rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2784/20
KIO 2784/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada
2020 roku w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider konsorcjum oraz
(2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Myszków z siedzibą
w Myszkowie
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz
Nieczystości
oraz
Przewóz
Ładunków
W.
S.
z
siedzibą
w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
2020 roku w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider konsorcjum oraz
(2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Myszków z siedzibą
w Myszkowie
przy udziale wykonawcy W. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wywóz
Nieczystości
oraz
Przewóz
Ładunków
W.
S.
z
siedzibą
w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider
konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie:
(1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zawierciu - lider konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Myszkowie - partner konsorcjum,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider
konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum na
rzecz Zamawiającego Gminy Myszków z siedzibą w Myszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2784/20
UZASADNIENIE
D
nia 26 października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej: „Pzp”)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Zawierciu
-
lider
konsorcjum
oraz
(2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie i udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Gospodarka
odpadami komunalnymi w Gminie Myszków - część 1 zamówienia „Realizacja obowiązku
gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków” prowadzi Zamawiający - Gmina
Myszków z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Zamawiający”). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2020/S150-368215.
Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wywóz Nieczystości
oraz Przewóz Ładunków W. S. (zwanego dalej: W. S.);
2)
zaniechania wezwania W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny
oferty,
3)
zaniechania odrzucenia oferty W. S. .
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy PZP:
1)
art. 90 ust. 1 i 1a PZP w z w. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania
W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny oferty, w zakresie cen
jednostkowych odbiegających o ponad 30 % od średnich arytmetycznych cen jednostkowych
ofert złożonych w postępowaniu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1010 ze zm. - zwanej dalej UZNK) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. S.
, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji naruszającej interes Odwołującego;
3)
art. 26 ust. 3 PZP i art.
26 ust. 2f PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania W. S. do
uzupełnienia aktualnych dokumentów potwierdzających zdolność finansową do wykonania
zamówienia;
4)
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy W. S. .
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty W. S./ ewentualnie
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie W. S. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
obliczenia ceny oferty, w zakresie cen jednostkowych poz. 2,3,4,6,7,8 formularza ofertowego
-
odbiór i transport odpadów oraz poz. 5 formularza ofertowego - zagospodarowanie
odpadów;
5)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie W. S. do przedłożenia aktualnej informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Odwołujący podniósł, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego
uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku
odrzucenia oferty W. S.
to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie
z
amówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia.
O czynnościach i zaniechaniu Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu
Odwołujący dowiedział się z dniem przesłania informacji o dokonaniu wyboru oferty
na
jkorzystniejszej, tj. 15 października 2020 r. Zatem, termin 10-dniowy na wniesienie
odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
zaniechanie wezwania W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny oferty, w
zakresie cen jednostkowych odbiegających o ponad 30 % od średnich arytmetycznych cen
jednostkowych ofer
t złożonych w postępowaniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1PZP, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt; lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny.
Ceny jednostkowe zaoferowane przez W. S. w w
ielu miejscach znacząco odbiegają
cenowo od pozostałych ofert na część 1 zamówienia, co nakładało na Zamawiającego
obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień.
Zbiorcze
zestawienie
procentowe
poziomu
cen
jednostkowych
W.
S.
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich ofert przedstawia
tabela:
Lp.
Frakcja odpadów komunalnych
Kod
odpadów
il
ość
odpadów
[Mg)
Cena
Jednostkowa
brutto za odbiór
1 transport
odpadów [zł]
Cena
Jednostkowa
brutto za
zagospodarowa
nie
odpadów
1
NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE
20 03 Ol
2003 01
10 810
86,40%
105,78%
2
INNE NIEWYMIENIONE FRAKCJ
E ODPADÓW
ZBIERANYCH W SPOSÓB SELEKTYWNY (POPIOŁY Z
PALENISK DOMOWYCH)
200199
2 815
56,39%
94,26%
3 ODPADY PAPIERU
20 0101
620
46,53%
133,81%
4
ODPAD
Y Z TWORZYW SZTUCZNYCH, OPAKOWAŃ WIELO
MATERIAŁOWYCH 1 METAU
20 0139
1020
52,24%,
111,44%
5
ODPADY ZE SZKŁA
20 0102
1020
80,30%
61,17%
6
ODPADY ULEGAJĄCE BIODEGRADACJI (Z PIELĘGNACJI
OGRODÓW l ZIELEŃCÓW OSIEDLOWYCH)
200201
875
64,27%,
82,75%'
7 ODPADY K
UCHENNE ULEGAJĄCE BIODEGRADACJI
20 0108
946
51,37%
107,62%
8 ODPADY WIELKOGABARYTOWE
20 03 07
570
66,52%
118,98%
9 ODPADY REMONTOWO-BUDOWLANE
grupa 17
350
64,59% .
105,00%
11
POZOSTAŁE ODPADY O KODACH NIEWYMIENIONYCH
POWYŻEJ I OKREŚLONYCH W TABELI RODZAJE
ODBIERANYCH ODPADÓW KOMUNALNYCH ZAWARTEJ
W ZAŁĄCZNIKU NR1DOSIWZ
X
15
’ . 67,32%
108,38%
Dla skutecznego podniesienia zarzutu konieczne jest wykazanie istnienia
obiektywnych okoliczności, w związku z którymi zamawiający winien powziąć wątpliwości co
do ceny zaoferowanej przez danego w
ykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp odnosi
się do sytuacji, w której cena oferty wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, jakkolwiek regulacja ta odnosi się do ceny całkowitej oferty,
to przekroczenie wskazanego tam progu różnicy w przypadku cen jednostkowych, które
odpowiadają istotnym częściom składowym oferty,
stanowiącym
podstawę
odrębnego
ustalania
wynagrodzenia, będzie uzasadniało wystosowanie do wykonawcy wezwania,
o którym mowa w przepisie art. 90 ust 1 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z 13 sierpnia 2020 r.,
sygn. KIO 1445/20).
Za istotne części składowe oferty należy niewątpliwie w ocenie Odwołującego uznać
poz. 2-
8 oferty, z których każda ma wartość co najmniej kilkuset tysięcy złotych.
