rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2803/20
KIO 2803/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2020 r. przez
wykonawcę Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB
Investments, ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym
przez Administracj
ę Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 1, 85-011
Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy B. P.-F.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
HORTUM B. P.-F., Wojnowo 9 lok. 2, 86-014 Sicienko
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2020 r. przez
wykonawcę Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB
Investments, ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym
przez Administracj
ę Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 1, 85-011
Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy B. P.-F.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
HORTUM B. P.-F., Wojnowo 9 lok. 2, 86-014 Sicienko
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments, ul. Nowomiejska 9,
96-100 Skierniewice i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments, ul.
Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł.
K. BDB Investments, ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice na rzecz
Administracji
Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 1,
85-011 Bydgoszcz
kwotę 4 119 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście
złotych osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2803/20
U z a s a d n i e n i e
Administracja
Domów
Miejskich
„ADM”
Sp.
z
o.o.
w
Bydgoszczy
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie cięć pielęgnacyjnych, wycinki i
nasadzeń drzew i krzewów, pielęgnacji zieleni w nieruchomościach zarządzanych przez
Administrację Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o. w Bydgoszczy”. Postępowanie to
prow
adzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 września
2020
r. pod pozycją 581116-N-2020.
W dniu
28 października 2020 r. wykonawca Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. P.-F.
prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą HORTUM B. P.-F. (dalej: „HORUM”);
- zaniechaniu wykluczenia HORTUM na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
- zaniech
aniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia HORTUM, pomimo
iż
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania do wykonania zamówienia Kierownikiem prac (pkt 6.6.2. SIWZ);
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty HORTUM, pomimo
że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
c) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust.
2 w związku z 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie zmiany treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo, że zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania,
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem,
3.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty HORTUM,
4.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania do wykonania zamówienia Kierownikiem prac
(pkt 6.6.2. SIWZ),
5.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w
postępowaniu,
6.
Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia HORTUM z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp i uznanie złożonej przez HORTUM oferty za odrzuconą,
7.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
8.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
9.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według
faktury oraz kosztów dojazdu (wg potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną
złożone podczas rozprawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
HORTUM, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania do wykonania
zamówienia Kierownikiem prac (pkt 6.6.2. SIWZ) Odwołujący wskazał, że wykonawca
HORTUM
w złożonym wykazie osób wskazał na stanowisko Kierownika prac pana M. F.
oświadczając w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami”:
„współwłaściciel”. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób HORTUM
ponownie wskazał pana M. F. na stanowisko Kierownika prac oświadczając
w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami”: „współwłaściciel”.
Odwołujący podniósł, że podana informacja nie znajduje potwierdzenia w złożonej
przez HORTUM informacji z CEIDG. W informacji tej wskazano
, że przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą jest Pani B. P.-F.. Pan M. F. nie jest ujawniony w tej
informacji jako współwłaściciel. Z wyjaśnień HORTUM dotyczących rażąco niskiej ceny
wynika, iż Pan M. F. jest mężem Pani B. P.-F.. Ponadto, w informacji z CEIDG jest
wykazan
e, iż Panią B. P.-F. nie wiąże małżeńska wspólność majątkowa. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący stwierdził, że Pan M. F. nie jest współwłaścicielem przedsiębiorstwa
HORTUM B. P.-F. .
Jak zauważył Odwołujący, celem określenia warunku udziału w postępowaniu oraz
wyma
ganych od wykonawców środków dowodowych jest umożliwienie Zamawiającemu
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca z kolei
składając podmiotowe środki dowodowe (w tym przypadku wykaz osób) musi wykazać, iż
warunek udziału w postępowaniu spełnia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uzyskał od
HORTUM
nierzetelną informację na temat podstawy do dysponowania Panem M. F..
Odwołujący podniósł, że skoro nie wiadomo, na jakiej podstawie HORTUM B. P.-F.
dysponuje Panem M. F.
, to nie jest możliwe uznanie, że w ogóle pozostaje on w dyspozycji
HORTUM B. P.-F.
do celów realizacji zamówienia na stanowisku „Kierownika prac”. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie mógł uznać, iż HORTUM wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem „Kierownikiem prac” (pkt 6.2.2.
SIWZ).
Odwołujący zaznaczył, że ze względu na okoliczność, że wykaz osób był już przez
Zamawia
jącego uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ma możliwości, aby
HORTUM
ponownie go uzupełnił o prawidłową podstawę do dysponowania osobami.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HORTUM,
pomimo
że złożone przez HORTUM wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają,
że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący
stwierdził, że HORTUM wyjaśniając cenę w pozycjach 2.1, 2.2, 3.1 oraz 3.2, nie uwzględnił
kosztów ubezpieczenia emerytalnego i rentowego, funduszu pracy, funduszu gwarancyjnego
i składek wypadkowych właściciela oraz męża, dedykowanych do wykonania prac w pkt 2.1,
2.2,3.1, 3.2.
Odwołujący podał ponadto, że w pozycjach 10.1 i 10.2 HORTUM nie uwzględnił
kosztów ZUS właściciela deklarując, że wykona prace samodzielnie.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że HORTUM wyjaśniając cenę jednostkową
dotyczącą poz. 5.3. karczowanie mechaniczne - obwód pnia powyżej 200 cm - cena 210 zł
netto wskazał, iż tą usługę będzie wykonywał mąż Pani B. P.-F., „więc koszty pracownika są
0
”. Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z obowiązującym prawem, nieodpłatne zatrudnienie
małżonka wiąże się z koniecznością odprowadzania składek na ubezpieczenia na takich
samych zasadach jak za przedsiębiorcę. W takim przypadku mamy do czynienia z osobą
współpracującą w działalności. Zgodnie z art. 8 ust. 11 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. U. z 2020 ., poz. 266 ze zm.) za osobę współpracującą z osobami
prowadzącymi pozarolniczą działalność, zleceniobiorcami oraz z osobami fizycznymi,
wskazanymi w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, o której
mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4-
5a, uważa się małżonka, dzieci własne, dzieci drugiego małżonka
i
dzieci przysposobione, rodziców, macochę i ojczyma oraz osoby przysposabiające, jeżeli
pozostają z nimi we wspólnym gospodarstwie domowym i współpracują przy prowadzeniu tej
działalności lub wykonywaniu umowy agencyjnej lub umowy zlecenia; nie dotyczy to osób,
z którymi została zawarta umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego. Z kolei,
zgodnie z art. 6a ww.
ustawy, osoba współpracująca w działalności obowiązkowo podlega
ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, jeżeli nie mają innych tytułów rodzących
obowiązek ubezpieczeń społecznych. Wysokość miesięcznej składki emerytalnej za osobę
współpracującą wynosi 612,19 zł, a rentowej 250,90 zł. W ocenie Odwołującego, HORTUM
składając wyjaśnienia nie udowodnił, że Pan M. F. ma jakikolwiek inny niż wynikający z art.
