rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2790/20
KIO 2790/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 27 października 2020 r.
przez J. N. prow
adzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-
Budowlany NOJAN J. N. w Grodzisku Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez
Mia
sto i Gminę Buk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARDROG
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, T. A. i T. N.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: PPHU TOM-BUD
z siedzibą dla lidera w Tarnowie Podgórnym zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 27 października 2020 r.
przez J. N. prow
adzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-
Budowlany NOJAN J. N. w Grodzisku Wielkopolskim
w postępowaniu prowadzonym przez
Mia
sto i Gminę Buk
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TARDROG
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, T. A. i T. N.
prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą: PPHU TOM-BUD
z siedzibą dla lidera w Tarnowie Podgórnym zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego J. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N. w Grodzisku
Wielkopolskim, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Miasta i Gminy Buk kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2790/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto
i
Gmina
BUK
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa ul. Kwiatowej i
Storczykowej wraz z kanalizacją deszczową oraz przebudową linii oświetleniowej, numer
referencyjny: ZP.271.04.2020. Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty
określonej na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 3 czerwca 2020-06-03 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr
547079-N-2020.
W dniu 22 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o
odrzuceniu oferty złożonej przez J. N. Zakład Drogowo -
Budowlany NOJAN
(dalej: „Odwołujący”), który w dniu 27 października 2020 r. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty
Odwołującego,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy
w
ybór oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie
budowy nawierzchni ulicy Kwiatowej i Storczykowej (na odcinku od dzi
ałki nr 392/210 do ul.
Kwiatowej), w miejscowości Wielka Wieś, w granicach pasa drogowego wyżej wymienionych
ulic, wraz z budową nawierzchni chodników, zatok postojowych i zjazdów, oraz budowie
infrastruktury technicznej odprowadzającej wodę deszczową z obszaru objętego inwestycją,
przebudowę sieci oświetleniowej, inwestycja obejmuję również wykonanie włączenia
projektowanej kanalizacji deszczowej w istniejącą sieć zlokalizowaną ul. Otuskiej. Wszystkie
prace prowadzone będą w granicach pasów drogowych ww. ulic oraz ulic przyległych w
zakresie skrzyżowań z ulicami objętymi opracowaniem. Prace związane z budową
obejmować będą następujące roboty: Prace geodezyjne związane z wytyczeniem elementów
projektowanych (prowadzone przez cały okres wykonywania prac budowlanych), Wykonanie
oznakowania tymczasowego,
Zdjęcie warstwy humusu gr. 10 cm - w miejscach istniejących
pasów zieleni, Wykonanie rozbiórek istniejących nawierzchni chodników i zjazdów oraz
krawężników betonowych oraz obrzeży, Wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z
infrastrukturą, Wykonanie przebudowy istniejącej linii oświetleniowej, Wykonanie
zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej, Wykonanie ław betonowych po
projektowane krawężniki, obrzeża, Ustawienie projektowanych krawężników betonowych,
Wykonanie koryta projektowanej nawierzchni chodników i zjazdów, miejsc postojowych,
Wykonanie projektowanych elementów odwodnienia, Wykonanie regulacji pionowej
infrastruktury podziemnej [studnie, zawory, skrzynki], Wykonanie koryta projektowanej
nawierzchni ulic,
Wykonanie konstrukcji chodników i zjazdów, miejsc postojowych,
Wykonanie konstrukcji projektowanych ulic,
Humusowanie i obsianie trawą powierzchni
zielonych,
Przeprowadzenie prac porządkowych, Wykonanie oznakowania pionowego i
poziomego,
Usuniecie oznakowania tymczasowego związanego z prowadzonymi pracami.
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z:
1) Projektem wykonawczym
2)
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
3)
obowiązującymi przepisami prawa budowlanego i przepisami prawa dotyczącymi
warunków technicznych oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
4)
szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
5)
decyzją pozwolenia na budowę.
Zgodnie z SIWZ Rozdział 13. Opis sposobu przygotowywania ofert: Na ofertę składają
się: a) wypełniony formularz oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1); c) kosztorys
ofertowy; W zakresie dotycz
ącym Opisu sposobu obliczenia ceny - Rozdział 15 SIWZ:
1.
Przewiduje się rozliczenie za wykonane roboty wynagrodzeniem kosztorysowym, w
oparciu o rzeczywiste obmiary wykonanych robót zawarte w Księdze Obmiarów Robót
oraz ceny i stawki zawarte w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy, złożonym wraz z ofertą
przetargową podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
niniejszego zadania.
2.
Cenę ofertową należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej, opartą na jednostkowych
cenach robót, przy zachowaniu następujących założeń:
1)
zakres robót który jest podstawą do określenia ceny ofertowej musi być zgodny z
zakresem robót opisanym w przedmiarze robót oraz SSTWiORB. Zamawiający zastrzega
zakaz ingerencji w treść przedmiaru robót - dopisywania pozycji. zmiany ilości robót
zmiany opisów.
2)
cena ofertowa musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające
wprost z przedmiaru robót
Zgodnie z SSTWiORB pkt 9.1.
Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana
przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji Kosztorysu. Dla
pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota)
podana przez Wykonawcę w danej pozycji Kosztorysu. Cena jednostkowa lub kwota
ryczałtowa pozycji Kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i
badania składające się na lei wykonanie, określone dla tej Roboty w Specyfikacji
Technicznej i w Dokumentacji Projektowej.
Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe Robót
będą obejmować: Robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami; Wartość
zużytych Materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i
transportu na Teren Budowy;
Wartość pracy Sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami;
Koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko; Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu przyjęto na potrzeby wyceny
ofertowej, jak również rozliczenia zamówienia, zasadę rozliczenia kosztorysowego.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ złożył wraz z ofertą
wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy. Kosztorys złożony w postępowaniu nie
zawierał jakichkolwiek wad, pominięć, niespójności itp. - został wypełniony w sposób
poprawny i całkowicie zgodny z SIWZ. W trakcie postępowania Zamawiający nie
kwestionował zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a w szczególności nie
podnosił niezgodności kosztorysu ofertowego z wymaganiami SIWZ. Także treść decyzji o
odrzuc
eniu oferty Odwołującego nie wskazuje aby kosztorys ofertowy, jako treść oferty
sensu stricte, był niezgodny z treścią SIWZ. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania nie zawiera jakichkolwiek zastrzeżeń odnoszących się
bezpośrednio do treści oferty wykonawcy. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na
brak podstawy odrzucenia jego oferty.
Wskazując na przywołane orzecznictwo KIO
Odwołujący stwierdził, że to kosztorys ofertowy, przy przyjętym kosztorysowym sposobie
rozliczenia robót, w trakcie realizacji zamówienia, stanowi ofertę wykonawcy i identyfikuje
treść zobowiązania wykonawcy.
Treść oferty Odwołującego jest w jego ocenie wprost zgodna z treścią SIWZ. Skoro
Zamawiający nie zgłaszał w trakcie całego Postępowania żadnych zastrzeżeń odnośnie
złożonego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, już od strony stricte formalnoprawnej
stwierdzić należy, że treść oferty pozostaje zgodna z SIWZ, co wyklucza odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
Pzp. Brzmienie przesłanki odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp służy podkreśleniu stanowiska, że treść oferty, to
tylko i wyłącznie zawarte w niej postanowienia określające istotne zobowiązania wzajemne
zamawiającego i wykonawcy. Żadnej innej treści oświadczenia woli wykonawcy
zrekonstruowa
ć tu nie sposób. Konsekwentnie nie sposób również stawiać zarzutów
niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zobowiązań, które w ofercie nie zostały wyrażone.
Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 2 lipca 2020r. wezwał go do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący w
dniu 3 lipca 2020 r., z zachowaniem wyznaczonego terminu,
złożył wyjaśnienia, wskazując
istotne czynniki cenotwórcze, które w jego ocenie miały szczególne znaczenie dla ustalenia
ceny ofertowej.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. zwrócił się do wykonawcy o
doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, w zakresie wymienionych w treści wezwania enumeratywnie wskazanych
pozycji kosztorysowyc
h dotyczących robót drogowych i kanalizacyjnych. Odwołujący w
wyznaczonym terminie 21 lipca 2020
r. złożył wymagane doprecyzowanie do złożonych
wyjaśnień, wskazując kalkulacje szczegółowe pozycji wymienionych w piśmie nr
ZP.271.04.2020 z dnia 17 lipca 2020
r., zgodnie z treścią wezwania. Składając szczegółowe
kalkulacje Wykonawca podkreślił jednocześnie, że wszystkie wskaźniki użyte do obliczenia
cen przedstawionych w złożonej ofercie opierają się na dotychczasowych doświadczeniach
w wykonywaniu analogiczny
ch robót, a ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysowych są zbliżone do cen składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Wykonawca wskazał także na fakt rażącego przeszacowania wyceny zamówienia przez
Zamawiającego, nieposiadający odzwierciedlenia w aktualnych cenach rynkowych.
Wykonawca dla każdej z pozycji będącej przedmiotem wezwania przedłożył szczegółowe
wyliczenia elementów składowych wyceny. Jednocześnie dla każdej pozycji kosztorysowej,
która była wyjaśniana, poza wyceną, przedstawił metodę i sposób kalkulacji wyceny pozycji.
Pierwotne rozstrzygnięcie postępowania z dnia 6 sierpnia 2020 r. w zakresie dotyczącym
Odwołującego, wskazywało na rażąco niską cenę oferty. Zamawiający wskazał w decyzji w
sposób ogólnikowy, lakoniczny i nieprecyzyjny dlaczego uznał, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę miały dowodzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł wobec
decyzji o odrzuceniu oferty odwołanie do KIO. Izba wyrokiem z dnia 17 września 2020 r.
sygn. akt: KIO 1885/20,
uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała
ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego z
zastosowaniem wymogu z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez podanie uzasadnienia faktycznego i
prawnego podjętej czynności. Jak wynika z treści decyzji Zamawiającego z dnia 22
października 2020 r. Zamawiający nie uznał jednak ostatecznie, aby oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę. Jak wynika zarówno z uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 22 października 2020 r.,
będącej podstawą aktualnego odwołania, Zamawiający uznał ostatecznie, powołując się na
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
że jednak to treść oferty Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty wskazuje na następujące
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ: (…) oraz wyjaśnień wykonawcy
Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN J. N., Zamawiający stwierdził że zawiera ona elementy
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Elementy te dotyczą
następujących pozycji:
Ob.: Koszty kwalifikowane rob. Roboty drogowe:
Dział 2:
-
nr 2 KNR 231-04-01-03-
00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie
kategorii A,
- nr 3 KNR 231-04-01-01-
00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A
Dział 4:
-
nr 9 KNR 231-01-18-01-
00 Pielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul.
Kwiatowa (3564,8+5751,3)= 9316,lm2
Ob.: Koszty niekwalifikowane rob. Roboty drogowe:
Dział 2:
-
nr 2 KNR 231-04-01-03-
00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie
kategorii A,
-
nr 3 KNR 231-04-01-01-
00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A
Dział 4:
-
nr 9 KNR 231-01-18-01-00 Pie
lęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul.
Kwiatowa (178,35+157,3) = 335,65m2
Odwołujący stwierdził, że treść oferty jaką złożył w przedmiotowym postępowaniu jest
zgodna z SIWZ, co potwierdza wprost kosztorys ofertowy
, który został wypełniony i złożony
ściśle zgodnie z SIWZ. Zatem nie może być mowy o niezgodności o której mowa w art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Okoliczność ta wydaje się być niesporna pomiędzy stronami. Dalsza
część uzasadnienia odrzucenia wskazuje na faktyczną przyczynę odrzucenia, której
Zamawiający upatruje wyłącznie w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
podstawą niezgodności musi być bezpośrednio treść oferty złożonej w postępowaniu, a
wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp nie służą do ustalenia tej treści ale
ustaleniu czy cena oferty nie jest rażąco niska. W przypadku gdy treść oferty wykonawcy na
podstawie zestawienia jej z treścią SIWZ jest z nią niezgodna, nie może być mowy o badaniu
rażąco niskiej ceny takiej oferty. Inaczej mówiąc, niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi
samodzielną, bezpośrednią i wystarczającą podstawę odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
2 Pzp i gdyby była stwierdzona przez Zamawiającego w postępowaniu, wezwania
(dwukrotne) do wyjaśnienia ceny, byłyby zbędne. Przesłanki odrzucenia oferty o których
mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 oraz 4 Pzp stanowią samodzielne podstawy odrzucenia.