Poz. 2
Inne niewymienione frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny (popioły
z palenisk domowych) (kod 20 01 99) -
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S. to
200,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert:
496,80 zł oraz 367,20 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostko wynosi: 354,67 zł, ilość
odpadów [Mg]: 2 815. Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 563 000,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 160 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 470 000 zł. Niewątpliwie zatem jest to istotna część
składowa oferty i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez W. S.,
w szczególności dotyczących wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 3 Odpady z papieru (kod 20 01 01) -
Odbiór i transport odpadów:
Cena jednostkowa brutto W. S.: 2
30,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 496,80 zł
oraz 756,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 494,27 zł, ilość odpadów [Mg]:
620.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 142 600,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 260 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 160 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 4
Odpady z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych i metali (kod 20 01 39)
-
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 230,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 496,80 zł
oraz 594,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 440,27 zł, ilość odpadów [Mg]:
1020.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 234 600,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 260 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 260 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 5
Odpady ze szkła (kod 20 01 02) - Zagospodarowanie odpadów:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 260,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 529,00 zł
oraz 486,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 425,07 zł, ilość odpadów [Mg]:
1020.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 265 000,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do średniej ceny jednostkowej wynosi
ponad 220 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie te
j pozycji o co najmniej 230 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 6
Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01) - Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 212,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 399,60 zł
oraz 378,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 329,87 zł, ilość odpadów [Mg]:
875.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 185 500,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 160 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 145 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Za
mawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 7
Odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) - Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 212,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 432,00 zł
oraz 594,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 412,67 zł, ilość odpadów [Mg]:
946.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 200 552,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi 220
zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty w zakresie tej
pozycji o co najmniej 208 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty i Zamawiający był
obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia tej ceny
jednostkowej.
Poz. 8 Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) -
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 200,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 432,00 zł
oraz 270,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 300,67 zł, ilość odpadów [Mg]:
570.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 114 000 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi 70 zł
na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty w zakresie tej
pozycji o co najmniej 39 900 zł. Jest to istotna część składowa oferty i Zamawiający był
obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia tej ceny
jednostkowej.
Łączna wysokość podejrzewanego zaniżenia ceny ofertowej W. S. wnosi niemal 2
miliony złotych, co bez wątpienia rodziło po stronie Zamawiającego obiektywny obowiązek
zwrócenia się do tego Wykonawcy o złożenie wyjaśnień co najmniej w zakresie
przywołanych cen jednostkowych.
Przepis art. 90 ust. 1 PZP
określa w sposób konsekwentny zakres elementów
podlegających wyjaśnieniu przez Zamawiającego, który może podlegać jego ocenie
oddzielnie i łącznie; a są to cena jako całość za wykonanie przedmiotu zamówienia;
poszczególny koszt tej ceny, a także istotne części składowe tej ceny. Celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 PZP, jest ustalenie przez Zamawiającego faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (tak wyrok z dnia 26 listopada
2019r., KIO 2287/19).
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1
UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. S.
, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła PZP,
z
namiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. (...) cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna
ma
na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie
konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców (tak wyrok z dnia 28 czerwca
2017 r., sygn. KIO 1123/17).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla Odwołującego oczywistym jest, iż złożenie oferty przez W.S. nastąpiło
w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2022 roku.
S
przedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych niższych od kosztów ich
świadczenia, co zdaniem Odwołującego ma miejsce w przypadku odbioru i transportu
odpadów, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych.
Przy niemal identycznej technologii wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów,
trudno przyjąć, iż podmiot z Częstochowy może wykonać usługę znacząco taniej, niż
konsorcja posiadające w swoich składach podmioty lokalne, z siedzibą w Myszkowie.
Wszyscy
wykonawcy dysponują podobnym parkiem pojazdów (na podwoziach samochodów
ciężarowych uznanych marek, o zbliżonych parametrach spalania), muszą zatrudniać
personel o odpowiednich kwalifikacjach, a co za tym idzie, zbliżonych wynagrodzeniach.
N
ie sposób uznać też, iż firma nie świadcząca usługi w poprzednich latach jest w stanie
opracować jakikolwiek oszczędniejszy system tzw. trasówek spełniający wymogi
Zamawiającego odnośnie częstotliwości odbioru odpadów poszczególnych frakcji ze
wskazanych adresów.
Przyj
muje się, że złożenie oferty, zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podobnie czyn nieuczciwej
konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy
cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji
są
przenoszone do innej pozycji (tak wyrok z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 509/19 oraz
wyrok z dnia 6 lutego 2017 roku, sygn. KIO 102/17 i 110/17).
III.
Z
arzutu naruszenia 26 ust. 3 PZP i art. 26 ust. 2f PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
wezwania W. S.
do uzupełnienia aktualnych dokumentów potwierdzających zdolność
fi
nansową do wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP z
amawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Stosowne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego do W. S. pismem z
dnia 30 września 2020 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, W. S. przedłożył informację bankową
z 7 września 2020 r. odnoszącą się do środków finansowych na dzień 3 września 2020 r.
(poświadczoną elektronicznie za zgodność z oryginałem w dniu 9 października 2020 r.)
z banku
ING Banku Śląskiego.
Zgodnie z
§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach, termin ważności informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy wynosi 1 miesiąc.
Dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający powinien był zastosować art. 26
ust. 3 PZP i wezwać W. S. do uzupełnienia nieaktualnego dokumentu. W aktualnej sytuacji
pandemii COVID-
19, z całą pewnością obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art.
26 ust. 2f PZP i wezwanie W. S.
do przedłożenia informacji odnośnie jego aktualnej
zdolności finansowej.
IV.
Z
arzutu naruszenia art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. S. .
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 PZP z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielani
a zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z
amawiający ma obowiązek równego traktowania Wykonawców.
Tymczasem
szereg uchybień i zaniechań omówionych w zarzutach, w tym także
mających zdaniem Odwołującego charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka,
zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego W. S. w przetargu.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje
wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie
bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający powinien, jeśli
dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym uczestnikom postępowania wyborze
najkorzystniejszej oferty -
że nie ustrzegł się istotnych nieprawidłowości w tym postępowaniu,
podjąć działania w celu wyeliminowania nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym
również dopuszczalność unieważnienia dokonanego wyboru, ponowienia określonych
czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w sposób prawidłowy, a w konsekwencji
dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak wyrok KIO
z dnia 8 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 873/15).
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za
najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w dniu 29 października 2020 roku
zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
Wykonawca W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
oraz
Przewóz
Ładunków
W.
S.
z
siedzibą
w
Częstochowie
(dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący
wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Odwołujący wiernie przedstawił w odwołaniu stan faktyczny co do podanych
w ofertach cen jednostkowych oraz treści pozostałych dokumentów składających się na
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 września 2020 roku o godzinie 10.00.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części 1 w wysokości 16 663 487,26 zł.
Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia na
podstawie danych za ostanie 7 miesięcy (od X 2019r. do IV 2020r.), gdzie ustalono średnią
ilość odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy według poszczególnych frakcji. Ilości te przemnożono przez 24 miesiące,
a następnie przez stawkę brutto obowiązującą na podstawie umowy, która obecnie jest
realizowana.
W części 1 zamówienia złożono trzy oferty:
1)
Odwołującego na kwotę 17 600 743,80 zł
2)
Przystępującego na kwotę 15 769 712,00 zł
3)
Konsorcjum REKO na kwotę 17 985 294,00 zł.
W dniu 30 września 2020 roku Przystępujący został wezwany do złożenia aktualnych
na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp
, a wskazanych w SIWZ i ogłoszeniu, między innymi informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, z której wynika, że Wykonawca posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 600 000,00 zł.
Przystępujący złożył zaświadczenie z banku ING Bank Śląski z dnia 7 września 2020
roku, wskazu
jące, że na dzień 3 września 2020 roku Wykonawca posiada w banku środki
finansowe na rachunku bankowym w wysokości 661 672,19 zł. Stan środków podano
z uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Na dzień 3 września 2020 roku rachunki
Wykonawcy były wolne od zajęć egzekucyjnych. Obsługa zaangażowania jakie Wykonawca
posiada w banku przebiega terminowo. Podano również, że informacje wynikające
z zaświadczenia są aktualne na dzień jego sporządzenia.
Biorąc powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp zamawiający podejmuje
odpowiednie
czynności w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe ofert, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Izba zważyła, iż ceny wszystkich złożonych ofert, kształtują się na podobnym
poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób. Nie sposób w ocenie składu
orzekającego Izby uznać, że większość wykonawców biorących udział w postępowaniu
o u
dzielenie zamówienia publicznego – profesjonalistów, dokonało błędnej i niezgodnej
z przedmiotem zamówienia wyceny ofert, czy też postąpiło wbrew zasadom doświadczenia
życiowego i zawodowego.
Jak słusznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający cena
całkowita oferty Przystępującego stanowi 98% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i około 92% wartości średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wobec oferty Przystępującego nie zaistniały
zarówno przesłanki do obligatoryjnego, jak i fakultatywnego zwrócenia się do o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Cena oferty Przystępującego jest zbliżona do wartości
szacunkowej zamówienia, nie odbiega również w żaden sposób od średniej arytmetycznej
ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność, że cena ta ma charakter nierynkowy, zaniżony w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie gwarantujący jego należytego wykonania. Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutów odwołania oraz na rozprawie przed Izbą ograniczył się do stwierdzeń, że istnieją
podejrzenia co do zaniżenia poszczególnych pozycji formularza ofertowego, a w takiej
sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie danego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się
pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości
zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji
pojawienia się wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli próg 30% określony przepisem
ustawy Pzp nie został osiągnięty. Wnosząc odwołanie to jednak Odwołujący winien był
wykazać, że takie wątpliwości powinny u Zamawiającego wystąpić. Odwołujący nie tylko
powyższego nie wykazał, ale nie wykazał również, że elementy wyceny, które kwestionuje
w ramach środków ochrony prawnej wynikające z formularza cenowego oferty
Przystępującego odnoszą się do istotnych części składowych ofert. W odwołaniu opisano
kilka obszarów, których ceny jednostkowe budzą wątpliwości Odwołującego.
Nie przeprow
adzono jednak żadnej analizy istotności cen tych obszarów dla ceny globalnej
oferty.
Łączna wartość procentowa dla tych części w stosunku do całości ceny ofertowej
wynosi około 13%.
Nie wykazano również, że ceny jednostkowe za odbiór i transport oraz
zagos
podarowanie wskazywanych frakcji odpadów są zaniżone, że niemożliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane ceny jednostkowe. Jedynym materiałem
dowodowym po stronie Odwołującego była kalkulacja minimalnych kosztów odbioru
i transportu w ujęciu tabelarycznym. Dokument ten odczytywać raczej należy jako założenia,
które to Odwołujący przyjął do kalkulacji własnej oferty. Nie udowodniono Izbie, że są to
założenia właściwe dla wyceny każdej oferty. Odwołujący nie wziął również pod uwagę, że
mogą istnieć inne obiektywne czynniki właściwe innemu wykonawcy, które mogły wpłynąć na
możliwość obniżenia przez niego cen jednostkowych, jak choćby wspominane przez
Przystępującego na rozprawie różnice w parku pojazdów, czy przyjęta technologia odbioru
poszczególnych frakcji odpadów. Odwołujący bazował na własnym doświadczeniu i sposobie
wykonania przedmiotu zamówienia, który przyjął w umowie obecnie łączącej go
z Zamawiającym. Nie jest wykluczone, że inni wykonawcy w odmienny sposób zamierzają
zorganizować realizację przedmiotu umowy.
Odwołujący nie dokonał równie analizy faktów, na które zwrócił uwagę Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, mianowicie, że rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie
odbywało się dla poszczególnych frakcji przy zastosowaniu łącznej ceny jednostkowej za
odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów danej frakcji. Zestawienie cen jednostkowych za
odbiór i transport danej frakcji oraz zagospodarowanie danej frakcji obrazuje, że żadna z cen
jednostkowych dla danej frakcji
w ofercie Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30%
od cen jednostkowych pozostałych ofert.
Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o podat
ek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
O
dwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanych przez niego
w odwołaniu ofert nie zachodzi arytmetyczna przesłanka badania ceny ofert, bowiem cena
żadnej z ofert nie jest niższa od wyznaczonego przepisem progu 30% wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Także ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego nie przekraczają tego progu. W ocenie
Izby oznacza to, iż Zamawiającemu nie można czynić zarzutu, że tej regulacji nie
zastosował. W ocenie Izby, co potwierdził również na rozprawie Zamawiający, nie wystąpiły
także inne okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia.
Przede wszystkim jednak twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały
na uwzględnienie z powodu konstrukcji samych zarzutów odwołania dotyczących
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego.
Postawienie zarzutów zaniechania wezwania określonego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zwalnia strony twierdzącej (czyli
Odwołującego), formułującej zastrzeżenia wobec działań i zaniechań Zamawiającego,
z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do
przywołania kilku przepisów prawa i uzasadnienia ujętego w kilku zdaniach, że w jego ocenie
ceny jednostkowe w określonych kategoriach świadczonych usług są zaniżone, mają
charakter nierynkowy
, według Odwołującego różnią się znacząco od cen pozostałych dwóch
wykonawców. Na okoliczność tę nie przedstawiono w odwołaniu nie tylko jakiejkolwiek
argumentacji merytorycznej, ale nie przedstawiono również jakichkolwiek dowodów.