6a ustawy o systemie ubezpiecz
eń społecznych tytuł rodzący obowiązek ubezpieczeń
społecznych, a zatem nie wykazał, iż ze względu na zamiar powierzenia karczowania
mechanicznego mężowi koszty pracownika wyniosą 0 zł. Zdaniem Odwołującego, HORTUM
n
ie udowodnił, ż jego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że dokonanie kalkulacji ceny z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym stanowi jeden z
priorytetowych obowiązków przedsiębiorcy. Jak zauważył Odwołujący, nie bez powodu w art.
90 ust. 1 ustawy
Pzp wymienia się jako istotne z punktu widzenia oceny rażąco niskiej ceny
wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy oraz w zakresie wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane j
est zamówienie. Również w dyrektywie klasycznej (art. 18 ust. 2), jako zasadę
udzielania zamówień publicznych wymieniono to, że „Państwa członkowskie podejmują
stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy
przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych,
układach
zbiorowych
bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska,
międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w
załączniku X.”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący uznał, że cena jednostkowa poz.
5.3. winna wynieść nie mniej jak 322,90 zł, na co składają koszty ubezpieczenia
emerytalnego
i rentowego, fundusz pracy, fundusz gwarancyjny i składki wypadkowe w
wysokości 102,90 zł, koszt amortyzacji frezarki wraz z paliwem i dojazdem oraz koszt paliwa
z dojazdem 100,00 zł. Odwołujący stwierdził, że HORTUM w swoich wyjaśnieniach nie
uwzględnił kosztów wywozu oraz utylizacji resztek po frezowaniu ok. 20,00 zł//szt., nie
uwzględnił również kosztu zasypywania dołów po frezowaniu zgodnie z SIWZ, które zostało
przyjęte jako sposób karczowania mechanicznego, w tym kosztu dowozu ziemi wraz z
zakupem dla obwodu pnia średnio 300 cm (ponieważ w przedziale powyżej 200 cm są do
wykonania pnie zarówno o obwodzie 300 cm, 400 cm, 500 cm), który wynosi ok. 100,00
zł/szt. Zdaniem Odwołującego, cena jednostkowa 210 zł nie jest ceną realną.
Odwołujący podniósł także, że wyjaśniając cenę poz. 7.1. pracy podnośnikiem
HORTUM
nie wykazał, iż stawka godzinowa w wysokości 72,00 złote jest realna. Jak
zauważył Odwołujący, z przedstawionego dowodu w postaci faktury VAT firmy PHU Madim
wynika, iż stawka godzinowa w wysokości 72,00 zł dotyczy tylko pracy podnośnika. Zdaniem
Odwołującego, faktura VAT nr 26/9/2020 wystawiona przez firmę PHU Madim na rzecz firmy
Hortum przedstawia realny koszt godziny pracy podnośnika wraz z dojazdem w cenie brutto
186,96 (w cenie netto 152,00 zł). Odwołujący zauważył, ze jak wynika z symbolu podnośnika
koszowego TLP-20,
jest to podnośnik o zasięgu ramienia 20 m i taki jest niezbędny do
wykonania prac w
przeważającej liczbie przypadków.
Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa najmu 1/09/2020 dotyczy wysięgnika NIFTY
LIFT 145 o zasięgu ramienia roboczego 14 m, a taki jest niewystarczający do obsługi
starodrzewia na terenie miasta Bydgoszczy.
W ocenie Odwołującego, jest to umowa
nierealna i niezgodna z realiami rynkowymi.
Odwołujący wskazał, że HORTUM nie
prz
edstawił dowodu zapłaty czynszu za wynajem długoterminowy za miesiąc wrzesień 2020,
nie przedstawił również dowodu wpłaty kaucji. Zdaniem Odwołującego, kwota pozostawienia
do dyspozycji podnośnika w skali 1 miesiąca o zasięgu roboczym 14m jest sztucznie
zaniżona i niepotwierdzona fakturą za najem w miesiącu wrześniu wraz z dowodem zapłaty.
Na podstawie par 8. Umowy najemca może wypowiedzieć umowę w przypadku zaległości
w czynszu powyżej 14 dni. Odwołujący stwierdził, że koszt poz. 71.1 (co przyznaje
w wyjaśnieniach HORTUM) musi obejmować także koszt pracy operatora podnośnika 20,00
zł/rb., koszty ubezpieczenia emerytalnego i rentowego, fundusz pracy, fundusz gwarancyjny
i składki wypadkowe 20,6% do każdej roboczogodziny (nie uwzględniono w wyjaśnieniach
HORTUM)
oraz koszty paliwa ok 20,00 zł/rb. W związku z powyższym, w ocenie
Odwołującego, stawka godzinowa pracy podnośnika nie może być niższa niż 100,00 zł.
W opinii Odwołującego, złożone przez HORTUM wyjaśnienia nie dowodzą, że oferta
jest zrównoważona pod względem gospodarczym i że może zostać zrealizowana w należyty
sposób. Odwołujący wyraził przekonanie, że oferta HORTUM zawiera rażąco niską cenę.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez dokonanie
zmiany treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny Odwołujący stwierdził, że HORTUM w złożonej ofercie
w poz. 10.4 Formularza cenowego obliczył cenę z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%,
a nie,
jak było to wymagane w SIWZ, 8%.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia SIWZ. Zgodnie z pkt 13.1. SIWZ Cena
oferty powinna uwzględniać (zawierać) podatek od towarów i usług VAT, którego stawka dla
niniejszego
postępowania wynosi odpowiednio VAT: 8% i 23%. Obowiązujące stawki
podatku VAT
za wykonywanie poszczególnych czynności (prac objętych zakresem
niniejszego postępowania), które wykonawca winien uwzględnić przy kalkulacji ceny
ofertowej, Zamawiający wskazał w formularzu cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr
5 do SIWZ. W pkt 13.3 lit. c) ustalono, że obliczając cenę, wartość netto należy powiększyć o
wartość podatku VAT, którego obowiązująca stawka dla wskazanej czynności została
podana w kolumnie (6) i
wpisać tak uzyskaną cenę brutto w kolumnę (7).
Odwołujący podniósł, że HORTUM obliczając cenę brutto (kol. 7) poz. 10.4.
Formularza cenowego cenę netto (kol. 5) powiększył o wartość podatku VAT przyjmując
stawkę 23%, a nie, jak wynika ze sposobu obliczenia ceny oferty, 8% (kol. 6). Odwołujący
wskazał, że HORTUM jako wartość netto podał kwotę 260 550,00 zł, a cenę brutto określił
na 320 476,50 zł. Różnica pomiędzy tylko liczbami wynosi równo 23%, co oznacza, zdaniem
Odwołującego, że wykonawca ten obliczył cenę ww. pozycji z zastosowaniem niewłaściwej
stawki podatku VAT.
