje, że czynności
wówczas podjęte pod Zamawiającego i ich zgodność z przepisami ustawy Pzp pozostają
poza oceną Izby dokonywaną w obecnym postępowaniu odwoławczym. Izba ocenia kwestię
zgodności oferty wykonawcy Mercant z wymaganiami SIWZ wyłącznie w oparciu o
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę produktów leczniczych
przeznaczonych do odświeżania zestawów medycznych poziomu 1 z przeznaczeniem dla
RBZMED o nr ref. WOFiTM/40/2020/PN oraz wymogi odnoszące się do przedmiotu
zamówienia ukształtowane w tym konkretnym postępowaniu. Dlatego też sygnalizowany
przez Odwołującego ewentualny brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego na
przestrzeni lat nie może mieć wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy.
Izba za niewykazane uznała także twierdzenia Odwołującego odnoszące się do
zaoferowanego przez wykonawcę Mercant terminu ważności produktów leczniczych
w
zadaniu nr 70 i 82, określonego na 36 miesięcy. Po pierwsze Odwołujący nie wskazał
żadnego postanowienia SIWZ, z którym taka deklaracja wykonawcy Mercant miałaby być
niezgodna.
Jedynym wymogiem wynikającym z OPZ w tym zakresie był wymóg, aby
produkty lecznicze będące przedmiotem zadania nr 70 i 82 posiadały termin ważności
oferowany przez producenta minimum 3 lata, jednak o
koliczność, że produkty wskazane w
ofercie przez wykonaw
cę Mercant taki termin ważności posiadają nie była kwestionowana
w
odwołaniu. Odwołujący nie wskazywał na jakiekolwiek postanowienia SIWZ, które
odnosiłyby się do terminów ważności produktów, jakie oferuje wykonawca. Argumentacja
Odwołującego w ocenie Izby stanowiła raczej próbę wykazania, że podanie oferowanych
przez wykonawcę Mercant terminów ważności zbieżnych z terminami oferowanymi przez
producenta, czyni takie świadczenie niemożliwym do spełnienia, w związku z czym
rozpatrywać ją należałoby prędzej w kontekście art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna, a nie w kontekście niezgodności oferty z treścią
SIWZ. SIWZ nie zawiera bowiem
postanowień, które regulowałyby wymagany przez
Zamawiającego do zaoferowania przez wykonawców okres ważności produktów liczony od
momentu ich dostarczenia Zamawiającemu (czy też jakiegoś innego zdarzenia).
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, Odwołujący podniesionych w odwołaniu
twierdzeń nie tyle nie wykazał, co nawet nie uprawdopodobnił. Poza gołosłownym
wnioskiem
, że w związku z koniecznością przebadania każdej serii produktu leczniczego
przed dopuszczeniem do obrotu, dostarczenia jej do hurtowni, a potem z hurtowni do
Zamawiającego, nie jest możliwe zachowanie zaoferowanego przez wykonawcę Mercant
terminu, w materiale dowodowym sprawy brak jest jakichkolwiek
szczegółowych twierdzeń
i
dowodów, które potwierdzałyby powyższą okoliczność. Mając na względzie obowiązującą
w
postępowaniu odwoławczym zasadę kontradyktoryjności wynikającą wprost z art. 190 ust.
1 ustawy Pzp,
Odwołujący wnosząc odwołanie był zobowiązany do przedstawienia
i
wykazania okoliczności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę Odwoławczą
o
słuszności jego twierdzeń, w tym do złożenia stosownych dowodów do zamknięcia
rozprawy. Z
aniechanie podjęcia przez Odwołującego inicjatywy dowodowej skutkuje dla
niego negatywnymi konsekwencjami procesowymi.
Zdaniem składu orzekającego
s
tanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu stanowi jedynie niczym nie poparte
przypus
zczenia. Skoro sam Odwołujący zauważył, że weryfikacja możliwości zachowania
zadeklarowanych terminów ważności produktów jest stosunkowo łatwa (poprzez zadanie
pytania do wytwórcy/dostawcy produktu), to wydaje się, że przedstawienie w tym zakresie
przez Od
wołującego dowodów nie było obiektywnie utrudnione. Podobnie w ocenie Izby nie
było utrudnione przedstawienie dowodów na funkcjonującą w tym zakresie praktykę
rynkową, na którą Odwołujący powoływał się na rozprawie. Odwołujący poprzestał jednak na
zaakcentowaniu ryzyka niedostarczenia produkt
ów z zaoferowanym terminem ważności,
w
żaden sposób ryzyka tego nie uprawdopodabniając.
W tym stanie rzeczy
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art.
192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z a § 3 pkt 1 i 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i s
posobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