W ocenie składu orzekającego Izby merytorycznie ten zarzut pozbawiony jest treści.
Reasumując, zarzuty koncentrujące się na wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie
P
rzystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w roz
umieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Izba doszła do przekonania, że działania Zamawiającego również miały charakter
prawidłowy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą
konkurencję. Odwołujący tak w odwołaniu, jak również na rozprawie, nie podjął choćby
śladowej polemiki w przedmiocie sformułowanego ogólnie zarzutu. W żaden sposób nie
wykazano, że poszczególne ceny jednostkowe mają charakter cen rażąco zaniżonych,
dumpingowych, że sposób kalkulacji ceny ofertowej utrudnia innym wykonawcom dostęp do
rynku, czy też Przystępujący dokonał próby eliminacji pozostałych wykonawców. Odwołujący
nie wykazał w jaki sposób i jakimi działaniami (standardowymi lub ponadstandardowymi)
Przystępujący miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub
też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący nie określił, jakie to praktyki
należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku. Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy,
czy to rynku właściwego, domniemania pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki
sposób może dojść do wykorzystania tej pozycji na danym rynku, cech charakterystycznych
dla danego rynku i Przystępującego jako podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do
panujących na danym rynku praktyk, że te praktyki stosowane są wobec tylko jednego
wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia dostęp do rynku innym podmiotom.
Odwołujący po raz kolejny bardzo lakonicznie jedynie wskazał, że bliżej nieokreślone
praktyki utrudniają dostęp do rynku innym wykonawcom. Co znamienne w postępowaniu
złożono 3 oferty, trudno więc dostrzec utrudnianie tego dostępu bez znajomości dla danej
gałęzi gospodarki.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
przez Zamawiającego.
Ost
atnie z zarzutów odwołania wskazywały na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wynika, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego w ocenie składu orzekającego Izby nie ma
sprzeczności między zapisami ustawy i rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na
dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast stan dokumentów uznawany za aktualny precyzuje właśnie treść rozporządzenia
o dokumentach. Za „aktualne” na dzień złożenia zostaną uznane takie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału, które mieszczą się w czasookresie
wynikającym z rozporządzenia o dokumentach, czyli obrazują w tym przypadku sytuację
finansową lub ekonomiczną wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący właśnie takie
dokumenty przedstawił Zamawiającemu. Złożono bowiem zaświadczenie z banku z dnia
7 września 2020 roku, podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 20 września 2020
roku. Zaświadczenie potwierdzało zatem stan środków w okresie krótszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, wysokość środków na koncie potwierdzała
spełnienie ustalonego w postępowaniu warunku udziału. Wobec powyższego Zamawiający
nie miał podstaw, by zastosować wobec Przystępującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku regulacji art. 26 ust. 2f ustawy Pzp Odwołujący winien był w ocenie Izby
wykazać, że złożone dokumenty nie są już aktualne, co w przedmiotowej sytuacji oznacza,
że stan zdolności ekonomicznej lub finansowej Przystępującego uległ zmianie (pogorszeniu)
między złożeniem oferty, jej badaniem i oceną a wyborem oferty i złożeniem dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału. Odwołujący tymczasem wspomniał
w odwołaniu o sytuacji pandemii COVID-19. Dostrzeżenia wymaga, że jest to okoliczność
dotycząca wszystkich przedsiębiorców, nie jest to cecha właściwa jednemu wykonawcy, czy
określonej branży. Odwołujący nie wykazał, że panująca pandemia w taki sposób przełożyła
się na funkcjonowanie przedsiębiorstwa Przystępującego, że nastąpiło pogorszenie jego
sytuacji finansowej i w obecnej chwili wybór oferty takiego wykonawcy nie gwarantuje
Zamawiającemu należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby jedynym
oczywistym faktem jest sam stan pandemii, natomiast
nie jest oczywiste i Odwołujący tych
„oczywistości” nie wykazał, że stan ten doprowadził do pogorszenia się sytuacji wybranego
wykonawcy. Ponownie podkreślenia wymaga, iż zarzuty odwołania w tej materii ograniczały
się do lakonicznych twierdzeń Odwołującego i braku jakiegokolwiek materiału dowodowego.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
że w odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności, które mogłyby wskazywać na
powinność powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości co do aktualności przedłożonej
przez Przystępującego informacji banku.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp oraz zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider
konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie:
(1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Zawierciu - lider konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Myszkowie - partner konsorcjum,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu - lider
konsorcjum oraz (2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum na
rzecz Zamawiającego Gminy Myszków z siedzibą w Myszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2784/20
UZASADNIENIE
D
nia 26 października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej: „Pzp”)
odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum w składzie: (1) Zakład Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
Zawierciu
-
lider
konsorcjum
oraz
(2) Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych SANIKO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie - partner konsorcjum (dalej jako
„Odwołujący”).
Postępowanie i udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Gospodarka
odpadami komunalnymi w Gminie Myszków - część 1 zamówienia „Realizacja obowiązku
gminy w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Myszków” prowadzi Zamawiający - Gmina
Myszków z siedzibą w Myszkowie (dalej jako „Zamawiający”). Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2020/S150-368215.
Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1)
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wywóz Nieczystości
oraz Przewóz Ładunków W. S. (zwanego dalej: W. S.);
2)
zaniechania wezwania W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny
oferty,
3)
zaniechania odrzucenia oferty W. S. .
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy PZP:
1)
art. 90 ust. 1 i 1a PZP w z w. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania
W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny oferty, w zakresie cen
jednostkowych odbiegających o ponad 30 % od średnich arytmetycznych cen jednostkowych
ofert złożonych w postępowaniu;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1 (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1010 ze zm. - zwanej dalej UZNK) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. S.
, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji naruszającej interes Odwołującego;
3)
art. 26 ust. 3 PZP i art.
26 ust. 2f PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie wezwania W. S. do
uzupełnienia aktualnych dokumentów potwierdzających zdolność finansową do wykonania
zamówienia;
4)
art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy W. S. .
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:
1)
nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty W. S./ ewentualnie
4)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie W. S. do udzielenia wyjaśnień dotyczących
obliczenia ceny oferty, w zakresie cen jednostkowych poz. 2,3,4,6,7,8 formularza ofertowego
-
odbiór i transport odpadów oraz poz. 5 formularza ofertowego - zagospodarowanie
odpadów;
5)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie W. S. do przedłożenia aktualnej informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Odwołujący podniósł, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przepisów PZP przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego
uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku
odrzucenia oferty W. S.
to Odwołujący mógłby spodziewać się uzyskania dla siebie
z
amówienia. Odwołujący może utracić zatem korzyści związane z realizacją przedmiotowego
zamówienia.