Odwołujący przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11)
, w której Sąd wskazał, iż „Oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT.
Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów,
a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów,
stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Wskazanie
w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów stawki
podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto może doprowadzić do wyboru oferty
takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia wynikającego z art 7 Pr.z.p. obowiązku przestrzegania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez
wykonawcę stawki wyższej niż obowiązująca może nie czynić jego oferty konkurencyjną nie
ma istotnego znaczenia. Do dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, niezbędne jest stosowanie kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Stąd też, gdy na wybór
oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT wyklucza
potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki tego podatku jako okoliczności
p
ozbawionej doniosłości prawnej.”.
Jak wska
zał Odwołujący, mimo tego, że obliczenie ceny z zastosowaniem błędnej
stawki podatku VAT jest okolicznością doniosłą prawnie, Zamawiający uznał, iż HORTUM
popełnił omyłkę rachunkową i samodzielnie przeliczył wartość netto przez 8% i wyliczył
HORTUM
prawidłową cenę brutto. W ocenie Odwołującego, działanie takie naruszało art. 87
ust.
1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że
przed korektą oferta Odwołującego była ofertą najtańszą, a niedopuszczalna zmiana treści
ofer
ty spowodowała, iż spadł na drugie miejsce w rankingu ofert. Co za tym idzie, korekta
spowodowała istotną zmianę w treści oferty, której skutkiem jest zmiana wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podał, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej
operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w
której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł
rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka
rachunkowa musi mieć charakter oczywisty, tj. charakter niezamierzonego działania ze
strony w
ykonawcy, co nasuwa się automatycznie, samodzielnie, poprzez analizę samej
oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, w
przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Odwołujący
stwierdził, że analiza Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, iż HORTUM obliczył
wartość netto z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT 23%, a nie, jak mylnie
ustalił Zamawiający, pomylił się w dodawaniu wartości netto oraz kwoty podatku obliczonej z
zastosowaniem stawki 8%. Z tych względów, w opinii Odwołującego, oferta HORTUM nie
mogła być poprawiona, ale powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W dniu 2 listopada 2020 r. p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca HORTUM.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materia
ł dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy Pz
p, poprzez zaniechanie wykluczenia HORTUM, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania do
wykonania zamówienia Kierownikiem prac.
W przedmiotowej sprawie zostało ustalone, że pan M. F. nie jest współwłaścicielem
przedsiębiorstwa, ale osobą współpracującą. Okoliczność ta została przyznana przez
HORTUM w piśmie z dnia 16 listopada 2020 r., jak również w toku rozprawy. Izba uznała
jednak, że wykluczenie wykonawcy HORTUM w realiach rozpoznawanej sprawy byłoby
nieproporcjonalne do zaistniałego uchybienia. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu jest jedną z podstawowych instytucji Pzp służących eliminacji wykonawców,
którzy nie spełniają określonych warunków. Doniosłość tej instytucji polega na tym, że jej
użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Z uwagi
na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest posługiwanie się tym instrumentem
z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
(art. 7 ustawy Pzp).
Izba uznała, że działanie HORTUM nie wypełniło przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Dla zastosowania tego przepisu ustawodawca wymaga
wykazania, iż działaniu
wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu
Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej” (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to
zatem naruszenie reguły wymaganej w danych okolicznościach bez wykorzystania w pełni
możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to
zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00),
wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku
zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu, można art. 355 k.c. stosować
porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego
niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 k.c. z przepisami k.c., w których
występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa” wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo” to coś
więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna
zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności
w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy
z umyślnością (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt
KIO 2630/19).
Izba uznała, że działaniu wykonawcy HORTUM trudno przypisać winę
umyślną czy rażące niedbalstwo - brak jest celu, jakiemu takie działanie miałoby służyć -
wykonawca HORTUM
spełnia warunek udziału w postępowaniu zarówno w sytuacji, gdy pan
F. jes
t osobą współpracującą, jak też spełniałby w sytuacji, gdyby pan F. był
współwłaścicielem. Izba postrzega nieścisłość zaistniałą w ofercie HORTUM w kategoriach
pomyłki wynikającej z nieświadomości prawnych aspektów pojęcia właściciela
przedsiębiorstwa. Zauważenia przy tym wymaga, że wykonawca HORTUM nie został
wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, jak też nie został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie podstawy dysponowania osobą pana F. .
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia
HORTUM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący nie dowiódł zwłaszcza,
że HORTUM nie dysponuje osobą pana F. . Izba miała na uwadze, że przepisy ustawy Pzp
oraz aktów wykonawczych nie precyzują formy, w jakieś wykonawca powinien dysponować
osobą, którą wskazuje w ofercie, nie nakładają też na wykonawcę wymogu dowodzenia
dysponowania daną osobą. W ocenie Izby, stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazuje
na to, że HORTUM pomylił się wskazując w wykazie osób podstawę dysponowania osobą
pana F.
, ale ta pomyłka, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie ma wpływu na
okoliczność, że HORTUM osobą tą dysponuje. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
6.2.2. SIWZ.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ro
zpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na
uwadze, że złożone przez HORTUM wyjaśnienia z dnia 6 października 2020 r. nie
obejmowały wszystkich składników ceny zaoferowanej za realizację przedmiotowego
zamówienia. Pismem z dnia 1 października 2020 r. Zamawiający, działając na zasadzie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do HORTUM o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny obejmując nimi pozycje 2.1., 2.2., 3.1., 3.2., 5.3., 7.1., 10.1., i 10.3. Formularza
cenowego. Wykonawca HORTUM
w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich
pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego, oraz poparł swoje wyjaśnienia stosownymi
dowodami.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej nie wykazania przez
HORTUM
, że zaoferowana cena obejmuje wszelkie należne składki (poz. 2.1., 2.2., 3.1.,
3.2., 5.3.,10.1.,10.3.)
Izba stwierdza, że to wykonawca podejmuje decyzję co do sposobu
kalkulacji ceny.
To do wykonawcy należy decyzja czy koszty stałe wliczy do każdej z pozycji
kosztorysu z osobna, do jednej z n
ich czy też pokryje je np. z zakładanego zysku. Obecny na
rozprawie pan M. F.
oświadczył, że HORTUM odprowadza wszelkie należne składki.
Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia dowodu na tę okoliczność wraz z
wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny. Dowodu na postawioną przez siebie tezę nie
złożył Odwołujący. Brak jest zatem podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, że HORTUM
nie skalkulował należnych składek. Za racjonalną Izba uznała też argumentację
Zamawiającego i wykonawcy HORTUM, że skoro wykonawca odprowadza składki
miesięczne z tytułu należnych zobowiązań, brak jest podstaw do twierdzenia, że owe
miesięczne składki powinny być wliczone do każdego z zamówień, które w danym czasie
realizuje wykonawca, a nawet do każdej z pozycji Formularza cenowego złożonego w
przedmiotowym postępowaniu. Koszty tego typu należą niewątpliwie do stałych kosztów
działalności wykonawcy, które rozkładają się na wszystkie realizowane przez wykonawcę
zadania.
Przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia także w odniesieniu do poz. 5.3. i 7.1.
Formularza cenowego złożonego przez HORTUM. Odnośnie kalkulacji poz. 5.3. Formularza
cenowego Izba zważyła, że w zakresie obowiązków (Załącznik nr 4 do SIWZ) nie
przewidziano obowiązku wywozu trocin po frezowaniu oraz zasypywania dołów ziemią.
Zamawiający nie określił metody karczowania mechanicznego. Jak wyjaśnił wykonawca
HORTUM, karczowanie mechaniczne można wykonywać za pomocą frezarki do pni lub
wyciągnięcia karpiny, która to metoda powoduje powstanie dołu wymagającego wypełnienia
ziemią. Wykonawca HORTUM oświadczył, że stosuje metodę karczowania pni własną
frezarką do pni, a powstałe trociny zasypują dół po pniu. Ewentualny wywóz trocin może być
zlecony przez Zamawiającego w ramach poz. 9.1 Formularza cenowego. Izba nie stwierdziła
uchybień w kalkulacji przez HORTUM poz. 7.1. Formularza cenowego. Wykonawca ten
oświadczył, że skalkulował cenę w ten sposób, że powiązał koszty dojazdu z usługą z poz.
2.1, 2.2., 3.1. oraz 3.2. Formularza cenowego.
Brak jest również podstaw do kwestionowania
rodzaju podnośnika, który będzie stosował HORTUM, skoro Zamawiający nie postawił
wymagań w tym zakresie. Zbyt daleko idące są również twierdzenia Odwołującego o
konieczności przedstawienia przez HORTUM dowodu zapłaty czynszu czy wpłaty kaucji z
tytułu umowy najmu wysięgnika. Przedstawienie na tę okoliczność umowy najmu Izba uznała
za wystarczające. Izba miała także na względzie, że kalkulowany przez HORTUM koszt
pracy operatora podnośnika jest zgodny z obowiązującymi przepisami.
Rozpozn
ając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze utrwaloną w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych definicję rażąco niskiej ceny. O cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umow
y przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena
w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
w szczególności, gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Izba
stwierdziła, że cena zaoferowana przez wykonawcę HORTUM nie wypełnia znamion rażąco
niskiej ceny w zakresie badanym w
toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zważyć należy, że cena zaoferowana przez HORTUM nie odbiega w sposób
znaczący od innych cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, a to one właśnie
kreują wartość rynkową przedmiotu zamówienia.
Z
arzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2
w związku z 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty i zaniechanie
odrzucenia oferty, pomimo, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny także nie zasługiwał na
uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w pkt 13.1 SIWZ podał, ze cena
oferty powinna uwzględniać podatek VAT, którego stawka dla przedmiotowego
postępowania wynosi odpowiednio 8% i 23%. Zamawiający stwierdził, że obowiązujące
stawki VAT z
a wykonywanie poszczególnych czynności, które wykonawca powinien
uwzględnić przy kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający wskazał w formularzu cenowym,
którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. W ww. Załączniku w poz. 10.4 Zamawiający
wskazał jako obowiązującą stawkę VAT 8%. Wykonawca HORTUM w złożonym Formularzu
ofertowym w spornej pozycji
podał następujące dane: ilość – 579, cena jednostkowa netto
(ryczałt) – 450,00 zł, wartość netto – 260 550,00 zł, stawka VAT – 8%, wartość brutto –
320
476,50 zł. Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
HORTUM o poprawieniu omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w
zakresie błędnego wyliczenia pozycji 10.4 - cena brutto: jest – 320 476,50 zł, powinno być –
281
394,00 zł. Po uwzględnieniu ww. omyłki rachunkowej cena brutto oferty HORTUM
wyniosła 618 715,98 zł.
Izba stwierdziła, że wobec wskazania przez wykonawcę HORTUM w Formularzu
cenowym w poz. 10.4 ceny netto oraz stawki VAT, Zamawiający prawidłowo ocenił sytuację
i uznał, że wykonawca popełnił omyłkę rachunkową w obliczeniu wartości brutto tej pozycji.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do
stwierdzenia, że HORTUM przyjął inną niż wskazana
w Formularzu cenowym stawkę VAT. Treść oferty na to nie wskazuje – oświadczenie
wykonawcy co do stawki VAT
dla tej części przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne. W
tych okolicznościach, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia treści oferty w taki
sposób, w jaki uczynił to pismem z dnia 21 września 2020 r. Izba nie dopatrzyła się uchybień
w czynności Zamawiającego.
Nawet gdyby uznać, że HORTUM przyjął w poz. 10.4. Formularza cenowego inną niż
narzucona przez Zamawiającego stawkę VAT, to zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11, istniałyby podstawy do poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby
w łącznej wysokości 4 119,87 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments, ul. Nowomiejska 9,
96-100 Skierniewice i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.
K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments, ul.
Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Ł. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ł.
K. BDB Investments, ul. Nowomiejska 9, 96-100 Skierniewice na rzecz
Administracji
Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o., ul. Śniadeckich 1,
85-011 Bydgoszcz
kwotę 4 119 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewiętnaście
złotych osiemdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2803/20
U z a s a d n i e n i e
Administracja
Domów
Miejskich
„ADM”
Sp.
z
o.o.
w
Bydgoszczy
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie cięć pielęgnacyjnych, wycinki i
nasadzeń drzew i krzewów, pielęgnacji zieleni w nieruchomościach zarządzanych przez
Administrację Domów Miejskich „ADM” Sp. z o.o. w Bydgoszczy”. Postępowanie to
prow
adzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 września
2020
r. pod pozycją 581116-N-2020.
W dniu
28 października 2020 r. wykonawca Ł. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Ł. K. BDB Investments z siedzibą w Skierniewicach (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. P.-F.
prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą HORTUM B. P.-F. (dalej: „HORUM”);
- zaniechaniu wykluczenia HORTUM na podstawie art 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
- zaniechaniu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
- zaniech
aniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia HORTUM, pomimo
iż
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania do wykonania zamówienia Kierownikiem prac (pkt 6.6.2. SIWZ);
b) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty HORTUM, pomimo
że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wraz ze
złożonymi dowodami potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
c) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust.
