rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2726/20
KIO 2726/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez
Odwołującego - BIPROGEO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą
w Radomiu,
przy udziale wykonawcy AODC S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez
Odwołującego - BIPROGEO Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą
w Radomiu,
przy udziale wykonawcy AODC S
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodnicząca: …………………………………
Sygn. akt KIO 2726/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń klimatyzacji i
rozbudowa klimatyzacji w serwerowni S1A oraz IN”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 096-228893 z dnia 18 maja 2020r.
W dniu 22 października 2020r. Odwołujący – BIPROGEO sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
go
z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
-
art. 91 ust. 1 Pzp prowadzące do złamania zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3
Pzp, a w konsek
wencji udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia
go z postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r.
poinformował go o wykluczeniu z postępowania stwierdzając, że: „przedstawione przez
Wykonawcę dokumenty w postaci zobowiązania VERTIV Poland Sp. z o. o nie tylko
datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale przede wszystkim z ich treści
nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca Biprogeo Sp. z o.o. i podmiot trzeci
VERTIV Poland Sp. z o. o. pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego. Przeciwnie, na dzień składania ofert wykonawca BIPROGEO
Sp. z o. o. dysponował potencjałami innych podmiotów trzecich tj. ATA-WENT Sp. j. z
siedzibą w Łodzi oraz P.U.I. ZETO - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Bielany Wrocławskie.
(...) Reasumując, wykonawca, BIPROGEO Sp. z o. o. nie wykazał, iż dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert i tym samym nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy”. Ponadto wskazał, że „Zamawiający na
podstawie art. 26 ust 1 ustawy wezwał Wykonawcę BIPROGEO Sp. z o. o. do złożenia
Sygn. akt KIO 2726/20
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
wa
runków udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany był wykazać doświadczenie w
wykonaniu 2 zadań polegających na dostawie i wykonaniu montażu klimatyzatorów oraz
zabudowie zimnego korytarza wraz z osprzętem w budynku. W odpowiedzi na ww.
wezwanie Wykonaw
ca BIPROGEO Sp. z o. o. złożył Zamawiającemu w dniu 18.09.2020
między innymi „Wykaz dostaw" wraz z referencjami. Z treści złożonego wykazu
obejmującego w/w dostawy jak i z załączonych referencji nie wynikało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu jakiego wymagał zamawiający w SIWZ, gdyż żadna z wymienionych
dostaw ani załączone referencje nie zawierały informacji, że dostawy wskazane w wykazie
obejmowały swoim zakresem dostawę i wykonanie montażu klimatyzatorów oraz zabudowę
zimnego korytarza wraz z ospr
zętem w budynku. Wobec powyższego Zamawiający działając
zgodnie z 26 ust 3 Ustawy wezwał wykonawcę BIPROGEO Sp. z o. o. do uzupełnienia
„Wykazu dostaw" potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 08
.10.2020 r przedłożył dokumenty, z których
wynika, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu korzysta z
potencjału podmiotu trzeciego innego niż pierwotnie wskazany w ofercie. Wykonawca
BIPROGEO Sp. z o. o. przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. VERTIV Poland Sp. z
o. oz siedzibą w Warszawie, opatrzone datą 07.10.2020 r. tj. po terminie składania i otwarcia
ofert Powyższe wprost wynika z treści złożonych i przedstawionych Zamawiającemu
dokumentów".
Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością Zamawiającego, bowiem w świetle
obowiązujących przepisów prawa wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest
uprawniony w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do przedstawienia zobowiązania innego podmiotu
trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w ofercie. Zarówno bowiem wyrok C-387/14, jak i
opinia UZP „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych"
wskazują, że wykonawcy, którzy pierwotnie zastrzegli korzystanie z zasobów podmiotów
trzecich, w sytuacji
gdy zostaną wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, mogą posiłkować się w razie takiego wezwania albo swoimi zdolnościami, albo
potencjałem innych podmiotów trzecich. W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego
w trybie art. 22a us
t. 6 Pzp, co do zasady przedstawia się zobowiązanie nowego podmiotu
trzeciego, innego niż ten, na którego zasoby wykonawca powołał się w swojej ofercie.