O czynnościach i zaniechaniu Zamawiającego zakwestionowanych w odwołaniu
Odwołujący dowiedział się z dniem przesłania informacji o dokonaniu wyboru oferty
na
jkorzystniejszej, tj. 15 października 2020 r. Zatem, termin 10-dniowy na wniesienie
odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
I.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
zaniechanie wezwania W. S.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących obliczenia ceny oferty, w
zakresie cen jednostkowych odbiegających o ponad 30 % od średnich arytmetycznych cen
jednostkowych ofer
t złożonych w postępowaniu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1PZP, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt; lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny.
Ceny jednostkowe zaoferowane przez W. S. w w
ielu miejscach znacząco odbiegają
cenowo od pozostałych ofert na część 1 zamówienia, co nakładało na Zamawiającego
obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień.
Zbiorcze
zestawienie
procentowe
poziomu
cen
jednostkowych
W.
S.
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen jednostkowych wszystkich ofert przedstawia
tabela:
Lp.
Frakcja odpadów komunalnych
Kod
odpadów
il
ość
odpadów
[Mg)
Cena
Jednostkowa
brutto za odbiór
1 transport
odpadów [zł]
Cena
Jednostkowa
brutto za
zagospodarowa
nie
odpadów
1
NIESEGREGOWANE (ZMIESZANE) ODPADY KOMUNALNE
20 03 Ol
2003 01
10 810
86,40%
105,78%
2
INNE NIEWYMIENIONE FRAKCJ
E ODPADÓW
ZBIERANYCH W SPOSÓB SELEKTYWNY (POPIOŁY Z
PALENISK DOMOWYCH)
200199
2 815
56,39%
94,26%
3 ODPADY PAPIERU
20 0101
620
46,53%
133,81%
4
ODPAD
Y Z TWORZYW SZTUCZNYCH, OPAKOWAŃ WIELO
MATERIAŁOWYCH 1 METAU
20 0139
1020
52,24%,
111,44%
5
ODPADY ZE SZKŁA
20 0102
1020
80,30%
61,17%
6
ODPADY ULEGAJĄCE BIODEGRADACJI (Z PIELĘGNACJI
OGRODÓW l ZIELEŃCÓW OSIEDLOWYCH)
200201
875
64,27%,
82,75%'
7 ODPADY K
UCHENNE ULEGAJĄCE BIODEGRADACJI
20 0108
946
51,37%
107,62%
8 ODPADY WIELKOGABARYTOWE
20 03 07
570
66,52%
118,98%
9 ODPADY REMONTOWO-BUDOWLANE
grupa 17
350
64,59% .
105,00%
11
POZOSTAŁE ODPADY O KODACH NIEWYMIENIONYCH
POWYŻEJ I OKREŚLONYCH W TABELI RODZAJE
ODBIERANYCH ODPADÓW KOMUNALNYCH ZAWARTEJ
W ZAŁĄCZNIKU NR1DOSIWZ
X
15
’ . 67,32%
108,38%
Dla skutecznego podniesienia zarzutu konieczne jest wykazanie istnienia
obiektywnych okoliczności, w związku z którymi zamawiający winien powziąć wątpliwości co
do ceny zaoferowanej przez danego w
ykonawcę. Przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp odnosi
się do sytuacji, w której cena oferty wykonawcy jest niższa o co najmniej 30% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, jakkolwiek regulacja ta odnosi się do ceny całkowitej oferty,
to przekroczenie wskazanego tam progu różnicy w przypadku cen jednostkowych, które
odpowiadają istotnym częściom składowym oferty,
stanowiącym
podstawę
odrębnego
ustalania
wynagrodzenia, będzie uzasadniało wystosowanie do wykonawcy wezwania,
o którym mowa w przepisie art. 90 ust 1 ustawy Pzp (tak wyrok KIO z 13 sierpnia 2020 r.,
sygn. KIO 1445/20).
Za istotne części składowe oferty należy niewątpliwie w ocenie Odwołującego uznać
poz. 2-
8 oferty, z których każda ma wartość co najmniej kilkuset tysięcy złotych.
Poz. 2
Inne niewymienione frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny (popioły
z palenisk domowych) (kod 20 01 99) -
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S. to
200,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert:
496,80 zł oraz 367,20 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostko wynosi: 354,67 zł, ilość
odpadów [Mg]: 2 815. Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 563 000,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 160 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 470 000 zł. Niewątpliwie zatem jest to istotna część
składowa oferty i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień
przez W. S.,
w szczególności dotyczących wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 3 Odpady z papieru (kod 20 01 01) -
Odbiór i transport odpadów:
Cena jednostkowa brutto W. S.: 2
30,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 496,80 zł
oraz 756,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 494,27 zł, ilość odpadów [Mg]:
620.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 142 600,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 260 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 160 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 4
Odpady z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych i metali (kod 20 01 39)
-
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 230,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 496,80 zł
oraz 594,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 440,27 zł, ilość odpadów [Mg]:
1020.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 234 600,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 260 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 260 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 5
Odpady ze szkła (kod 20 01 02) - Zagospodarowanie odpadów:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 260,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 529,00 zł
oraz 486,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 425,07 zł, ilość odpadów [Mg]:
1020.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 265 000,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do średniej ceny jednostkowej wynosi
ponad 220 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie te
j pozycji o co najmniej 230 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Zamawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 6
Odpady ulegające biodegradacji (kod 20 02 01) - Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 212,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 399,60 zł
oraz 378,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 329,87 zł, ilość odpadów [Mg]:
875.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 185 500,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi
ponad 160 zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty
w zakresie tej pozycji o co najmniej 145 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty
i Za
mawiający był obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia tej ceny jednostkowej.
Poz. 7
Odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) - Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 212,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 432,00 zł
oraz 594,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 412,67 zł, ilość odpadów [Mg]:
946.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 200 552,00 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi 220
zł na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty w zakresie tej
pozycji o co najmniej 208 000 zł. Jest to istotna część składowa oferty i Zamawiający był
obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia tej ceny
jednostkowej.
Poz. 8 Odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) -
Odbiór i transport:
Cena jednostkowa brutto W. S.
: 200,00 zł. Ceny jednostkowe pozostałych ofert: 432,00 zł
oraz 270,00 zł. Średnia arytmetyczna cen jednostkowych: 300,67 zł, ilość odpadów [Mg]:
570.
Wartość brutto pozycji w ofercie W. S.: 114 000 zł.