2 w związku z 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie zmiany treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo, że zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania,
2. Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem,
3.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jako najkorzystniejszej oferty HORTUM,
4.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania do wykonania zamówienia Kierownikiem prac
(pkt 6.6.2. SIWZ),
5.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w
postępowaniu,
6.
Nakazanie Zamawiającemu wykluczenia HORTUM z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp i uznanie złożonej przez HORTUM oferty za odrzuconą,
7.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
8.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty HORTUM na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
9.
Zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według
faktury oraz kosztów dojazdu (wg potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną
złożone podczas rozprawy.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
HORTUM, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania do wykonania
zamówienia Kierownikiem prac (pkt 6.6.2. SIWZ) Odwołujący wskazał, że wykonawca
HORTUM
w złożonym wykazie osób wskazał na stanowisko Kierownika prac pana M. F.
oświadczając w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami”:
„współwłaściciel”. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie osób HORTUM
ponownie wskazał pana M. F. na stanowisko Kierownika prac oświadczając
w kolumnie „Informacja o podstawie dysponowania osobami”: „współwłaściciel”.
Odwołujący podniósł, że podana informacja nie znajduje potwierdzenia w złożonej
przez HORTUM informacji z CEIDG. W informacji tej wskazano
, że przedsiębiorcą
prowadzącym działalność gospodarczą jest Pani B. P.-F.. Pan M. F. nie jest ujawniony w tej
informacji jako współwłaściciel. Z wyjaśnień HORTUM dotyczących rażąco niskiej ceny
wynika, iż Pan M. F. jest mężem Pani B. P.-F.. Ponadto, w informacji z CEIDG jest
wykazan
e, iż Panią B. P.-F. nie wiąże małżeńska wspólność majątkowa. Mając powyższe na
uwadze Odwołujący stwierdził, że Pan M. F. nie jest współwłaścicielem przedsiębiorstwa
HORTUM B. P.-F. .
Jak zauważył Odwołujący, celem określenia warunku udziału w postępowaniu oraz
wyma
ganych od wykonawców środków dowodowych jest umożliwienie Zamawiającemu
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wykonawca z kolei
składając podmiotowe środki dowodowe (w tym przypadku wykaz osób) musi wykazać, iż
warunek udziału w postępowaniu spełnia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uzyskał od
HORTUM
nierzetelną informację na temat podstawy do dysponowania Panem M. F..
Odwołujący podniósł, że skoro nie wiadomo, na jakiej podstawie HORTUM B. P.-F.
dysponuje Panem M. F.
, to nie jest możliwe uznanie, że w ogóle pozostaje on w dyspozycji
HORTUM B. P.-F.
do celów realizacji zamówienia na stanowisku „Kierownika prac”. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający nie mógł uznać, iż HORTUM wykazał spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowaniem „Kierownikiem prac” (pkt 6.2.2.
SIWZ).
Odwołujący zaznaczył, że ze względu na okoliczność, że wykaz osób był już przez
Zamawia
jącego uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie ma możliwości, aby
HORTUM
ponownie go uzupełnił o prawidłową podstawę do dysponowania osobami.
Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty HORTUM,
pomimo
że złożone przez HORTUM wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami potwierdzają,
że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący
stwierdził, że HORTUM wyjaśniając cenę w pozycjach 2.1, 2.2, 3.1 oraz 3.2, nie uwzględnił
kosztów ubezpieczenia emerytalnego i rentowego, funduszu pracy, funduszu gwarancyjnego
i składek wypadkowych właściciela oraz męża, dedykowanych do wykonania prac w pkt 2.1,
2.2,3.1, 3.2.
Odwołujący podał ponadto, że w pozycjach 10.1 i 10.2 HORTUM nie uwzględnił
kosztów ZUS właściciela deklarując, że wykona prace samodzielnie.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że HORTUM wyjaśniając cenę jednostkową
dotyczącą poz. 5.3. karczowanie mechaniczne - obwód pnia powyżej 200 cm - cena 210 zł
netto wskazał, iż tą usługę będzie wykonywał mąż Pani B. P.-F., „więc koszty pracownika są
0
”. Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z obowiązującym prawem, nieodpłatne zatrudnienie
małżonka wiąże się z koniecznością odprowadzania składek na ubezpieczenia na takich
samych zasadach jak za przedsiębiorcę. W takim przypadku mamy do czynienia z osobą
współpracującą w działalności. Zgodnie z art. 8 ust. 11 ustawy o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. U. z 2020 ., poz. 266 ze zm.) za osobę współpracującą z osobami
prowadzącymi pozarolniczą działalność, zleceniobiorcami oraz z osobami fizycznymi,
wskazanymi w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, o której
mowa w art. 6 ust. 1 pkt 4-
5a, uważa się małżonka, dzieci własne, dzieci drugiego małżonka
i
dzieci przysposobione, rodziców, macochę i ojczyma oraz osoby przysposabiające, jeżeli
pozostają z nimi we wspólnym gospodarstwie domowym i współpracują przy prowadzeniu tej
działalności lub wykonywaniu umowy agencyjnej lub umowy zlecenia; nie dotyczy to osób,
z którymi została zawarta umowa o pracę w celu przygotowania zawodowego. Z kolei,
zgodnie z art. 6a ww.
ustawy, osoba współpracująca w działalności obowiązkowo podlega
ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym, jeżeli nie mają innych tytułów rodzących
obowiązek ubezpieczeń społecznych. Wysokość miesięcznej składki emerytalnej za osobę
współpracującą wynosi 612,19 zł, a rentowej 250,90 zł. W ocenie Odwołującego, HORTUM
składając wyjaśnienia nie udowodnił, że Pan M. F. ma jakikolwiek inny niż wynikający z art.
6a ustawy o systemie ubezpiecz
eń społecznych tytuł rodzący obowiązek ubezpieczeń
społecznych, a zatem nie wykazał, iż ze względu na zamiar powierzenia karczowania
mechanicznego mężowi koszty pracownika wyniosą 0 zł. Zdaniem Odwołującego, HORTUM
n
ie udowodnił, ż jego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że dokonanie kalkulacji ceny z uwzględnieniem obowiązujących
przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym stanowi jeden z
priorytetowych obowiązków przedsiębiorcy. Jak zauważył Odwołujący, nie bez powodu w art.
90 ust. 1 ustawy
Pzp wymienia się jako istotne z punktu widzenia oceny rażąco niskiej ceny
wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy oraz w zakresie wynikającym z przepisów prawa
pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane j
est zamówienie. Również w dyrektywie klasycznej (art. 18 ust. 2), jako zasadę
udzielania zamówień publicznych wymieniono to, że „Państwa członkowskie podejmują
stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy
przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska,
prawa socjalnego i prawa pracy, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych,
układach
zbiorowych
bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska,
międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w
załączniku X.”. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący uznał, że cena jednostkowa poz.