Zamawiający anulował odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, tak
więc wyłączną podstawą odrzucenia miała być niezgodność pierwotna oferty, tkwiąca w
samej jej treści.
Odnosząc się do merytorycznych zastrzeżeń Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego nie zawiera elementów
niezgodnych z SIWZ i została sporządzona zgodnie z wymaganiami SIWZ, przedmiarem
robót oraz SSTWiORB, stanowiącymi załączniki do SIWZ. Odwołujący wskazał na kosztorys
ofertowy jaki złożył w postępowaniu i pozycje, które Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty uzna
ł za podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz stwierdził, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty pomija kwestię zasadniczą,
wyznaczającą podstawę badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zgodnie z SIWZ
podstawą wyceny jest zakres robót opisany w przedmiarze. Tym samym biorąc pod uwagę
opis pozycji „Rowek pod krawężnik o wym. ..." opisy pozycji nie określają formy prowadzenia
prac, a jedynie zakres robót, jakie mają być wykonane. Tym samym wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 21 lipca 2020 r. pozostają zgodne z opisem pozycji znajdujących się w
przedmiarze. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w opisie wyżej wymienionych pozycji
czego dowodem jest kopia oferty złożonej w postępowaniu. W złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostało szczegółowo doprecyzowane w
jaki sposób została obliczona cena kosztorysowa wykonania wyżej wymienionych pozycji.
Odwołujący podał jakie złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, m.in. wskazując, że w
odniesieniu pozycji „Rowek pod krawężnik (…)” podał: Pozycja kosztorysowa zakłada
wykonanie rowka poprzez
wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości
mo
żna je wykonać mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego.
W ciągu godziny koparka lub koparko-ładowarka jest w stanie wykopać do (…), oraz
przytoczył uzasadnienie odrzucenia oferty: Przedstawione powyżej sytuacje dotyczące
zastosowania innej
technologii niż wymagana w SIWZ, czy też zastosowanie innych
materiałów należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). W sytuacji, kiedy zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu
wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić
ofertę według ustaleń zamawiającego w SIWZ. (...) Wycena według innych metod prowadzi
w szczególności do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w zakresie możliwości porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia
do SIWZ określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie
przedstawienia treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert (...).
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zastosowanie ma rozliczenie
kosztorysowe
, a nie ryczałtowe. Jeśli przy ryczałcie co do zasady kosztorysy stanowią
element informacyjny, to w przypadku rozliczania wykonanych robót metodą kosztorysową,
to każda pozycja w kosztorysie ofertowym winna zawierać wszystkie koszty ( dane
kalkulacyjne) w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenia dla wykonawcy. Zasadniczą
część uzasadnienia odrzucenia zawierają jednak załączone do decyzji opinie zewnętrzne,
odpowiednio: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego
– M. Ś. [opinia z dnia 16.10.2020r. mbs
projekt M.
Ś. ul Księdza Jakuba Przewoźnego 34 62-090 Cerekwica), Projektanta – M. W.
[opinia z dnia 19.10.2020r. - MIM - PROJEKT M. W.
Kowalew ul Kościelna 26,63-300
Pleszew). O
bydwa dokumenty zawierają zasadniczo stanowisko, którego nie podzielił
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu, wskazujące na rażąco niską cenę wybranych pozycji
oferty Odwołującego. Uwzględniając fakt, że ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego nie
na
stąpiło w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że
powyższe ustalenia opiniujących w zakresie rażąco niskiej ceny są bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do stanowiska zawartego ww. opinii Odwołujący podał, że Opiniująca
wskazu
je jako podstawę wyceny KNR, jednak takie założenie pozostaje niezgodne z
postanowieniami SIWZ, które wyraźnie wskazują jako podstawę wyceny opis pozycji. SIWZ
określa ponadto, że wyłącznie w odniesieniu do robót dodatkowych, których sklasyfikowanie
według kosztorysu ofertowego nie jest możliwe, wystąpi ewentualnie w trakcie realizacji
zamówienia konieczność obliczeń przy wykorzystaniu Katalogów Nakładów Rzeczowych
oraz wskaźników cenotwórczych ujętych w ofercie Wykonawcy. Ustosunkowując się do
dalszej części opinii Projektanta dotyczącej kwestii istniejących sieci podziemnych,
Odwołujący podał, że wszelkie instalacje oraz sieci podziemne są prowadzone minimum 0,8
m pod poziomem terenu, a tym samym wykonanie rowka pod krawężnik o głębokości 0,3 m
lub 0,2 m n
ie stanowi podstawy do założenia prowadzenia prac wyłącznie w sposób ręczny
w przypadku robót polegających na wykonaniu rowka pod krawężnik. Opiniujący w
odniesieniu do pozycji dotyczących rowka pod krawężnik podał natomiast, że w projekcie
(podstawa KNR)
przyjęto wykonanie wykopów pod krawężniki w technologii ręcznej z uwagi
na dużą liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych
gestorów sieci (nakaz prowadzenia robót ziemnych w sposób ręczny w rejonie sieci
podziemnych). Zm
iana sposobu prowadzenia prac uniemożliwia prawidłowe porównanie cen
oferentów. Wprowadzenie zmiany może narazić Inwestora na straty spowodowane przez
uszkodzenia sieci (odszkodowania, koszty naprawy, koszty spowodowane brakiem dostaw
mediów) oraz ewentualne przesunięcia terminu wykonania prac z uwagi na konieczność
usuwania awarii uszkodzonych mediów. Postępując zgodnie z logiką przedstawioną przez
Projektanta, wszelkie roboty ziemne (także te dotyczące wykonania koryta pod konstrukcję
nawierzchni oraz rob
oty związane z wykonaniem kanalizacji deszczowej, prowadzone na
wi
ększe głębokości niż rowki), przewidziane do wykonania w ramach niniejszej inwestycji,
powinny być prowadzone wyłącznie w technologii ręcznych wykopów, a tak nie jest.
Powyższa kwestia jest jednak w uzasadnieniu pomijana, pomimo faktu, że prace związane z
wykonaniem koryta pod konstrukcję nawierzchni oraz odcinki kanalizacji deszczowej są
prowadzone głębiej niż w przypadku rowków pod krawężniki. Jeżeli Projektant lub
Zamawiający faktycznie zamierzał narzucić realizację prac w jeden, dokładnie sprecyzowany
sposób, to powinno to znaleźć swoje bezpośrednie odzwierciedlenie w opisie pozycji
kosztorysowej, czego nie dokonano, bowiem obowiązujące brzmienie opisu pozycji wskazuje
zgodnie z SIWZ: „Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm w gruncie kategorii 1/2”. W
odniesieniu do kwestii sugerowanego w opinii Projektant, możliwego przedłużenia terminu
realizacji robót w oparciu o konieczność naprawy ewentualnych uszkodzonych elementów
sieci podziemnych Odwo
łujący wskazał, że zgodnie z SIWZ za uszkodzenia sieci
odpowiednich gestorów, jak również koszty z tym związane, odpowiada Wykonawca robót i
nie stanowią one podstawy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Wymieniony
przez Projektant argument o rze
komym przedłużeniu terminu realizacji robót w związku z
problemami wynikającymi bezpośrednio z kwestii istniejących sieci podziemnych ma
zastosowanie w przypadku kolizji, które nie zostały uwzględnione w projekcie i których nie
można było przewidzieć na etapie projektowym oraz etapie sporządzania oferty, a które
wymagają przebudowy fragmentu sieci lub zmian w projekcie przedłożonym Wykonawcy na
przekazaniu placu budowy. Dodatkowo
Odwołujący stwierdził, że roboty ziemne prowadzone
w sposób ręczny (na które Projektant powołuje się w odniesieniu do uzgodnień z
poszczególnymi gestorami sieci), dotyczą wyłącznie pojedynczych miejsc w bezpośrednim
otoczeniu wybranych sieci podziemnych, a zatem są to punktowe i pojedyncze miejsca,
niezwiązane z pełnym zakresem prac, określonych w formie liniowych robót ziemnych (co
wynika wprost z jednostki pozycji przedmiarowych) opisanych w pozycjach przedmiarowych
w poz, 2 i 3, dziale 2 robót drogowych (kwalifikowanych i niekwalifikowanych), których
ewentualne oraz niemożliwe do konkretnego określenia na etapie ofertowym koszty, są
uwzględnione w kosztach pośrednich każdej z wymienionych pozycji.
Ustosunkowując się do argumentacji Zamawiającego przestawionej w uzasadnieniu
odrzucenia oferty dotyczącej pozycji nr 9 w dziale 4 - pielęgnacja podbudowy, Odwołujący
podał, że także w tym wypadku nie dokonał w złożonej ofercie zmiany opisu pozycji
przedmiarowej, oferując cenę jednostkową wykonania wskazanych robót, a zatem złożona
oferta pozostaje zgodna z zapisami będącymi podstawą przygotowania oferty. Składając
wyjaśnienia dotyczące braku rażąco niskiej ceny oferty z dnia 21 lipca 2020r. doprecyzował
w jaki sposób obliczył cenę wykonania pozycji wskazując w tym zakresie m.in.: Kalkulacja
zakłada pielęgnację podbudowy poprzez zakrycie kruszywem oraz polewaniem wodą
Kruszywo starowi tym samym p
oczątkową część warstwy podbudowy z kruszywa, a koszty
związane z jej wykonaniem zastały uwzględnione w pozycji dotyczącej wykonania górnej
warstwy podbudowy z kruszywa.
Następnie Odwołujący stwierdził, że niezgodne z prawdą
jest stwierdzenie Projektant, że dokumentacja nie dopuszcza pielęgnacji warstwą kruszywa.
Stanowiący opis przedmiotu zamówienia SSTWiORB) wskazuje wyraźnie, że: Pielęgnacja
powinna być przeprowadzona według jednego z następujących sposobów:
a)
skropienie warstwy emulsją asfaltową, albo asfaltem D200 lub D300 w ilości od 0,5 do
1,0 kg/m2,
b)
skroplenie specjalnymi preparatami powłokotwórczyml posiadającymi aprobatę
techniczną wydaną przez uprawnioną jednostkę, po uprzednim zaakceptowaniu ich
użycia przez Inżyniera,
c)
utrzymanie w stanie wilgotnym poprzez kilkakrotne skraplanie wodą w ciągu dnia, w
czasie co najmniej 7 dni,
d)
przykrycie na okres 7 dni nieprzepuszczalną folią z tworzywa sztucznego, ułożoną na
zakład o szerokości co najmniej 30 cm I zabezpieczoną przed zerwaniem z powierzchni
warstwy przez wiatr,
e)
przykrycie warstwą piasku lub grubej włókniny technicznej i utrzymywanie jej w stanie
wilgotnym w czasie co najmniej 7 dni.
Inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez Wykonawcę i inne materiały
przeznaczone do
pielęgnacji mogą być zastosowane po uzyskaniu akceptacji Inżyniera.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę kwestię uzyskania akceptacji ze strony
Inspektora
Nadzoru
Inwestorskiego,
z
aproponowane rozwiązanie polegające na
zabezpieczeniu podbudowy kruszywem jest wprost zgodne z SSTWiORB. Uzyskanie lub nie,
akceptacji na zaproponowaną formę pielęgnacji nie stanowi przedmiotu sprawy na
aktualnym etapie, a pozostaje kwestią pomiędzy Wykonawcą wykonującym roboty
[związanym treścią zawartej z Zamawiającym umową), a przedstawicielem Zamawiającego
w postaci Inspektora Nadzoru, co jednoznacznie wynika z postanowień zawartych w
SSTWiORB. Z drugiej strony gdyby możliwość taka była wykluczona w SIWZ to SSTWiORB
nie przewidywałby takiej procedury a wręcz wprost nie dopuszczała takiej możliwości.