Udostępnienie tych zasobów następuje więc już po złożeniu oferty przez wykonawcę oraz po
wstępnej jej ocenie przez Zamawiającego. Z samej istoty tego przepisu, który przewiduje
zmianę wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego na inny, wynika, że zmiana ta odbywa się
w związku z niespełnianiem warunków przez pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci, a
więc już po terminie składania ofert. Twierdzenie, zgodnie z którym wykonawca powinien
złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu trzeciego, lecz wystawione przed terminem
Sygn. akt KIO 2726/20
składania ofert, czyniłoby uprawnienie zagwarantowane w drodze ustawy art, 22a ust. 6 Pzp
iluzorycznym, a w świetle elektronizacji systemu zamówień publicznych i przekazywania
dokumentów elektronicznych niemożliwym do spełnienia z technicznego punktu widzenia.
Wykonawca bowiem musiałby posiadać kilka alternatywnych („rezerwowych") zobowiązań
p
odmiotów trzecich, które mogłyby być ewentualnie przez niego wykorzystane w
postępowaniu.
Tak jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w opinii (dostępnej na stronie
internetowej UZP) cyt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle
nowelizacji ustawy Pzp" cyt.: „Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub
dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym
prawdziwa i potwierdz
ać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych
dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać
aktualne informacje na temat zdoln
ości wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta
została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym.
Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma
zatem znaczenia dla uzna
nia tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny".
Odwołujący wskazał ponadto, że zobowiązanie VERTIV Poland Sp. z o. o. z dnia
7.10.2020 r., zostało przygotowane zgodnie ze wzorem dokumentu przygotowanym przez
Zamawiającego (formularz 2.2). Z treści zobowiązania wprost wynika stosunek łączący
Odwołującego z VERTIV Poland Sp. z o. o., który gwarantuje rzeczywisty dostęp do tego
zasobu. Przedłożone Zamawiającemu zobowiązanie VERTIV Poland Sp. z o. o. wyraża w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Odwołującemu ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie
treści przedłożonego zobowiązania może jednoznacznie ustalić, że zasób podmiotu VERTIV
Poland Sp. z o. o. został Odwołującemu, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia realnie udostępniony. Z treści zobowiązania wynika, że na dzień składania ofert
Odwołujący i nowy podmiot trzeci VERTIV Poland Sp. z o. o. pozostawali w porozumieniu,
co do udostępnienia Odwołującemu zasobów owego podmiotu trzeciego. Świadczy o tym
sformułowanie „W związku z zamiarem ubiegania się przez BIPROGEO Sp. z o.o. (nazwa
Wykonawcy) o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego”.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że data która widnieje na zobowiązaniu
VERTIV Poland Sp. z o. o. nie stanowi determinanty mającej wpływ na złożone
zobowiązanie i wykazanie, że Odwołujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2726/20
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Zakwestionował dokonaną przez Odwołującego wykładnię norm Pzp sprowadzającą się do
oceny, iż wymaganie od wykonawcy wymieniającego podmiot zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp
złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie tym zasobem na dzień składania
ofert, czyni ww. prawo iluzorycznym. Zamawiający stwierdził, że wykonawca jako podmiot
profesjonalny, nieposiadający własnego doświadczenia na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, powinien być przygotowany, na sytuacje, w których przedstawione przez
niego doświadczenie podmiotu trzeciego obarczone będzie wadami czy też np. zostanie
cofnięte. Na powyższy wypadek Wykonawca może się przygotować, pozyskując z
wyprzedzeniem kontrahentów zdolnych do realizacji inwestycji, zaś bierność Wykonawcy w
ww. sytuacji nie może stawiać go w sytuacji lepszej od innych uczestników. Podkreślił, iż to
Odwołujący jako wykonawca odpowiada za kompletność i zgodność złożonej przez siebie
oferty z SIWZ. Powyższe odnosi się w szczególności do doboru podwykonawców, na
doświadczeniu których Wykonawca zamierza bazować, realizując zamówienie publiczne.