5.3. winna wynieść nie mniej jak 322,90 zł, na co składają koszty ubezpieczenia
emerytalnego
i rentowego, fundusz pracy, fundusz gwarancyjny i składki wypadkowe w
wysokości 102,90 zł, koszt amortyzacji frezarki wraz z paliwem i dojazdem oraz koszt paliwa
z dojazdem 100,00 zł. Odwołujący stwierdził, że HORTUM w swoich wyjaśnieniach nie
uwzględnił kosztów wywozu oraz utylizacji resztek po frezowaniu ok. 20,00 zł//szt., nie
uwzględnił również kosztu zasypywania dołów po frezowaniu zgodnie z SIWZ, które zostało
przyjęte jako sposób karczowania mechanicznego, w tym kosztu dowozu ziemi wraz z
zakupem dla obwodu pnia średnio 300 cm (ponieważ w przedziale powyżej 200 cm są do
wykonania pnie zarówno o obwodzie 300 cm, 400 cm, 500 cm), który wynosi ok. 100,00
zł/szt. Zdaniem Odwołującego, cena jednostkowa 210 zł nie jest ceną realną.
Odwołujący podniósł także, że wyjaśniając cenę poz. 7.1. pracy podnośnikiem
HORTUM
nie wykazał, iż stawka godzinowa w wysokości 72,00 złote jest realna. Jak
zauważył Odwołujący, z przedstawionego dowodu w postaci faktury VAT firmy PHU Madim
wynika, iż stawka godzinowa w wysokości 72,00 zł dotyczy tylko pracy podnośnika. Zdaniem
Odwołującego, faktura VAT nr 26/9/2020 wystawiona przez firmę PHU Madim na rzecz firmy
Hortum przedstawia realny koszt godziny pracy podnośnika wraz z dojazdem w cenie brutto
186,96 (w cenie netto 152,00 zł). Odwołujący zauważył, ze jak wynika z symbolu podnośnika
koszowego TLP-20,
jest to podnośnik o zasięgu ramienia 20 m i taki jest niezbędny do
wykonania prac w
przeważającej liczbie przypadków.
Ponadto Odwołujący wskazał, że umowa najmu 1/09/2020 dotyczy wysięgnika NIFTY
LIFT 145 o zasięgu ramienia roboczego 14 m, a taki jest niewystarczający do obsługi
starodrzewia na terenie miasta Bydgoszczy.
W ocenie Odwołującego, jest to umowa
nierealna i niezgodna z realiami rynkowymi.
Odwołujący wskazał, że HORTUM nie
prz
edstawił dowodu zapłaty czynszu za wynajem długoterminowy za miesiąc wrzesień 2020,
nie przedstawił również dowodu wpłaty kaucji. Zdaniem Odwołującego, kwota pozostawienia
do dyspozycji podnośnika w skali 1 miesiąca o zasięgu roboczym 14m jest sztucznie
zaniżona i niepotwierdzona fakturą za najem w miesiącu wrześniu wraz z dowodem zapłaty.
Na podstawie par 8. Umowy najemca może wypowiedzieć umowę w przypadku zaległości
w czynszu powyżej 14 dni. Odwołujący stwierdził, że koszt poz. 71.1 (co przyznaje
w wyjaśnieniach HORTUM) musi obejmować także koszt pracy operatora podnośnika 20,00
zł/rb., koszty ubezpieczenia emerytalnego i rentowego, fundusz pracy, fundusz gwarancyjny
i składki wypadkowe 20,6% do każdej roboczogodziny (nie uwzględniono w wyjaśnieniach
HORTUM)
oraz koszty paliwa ok 20,00 zł/rb. W związku z powyższym, w ocenie
Odwołującego, stawka godzinowa pracy podnośnika nie może być niższa niż 100,00 zł.
W opinii Odwołującego, złożone przez HORTUM wyjaśnienia nie dowodzą, że oferta
jest zrównoważona pod względem gospodarczym i że może zostać zrealizowana w należyty
sposób. Odwołujący wyraził przekonanie, że oferta HORTUM zawiera rażąco niską cenę.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez dokonanie
zmiany treści oferty i zaniechanie odrzucenia oferty, pomimo że
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny Odwołujący stwierdził, że HORTUM w złożonej ofercie
w poz. 10.4 Formularza cenowego obliczył cenę z zastosowaniem stawki podatku VAT 23%,
a nie,
jak było to wymagane w SIWZ, 8%.
Odwołujący zwrócił uwagę na postanowienia SIWZ. Zgodnie z pkt 13.1. SIWZ Cena
oferty powinna uwzględniać (zawierać) podatek od towarów i usług VAT, którego stawka dla
niniejszego
postępowania wynosi odpowiednio VAT: 8% i 23%. Obowiązujące stawki
podatku VAT
za wykonywanie poszczególnych czynności (prac objętych zakresem
niniejszego postępowania), które wykonawca winien uwzględnić przy kalkulacji ceny
ofertowej, Zamawiający wskazał w formularzu cenowym, którego wzór stanowi Załącznik nr
5 do SIWZ. W pkt 13.3 lit. c) ustalono, że obliczając cenę, wartość netto należy powiększyć o
wartość podatku VAT, którego obowiązująca stawka dla wskazanej czynności została
podana w kolumnie (6) i
wpisać tak uzyskaną cenę brutto w kolumnę (7).
Odwołujący podniósł, że HORTUM obliczając cenę brutto (kol. 7) poz. 10.4.
Formularza cenowego cenę netto (kol. 5) powiększył o wartość podatku VAT przyjmując
stawkę 23%, a nie, jak wynika ze sposobu obliczenia ceny oferty, 8% (kol. 6). Odwołujący
wskazał, że HORTUM jako wartość netto podał kwotę 260 550,00 zł, a cenę brutto określił
na 320 476,50 zł. Różnica pomiędzy tylko liczbami wynosi równo 23%, co oznacza, zdaniem
Odwołującego, że wykonawca ten obliczył cenę ww. pozycji z zastosowaniem niewłaściwej
stawki podatku VAT.
Odwołujący przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r.
(sygn. akt III CZP 52/11)
, w której Sąd wskazał, iż „Oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, jeżeli ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, wynikającej z obowiązujących przepisów, stawki
podatku VAT.