Stanowisko Projektant o odmowie wyrażenia zgody nie zostało zawarte w SIWZ a zostało
zaprezentowane dopiero w opinii wykonanej na zlecenie Zamawiającego i służącej na
potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. W kwestii nieprawidłowej pielęgnacji podbudowy i
potencjalnym ryzyku spowodowania uszkodzenia warstwy podbudowy
, Odwołujący wskazał
na kolejny fragment SSTWiORB (
s. 85) zgodnie z którym: Ulepszone podłoże po wykonaniu,
a przed ułożeniem następnej warstwy, powinny być utrzymywane w dobrym stanie. Jeżeli
Wykonawca będzie wykorzystywał, za zgodą Inżyniera, gotowe ulepszone podłoże do ruchu
budowlanego, to jest obowiązany naprawić wszelkie uszkodzenia podbudowy,
spowodowane przez ten ruch. Koszt napraw wynikłych z niewłaściwego utrzymania
ulepszonego podłoża obciąża Wykonawcę robót. Wykonawca jest zobowiązany do
przeprowadzenia bieżących napraw ulepszonego podłoża uszkodzonych wskutek
oddziaływania czynników atmosferycznych, takich jak opady deszczu i śniegu oraz mróz,
Odwołujący podał, że z powyższego fragmentu dokumentacji postępowania wynika, że
wszelkie uszkodzenia, jakie mogą powstać w wyniku zaproponowanej pielęgnacji oraz
ewentualnego ruc
hu technologicznego wynikającego z proponowanej metody obciążają
wykonawcę, a ich ewentualna naprawa należy do Wykonawcy i nie może stanowić podstawy
do przedłużenia terminu realizacji robót. Kwestie wytrzymałościowe należy kontrolować
poprzez formy badań i sprawdzeń podbudowy, zgodne z zapisami określonymi w
SSTWiORB i to na ich podstawie określa się parametry faktyczne wbudowanego materiału,
które Wykonawca ma obowiązek spełniać, niezależnie od tego w jaki sposób będzie
prowadzona pielęgnacja. Jakiekolwiek prace, prowadzone w ramach inwestycji są
zabezpieczane gwarancją jakości udzielaną przez Wykonawcę, a zatem to Wykonawca, a
nie Inwestor odpowiada za konsekwencje wynikające z podjętych decyzji co do możliwych i
zaakceptowanych
przez
Inspektora
Nadzoru
r
ozwiązań
materiałowych
oraz
technologicznych.
Nie bez znaczenia pozostaje również kwestia wyraźnie pomijana w całej
sprawie przez Zamawiającego, a wynikająca z obowiązujących przepisów odrębnych.
Zablokowanie przejazdu prowadzi do naruszenia praw i obowiązków jakich musi
przestrzegać każdy wykonawca podczas prowadzenia prac drogowych na terenach
zamieszkałych (zurbanizowanych).Tym samym wykonawca w toku prowadzenia prac
drogowych jest także zobligowany do zapewnienia dojazdu dla mieszkańców oraz
upoważnionych służb. W odniesieniu do powyższego, w świetle posiadanej wiedzy
technicznej oraz doświadczenia w realizacji analogicznych inwestycji, przewidziano
zabezpieczenie
świeżej,
właściwie
zagęszczonej
warstwy
podbudowy
(gruntu
stabilizowanego cementem] poprzez
zakrycie kruszywem, umożliwiając tym samym
uzasadnione przepisami, poruszanie się po terenie budowy, włącznie z dojazdem do posesji
położonych wzdłuż realizowanej inwestycji co w przypadku niezabezpieczenia warstwy
podbudowy z gruntu stabilizowanego cemen
tem lub zabezpieczenia jej wyłącznie piaskiem
byłoby całkowicie niemożliwie przez minimum 7 dni. W związku z powyższym to opisane w
opinii Projektant działania Zamawiającego, nie tylko będą prowadzić do znaczących
utrudnień dla mieszkańców oraz upoważnionych służb, ale również pozostałyby w konflikcie
z obowiązującymi przepisami.
Zdaniem Odwołującego założenie technologii będącej podstawą obliczenia ceny
wskazanych pozycji kosztorysowych nie jest jednoznaczne z wyrażeniem zgody przez
przedstawiciela Zamawia
jącego w postaci Inspektora Nadzoru, ale jest wystarczające do
umożliwienia kalkulacji ceny wskazanej pozycji bez naruszenia warunków określonych w
SIWZ, opisach poszczególnych pozycji oraz SSTWiORB, będących podstawą postępowania
przetargowego. Stroną do zatwierdzania materiałów oraz technologii prowadzenia robót jest
Wykonawca robót, a taki ma zostać wyłoniony w wyniku prawidłowo przeprowadzonego
postępowania przetargowego.
Odnosząc się do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w relacji do
za
łączonych opinii, Odwołujący stwierdził, że faktyczną podstawą odrzucenia są wyłącznie
pozycje dotyczące rowków pod krawężniki oraz pielęgnacja podbudowy. W konsekwencji
wszelkie pozostałe kwestie i inne zastrzeżenia zawarte w złożonych opiniach nie stanowią
podstawy faktycznej odrzucenia oferty,
a w konsekwencji Odwołujący nie przedstawia wobec
nich odrębnej argumentacji. Uzupełniająco Odwołujący przedstawił, w jaki sposób kształtuje
się wartość robót w pozycjach dotyczących pielęgnacji podbudowy będących jednym z
powodów odrzucenia, w stosunku do wartości całego kontraktu, celem wskazania, że
pozycje wskazane przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu wszystkich wyżej
przytoczonych argumentów i wyjaśnień, mają całkowicie marginalny wpływ na należytą
realizacj
ę zamówienia. Zestawienie prezentuje poziom wyceny oferty Odwołującego i oferty
wybranej.
Odwołujący wskazał z ostrożności, że nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia
Projektant ostatecznie nie wyraziła zgody na zaproponowaną technologię pielęgnacji
po
dbudowy, mogłoby to powodować wzrost kosztów wykonania zamówienia po stronie
wykonawcy na poziomie około 12 000,00 zł netto, co stanowiłoby (0,44 % wartości
kontraktu). R
ozliczenie robót ma charakter kosztorysowy a zatem podstawą rozliczenia będą
obmiary w
ykonanych robót przy uwzględnieniu stawki jednostkowej pozycji zawartej w
kosztorysie ofertowym a ta nie może ulegać zmianom. Zatem w takim przypadku
Zamawiający bez względu na zgodę lub jej brak ze strony Projektant otrzyma przedmiot
świadczenia wykonawcy zgodny z SIWZ i w cenie oferty wykonawcy i w żadnym przypadku
wynagrodzenie wykonawcy za wskazaną pozycję kosztorysową nie ulegnie zmianie, zatem
wyłączne ryzyko w tym zakresie poniósłby wykonawca. Mając na względzie założony i
zaprezentowany w postępowaniu poziom zysku wykonawcy około 10 % kwota powołana
powyżej w żaden sposób nie ma wpływu na możliwość wykonania zamówienia z dodatnim
wynikiem finansowym.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu swoj
ego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w postępowaniu zostało
przewidziane rozliczenie kosztorysow
e, a nie ryczałtowym, co przesądza, że zawartość
kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp. Ujęcie w kosztorysach ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac
oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na
porównanie ofert z zachowaniem zasad art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na etapie wykonywania
zamówienia prawidłowa wycena poszczególnych pozycji umożliwia zapłatę wykonawcy za
prace rzeczywiście wykonane. Odwołujący mija się z prawdą w zakresie twierdzeń, iż „w
trakcie postępowania Zamawiający nie kwestionował zgodności treści oferty z siwz”. Oferta
była kwestionowana już na etapie przed pierwszym rozstrzygnięciem, co znalazło się w
pierwszym odrzuceniu oferty Wykonawcy. W w
yroku KIO zostało wskazane, że Zamawiający
dokonał jednak złej klasyfikacji czynu dokonanego przez Wykonawcę. Wobec powyższego
wystąpiła konieczność ponownego badania oferty Wykonawców, co Zamawiający zrobił.
Zamawiający w ramach badania oferty Odwołującego, zwracał się - wobec podjęcia
wątpliwości, co do jej treści - do Inspektora Nadzoru, a później także do Projektanta w celu
zaczerpnięcia fachowej wiedzy na temat informacji przekazywanych przez Odwołującego w
Ofercie, a także późniejszych wyjaśnieniach. Otrzymane przez Zamawiającego opinie
Inspektora Nadzoru i Projektanta w sposób jednoznaczny potwierdzają że treść oferty
złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Faktem jest, że Zamawiający bazuje
na treści wyjaśnień Odwołującego. W orzecznictwie KIO ukształtowany jest pogląd, że
wszelkie wyjaśnienia obligatoryjnie muszą być traktowane jako treść złożonej oferty.
Wyjaśnienia wykonawcy, to nic innego jak wykładnia oferty. Zamawiający dokonując badania
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
odwołania, musiał traktować je jako części złożonej oferty. Zamawiający, powołując się na
wyrok KIO 2524
/19 stwierdził, że ma prawo odrzucić ofertę z powodu stwierdzonej
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jeśli takowego stwierdzenia
dokona -
nawet jeśli na etapie składania ofert nie żądał na potwierdzenie danej okoliczności
konkretn
ych dokumentów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnych
ograniczeń co do zakresu niezgodności (poza omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy P
zp), w tym do cech udowadnianych w postępowaniu odrębnymi dokumentami.
Mogą być to zatem także cechy, co do których wykonawca składa ogólne oświadczenie o
"zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia".
Zastosowanie
innej technologii niż wymagana w SIWZ, czy też zastosowanie innych
materiałów, należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIWZ. W sytuacji, kiedy
zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu wykonania zamówienia, to
wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić ofertę według ustaleń
zamawiającego w SIWZ. Wycena według innych metod prowadzi w szczególności do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie możliwości porównywalności złożonych w
postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia do SIWZ
określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie
przedstawienia treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert. Nadto
dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości skalkulowania ceny odpowiednich pozycji
kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. W innej
sytuacji, analiza ceny nie ma racji bytu, g
dyż w przypadku niezgodności oferty z SIWZ i
braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ (por.
wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt KIO
1885/20). O
dwołujący kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod uwagę
wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki
sposób, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań
jako zgodnych z treścią SIWZ. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane
wezwanie Z
amawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą Odwołującego się
wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie
jak tre
ść złożonej oferty. Dlatego stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą
stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że nie jest uprawnieniem Wykonawcy decydowanie za
Z
amawiającego jakie rozwiązanie techniczne czy materiał są dla Zamawiającego lepsze niż
te ujęte w dokumentacji technicznej. Opis przedmiotu zamówienia leży w wyłącznych
kompetencjach Z
amawiającego. Tym samym wykonawca, zarówno na etapie składania ofert
jak i na etapie ewentualnej realizacji przedmiotu zamówienia, nie ma prawa - o ile takie
uprawnienie nie wynika z treści w SIWZ - dokonywać jakichkolwiek zmian i rozwiązań
technicznych w stosunku do tych opisanych w dokumentacji postępowania. Nie ma przy tym
znaczenia fakt, że niezgodne z SIWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta
wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SIWZ.
Z
aniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz jej wybór jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy P
zp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Zamawiający
naruszyłby w efekcie również art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci rysunku Przekrój K2-K2
wskazującego na głębokość rowków.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert wynikającym z danych
udostępnionych po czynności otwarcia ofert, przy uwzględnieniu dokonanych przez
Zamawiającego pozostałych decyzji o odrzuceniu ofert konkurencyjnych wykonawców po jej
przywróceniu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wskutek czynności odrzucenia oferty
Odwołującego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał więc
uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna p
rzesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Następnie Izba ustaliła, że przywołana powyżej treść odwołania prawidłowo przywołuje
istotne dla rozpatrzenia sprawy postanowienia SIWZ oraz okoliczności faktyczne wskazane
przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym nie
istnieje potrzeba ich powtarzania.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicac
h których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Izp, Izba orzeka.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) jest dokumentem, który zawiera wymagania zamawiającego m.in. w zakresie
przedmiotu
zamówienia,
wskazuje
jakiego
świadczenia
oczekuje
w
wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, jeśli uważają, że jej treść z określonych przyczyn powinna być
zmieniona, mogą przed terminem składania ofert wystąpić do zamawiającego z pytaniem czy
wnioskiem o zmianę jej postanowień, bądź w razie uzasadnionych podstaw, skorzystać, w
terminie ustawowym,
ze środków ochrony prawnej. W przypadku braku wprowadzenia przez
zamawiającego wnioskowanych przez wykonawcę zmian, składając ofertę wykonawca jest
zobowiązany zastosować się do wymogów określonych w tym dokumencie. Po terminie
składania ofert treść SIWZ jest bowiem wiążąca zarówno dla zamawiającego jak i
wykonawców i to porównanie jej treści z treścią złożonych w postępowaniu ofert, w
szczególności porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem wykonania oraz terminem jego realizacji, które są
wymagane
przez zamawiającego, pozwala na ocenę, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści SIWZ.