Różnica w cenie jednostkowej w stosunku do kolejnej ceny jednostkowej wynosi 70 zł
na 1 tonie [Mg] odpadów, co łącznie daje podejrzenie zaniżenia ceny oferty w zakresie tej
pozycji o co najmniej 39 900 zł. Jest to istotna część składowa oferty i Zamawiający był
obowiązany skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia tej ceny
jednostkowej.
Łączna wysokość podejrzewanego zaniżenia ceny ofertowej W. S. wnosi niemal 2
miliony złotych, co bez wątpienia rodziło po stronie Zamawiającego obiektywny obowiązek
zwrócenia się do tego Wykonawcy o złożenie wyjaśnień co najmniej w zakresie
przywołanych cen jednostkowych.
Przepis art. 90 ust. 1 PZP
określa w sposób konsekwentny zakres elementów
podlegających wyjaśnieniu przez Zamawiającego, który może podlegać jego ocenie
oddzielnie i łącznie; a są to cena jako całość za wykonanie przedmiotu zamówienia;
poszczególny koszt tej ceny, a także istotne części składowe tej ceny. Celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 PZP, jest ustalenie przez Zamawiającego faktów
świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna
i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (tak wyrok z dnia 26 listopada
2019r., KIO 2287/19).
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 1
UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. S.
, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek
zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyła PZP,
z
namiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. (...) cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna
ma
na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie
konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców (tak wyrok z dnia 28 czerwca
2017 r., sygn. KIO 1123/17).
Zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK c
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Dla Odwołującego oczywistym jest, iż złożenie oferty przez W.S. nastąpiło
w celu wyeliminowania pozostałych podmiotów z rynku odbioru odpadów komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Myszków co najmniej do końca 2022 roku.
S
przedaż Zamawiającemu usług po cenach jednostkowych niższych od kosztów ich
świadczenia, co zdaniem Odwołującego ma miejsce w przypadku odbioru i transportu
odpadów, stanowi wręcz podręcznikowy przykład stosowania cen dumpingowych.
Przy niemal identycznej technologii wykonywania usługi odbioru i transportu odpadów,
trudno przyjąć, iż podmiot z Częstochowy może wykonać usługę znacząco taniej, niż
konsorcja posiadające w swoich składach podmioty lokalne, z siedzibą w Myszkowie.
Wszyscy
wykonawcy dysponują podobnym parkiem pojazdów (na podwoziach samochodów
ciężarowych uznanych marek, o zbliżonych parametrach spalania), muszą zatrudniać
personel o odpowiednich kwalifikacjach, a co za tym idzie, zbliżonych wynagrodzeniach.
N
ie sposób uznać też, iż firma nie świadcząca usługi w poprzednich latach jest w stanie
opracować jakikolwiek oszczędniejszy system tzw. trasówek spełniający wymogi
Zamawiającego odnośnie częstotliwości odbioru odpadów poszczególnych frakcji ze
wskazanych adresów.
Przyj
muje się, że złożenie oferty, zawierającej np. fikcyjne ceny jednostkowe stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podobnie czyn nieuczciwej
konkurencji stanowi oferta, w której następuje przerzucenie faktycznych kosztów pomiędzy
cenami jednostkowymi będącymi składnikami ceny stanowiącymi podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy, tj. gdy koszty realne ponoszone faktycznie w jednej pozycji
są
przenoszone do innej pozycji (tak wyrok z dnia 9 kwietnia 2019 r., sygn. KIO 509/19 oraz
wyrok z dnia 6 lutego 2017 roku, sygn. KIO 102/17 i 110/17).
III.
Z
arzutu naruszenia 26 ust. 3 PZP i art. 26 ust. 2f PZP w zw. z § 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez zaniechanie
wezwania W. S.
do uzupełnienia aktualnych dokumentów potwierdzających zdolność
fi
nansową do wykonania zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 PZP z
amawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Stosowne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego do W. S. pismem z
dnia 30 września 2020 r.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, W. S. przedłożył informację bankową
z 7 września 2020 r. odnoszącą się do środków finansowych na dzień 3 września 2020 r.
(poświadczoną elektronicznie za zgodność z oryginałem w dniu 9 października 2020 r.)
z banku
ING Banku Śląskiego.
Zgodnie z
§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach, termin ważności informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy wynosi 1 miesiąc.
Dla Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający powinien był zastosować art. 26
ust. 3 PZP i wezwać W. S. do uzupełnienia nieaktualnego dokumentu. W aktualnej sytuacji
pandemii COVID-
19, z całą pewnością obowiązkiem Zamawiającego było zastosowanie art.
26 ust. 2f PZP i wezwanie W. S.
do przedłożenia informacji odnośnie jego aktualnej
zdolności finansowej.
IV.
Z
arzutu naruszenia art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy W. S. .
Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 PZP z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielani
a zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego z
amawiający ma obowiązek równego traktowania Wykonawców.
Tymczasem
szereg uchybień i zaniechań omówionych w zarzutach, w tym także
mających zdaniem Odwołującego charakter bezspornych i oczywistych na pierwszy rzut oka,
zdaje się świadczyć o faworyzowaniu przez Zamawiającego W. S. w przetargu.
Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest
zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje
wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede
wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie
bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust 3 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem
prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę
niepodlegającą odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający powinien, jeśli
dostrzeże - choćby po dokonanym i zakomunikowanym uczestnikom postępowania wyborze
najkorzystniejszej oferty -
że nie ustrzegł się istotnych nieprawidłowości w tym postępowaniu,
podjąć działania w celu wyeliminowania nieprawidłowości w postępowaniu. Mieści się w tym
również dopuszczalność unieważnienia dokonanego wyboru, ponowienia określonych
czynności, przeprowadzenia ich na nowo, w sposób prawidłowy, a w konsekwencji
dokonanie nowej, już poprawnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak wyrok KIO
z dnia 8 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 873/15).
Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu
o udzieleni
e zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
pozostałym zgromadzonym materiale dowodowym, a także wyrażone ustnie i pisemnie
na rozprawie i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym uznanie oferty konkurencyjnego wykonawcy za
najkorzystniejszą, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione
zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego w dniu 29 października 2020 roku
zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył
Wykonawca W. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości
oraz
Przewóz
Ładunków
W.
S.
z
siedzibą
w
Częstochowie
(dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący
wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Odwołujący wiernie przedstawił w odwołaniu stan faktyczny co do podanych
w ofertach cen jednostkowych oraz treści pozostałych dokumentów składających się na
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 września 2020 roku o godzinie 10.00.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części 1 w wysokości 16 663 487,26 zł.