Tylko oferty równoważne w zakresie obiektywnie sprawdzalnych elementów,
a takim elementem jest stawka podatku VAT wynikająca z obowiązujących przepisów,
stwarzają możliwość porównania i tym samym równego traktowania oferentów. Wskazanie
w ofercie przez wykonawcę niższej niż wynikająca z obowiązujących przepisów stawki
podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto może doprowadzić do wyboru oferty
takiego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji
doszłoby do naruszenia wynikającego z art 7 Pr.z.p. obowiązku przestrzegania zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez
wykonawcę stawki wyższej niż obowiązująca może nie czynić jego oferty konkurencyjną nie
ma istotnego znaczenia. Do dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, niezbędne jest stosowanie kryteriów
zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku
na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Stąd też, gdy na wybór
oferty wpływa wysokość ceny brutto, cenotwórczy charakter podatku VAT wyklucza
potraktowanie wskazanej przez wykonawcę błędnej stawki tego podatku jako okoliczności
p
ozbawionej doniosłości prawnej.”.
Jak wska
zał Odwołujący, mimo tego, że obliczenie ceny z zastosowaniem błędnej
stawki podatku VAT jest okolicznością doniosłą prawnie, Zamawiający uznał, iż HORTUM
popełnił omyłkę rachunkową i samodzielnie przeliczył wartość netto przez 8% i wyliczył
HORTUM
prawidłową cenę brutto. W ocenie Odwołującego, działanie takie naruszało art. 87
ust.
1 ustawy Pzp, gdyż doprowadziło do zmiany ceny ofertowej. Odwołujący podkreślił, że
przed korektą oferta Odwołującego była ofertą najtańszą, a niedopuszczalna zmiana treści
ofer
ty spowodowała, iż spadł na drugie miejsce w rankingu ofert. Co za tym idzie, korekta
spowodowała istotną zmianę w treści oferty, której skutkiem jest zmiana wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podał, że oczywistą omyłką rachunkową jest omyłka wynikająca z błędnej
operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w
której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł
rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Omyłka
rachunkowa musi mieć charakter oczywisty, tj. charakter niezamierzonego działania ze
strony w
ykonawcy, co nasuwa się automatycznie, samodzielnie, poprzez analizę samej
oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego, w
przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Odwołujący
stwierdził, że analiza Formularza ofertowego prowadzi do wniosku, iż HORTUM obliczył
wartość netto z zastosowaniem niewłaściwej stawki podatku VAT 23%, a nie, jak mylnie
ustalił Zamawiający, pomylił się w dodawaniu wartości netto oraz kwoty podatku obliczonej z
zastosowaniem stawki 8%. Z tych względów, w opinii Odwołującego, oferta HORTUM nie
mogła być poprawiona, ale powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W dniu 2 listopada 2020 r. p
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca HORTUM.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materia
ł dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy Pz
p, poprzez zaniechanie wykluczenia HORTUM, pomimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania do
wykonania zamówienia Kierownikiem prac.
W przedmiotowej sprawie zostało ustalone, że pan M. F. nie jest współwłaścicielem
przedsiębiorstwa, ale osobą współpracującą. Okoliczność ta została przyznana przez
HORTUM w piśmie z dnia 16 listopada 2020 r., jak również w toku rozprawy. Izba uznała
jednak, że wykluczenie wykonawcy HORTUM w realiach rozpoznawanej sprawy byłoby
nieproporcjonalne do zaistniałego uchybienia. Wykluczenie wykonawcy z udziału
w postępowaniu jest jedną z podstawowych instytucji Pzp służących eliminacji wykonawców,
którzy nie spełniają określonych warunków. Doniosłość tej instytucji polega na tym, że jej
użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się o uzyskanie zamówienia. Z uwagi
na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest posługiwanie się tym instrumentem
z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych
(art. 7 ustawy Pzp).
Izba uznała, że działanie HORTUM nie wypełniło przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp. Dla zastosowania tego przepisu ustawodawca wymaga
wykazania, iż działaniu
wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Ustawa Pzp nie definiuje
pojęcia „rażącego niedbalstwa”, natomiast wypełniając tę lukę orzecznictwo Sądu
Najwyższego wskazuje, że „Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za
uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo
rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego
zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej” (wyrok SN z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Jest to
zatem naruszenie reguły wymaganej w danych okolicznościach bez wykorzystania w pełni
możliwości intelektualnych przez osobę dopuszczającą się rażącego niedbalstwa. Jak to
zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 września 2002 r. (sygn. akt I CKN 969/00),
wykładnia pojęcia rażącego niedbalstwa powinna uwzględniać kwalifikowaną postać braku
zwykłej staranności w przewidywaniu skutków. W opinii Sądu, można art. 355 k.c. stosować
porównawczo przy ocenie, czy określone zachowanie odpowiada cechom rażącego
niedbalstwa. Porównanie bowiem przepisu art. 355 k.c. z przepisami k.c., w których
występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa” wskazuje na to, „że rażące niedbalstwo” to coś
więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna
zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności
w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy
z umyślnością (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt
KIO 2630/19).
Izba uznała, że działaniu wykonawcy HORTUM trudno przypisać winę
umyślną czy rażące niedbalstwo - brak jest celu, jakiemu takie działanie miałoby służyć -
wykonawca HORTUM
spełnia warunek udziału w postępowaniu zarówno w sytuacji, gdy pan
F. jes
t osobą współpracującą, jak też spełniałby w sytuacji, gdyby pan F. był
współwłaścicielem. Izba postrzega nieścisłość zaistniałą w ofercie HORTUM w kategoriach
pomyłki wynikającej z nieświadomości prawnych aspektów pojęcia właściciela
przedsiębiorstwa. Zauważenia przy tym wymaga, że wykonawca HORTUM nie został
wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, jak też nie został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia wykazu osób w zakresie podstawy dysponowania osobą pana F. .
Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że zaistniały podstawy do wykluczenia
HORTUM na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący nie dowiódł zwłaszcza,
że HORTUM nie dysponuje osobą pana F. . Izba miała na uwadze, że przepisy ustawy Pzp
oraz aktów wykonawczych nie precyzują formy, w jakieś wykonawca powinien dysponować
osobą, którą wskazuje w ofercie, nie nakładają też na wykonawcę wymogu dowodzenia
dysponowania daną osobą. W ocenie Izby, stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazuje
na to, że HORTUM pomylił się wskazując w wykazie osób podstawę dysponowania osobą
pana F.
, ale ta pomyłka, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie ma wpływu na
okoliczność, że HORTUM osobą tą dysponuje. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że
wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt
6.2.2. SIWZ.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ro
zpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na
uwadze, że złożone przez HORTUM wyjaśnienia z dnia 6 października 2020 r. nie
obejmowały wszystkich składników ceny zaoferowanej za realizację przedmiotowego
zamówienia. Pismem z dnia 1 października 2020 r. Zamawiający, działając na zasadzie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do HORTUM o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny obejmując nimi pozycje 2.1., 2.2., 3.1., 3.2., 5.3., 7.1., 10.1., i 10.3. Formularza
cenowego. Wykonawca HORTUM
w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do wszystkich
pozycji, które budziły wątpliwości Zamawiającego, oraz poparł swoje wyjaśnienia stosownymi
dowodami.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej nie wykazania przez
HORTUM
, że zaoferowana cena obejmuje wszelkie należne składki (poz. 2.1., 2.2., 3.1.,
3.2., 5.3.,10.1.,10.3.)