W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że kosztorys ofertowy stanowił element
oferty i
powinien być sporządzony według wskazań wynikających z SIWZ.
Jeśli chodzi o zakres robót obejmujący rowki pod krawężniki, nie jest sporne, na co
wskazują także twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu, że podstawa KNR przyjęta
w projekcie
według którego ma być wykonany przedmiot zamówienia wskazuje na
wykonanie wyk
opów pod krawężniki w technologii ręcznej. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego przedstawionych na rozprawie zostało tak to przewidziane z uwagi na dużą
liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych gestorów
sieci ((nakaz p
rowadzenia robót ziemnych w sposób ręcznych w rejonie sieci podziemnych).
Wbrew temu, co wynika ze stanowiska Odwołującego, sporządzając ofertę wykonawcy
winni uwzględniać nie tylko przewidziany w dokumentacji postępowania zakres
poszczególnych robót, ale też przewidziany sposób ich wykonania, nawet jeśli ich zdaniem,
inny sposób byłby bardziej odpowiedni. Skoro Odwołujący nie podjął próby doprowadzenia
do zmiany odnośnych postanowień dokumentów składających się dokumentacje
postępowania, a jak sam stwierdza pozycja kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez
wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości można je wykonać
mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego
,
to oznacza, że z
pełną świadomością złożył ofertę, która nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, a nadto jest
ofert
ą nieporównywalną z innymi ofertami, skoro zawiera inny sposób wykonania
przedmiotowego zakresu zamówienia.
Oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający pominie pozyskaną od Odwołującego
wiedzę, co do tego, że wykonawca ten przewidział inną technologię wykonania robót, niż
wynikająca z SIWZ, ograniczając się do formalnego aspektu badania treści kosztorysu
ofertowego i tym samym zaakce
ptuje wprowadzone przez Odwołującego odstępstwo od
SIWZ
, oznaczałoby wprowadzenie zmiany SIWZ po terminie składania ofert. Jak wyżej
zaznaczono jest to niedopuszczalne.
Skutkowałoby by to nie tylko akceptacją wykonania
zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z SIWZ, ale też nierówne traktowanie
wykonawców, w sytuacji, gdy inni sporządzili kosztorys zgodnie z SIWZ.
Nadto, jak zostało wskazane na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego
głębokości rowków mogą być większe, niż podaje Odwołujący. Jak wyżej zaznaczono, skoro
według Odwołującego powinna być zmieniona technologia wykonania rowków na
mechaniczną, to mógł wystąpić do Zamawiającego przed terminem składania ofert
przedstawia
jąc argumentację w tym zakresie i byłby zwolniony z obowiązku zastosowania
się do wymogów SIWZ wówczas, gdyby przekonał Zamawiającego do zmiany SIWZ. W
braku zmiany SIWZ Odwołujący był obowiązany zastosować się do oczekiwań
Zamawiającego wyrażonych w SIWZ, co do których, jak wynika z jego twierdzeń, nie miał
wątpliwości na etapie sporządzania oferty, chociaż obecnie podważa rolę KNR w tym
zakresie.
Jak natomiast zauważył na rozprawie Przystępujący KNR jest przedmiotowo
istotny, bowiem w postępowaniu ma zastosowanie rozliczenie kosztorysowe. Służy on także
do wyliczenia ceny. Skoro cena jest oparta na KNR, to jest to
ważne dla opisu przedmiotu
zamówienia, a z KNR podanych w SIWZ nie wynika, że możliwe jest wykonanie rowków
mechanicznych.
Skoro przewidziany przez Odwołującego sposób wykonania rowków jest odmienny od
wymaganego przez Zamawiającego i skutkuje ryzykiem uszkodzeń sieci z tego
konsekwencjami, m.in. dla terminu realizacji
przedmiotu zamówienia, odszkodowaniami,
napraw
ą, kosztami spowodowane brakiem dostaw mediów, to podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że w takim przypadku to wykonawca ponosiłby konsekwencje
finansowe, nie może być uznana za wyłączającą ocenę wynikającą z porównania sposobu
realizacji zamówienia, przewidzianego w SIWZ i ofercie Odwołującego.
Odwołujący na rozprawie stwierdził, iż zgadza się, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
należy czytać wraz z ofertą, ale treść wyjaśnień nie może zmieniać treści oferty. W SIWZ
według twierdzeń Zamawiającego określił zamierzony sposób realizacji zamówienia,
jednakże zdaniem Odwołującego, to na etapie realizacji umowy Inżynier, który ją nadzoruje
wyraża zgodę na konkretną technologię zgodną z SIWZ.
W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego sugerują, że w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny doszło do zmiany treści oferty, z czym trudno się zgodzić, skoro te przedstawiają
właśnie stanowisko Odwołującego, co do tego, jaki sposób wykonania przedmiotu
zamówienia uwzględnił w swojej ofercie, oraz zawierają jego stwierdzenie, z którego jasno
wynika,
że ma świadomość, że jest to odmienny sposób, niż wymagany przez
Zamawiającego. W związku z tym akceptacja takiej oferty oznaczałaby zgodę
Zamawiającego na etapie oceny ofert na zmianę sposobu wykonania zamówienia.
Nie można także podzielić argumentacji Odwołującego przedstawionej na poparcie
stawianego zarzutu
, który przyznając, że w zamówieniu przewidziane jest wynagrodzenie
kosztorysowe i
wskazując, iż podstawą jest obmiar robót, jednocześnie stwierdza, że sama
kwota jest ryczałtowa bez względu na zastosowaną technologię. Odwołujący pomija bowiem,
że to właśnie zmiana przez niego technologii wykonania robót, wskazuje na niezgodność
złożonej oferty z SIWZ. Zatem przyznanie wprowadzenia zmiany technologii wykonania
robót potwierdza taką niezgodność.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że w SIWZ nie są przywołane konkretne
numery KNR i Zamawiający nie wskazał na konkretną technologię, w związku z tym numery
KNR podane przy przedmiarze
mają charakter jedynie pomocniczy, zauważenia wymaga, że
nawet jeśli tak jest, to wykonawcy byli obowiązani przewidzieć technologię wykonania robót i
dokonać wyceny zgodnie z tym co z nich wynikało, a jak sam przyznaje, wynikało z nich
wykonanie rowków ręcznie, zatem sam przyznaje, że zaoferował inny sposób realizacji
zamówienia, niż oczekiwany przez Zamawiającego i dokonał w związku z tym wyceny robót,
nawet jeśli takich samych co do zakresu, to jednak wykonanych inną technologią. Wskazuje
to, że w razie akceptacji takiej oferty, Zamawiający musiałby się liczyć z wykonaniem tego
zakresu robót odmiennie, niż przewidział to w SIWZ.
Jeśli chodzi o pielęgnację podbudowy zauważenia wymaga, że zamiast przewidzianej w
SIWZ metody wykonania
piaskiem z polewaniem wodą, Odwołujący przewidział zakrycie
kruszywem
i polewanie wodą. W pkt 13 SSTWIOR zostało podanych pięć sposobów, jakie
s
ą dopuszczane do pielęgnacji podbudowy w okresie po wykonaniu, a przed ułożeniem
następnej warstwy, lecz żaden nie dopuszczał metody zastosowanej przez Odwołującego.
Jak zauważył na rozprawie Zamawiający, z przedmiaru także wynika, że metoda pielęgnacji
podbudowy zastosowana przez Odwołującego nie została tam przewidziana. Występują w
nim bowiem dwie pozycje tj. wykonanie podbudowy oraz pielęgnacja piaskiem i wodą. Pięć
pozostałych ewentualnych metod to metody do ewentualnego wprowadzenia na etapie
realizacji umowy, a nie w ofercie. To w trakcie wykonywania umowy Inżynier kontraktu może
się wypowiedzieć w tym zakresie, po uzyskaniu wystąpienia wykonawcy o zmianę
technologii. W związku z tym wykonawca w ofercie powinien uwzględnić wyłącznie
pielęgnację piaskiem i wodą.
W ocenie Izby n
ie można uznać za przekonującą argumentacji Odwołującego, z której
wynika, że skoro nie zmienił wykonania, a jedynie sposób pielęgnacji, który jest racjonalny,
to nie występuje niezgodność oferty z SIWZ. Nie można zaakceptować także stanowiska
Odwołującego, że dopuszczenie zastosowanej przez niego metody pielęgnacji podbudowy,
nastąpiło poprzez wskazanie w ww. pkt 13 SSTWIOR na dopuszczalność innej metody. Jak
bowiem zostało powyżej przedstawione inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez
w
ykonawcę i inne materiały przeznaczone do pielęgnacji mogą być zastosowane po
uzyskaniu akceptacji Inżyniera kontraktu, a zatem na etapie realizacji umowy, a nie na etapie
sporządzenia oferty. Ta, dla zapewnienia porównywalności ofert złożonych w postępowaniu,
powinna uwzględniać metodę przewidzianą przez Zamawiającego w SIWZ.
Zaznaczenia wymaga, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca np.
uznając określone rozwiązanie za lepsze, przypisuje sobie prawo do zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia i sporządza ofertę z uwzględnieniem własnego wyobrażenia o
sposobie wykonania przedmiotu
zamówienia. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to jego potrzeby mają być zaspokojone w wyniku przeprowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzenie przez Odwołującego, że
obliczając cenę oferty dokonał kalkulacji z uwzględnieniem, w ww. pozycjach kosztorysu,
innych
rozwiązań i materiałów, niż oczekiwane przez Zamawiającego, stanowi dowód na
niezgodność merytoryczną oferty z SIWZ. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wyjaśnienia
Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, wprost wskazywały, że wykonawca ten
zakłada stosowanie innej technologii, innych rozwiązań oraz innych materiałów, niż
przewidziane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla ten fakt także w odwołaniu.
Wskazuje to, że Odwołujący zakładał stosowanie innych technologii, pomijając fakt, że
powoduje to, że jego oferta staje się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców, jak
również pomijając, że zakładając inną technologię, niż przewidziana przez Zamawiającego,
ingeruje w treść SIWZ.
Mając powyższe na uwadze nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1
ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z
art. 7 ust 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut ten
, jak należy sadzić, wobec braku jego uzasadnienia, Odwołujący wiąże z
brakiem wyboru złożonej przez niego oferty. Jak wyżej wskazano, oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu, a zatem nie mogła zostać do naruszenia przez Zamawiającego zasad
przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3600 zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony, na
podstawie złożonej przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego J. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą: Zakład Drogowo-Budowlany NOJAN J. N. w Grodzisku
Wielkopolskim, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Miasta i Gminy Buk kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2790/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto
i
Gmina
BUK
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Budowa ul. Kwiatowej i
Storczykowej wraz z kanalizacją deszczową oraz przebudową linii oświetleniowej, numer
referencyjny: ZP.271.04.2020. Wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty
określonej na podstawie art. 11 ust 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 3 czerwca 2020-06-03 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr
547079-N-2020.
W dniu 22 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o
odrzuceniu oferty złożonej przez J. N. Zakład Drogowo -
Budowlany NOJAN
(dalej: „Odwołujący”), który w dniu 27 października 2020 r. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty
Odwołującego,
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy
w
ybór oferty najkorzystniejszej.
W oparciu o przedstawione zarzuty
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3)
powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, co spowoduje
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący m.in. wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie
budowy nawierzchni ulicy Kwiatowej i Storczykowej (na odcinku od dzi
ałki nr 392/210 do ul.