Z protokołu ZP wynika, że Zamawiający dokonał szacowania wartości zamówienia na
podstawie danych za ostanie 7 miesięcy (od X 2019r. do IV 2020r.), gdzie ustalono średnią
ilość odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy według poszczególnych frakcji. Ilości te przemnożono przez 24 miesiące,
a następnie przez stawkę brutto obowiązującą na podstawie umowy, która obecnie jest
realizowana.
W części 1 zamówienia złożono trzy oferty:
1)
Odwołującego na kwotę 17 600 743,80 zł
2)
Przystępującego na kwotę 15 769 712,00 zł
3)
Konsorcjum REKO na kwotę 17 985 294,00 zł.
W dniu 30 września 2020 roku Przystępujący został wezwany do złożenia aktualnych
na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.
1 ustawy Pzp
, a wskazanych w SIWZ i ogłoszeniu, między innymi informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, z której wynika, że Wykonawca posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 600 000,00 zł.
Przystępujący złożył zaświadczenie z banku ING Bank Śląski z dnia 7 września 2020
roku, wskazu
jące, że na dzień 3 września 2020 roku Wykonawca posiada w banku środki
finansowe na rachunku bankowym w wysokości 661 672,19 zł. Stan środków podano
z uwzględnieniem kredytu w rachunku bankowym. Na dzień 3 września 2020 roku rachunki
Wykonawcy były wolne od zajęć egzekucyjnych. Obsługa zaangażowania jakie Wykonawca
posiada w banku przebiega terminowo. Podano również, że informacje wynikające
z zaświadczenia są aktualne na dzień jego sporządzenia.
Biorąc powyższe ustalenia, skład orzekający Izby uznał, że odwołanie w całości
podlegało oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp zamawiający podejmuje
odpowiednie
czynności w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe ofert, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Izba zważyła, iż ceny wszystkich złożonych ofert, kształtują się na podobnym
poziomie i nie odbiegają od siebie w znaczący sposób. Nie sposób w ocenie składu
orzekającego Izby uznać, że większość wykonawców biorących udział w postępowaniu
o u
dzielenie zamówienia publicznego – profesjonalistów, dokonało błędnej i niezgodnej
z przedmiotem zamówienia wyceny ofert, czy też postąpiło wbrew zasadom doświadczenia
życiowego i zawodowego.
Jak słusznie wskazał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie Zamawiający cena
całkowita oferty Przystępującego stanowi 98% wartości kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i około 92% wartości średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert. Oznacza to, że wobec oferty Przystępującego nie zaistniały
zarówno przesłanki do obligatoryjnego, jak i fakultatywnego zwrócenia się do o udzielenie
wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Cena oferty Przystępującego jest zbliżona do wartości
szacunkowej zamówienia, nie odbiega również w żaden sposób od średniej arytmetycznej
ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność, że cena ta ma charakter nierynkowy, zaniżony w stosunku do przedmiotu
zamówienia, nie gwarantujący jego należytego wykonania. Odwołujący w uzasadnieniu
zarzutów odwołania oraz na rozprawie przed Izbą ograniczył się do stwierdzeń, że istnieją
podejrzenia co do zaniżenia poszczególnych pozycji formularza ofertowego, a w takiej
sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wezwanie danego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że przywołane przepisy ustawy Pzp posługują się
pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołują się do „wątpliwości
zamawiającego”, czy wskazują, że „cena wydaje się rażąco niska”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego nie jest tak, że Zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty. Jest to konieczne w sytuacji
pojawienia się wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli próg 30% określony przepisem
ustawy Pzp nie został osiągnięty. Wnosząc odwołanie to jednak Odwołujący winien był
wykazać, że takie wątpliwości powinny u Zamawiającego wystąpić. Odwołujący nie tylko
powyższego nie wykazał, ale nie wykazał również, że elementy wyceny, które kwestionuje
w ramach środków ochrony prawnej wynikające z formularza cenowego oferty
Przystępującego odnoszą się do istotnych części składowych ofert. W odwołaniu opisano
kilka obszarów, których ceny jednostkowe budzą wątpliwości Odwołującego.
Nie przeprow
adzono jednak żadnej analizy istotności cen tych obszarów dla ceny globalnej
oferty.
Łączna wartość procentowa dla tych części w stosunku do całości ceny ofertowej
wynosi około 13%.
Nie wykazano również, że ceny jednostkowe za odbiór i transport oraz
zagos
podarowanie wskazywanych frakcji odpadów są zaniżone, że niemożliwe jest
wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane ceny jednostkowe. Jedynym materiałem
dowodowym po stronie Odwołującego była kalkulacja minimalnych kosztów odbioru
i transportu w ujęciu tabelarycznym. Dokument ten odczytywać raczej należy jako założenia,
które to Odwołujący przyjął do kalkulacji własnej oferty. Nie udowodniono Izbie, że są to
założenia właściwe dla wyceny każdej oferty. Odwołujący nie wziął również pod uwagę, że
mogą istnieć inne obiektywne czynniki właściwe innemu wykonawcy, które mogły wpłynąć na
możliwość obniżenia przez niego cen jednostkowych, jak choćby wspominane przez
Przystępującego na rozprawie różnice w parku pojazdów, czy przyjęta technologia odbioru
poszczególnych frakcji odpadów. Odwołujący bazował na własnym doświadczeniu i sposobie
wykonania przedmiotu zamówienia, który przyjął w umowie obecnie łączącej go
z Zamawiającym. Nie jest wykluczone, że inni wykonawcy w odmienny sposób zamierzają
zorganizować realizację przedmiotu umowy.
Odwołujący nie dokonał równie analizy faktów, na które zwrócił uwagę Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, mianowicie, że rozliczenie wynagrodzenia z wykonawcą będzie
odbywało się dla poszczególnych frakcji przy zastosowaniu łącznej ceny jednostkowej za
odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów danej frakcji. Zestawienie cen jednostkowych za
odbiór i transport danej frakcji oraz zagospodarowanie danej frakcji obrazuje, że żadna z cen
jednostkowych dla danej frakcji
w ofercie Przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30%
od cen jednostkowych pozostałych ofert.
Badanie rażąco niskiej ceny danej oferty jest także konieczne w przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o podat
ek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
O
dwołujący sam przyznał, iż w stosunku do kwestionowanych przez niego
w odwołaniu ofert nie zachodzi arytmetyczna przesłanka badania ceny ofert, bowiem cena
żadnej z ofert nie jest niższa od wyznaczonego przepisem progu 30% wartości zamówienia
lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Także ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego nie przekraczają tego progu. W ocenie
Izby oznacza to, iż Zamawiającemu nie można czynić zarzutu, że tej regulacji nie
zastosował. W ocenie Izby, co potwierdził również na rozprawie Zamawiający, nie wystąpiły
także inne okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia.