Izba stwierdza, że to wykonawca podejmuje decyzję co do sposobu
kalkulacji ceny.
To do wykonawcy należy decyzja czy koszty stałe wliczy do każdej z pozycji
kosztorysu z osobna, do jednej z n
ich czy też pokryje je np. z zakładanego zysku. Obecny na
rozprawie pan M. F.
oświadczył, że HORTUM odprowadza wszelkie należne składki.
Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia dowodu na tę okoliczność wraz z
wyjaśnieniami dotyczącymi zaoferowanej ceny. Dowodu na postawioną przez siebie tezę nie
złożył Odwołujący. Brak jest zatem podstaw do jednoznacznego stwierdzenia, że HORTUM
nie skalkulował należnych składek. Za racjonalną Izba uznała też argumentację
Zamawiającego i wykonawcy HORTUM, że skoro wykonawca odprowadza składki
miesięczne z tytułu należnych zobowiązań, brak jest podstaw do twierdzenia, że owe
miesięczne składki powinny być wliczone do każdego z zamówień, które w danym czasie
realizuje wykonawca, a nawet do każdej z pozycji Formularza cenowego złożonego w
przedmiotowym postępowaniu. Koszty tego typu należą niewątpliwie do stałych kosztów
działalności wykonawcy, które rozkładają się na wszystkie realizowane przez wykonawcę
zadania.
Przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia także w odniesieniu do poz. 5.3. i 7.1.
Formularza cenowego złożonego przez HORTUM. Odnośnie kalkulacji poz. 5.3. Formularza
cenowego Izba zważyła, że w zakresie obowiązków (Załącznik nr 4 do SIWZ) nie
przewidziano obowiązku wywozu trocin po frezowaniu oraz zasypywania dołów ziemią.
Zamawiający nie określił metody karczowania mechanicznego. Jak wyjaśnił wykonawca
HORTUM, karczowanie mechaniczne można wykonywać za pomocą frezarki do pni lub
wyciągnięcia karpiny, która to metoda powoduje powstanie dołu wymagającego wypełnienia
ziemią. Wykonawca HORTUM oświadczył, że stosuje metodę karczowania pni własną
frezarką do pni, a powstałe trociny zasypują dół po pniu. Ewentualny wywóz trocin może być
zlecony przez Zamawiającego w ramach poz. 9.1 Formularza cenowego. Izba nie stwierdziła
uchybień w kalkulacji przez HORTUM poz. 7.1. Formularza cenowego. Wykonawca ten
oświadczył, że skalkulował cenę w ten sposób, że powiązał koszty dojazdu z usługą z poz.
2.1, 2.2., 3.1. oraz 3.2. Formularza cenowego.
Brak jest również podstaw do kwestionowania
rodzaju podnośnika, który będzie stosował HORTUM, skoro Zamawiający nie postawił
wymagań w tym zakresie. Zbyt daleko idące są również twierdzenia Odwołującego o
konieczności przedstawienia przez HORTUM dowodu zapłaty czynszu czy wpłaty kaucji z
tytułu umowy najmu wysięgnika. Przedstawienie na tę okoliczność umowy najmu Izba uznała
za wystarczające. Izba miała także na względzie, że kalkulowany przez HORTUM koszt
pracy operatora podnośnika jest zgodny z obowiązującymi przepisami.
Rozpozn
ając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze utrwaloną w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych definicję rażąco niskiej ceny. O cenie
rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umow
y przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena
w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości,
w szczególności, gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi
względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Izba
stwierdziła, że cena zaoferowana przez wykonawcę HORTUM nie wypełnia znamion rażąco
niskiej ceny w zakresie badanym w
toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zważyć należy, że cena zaoferowana przez HORTUM nie odbiega w sposób
znaczący od innych cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu, a to one właśnie
kreują wartość rynkową przedmiotu zamówienia.
Z
arzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i art. 87 ust. 2
w związku z 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty i zaniechanie
odrzucenia oferty, pomimo, że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny także nie zasługiwał na
uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w pkt 13.1 SIWZ podał, ze cena
oferty powinna uwzględniać podatek VAT, którego stawka dla przedmiotowego
postępowania wynosi odpowiednio 8% i 23%. Zamawiający stwierdził, że obowiązujące
stawki VAT z
a wykonywanie poszczególnych czynności, które wykonawca powinien
uwzględnić przy kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający wskazał w formularzu cenowym,
którego wzór stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ. W ww. Załączniku w poz. 10.4 Zamawiający
wskazał jako obowiązującą stawkę VAT 8%. Wykonawca HORTUM w złożonym Formularzu
ofertowym w spornej pozycji
podał następujące dane: ilość – 579, cena jednostkowa netto
(ryczałt) – 450,00 zł, wartość netto – 260 550,00 zł, stawka VAT – 8%, wartość brutto –
320
476,50 zł. Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
HORTUM o poprawieniu omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w
zakresie błędnego wyliczenia pozycji 10.4 - cena brutto: jest – 320 476,50 zł, powinno być –
281
394,00 zł. Po uwzględnieniu ww. omyłki rachunkowej cena brutto oferty HORTUM
wyniosła 618 715,98 zł.
Izba stwierdziła, że wobec wskazania przez wykonawcę HORTUM w Formularzu
cenowym w poz. 10.4 ceny netto oraz stawki VAT, Zamawiający prawidłowo ocenił sytuację
i uznał, że wykonawca popełnił omyłkę rachunkową w obliczeniu wartości brutto tej pozycji.
W ocenie Izby, brak jest podstaw do
stwierdzenia, że HORTUM przyjął inną niż wskazana
w Formularzu cenowym stawkę VAT. Treść oferty na to nie wskazuje – oświadczenie
wykonawcy co do stawki VAT
dla tej części przedmiotu zamówienia jest jednoznaczne. W
tych okolicznościach, Zamawiający zobowiązany był do poprawienia treści oferty w taki
sposób, w jaki uczynił to pismem z dnia 21 września 2020 r. Izba nie dopatrzyła się uchybień
w czynności Zamawiającego.
Nawet gdyby uznać, że HORTUM przyjął w poz. 10.4. Formularza cenowego inną niż
narzucona przez Zamawiającego stawkę VAT, to zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego
z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 53/11, istniałyby podstawy do poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby
w łącznej wysokości 4 119,87 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