Kwiatowej), w miejscowości Wielka Wieś, w granicach pasa drogowego wyżej wymienionych
ulic, wraz z budową nawierzchni chodników, zatok postojowych i zjazdów, oraz budowie
infrastruktury technicznej odprowadzającej wodę deszczową z obszaru objętego inwestycją,
przebudowę sieci oświetleniowej, inwestycja obejmuję również wykonanie włączenia
projektowanej kanalizacji deszczowej w istniejącą sieć zlokalizowaną ul. Otuskiej. Wszystkie
prace prowadzone będą w granicach pasów drogowych ww. ulic oraz ulic przyległych w
zakresie skrzyżowań z ulicami objętymi opracowaniem. Prace związane z budową
obejmować będą następujące roboty: Prace geodezyjne związane z wytyczeniem elementów
projektowanych (prowadzone przez cały okres wykonywania prac budowlanych), Wykonanie
oznakowania tymczasowego,
Zdjęcie warstwy humusu gr. 10 cm - w miejscach istniejących
pasów zieleni, Wykonanie rozbiórek istniejących nawierzchni chodników i zjazdów oraz
krawężników betonowych oraz obrzeży, Wykonanie kanalizacji deszczowej wraz z
infrastrukturą, Wykonanie przebudowy istniejącej linii oświetleniowej, Wykonanie
zabezpieczeń istniejącej infrastruktury technicznej, Wykonanie ław betonowych po
projektowane krawężniki, obrzeża, Ustawienie projektowanych krawężników betonowych,
Wykonanie koryta projektowanej nawierzchni chodników i zjazdów, miejsc postojowych,
Wykonanie projektowanych elementów odwodnienia, Wykonanie regulacji pionowej
infrastruktury podziemnej [studnie, zawory, skrzynki], Wykonanie koryta projektowanej
nawierzchni ulic,
Wykonanie konstrukcji chodników i zjazdów, miejsc postojowych,
Wykonanie konstrukcji projektowanych ulic,
Humusowanie i obsianie trawą powierzchni
zielonych,
Przeprowadzenie prac porządkowych, Wykonanie oznakowania pionowego i
poziomego,
Usuniecie oznakowania tymczasowego związanego z prowadzonymi pracami.
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z:
1) Projektem wykonawczym
2)
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
3)
obowiązującymi przepisami prawa budowlanego i przepisami prawa dotyczącymi
warunków technicznych oraz zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
4)
szczegółowymi specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót,
5)
decyzją pozwolenia na budowę.
Zgodnie z SIWZ Rozdział 13. Opis sposobu przygotowywania ofert: Na ofertę składają
się: a) wypełniony formularz oferty (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1); c) kosztorys
ofertowy; W zakresie dotycz
ącym Opisu sposobu obliczenia ceny - Rozdział 15 SIWZ:
1.
Przewiduje się rozliczenie za wykonane roboty wynagrodzeniem kosztorysowym, w
oparciu o rzeczywiste obmiary wykonanych robót zawarte w Księdze Obmiarów Robót
oraz ceny i stawki zawarte w kosztorysie
ofertowym Wykonawcy, złożonym wraz z ofertą
przetargową podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
niniejszego zadania.
2.
Cenę ofertową należy obliczyć metodą kalkulacji uproszczonej, opartą na jednostkowych
cenach robót, przy zachowaniu następujących założeń:
1)
zakres robót który jest podstawą do określenia ceny ofertowej musi być zgodny z
zakresem robót opisanym w przedmiarze robót oraz SSTWiORB. Zamawiający zastrzega
zakaz ingerencji w treść przedmiaru robót - dopisywania pozycji. zmiany ilości robót
zmiany opisów.
2)
cena ofertowa musi zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania, wynikające
wprost z przedmiaru robót
Zgodnie z SSTWiORB pkt 9.1.
Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana
przez Wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla danej pozycji Kosztorysu. Dla
pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota)
podana przez Wykonawcę w danej pozycji Kosztorysu. Cena jednostkowa lub kwota
ryczałtowa pozycji Kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i
badania składające się na lei wykonanie, określone dla tej Roboty w Specyfikacji
Technicznej i w Dokumentacji Projektowej.
Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe Robót
będą obejmować: Robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami; Wartość
zużytych Materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych ubytków i
transportu na Teren Budowy;
Wartość pracy Sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami;
Koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko; Podatki obliczane zgodnie z obowiązującymi
przepisami.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu przyjęto na potrzeby wyceny
ofertowej, jak również rozliczenia zamówienia, zasadę rozliczenia kosztorysowego.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ złożył wraz z ofertą
wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy. Kosztorys złożony w postępowaniu nie
zawierał jakichkolwiek wad, pominięć, niespójności itp. - został wypełniony w sposób
poprawny i całkowicie zgodny z SIWZ. W trakcie postępowania Zamawiający nie
kwestionował zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, a w szczególności nie
podnosił niezgodności kosztorysu ofertowego z wymaganiami SIWZ. Także treść decyzji o
odrzuc
eniu oferty Odwołującego nie wskazuje aby kosztorys ofertowy, jako treść oferty
sensu stricte, był niezgodny z treścią SIWZ. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego z postępowania nie zawiera jakichkolwiek zastrzeżeń odnoszących się
bezpośrednio do treści oferty wykonawcy. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje na
brak podstawy odrzucenia jego oferty.
Wskazując na przywołane orzecznictwo KIO
Odwołujący stwierdził, że to kosztorys ofertowy, przy przyjętym kosztorysowym sposobie
rozliczenia robót, w trakcie realizacji zamówienia, stanowi ofertę wykonawcy i identyfikuje
treść zobowiązania wykonawcy.
Treść oferty Odwołującego jest w jego ocenie wprost zgodna z treścią SIWZ. Skoro
Zamawiający nie zgłaszał w trakcie całego Postępowania żadnych zastrzeżeń odnośnie
złożonego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, już od strony stricte formalnoprawnej
stwierdzić należy, że treść oferty pozostaje zgodna z SIWZ, co wyklucza odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
Pzp. Brzmienie przesłanki odrzucenia oferty, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp służy podkreśleniu stanowiska, że treść oferty, to
tylko i wyłącznie zawarte w niej postanowienia określające istotne zobowiązania wzajemne
zamawiającego i wykonawcy. Żadnej innej treści oświadczenia woli wykonawcy
zrekonstruowa
ć tu nie sposób. Konsekwentnie nie sposób również stawiać zarzutów
niezgodności oferty z SIWZ w zakresie zobowiązań, które w ofercie nie zostały wyrażone.
Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 2 lipca 2020r. wezwał go do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołujący w
dniu 3 lipca 2020 r., z zachowaniem wyznaczonego terminu,
złożył wyjaśnienia, wskazując
istotne czynniki cenotwórcze, które w jego ocenie miały szczególne znaczenie dla ustalenia
ceny ofertowej.
Zamawiający w dniu 17 lipca 2020 r. zwrócił się do wykonawcy o
doprecyzowanie złożonych wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny lub kosztu, w zakresie wymienionych w treści wezwania enumeratywnie wskazanych
pozycji kosztorysowyc
h dotyczących robót drogowych i kanalizacyjnych. Odwołujący w
wyznaczonym terminie 21 lipca 2020
r. złożył wymagane doprecyzowanie do złożonych
wyjaśnień, wskazując kalkulacje szczegółowe pozycji wymienionych w piśmie nr
ZP.271.04.2020 z dnia 17 lipca 2020
r., zgodnie z treścią wezwania. Składając szczegółowe
kalkulacje Wykonawca podkreślił jednocześnie, że wszystkie wskaźniki użyte do obliczenia
cen przedstawionych w złożonej ofercie opierają się na dotychczasowych doświadczeniach
w wykonywaniu analogiczny
ch robót, a ceny jednostkowe poszczególnych pozycji
kosztorysowych są zbliżone do cen składanych w innych postępowaniach przetargowych.
Wykonawca wskazał także na fakt rażącego przeszacowania wyceny zamówienia przez
Zamawiającego, nieposiadający odzwierciedlenia w aktualnych cenach rynkowych.
Wykonawca dla każdej z pozycji będącej przedmiotem wezwania przedłożył szczegółowe
wyliczenia elementów składowych wyceny. Jednocześnie dla każdej pozycji kosztorysowej,
która była wyjaśniana, poza wyceną, przedstawił metodę i sposób kalkulacji wyceny pozycji.
Pierwotne rozstrzygnięcie postępowania z dnia 6 sierpnia 2020 r. w zakresie dotyczącym
Odwołującego, wskazywało na rażąco niską cenę oferty. Zamawiający wskazał w decyzji w
sposób ogólnikowy, lakoniczny i nieprecyzyjny dlaczego uznał, że wyjaśnienia złożone przez
wykonawcę miały dowodzić, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł wobec
decyzji o odrzuceniu oferty odwołanie do KIO. Izba wyrokiem z dnia 17 września 2020 r.
sygn. akt: KIO 1885/20,
uwzględniając odwołanie nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała
ponowne badanie i ocenę ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego z
zastosowaniem wymogu z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez podanie uzasadnienia faktycznego i
prawnego podjętej czynności. Jak wynika z treści decyzji Zamawiającego z dnia 22
października 2020 r. Zamawiający nie uznał jednak ostatecznie, aby oferta Odwołującego
zawierała rażąco niską cenę. Jak wynika zarówno z uzasadnienia faktycznego jak i
prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 22 października 2020 r.,
będącej podstawą aktualnego odwołania, Zamawiający uznał ostatecznie, powołując się na
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
że jednak to treść oferty Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty wskazuje na następujące
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ: (…) oraz wyjaśnień wykonawcy
Zakład Drogowo - Budowlany NOJAN J. N., Zamawiający stwierdził że zawiera ona elementy
niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Elementy te dotyczą
następujących pozycji:
Ob.: Koszty kwalifikowane rob. Roboty drogowe:
Dział 2:
-
nr 2 KNR 231-04-01-03-
00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie
kategorii A,
- nr 3 KNR 231-04-01-01-
00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A
Dział 4:
-
nr 9 KNR 231-01-18-01-
00 Pielęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul.
Kwiatowa (3564,8+5751,3)= 9316,lm2
Ob.: Koszty niekwalifikowane rob. Roboty drogowe:
Dział 2:
-
nr 2 KNR 231-04-01-03-
00 Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm na gruncie
kategorii A,
-
nr 3 KNR 231-04-01-01-
00 Rowek pod krawężnik o wym 20x20 cm na gruncie kat A
Dział 4:
-
nr 9 KNR 231-01-18-01-00 Pie
lęgnacja podbudowy piaskiem z polewaniem wodą ul.
Kwiatowa (178,35+157,3) = 335,65m2
Odwołujący stwierdził, że treść oferty jaką złożył w przedmiotowym postępowaniu jest
zgodna z SIWZ, co potwierdza wprost kosztorys ofertowy
, który został wypełniony i złożony
ściśle zgodnie z SIWZ. Zatem nie może być mowy o niezgodności o której mowa w art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Okoliczność ta wydaje się być niesporna pomiędzy stronami. Dalsza
część uzasadnienia odrzucenia wskazuje na faktyczną przyczynę odrzucenia, której
Zamawiający upatruje wyłącznie w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp
podstawą niezgodności musi być bezpośrednio treść oferty złożonej w postępowaniu, a
wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ustawy Pzp nie służą do ustalenia tej treści ale
ustaleniu czy cena oferty nie jest rażąco niska. W przypadku gdy treść oferty wykonawcy na
podstawie zestawienia jej z treścią SIWZ jest z nią niezgodna, nie może być mowy o badaniu
rażąco niskiej ceny takiej oferty. Inaczej mówiąc, niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi
samodzielną, bezpośrednią i wystarczającą podstawę odrzucenia zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
2 Pzp i gdyby była stwierdzona przez Zamawiającego w postępowaniu, wezwania
(dwukrotne) do wyjaśnienia ceny, byłyby zbędne. Przesłanki odrzucenia oferty o których
mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 oraz 4 Pzp stanowią samodzielne podstawy odrzucenia.
Zamawiający anulował odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, tak
więc wyłączną podstawą odrzucenia miała być niezgodność pierwotna oferty, tkwiąca w
samej jej treści.
Odnosząc się do merytorycznych zastrzeżeń Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał, że oferta Odwołującego nie zawiera elementów
niezgodnych z SIWZ i została sporządzona zgodnie z wymaganiami SIWZ, przedmiarem
robót oraz SSTWiORB, stanowiącymi załączniki do SIWZ. Odwołujący wskazał na kosztorys
ofertowy jaki złożył w postępowaniu i pozycje, które Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty uzna
ł za podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz stwierdził, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty pomija kwestię zasadniczą,
wyznaczającą podstawę badania zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zgodnie z SIWZ
podstawą wyceny jest zakres robót opisany w przedmiarze. Tym samym biorąc pod uwagę
opis pozycji „Rowek pod krawężnik o wym. ..." opisy pozycji nie określają formy prowadzenia
prac, a jedynie zakres robót, jakie mają być wykonane. Tym samym wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 21 lipca 2020 r. pozostają zgodne z opisem pozycji znajdujących się w
przedmiarze. Odwołujący nie dokonał żadnych zmian w opisie wyżej wymienionych pozycji
czego dowodem jest kopia oferty złożonej w postępowaniu. W złożonych na wezwanie
Zamawiającego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zostało szczegółowo doprecyzowane w
jaki sposób została obliczona cena kosztorysowa wykonania wyżej wymienionych pozycji.