Przede wszystkim jednak twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie zasługiwały
na uwzględnienie z powodu konstrukcji samych zarzutów odwołania dotyczących
wystąpienia zjawiska rażąco niskiej ceny i jej badania przez Zamawiającego.
Postawienie zarzutów zaniechania wezwania określonego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie zwalnia strony twierdzącej (czyli
Odwołującego), formułującej zastrzeżenia wobec działań i zaniechań Zamawiającego,
z obowiązku dowiedzenia przedstawionych racji. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do
przywołania kilku przepisów prawa i uzasadnienia ujętego w kilku zdaniach, że w jego ocenie
ceny jednostkowe w określonych kategoriach świadczonych usług są zaniżone, mają
charakter nierynkowy
, według Odwołującego różnią się znacząco od cen pozostałych dwóch
wykonawców. Na okoliczność tę nie przedstawiono w odwołaniu nie tylko jakiejkolwiek
argumentacji merytorycznej, ale nie przedstawiono również jakichkolwiek dowodów.
W ocenie składu orzekającego Izby merytorycznie ten zarzut pozbawiony jest treści.
Reasumując, zarzuty koncentrujące się na wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie
P
rzystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odpowiadając na pytanie, czy w postępowaniu doszło do naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w roz
umieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Izba doszła do przekonania, że działania Zamawiającego również miały charakter
prawidłowy.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stosownie zaś do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k. czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a także działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że Przystępujący
działał sprzecznie z prawem lub dobrymi obyczajami w sposób zagrażający lub naruszający
interes innego przedsiębiorcy oraz że działał w celu utrudnienia innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku lub w celu eliminacji innych przedsiębiorców, utrudniał uczciwą
konkurencję. Odwołujący tak w odwołaniu, jak również na rozprawie, nie podjął choćby
śladowej polemiki w przedmiocie sformułowanego ogólnie zarzutu. W żaden sposób nie
wykazano, że poszczególne ceny jednostkowe mają charakter cen rażąco zaniżonych,
dumpingowych, że sposób kalkulacji ceny ofertowej utrudnia innym wykonawcom dostęp do
rynku, czy też Przystępujący dokonał próby eliminacji pozostałych wykonawców. Odwołujący
nie wykazał w jaki sposób i jakimi działaniami (standardowymi lub ponadstandardowymi)
Przystępujący miałby doprowadzić do eliminacji wykonawców konkurencyjnych z rynku lub
też utrudniać takim wykonawcom dostęp do rynku. Odwołujący nie określił, jakie to praktyki
należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku. Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy,
czy to rynku właściwego, domniemania pozycji dominującej, nadużywania tej pozycji, w jaki
sposób może dojść do wykorzystania tej pozycji na danym rynku, cech charakterystycznych
dla danego rynku i Przystępującego jako podmiotu z danej branży. Nie odniesiono się do
panujących na danym rynku praktyk, że te praktyki stosowane są wobec tylko jednego
wykonawcy, co choćby w ten sposób utrudnia dostęp do rynku innym podmiotom.
Odwołujący po raz kolejny bardzo lakonicznie jedynie wskazał, że bliżej nieokreślone
praktyki utrudniają dostęp do rynku innym wykonawcom. Co znamienne w postępowaniu
złożono 3 oferty, trudno więc dostrzec utrudnianie tego dostępu bez znajomości dla danej
gałęzi gospodarki.
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
przez Zamawiającego.
Ost
atnie z zarzutów odwołania wskazywały na naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp wynika, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Rozporządzenie o dokumentach stanowi, że w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może
żądać informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wbrew
twierdzeniom Odwołującego w ocenie składu orzekającego Izby nie ma
sprzeczności między zapisami ustawy i rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na
dzień złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast stan dokumentów uznawany za aktualny precyzuje właśnie treść rozporządzenia
o dokumentach. Za „aktualne” na dzień złożenia zostaną uznane takie dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału, które mieszczą się w czasookresie
wynikającym z rozporządzenia o dokumentach, czyli obrazują w tym przypadku sytuację
finansową lub ekonomiczną wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
terminem składania ofert. W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący właśnie takie
dokumenty przedstawił Zamawiającemu. Złożono bowiem zaświadczenie z banku z dnia
7 września 2020 roku, podczas gdy termin składania ofert upływał w dniu 20 września 2020
roku. Zaświadczenie potwierdzało zatem stan środków w okresie krótszym niż 1 miesiąc
przed upływem terminu składania ofert, wysokość środków na koncie potwierdzała
spełnienie ustalonego w postępowaniu warunku udziału. Wobec powyższego Zamawiający
nie miał podstaw, by zastosować wobec Przystępującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przypadku regulacji art. 26 ust. 2f ustawy Pzp Odwołujący winien był w ocenie Izby
wykazać, że złożone dokumenty nie są już aktualne, co w przedmiotowej sytuacji oznacza,
że stan zdolności ekonomicznej lub finansowej Przystępującego uległ zmianie (pogorszeniu)
między złożeniem oferty, jej badaniem i oceną a wyborem oferty i złożeniem dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału. Odwołujący tymczasem wspomniał
w odwołaniu o sytuacji pandemii COVID-19. Dostrzeżenia wymaga, że jest to okoliczność
dotycząca wszystkich przedsiębiorców, nie jest to cecha właściwa jednemu wykonawcy, czy
określonej branży. Odwołujący nie wykazał, że panująca pandemia w taki sposób przełożyła
się na funkcjonowanie przedsiębiorstwa Przystępującego, że nastąpiło pogorszenie jego
sytuacji finansowej i w obecnej chwili wybór oferty takiego wykonawcy nie gwarantuje
Zamawiającemu należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby jedynym
oczywistym faktem jest sam stan pandemii, natomiast
nie jest oczywiste i Odwołujący tych
„oczywistości” nie wykazał, że stan ten doprowadził do pogorszenia się sytuacji wybranego
wykonawcy. Ponownie podkreślenia wymaga, iż zarzuty odwołania w tej materii ograniczały
się do lakonicznych twierdzeń Odwołującego i braku jakiegokolwiek materiału dowodowego.
Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie,
że w odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności, które mogłyby wskazywać na
powinność powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości co do aktualności przedłożonej
przez Przystępującego informacji banku.
Konkludując, Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał,
że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp oraz zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