Odwołujący podał jakie złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, m.in. wskazując, że w
odniesieniu pozycji „Rowek pod krawężnik (…)” podał: Pozycja kosztorysowa zakłada
wykonanie rowka poprzez
wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości
mo
żna je wykonać mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego.
W ciągu godziny koparka lub koparko-ładowarka jest w stanie wykopać do (…), oraz
przytoczył uzasadnienie odrzucenia oferty: Przedstawione powyżej sytuacje dotyczące
zastosowania innej
technologii niż wymagana w SIWZ, czy też zastosowanie innych
materiałów należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp). W sytuacji, kiedy zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu
wykonania zamówienia, to wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić
ofertę według ustaleń zamawiającego w SIWZ. (...) Wycena według innych metod prowadzi
w szczególności do naruszenia art. 7 ust 1 Pzp w zakresie możliwości porównywalności
złożonych w postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia
do SIWZ określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie
przedstawienia treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert (...).
Jednocześnie Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu zastosowanie ma rozliczenie
kosztorysowe
, a nie ryczałtowe. Jeśli przy ryczałcie co do zasady kosztorysy stanowią
element informacyjny, to w przypadku rozliczania wykonanych robót metodą kosztorysową,
to każda pozycja w kosztorysie ofertowym winna zawierać wszystkie koszty ( dane
kalkulacyjne) w oparciu o które będzie wyliczane wynagrodzenia dla wykonawcy. Zasadniczą
część uzasadnienia odrzucenia zawierają jednak załączone do decyzji opinie zewnętrzne,
odpowiednio: Inspektora Nadzoru Inwestorskiego
– M. Ś. [opinia z dnia 16.10.2020r. mbs
projekt M.
Ś. ul Księdza Jakuba Przewoźnego 34 62-090 Cerekwica), Projektanta – M. W.
[opinia z dnia 19.10.2020r. - MIM - PROJEKT M. W.
Kowalew ul Kościelna 26,63-300
Pleszew). O
bydwa dokumenty zawierają zasadniczo stanowisko, którego nie podzielił
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu, wskazujące na rażąco niską cenę wybranych pozycji
oferty Odwołującego. Uwzględniając fakt, że ostateczne odrzucenie oferty Odwołującego nie
na
stąpiło w oparciu o zarzut rażąco niskiej ceny, zdaniem Odwołującego, uznać należy, że
powyższe ustalenia opiniujących w zakresie rażąco niskiej ceny są bezprzedmiotowe.
Odnosząc się do stanowiska zawartego ww. opinii Odwołujący podał, że Opiniująca
wskazu
je jako podstawę wyceny KNR, jednak takie założenie pozostaje niezgodne z
postanowieniami SIWZ, które wyraźnie wskazują jako podstawę wyceny opis pozycji. SIWZ
określa ponadto, że wyłącznie w odniesieniu do robót dodatkowych, których sklasyfikowanie
według kosztorysu ofertowego nie jest możliwe, wystąpi ewentualnie w trakcie realizacji
zamówienia konieczność obliczeń przy wykorzystaniu Katalogów Nakładów Rzeczowych
oraz wskaźników cenotwórczych ujętych w ofercie Wykonawcy. Ustosunkowując się do
dalszej części opinii Projektanta dotyczącej kwestii istniejących sieci podziemnych,
Odwołujący podał, że wszelkie instalacje oraz sieci podziemne są prowadzone minimum 0,8
m pod poziomem terenu, a tym samym wykonanie rowka pod krawężnik o głębokości 0,3 m
lub 0,2 m n
ie stanowi podstawy do założenia prowadzenia prac wyłącznie w sposób ręczny
w przypadku robót polegających na wykonaniu rowka pod krawężnik. Opiniujący w
odniesieniu do pozycji dotyczących rowka pod krawężnik podał natomiast, że w projekcie
(podstawa KNR)
przyjęto wykonanie wykopów pod krawężniki w technologii ręcznej z uwagi
na dużą liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych
gestorów sieci (nakaz prowadzenia robót ziemnych w sposób ręczny w rejonie sieci
podziemnych). Zm
iana sposobu prowadzenia prac uniemożliwia prawidłowe porównanie cen
oferentów. Wprowadzenie zmiany może narazić Inwestora na straty spowodowane przez
uszkodzenia sieci (odszkodowania, koszty naprawy, koszty spowodowane brakiem dostaw
mediów) oraz ewentualne przesunięcia terminu wykonania prac z uwagi na konieczność
usuwania awarii uszkodzonych mediów. Postępując zgodnie z logiką przedstawioną przez
Projektanta, wszelkie roboty ziemne (także te dotyczące wykonania koryta pod konstrukcję
nawierzchni oraz rob
oty związane z wykonaniem kanalizacji deszczowej, prowadzone na
wi
ększe głębokości niż rowki), przewidziane do wykonania w ramach niniejszej inwestycji,
powinny być prowadzone wyłącznie w technologii ręcznych wykopów, a tak nie jest.
Powyższa kwestia jest jednak w uzasadnieniu pomijana, pomimo faktu, że prace związane z
wykonaniem koryta pod konstrukcję nawierzchni oraz odcinki kanalizacji deszczowej są
prowadzone głębiej niż w przypadku rowków pod krawężniki. Jeżeli Projektant lub
Zamawiający faktycznie zamierzał narzucić realizację prac w jeden, dokładnie sprecyzowany
sposób, to powinno to znaleźć swoje bezpośrednie odzwierciedlenie w opisie pozycji
kosztorysowej, czego nie dokonano, bowiem obowiązujące brzmienie opisu pozycji wskazuje
zgodnie z SIWZ: „Rowek pod krawężnik o wym. 30x30 cm w gruncie kategorii 1/2”. W
odniesieniu do kwestii sugerowanego w opinii Projektant, możliwego przedłużenia terminu
realizacji robót w oparciu o konieczność naprawy ewentualnych uszkodzonych elementów
sieci podziemnych Odwo
łujący wskazał, że zgodnie z SIWZ za uszkodzenia sieci
odpowiednich gestorów, jak również koszty z tym związane, odpowiada Wykonawca robót i
nie stanowią one podstawy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Wymieniony
przez Projektant argument o rze
komym przedłużeniu terminu realizacji robót w związku z
problemami wynikającymi bezpośrednio z kwestii istniejących sieci podziemnych ma
zastosowanie w przypadku kolizji, które nie zostały uwzględnione w projekcie i których nie
można było przewidzieć na etapie projektowym oraz etapie sporządzania oferty, a które
wymagają przebudowy fragmentu sieci lub zmian w projekcie przedłożonym Wykonawcy na
przekazaniu placu budowy. Dodatkowo
Odwołujący stwierdził, że roboty ziemne prowadzone
w sposób ręczny (na które Projektant powołuje się w odniesieniu do uzgodnień z
poszczególnymi gestorami sieci), dotyczą wyłącznie pojedynczych miejsc w bezpośrednim
otoczeniu wybranych sieci podziemnych, a zatem są to punktowe i pojedyncze miejsca,
niezwiązane z pełnym zakresem prac, określonych w formie liniowych robót ziemnych (co
wynika wprost z jednostki pozycji przedmiarowych) opisanych w pozycjach przedmiarowych
w poz, 2 i 3, dziale 2 robót drogowych (kwalifikowanych i niekwalifikowanych), których
ewentualne oraz niemożliwe do konkretnego określenia na etapie ofertowym koszty, są
uwzględnione w kosztach pośrednich każdej z wymienionych pozycji.
Ustosunkowując się do argumentacji Zamawiającego przestawionej w uzasadnieniu
odrzucenia oferty dotyczącej pozycji nr 9 w dziale 4 - pielęgnacja podbudowy, Odwołujący
podał, że także w tym wypadku nie dokonał w złożonej ofercie zmiany opisu pozycji
przedmiarowej, oferując cenę jednostkową wykonania wskazanych robót, a zatem złożona
oferta pozostaje zgodna z zapisami będącymi podstawą przygotowania oferty. Składając
wyjaśnienia dotyczące braku rażąco niskiej ceny oferty z dnia 21 lipca 2020r. doprecyzował
w jaki sposób obliczył cenę wykonania pozycji wskazując w tym zakresie m.in.: Kalkulacja
zakłada pielęgnację podbudowy poprzez zakrycie kruszywem oraz polewaniem wodą
Kruszywo starowi tym samym p
oczątkową część warstwy podbudowy z kruszywa, a koszty
związane z jej wykonaniem zastały uwzględnione w pozycji dotyczącej wykonania górnej
warstwy podbudowy z kruszywa.
Następnie Odwołujący stwierdził, że niezgodne z prawdą
jest stwierdzenie Projektant, że dokumentacja nie dopuszcza pielęgnacji warstwą kruszywa.
Stanowiący opis przedmiotu zamówienia SSTWiORB) wskazuje wyraźnie, że: Pielęgnacja
powinna być przeprowadzona według jednego z następujących sposobów:
a)
skropienie warstwy emulsją asfaltową, albo asfaltem D200 lub D300 w ilości od 0,5 do
1,0 kg/m2,
b)
skroplenie specjalnymi preparatami powłokotwórczyml posiadającymi aprobatę
techniczną wydaną przez uprawnioną jednostkę, po uprzednim zaakceptowaniu ich
użycia przez Inżyniera,
c)
utrzymanie w stanie wilgotnym poprzez kilkakrotne skraplanie wodą w ciągu dnia, w
czasie co najmniej 7 dni,
d)
przykrycie na okres 7 dni nieprzepuszczalną folią z tworzywa sztucznego, ułożoną na
zakład o szerokości co najmniej 30 cm I zabezpieczoną przed zerwaniem z powierzchni
warstwy przez wiatr,
e)
przykrycie warstwą piasku lub grubej włókniny technicznej i utrzymywanie jej w stanie
wilgotnym w czasie co najmniej 7 dni.
Inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez Wykonawcę i inne materiały
przeznaczone do
pielęgnacji mogą być zastosowane po uzyskaniu akceptacji Inżyniera.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę kwestię uzyskania akceptacji ze strony
Inspektora
Nadzoru
Inwestorskiego,
z
aproponowane rozwiązanie polegające na
zabezpieczeniu podbudowy kruszywem jest wprost zgodne z SSTWiORB. Uzyskanie lub nie,
akceptacji na zaproponowaną formę pielęgnacji nie stanowi przedmiotu sprawy na
aktualnym etapie, a pozostaje kwestią pomiędzy Wykonawcą wykonującym roboty
[związanym treścią zawartej z Zamawiającym umową), a przedstawicielem Zamawiającego
w postaci Inspektora Nadzoru, co jednoznacznie wynika z postanowień zawartych w
SSTWiORB. Z drugiej strony gdyby możliwość taka była wykluczona w SIWZ to SSTWiORB
nie przewidywałby takiej procedury a wręcz wprost nie dopuszczała takiej możliwości.
Stanowisko Projektant o odmowie wyrażenia zgody nie zostało zawarte w SIWZ a zostało
zaprezentowane dopiero w opinii wykonanej na zlecenie Zamawiającego i służącej na
potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego. W kwestii nieprawidłowej pielęgnacji podbudowy i
potencjalnym ryzyku spowodowania uszkodzenia warstwy podbudowy
, Odwołujący wskazał
na kolejny fragment SSTWiORB (
s. 85) zgodnie z którym: Ulepszone podłoże po wykonaniu,
a przed ułożeniem następnej warstwy, powinny być utrzymywane w dobrym stanie. Jeżeli
Wykonawca będzie wykorzystywał, za zgodą Inżyniera, gotowe ulepszone podłoże do ruchu
budowlanego, to jest obowiązany naprawić wszelkie uszkodzenia podbudowy,
spowodowane przez ten ruch. Koszt napraw wynikłych z niewłaściwego utrzymania
ulepszonego podłoża obciąża Wykonawcę robót. Wykonawca jest zobowiązany do
przeprowadzenia bieżących napraw ulepszonego podłoża uszkodzonych wskutek
oddziaływania czynników atmosferycznych, takich jak opady deszczu i śniegu oraz mróz,
Odwołujący podał, że z powyższego fragmentu dokumentacji postępowania wynika, że
wszelkie uszkodzenia, jakie mogą powstać w wyniku zaproponowanej pielęgnacji oraz
ewentualnego ruc
hu technologicznego wynikającego z proponowanej metody obciążają
wykonawcę, a ich ewentualna naprawa należy do Wykonawcy i nie może stanowić podstawy
do przedłużenia terminu realizacji robót. Kwestie wytrzymałościowe należy kontrolować
poprzez formy badań i sprawdzeń podbudowy, zgodne z zapisami określonymi w
SSTWiORB i to na ich podstawie określa się parametry faktyczne wbudowanego materiału,
które Wykonawca ma obowiązek spełniać, niezależnie od tego w jaki sposób będzie
prowadzona pielęgnacja. Jakiekolwiek prace, prowadzone w ramach inwestycji są
zabezpieczane gwarancją jakości udzielaną przez Wykonawcę, a zatem to Wykonawca, a
nie Inwestor odpowiada za konsekwencje wynikające z podjętych decyzji co do możliwych i
zaakceptowanych
przez
Inspektora
Nadzoru
r
ozwiązań
materiałowych
oraz
technologicznych.
Nie bez znaczenia pozostaje również kwestia wyraźnie pomijana w całej
sprawie przez Zamawiającego, a wynikająca z obowiązujących przepisów odrębnych.
Zablokowanie przejazdu prowadzi do naruszenia praw i obowiązków jakich musi
przestrzegać każdy wykonawca podczas prowadzenia prac drogowych na terenach
zamieszkałych (zurbanizowanych).Tym samym wykonawca w toku prowadzenia prac
drogowych jest także zobligowany do zapewnienia dojazdu dla mieszkańców oraz
upoważnionych służb. W odniesieniu do powyższego, w świetle posiadanej wiedzy
technicznej oraz doświadczenia w realizacji analogicznych inwestycji, przewidziano
zabezpieczenie
świeżej,
właściwie
zagęszczonej
warstwy
podbudowy
(gruntu
stabilizowanego cementem] poprzez
zakrycie kruszywem, umożliwiając tym samym
uzasadnione przepisami, poruszanie się po terenie budowy, włącznie z dojazdem do posesji
położonych wzdłuż realizowanej inwestycji co w przypadku niezabezpieczenia warstwy
podbudowy z gruntu stabilizowanego cemen
tem lub zabezpieczenia jej wyłącznie piaskiem
byłoby całkowicie niemożliwie przez minimum 7 dni. W związku z powyższym to opisane w
opinii Projektant działania Zamawiającego, nie tylko będą prowadzić do znaczących
utrudnień dla mieszkańców oraz upoważnionych służb, ale również pozostałyby w konflikcie
z obowiązującymi przepisami.
Zdaniem Odwołującego założenie technologii będącej podstawą obliczenia ceny
wskazanych pozycji kosztorysowych nie jest jednoznaczne z wyrażeniem zgody przez
przedstawiciela Zamawia
jącego w postaci Inspektora Nadzoru, ale jest wystarczające do
umożliwienia kalkulacji ceny wskazanej pozycji bez naruszenia warunków określonych w
SIWZ, opisach poszczególnych pozycji oraz SSTWiORB, będących podstawą postępowania
przetargowego. Stroną do zatwierdzania materiałów oraz technologii prowadzenia robót jest
Wykonawca robót, a taki ma zostać wyłoniony w wyniku prawidłowo przeprowadzonego
postępowania przetargowego.
Odnosząc się do treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w relacji do
za
łączonych opinii, Odwołujący stwierdził, że faktyczną podstawą odrzucenia są wyłącznie
pozycje dotyczące rowków pod krawężniki oraz pielęgnacja podbudowy. W konsekwencji
wszelkie pozostałe kwestie i inne zastrzeżenia zawarte w złożonych opiniach nie stanowią
podstawy faktycznej odrzucenia oferty,
a w konsekwencji Odwołujący nie przedstawia wobec
nich odrębnej argumentacji. Uzupełniająco Odwołujący przedstawił, w jaki sposób kształtuje
się wartość robót w pozycjach dotyczących pielęgnacji podbudowy będących jednym z
powodów odrzucenia, w stosunku do wartości całego kontraktu, celem wskazania, że
pozycje wskazane przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu wszystkich wyżej
przytoczonych argumentów i wyjaśnień, mają całkowicie marginalny wpływ na należytą
realizacj
ę zamówienia. Zestawienie prezentuje poziom wyceny oferty Odwołującego i oferty
wybranej.
Odwołujący wskazał z ostrożności, że nawet gdyby w trakcie realizacji zamówienia
Projektant ostatecznie nie wyraziła zgody na zaproponowaną technologię pielęgnacji
po
dbudowy, mogłoby to powodować wzrost kosztów wykonania zamówienia po stronie
wykonawcy na poziomie około 12 000,00 zł netto, co stanowiłoby (0,44 % wartości
kontraktu). R
ozliczenie robót ma charakter kosztorysowy a zatem podstawą rozliczenia będą
obmiary w
ykonanych robót przy uwzględnieniu stawki jednostkowej pozycji zawartej w
kosztorysie ofertowym a ta nie może ulegać zmianom. Zatem w takim przypadku
Zamawiający bez względu na zgodę lub jej brak ze strony Projektant otrzyma przedmiot
świadczenia wykonawcy zgodny z SIWZ i w cenie oferty wykonawcy i w żadnym przypadku
wynagrodzenie wykonawcy za wskazaną pozycję kosztorysową nie ulegnie zmianie, zatem
wyłączne ryzyko w tym zakresie poniósłby wykonawca. Mając na względzie założony i
zaprezentowany w postępowaniu poziom zysku wykonawcy około 10 % kwota powołana
powyżej w żaden sposób nie ma wpływu na możliwość wykonania zamówienia z dodatnim
wynikiem finansowym.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
uzasadnieniu swoj
ego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w postępowaniu zostało
przewidziane rozliczenie kosztorysow
e, a nie ryczałtowym, co przesądza, że zawartość
kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
P
zp. Ujęcie w kosztorysach ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac
oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na
porównanie ofert z zachowaniem zasad art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na etapie wykonywania
zamówienia prawidłowa wycena poszczególnych pozycji umożliwia zapłatę wykonawcy za
prace rzeczywiście wykonane. Odwołujący mija się z prawdą w zakresie twierdzeń, iż „w
trakcie postępowania Zamawiający nie kwestionował zgodności treści oferty z siwz”. Oferta
była kwestionowana już na etapie przed pierwszym rozstrzygnięciem, co znalazło się w
pierwszym odrzuceniu oferty Wykonawcy. W w
yroku KIO zostało wskazane, że Zamawiający
dokonał jednak złej klasyfikacji czynu dokonanego przez Wykonawcę. Wobec powyższego
wystąpiła konieczność ponownego badania oferty Wykonawców, co Zamawiający zrobił.
Zamawiający w ramach badania oferty Odwołującego, zwracał się - wobec podjęcia
wątpliwości, co do jej treści - do Inspektora Nadzoru, a później także do Projektanta w celu
zaczerpnięcia fachowej wiedzy na temat informacji przekazywanych przez Odwołującego w
Ofercie, a także późniejszych wyjaśnieniach. Otrzymane przez Zamawiającego opinie
Inspektora Nadzoru i Projektanta w sposób jednoznaczny potwierdzają że treść oferty
złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z SIWZ. Faktem jest, że Zamawiający bazuje
na treści wyjaśnień Odwołującego. W orzecznictwie KIO ukształtowany jest pogląd, że
wszelkie wyjaśnienia obligatoryjnie muszą być traktowane jako treść złożonej oferty.
Wyjaśnienia wykonawcy, to nic innego jak wykładnia oferty. Zamawiający dokonując badania
wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej dla zamówienia będącego przedmiotem niniejszego
odwołania, musiał traktować je jako części złożonej oferty. Zamawiający, powołując się na
wyrok KIO 2524
/19 stwierdził, że ma prawo odrzucić ofertę z powodu stwierdzonej
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - jeśli takowego stwierdzenia
dokona -
nawet jeśli na etapie składania ofert nie żądał na potwierdzenie danej okoliczności
konkretn
ych dokumentów. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie zawiera bowiem żadnych
ograniczeń co do zakresu niezgodności (poza omyłkami, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy P
zp), w tym do cech udowadnianych w postępowaniu odrębnymi dokumentami.
Mogą być to zatem także cechy, co do których wykonawca składa ogólne oświadczenie o
"zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia".
Zastosowanie
innej technologii niż wymagana w SIWZ, czy też zastosowanie innych
materiałów, należy ocenić pod względem zgodności treści oferty z SIWZ. W sytuacji, kiedy
zamawiający nie dopuszcza wykonania alternatywnego sposobu wykonania zamówienia, to
wykonawca niezależnie od możliwości technicznych musi wycenić ofertę według ustaleń
zamawiającego w SIWZ. Wycena według innych metod prowadzi w szczególności do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w zakresie możliwości porównywalności złożonych w
postępowaniu ofert. Z punktu widzenia wykonawców zasadność wprowadzenia do SIWZ
określonych technologii wykonania robót mogła podlegać kwestionowaniu na etapie
przedstawienia treści SIWZ wykonawcom, a nie na etapie po otwarciu i ocenie ofert. Nadto
dodać należy, że zasadność oceny prawidłowości skalkulowania ceny odpowiednich pozycji
kosztorysu dotyczy tylko kwestii, kiedy oferta w tym zakresie jest zgodna z SIWZ. W innej
sytuacji, analiza ceny nie ma racji bytu, g
dyż w przypadku niezgodności oferty z SIWZ i
braku możliwości naprawy tej sytuacji w trybie przepisu art. 87 ust. 2 Pzp oferta podlega
odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ (por.
wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r. sygn. akt KIO
1885/20). O
dwołujący kształtując treść składanych wyjaśnień, winien wziąć pod uwagę
wszystkie wytyczne zamawiającego postawione w tym postępowaniu i przedstawić je w taki
sposób, aby Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości w zakresie oferowanych rozwiązań
jako zgodnych z treścią SIWZ. Wyjaśnienia treści oferty składane na niezakwestionowane
wezwanie Z
amawiającego wystosowane w toku badania oferty, wiążą Odwołującego się
wykonawcę na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być traktowane analogicznie
jak tre
ść złożonej oferty. Dlatego stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności mogą
stanowić podstawę do uznania, iż oferta złożona w postępowaniu podlegała odrzuceniu na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślił, że nie jest uprawnieniem Wykonawcy decydowanie za
Z
amawiającego jakie rozwiązanie techniczne czy materiał są dla Zamawiającego lepsze niż
te ujęte w dokumentacji technicznej. Opis przedmiotu zamówienia leży w wyłącznych
kompetencjach Z
amawiającego. Tym samym wykonawca, zarówno na etapie składania ofert
jak i na etapie ewentualnej realizacji przedmiotu zamówienia, nie ma prawa - o ile takie
uprawnienie nie wynika z treści w SIWZ - dokonywać jakichkolwiek zmian i rozwiązań
technicznych w stosunku do tych opisanych w dokumentacji postępowania. Nie ma przy tym
znaczenia fakt, że niezgodne z SIWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta
wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SIWZ.
Z
aniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz jej wybór jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w ocenie Zamawiającego, byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy P
zp zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców. Zamawiający
naruszyłby w efekcie również art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie w postaci rysunku Przekrój K2-K2
wskazującego na głębokość rowków.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż jego oferta zgodnie z rankingiem ofert wynikającym z danych
udostępnionych po czynności otwarcia ofert, przy uwzględnieniu dokonanych przez
Zamawiającego pozostałych decyzji o odrzuceniu ofert konkurencyjnych wykonawców po jej
przywróceniu byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wskutek czynności odrzucenia oferty
Odwołującego jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu doznał więc
uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna p
rzesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Następnie Izba ustaliła, że przywołana powyżej treść odwołania prawidłowo przywołuje
istotne dla rozpatrzenia sprawy postanowienia SIWZ oraz okoliczności faktyczne wskazane
przez Zamawiającego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym nie
istnieje potrzeba ich powtarzania.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w
granicac
h których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Izp, Izba orzeka.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Na wstępie zaznaczenia wymaga, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) jest dokumentem, który zawiera wymagania zamawiającego m.in. w zakresie
przedmiotu
zamówienia,
wskazuje
jakiego
świadczenia
oczekuje
w
wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, jeśli uważają, że jej treść z określonych przyczyn powinna być
zmieniona, mogą przed terminem składania ofert wystąpić do zamawiającego z pytaniem czy
wnioskiem o zmianę jej postanowień, bądź w razie uzasadnionych podstaw, skorzystać, w
terminie ustawowym,
ze środków ochrony prawnej. W przypadku braku wprowadzenia przez
zamawiającego wnioskowanych przez wykonawcę zmian, składając ofertę wykonawca jest
zobowiązany zastosować się do wymogów określonych w tym dokumencie. Po terminie
składania ofert treść SIWZ jest bowiem wiążąca zarówno dla zamawiającego jak i
wykonawców i to porównanie jej treści z treścią złożonych w postępowaniu ofert, w
szczególności porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem wykonania oraz terminem jego realizacji, które są
wymagane
przez zamawiającego, pozwala na ocenę, czy treść złożonej oferty odpowiada
treści SIWZ.
W analizowanym postępowaniu nie jest sporne, że kosztorys ofertowy stanowił element
oferty i
powinien być sporządzony według wskazań wynikających z SIWZ.
Jeśli chodzi o zakres robót obejmujący rowki pod krawężniki, nie jest sporne, na co
wskazują także twierdzenia Odwołującego zawarte w odwołaniu, że podstawa KNR przyjęta
w projekcie
według którego ma być wykonany przedmiot zamówienia wskazuje na
wykonanie wyk
opów pod krawężniki w technologii ręcznej. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego przedstawionych na rozprawie zostało tak to przewidziane z uwagi na dużą
liczbę istniejących mediów oraz warunki techniczne wydane przez poszczególnych gestorów
sieci ((nakaz p
rowadzenia robót ziemnych w sposób ręcznych w rejonie sieci podziemnych).
Wbrew temu, co wynika ze stanowiska Odwołującego, sporządzając ofertę wykonawcy
winni uwzględniać nie tylko przewidziany w dokumentacji postępowania zakres
poszczególnych robót, ale też przewidziany sposób ich wykonania, nawet jeśli ich zdaniem,
inny sposób byłby bardziej odpowiedni. Skoro Odwołujący nie podjął próby doprowadzenia
do zmiany odnośnych postanowień dokumentów składających się dokumentacje
postępowania, a jak sam stwierdza pozycja kosztorysowa zakłada wykonanie rowka poprzez
wykonanie robót ziemnych ręcznie, podczas gdy w rzeczywistości można je wykonać
mechanicznie, przy wykorzystaniu odpowiedniego naczynia roboczego
,
to oznacza, że z
pełną świadomością złożył ofertę, która nie spełnia oczekiwań Zamawiającego, a nadto jest
ofert
ą nieporównywalną z innymi ofertami, skoro zawiera inny sposób wykonania
przedmiotowego zakresu zamówienia.
Oczekiwanie Odwołującego, że Zamawiający pominie pozyskaną od Odwołującego
wiedzę, co do tego, że wykonawca ten przewidział inną technologię wykonania robót, niż
wynikająca z SIWZ, ograniczając się do formalnego aspektu badania treści kosztorysu
ofertowego i tym samym zaakce
ptuje wprowadzone przez Odwołującego odstępstwo od
SIWZ
, oznaczałoby wprowadzenie zmiany SIWZ po terminie składania ofert. Jak wyżej
zaznaczono jest to niedopuszczalne.
Skutkowałoby by to nie tylko akceptacją wykonania
zamówienia w sposób odmienny niż wynikający z SIWZ, ale też nierówne traktowanie
wykonawców, w sytuacji, gdy inni sporządzili kosztorys zgodnie z SIWZ.
Nadto, jak zostało wskazane na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego
głębokości rowków mogą być większe, niż podaje Odwołujący. Jak wyżej zaznaczono, skoro
według Odwołującego powinna być zmieniona technologia wykonania rowków na
mechaniczną, to mógł wystąpić do Zamawiającego przed terminem składania ofert
przedstawia
jąc argumentację w tym zakresie i byłby zwolniony z obowiązku zastosowania
się do wymogów SIWZ wówczas, gdyby przekonał Zamawiającego do zmiany SIWZ. W
braku zmiany SIWZ Odwołujący był obowiązany zastosować się do oczekiwań
Zamawiającego wyrażonych w SIWZ, co do których, jak wynika z jego twierdzeń, nie miał
wątpliwości na etapie sporządzania oferty, chociaż obecnie podważa rolę KNR w tym
zakresie.
Jak natomiast zauważył na rozprawie Przystępujący KNR jest przedmiotowo
istotny, bowiem w postępowaniu ma zastosowanie rozliczenie kosztorysowe. Służy on także
do wyliczenia ceny. Skoro cena jest oparta na KNR, to jest to
ważne dla opisu przedmiotu
zamówienia, a z KNR podanych w SIWZ nie wynika, że możliwe jest wykonanie rowków
mechanicznych.
Skoro przewidziany przez Odwołującego sposób wykonania rowków jest odmienny od
wymaganego przez Zamawiającego i skutkuje ryzykiem uszkodzeń sieci z tego
konsekwencjami, m.in. dla terminu realizacji
przedmiotu zamówienia, odszkodowaniami,
napraw
ą, kosztami spowodowane brakiem dostaw mediów, to podnoszona przez
Odwołującego okoliczność, że w takim przypadku to wykonawca ponosiłby konsekwencje
finansowe, nie może być uznana za wyłączającą ocenę wynikającą z porównania sposobu
realizacji zamówienia, przewidzianego w SIWZ i ofercie Odwołującego.
Odwołujący na rozprawie stwierdził, iż zgadza się, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
należy czytać wraz z ofertą, ale treść wyjaśnień nie może zmieniać treści oferty. W SIWZ
według twierdzeń Zamawiającego określił zamierzony sposób realizacji zamówienia,
jednakże zdaniem Odwołującego, to na etapie realizacji umowy Inżynier, który ją nadzoruje
wyraża zgodę na konkretną technologię zgodną z SIWZ.
W ocenie Izby powyższe twierdzenia Odwołującego sugerują, że w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny doszło do zmiany treści oferty, z czym trudno się zgodzić, skoro te przedstawiają
właśnie stanowisko Odwołującego, co do tego, jaki sposób wykonania przedmiotu
zamówienia uwzględnił w swojej ofercie, oraz zawierają jego stwierdzenie, z którego jasno
wynika,
że ma świadomość, że jest to odmienny sposób, niż wymagany przez
Zamawiającego. W związku z tym akceptacja takiej oferty oznaczałaby zgodę
Zamawiającego na etapie oceny ofert na zmianę sposobu wykonania zamówienia.
Nie można także podzielić argumentacji Odwołującego przedstawionej na poparcie
stawianego zarzutu
, który przyznając, że w zamówieniu przewidziane jest wynagrodzenie
kosztorysowe i
wskazując, iż podstawą jest obmiar robót, jednocześnie stwierdza, że sama
kwota jest ryczałtowa bez względu na zastosowaną technologię. Odwołujący pomija bowiem,
że to właśnie zmiana przez niego technologii wykonania robót, wskazuje na niezgodność
złożonej oferty z SIWZ. Zatem przyznanie wprowadzenia zmiany technologii wykonania
robót potwierdza taką niezgodność.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że w SIWZ nie są przywołane konkretne
numery KNR i Zamawiający nie wskazał na konkretną technologię, w związku z tym numery
KNR podane przy przedmiarze
mają charakter jedynie pomocniczy, zauważenia wymaga, że
nawet jeśli tak jest, to wykonawcy byli obowiązani przewidzieć technologię wykonania robót i
dokonać wyceny zgodnie z tym co z nich wynikało, a jak sam przyznaje, wynikało z nich
wykonanie rowków ręcznie, zatem sam przyznaje, że zaoferował inny sposób realizacji
zamówienia, niż oczekiwany przez Zamawiającego i dokonał w związku z tym wyceny robót,
nawet jeśli takich samych co do zakresu, to jednak wykonanych inną technologią. Wskazuje
to, że w razie akceptacji takiej oferty, Zamawiający musiałby się liczyć z wykonaniem tego
zakresu robót odmiennie, niż przewidział to w SIWZ.
Jeśli chodzi o pielęgnację podbudowy zauważenia wymaga, że zamiast przewidzianej w
SIWZ metody wykonania
piaskiem z polewaniem wodą, Odwołujący przewidział zakrycie
kruszywem
i polewanie wodą. W pkt 13 SSTWIOR zostało podanych pięć sposobów, jakie
s
ą dopuszczane do pielęgnacji podbudowy w okresie po wykonaniu, a przed ułożeniem
następnej warstwy, lecz żaden nie dopuszczał metody zastosowanej przez Odwołującego.
Jak zauważył na rozprawie Zamawiający, z przedmiaru także wynika, że metoda pielęgnacji
podbudowy zastosowana przez Odwołującego nie została tam przewidziana. Występują w
nim bowiem dwie pozycje tj. wykonanie podbudowy oraz pielęgnacja piaskiem i wodą. Pięć
pozostałych ewentualnych metod to metody do ewentualnego wprowadzenia na etapie
realizacji umowy, a nie w ofercie. To w trakcie wykonywania umowy Inżynier kontraktu może
się wypowiedzieć w tym zakresie, po uzyskaniu wystąpienia wykonawcy o zmianę
technologii. W związku z tym wykonawca w ofercie powinien uwzględnić wyłącznie
pielęgnację piaskiem i wodą.
W ocenie Izby n
ie można uznać za przekonującą argumentacji Odwołującego, z której
wynika, że skoro nie zmienił wykonania, a jedynie sposób pielęgnacji, który jest racjonalny,
to nie występuje niezgodność oferty z SIWZ. Nie można zaakceptować także stanowiska
Odwołującego, że dopuszczenie zastosowanej przez niego metody pielęgnacji podbudowy,
nastąpiło poprzez wskazanie w ww. pkt 13 SSTWIOR na dopuszczalność innej metody. Jak
bowiem zostało powyżej przedstawione inne sposoby pielęgnacji, zaproponowane przez
w
ykonawcę i inne materiały przeznaczone do pielęgnacji mogą być zastosowane po
uzyskaniu akceptacji Inżyniera kontraktu, a zatem na etapie realizacji umowy, a nie na etapie
sporządzenia oferty. Ta, dla zapewnienia porównywalności ofert złożonych w postępowaniu,
powinna uwzględniać metodę przewidzianą przez Zamawiającego w SIWZ.
Zaznaczenia wymaga, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wykonawca np.
uznając określone rozwiązanie za lepsze, przypisuje sobie prawo do zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia i sporządza ofertę z uwzględnieniem własnego wyobrażenia o
sposobie wykonania przedmiotu
zamówienia. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to jego potrzeby mają być zaspokojone w wyniku przeprowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdzenie przez Odwołującego, że
obliczając cenę oferty dokonał kalkulacji z uwzględnieniem, w ww. pozycjach kosztorysu,
innych
rozwiązań i materiałów, niż oczekiwane przez Zamawiającego, stanowi dowód na
niezgodność merytoryczną oferty z SIWZ. Jak słusznie zauważył Zamawiający, wyjaśnienia
Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, wprost wskazywały, że wykonawca ten
zakłada stosowanie innej technologii, innych rozwiązań oraz innych materiałów, niż
przewidziane przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla ten fakt także w odwołaniu.
Wskazuje to, że Odwołujący zakładał stosowanie innych technologii, pomijając fakt, że
powoduje to, że jego oferta staje się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców, jak
również pomijając, że zakładając inną technologię, niż przewidziana przez Zamawiającego,
ingeruje w treść SIWZ.
Mając powyższe na uwadze nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1
ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.
Stosownie do art. 91 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z
art. 7 ust 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zarzut ten
, jak należy sadzić, wobec braku jego uzasadnienia, Odwołujący wiąże z
brakiem wyboru złożonej przez niego oferty. Jak wyżej wskazano, oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu, a zatem nie mogła zostać do naruszenia przez Zamawiającego zasad
przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę
3600 zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony, na
podstawie złożonej przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