Zdaniem Zamawiającego, rozumowanie powyższe nie czyni uprawnień z art. 22a ust. 6
Pzp iluzorycznymi, a przeciwdziała sytuacjom w którym w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych premiowani byliby wykonawcy działający niestarannie, wychodzący z
założenia, iż „lepiej jest wskazać jakikolwiek podmiot trzeci, a w razie jakiś problemów
zwyczajnie poszuka się podmiotu trzeciego faktycznie zgodnego do realizacji zamówienia".
W konsekwencji, Odwołujący powinien był w odpowiedzi na wezwanie z art 26 ust 3 Pzp
przedłożyć Zamawiającemu dokumenty, które nie budzą wątpliwości, co do podstaw
wykluczenia. Podkreślił, iż Odwołujący nie był związany żadnym legalnym wykazem
dowodów i oprócz zawierającego określoną datę formularza 2.2., mógł przedstawić
jakiekolwiek dowody potwierdzające, iż realnie dysponował on doświadczeniem VERTIV w
chwili składania oferty.
Zamawiający podkreślił, że wykładnia art 26 ust 3 i art 22a ust. 6 Pzp proponowana
przez Odwołującego poprowadziłaby do fundamentalnego systemowego pokrzywdzenia
wykonawców powołujących się na własne doświadczenie - co stoi w jaskrawej sprzeczności
do wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad postępowania. Nie zgodził się także z
Odwołującym, w zakresie w jakim wywodzi on, że ze złożonych przez niego oświadczeń
podmiotów trzecich i wykazów wynika, iż na dzień składania ofert Odwołujący i VERTIV
pozostawali w porozumieniu, co do udostępnienia zasobów owego podmiotu trzeciego, gdyż
cytowany przez Odwołującego fragment „Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów" (...)
„do dyspozycji Wykonawcy" występuje wprost w treści wzoru Formularza 2.2., stąd nie
sposób wywodzić z jego brzmienia jakichkolwiek faktów, co do daty złożenia przez podmiot
trzeci oświadczenia woli. Według Zamawiającego za element, wskazujący na moment
Sygn. akt KIO 2726/20
dysponowania ww. oświadczeniem uznana może być data złożenia oświadczenia (wskazana
we wzorze) ale również Odwołujący posłużyć się mógł celem wykazania dysponowania
doświadczeniem VERITIV, wszelkimi, innymi dowodami.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że czynności wykluczenia Odwołującego była
prawidłowa, a więc pozbawiony podstaw faktycznych jest także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Analogicznie bezpodstawny jest zarzut
na
ruszenia art. 7 ust. 3 albowiem postępowanie Zamawiającego prowadzone jest zgodnie z
przepisami Pzp.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 6 listopada 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania, popierając stanowisko Zamawiającego, że uzupełnione przez Odwołującego
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest nieprawidłowe i Zamawiający słusznie uznał, że z jego
treści nie wynika, że na dzień składania ofert, tj. 21 sierpnia 2020r. Odwołujący był
upoważniony do skorzystania z zasobów VERTIV, a tym samym, że na dzień składania ofert
spełniał warunek udziału w postępowaniu. W opinii Przystępującego zobowiązanie VERTIV
do udostępnienia zasobów na rzecz Odwołującego mimo, iż zostało uzupełnione w toku
postępowania przetargowego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinno
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunku na dzień składania ofert. Okoliczność, że
ww. zobowiązanie było dokumentem uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp nie zmienia ww. poglądu. Podkreślił, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów jest dokumentem składanym wraz z ofertą i niezbędnym do złożenia oświadczenia
przez wykonawcę o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Złożenie więc
zobowiązania, z którego wynika, że zasoby zostały udostępnione dopiero w dniu 7
października 2020 r. jest nieprawidłowe, gdyż nie potwierdza spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli 21 sierpnia 2020 r. Ponadto
zgodził się z Zamawiającym, że treść zobowiązania VERTIV w żaden sposób nie potwierdza,
że na dzień składnia ofert zobowiązanie było aktualne lub też, że Odwołujący mógł
dysponować zasobami tego podmiotu trzeciego. W opinii Przystępującego przyjęcie
prezentowanego przez Odwołującego stanowiska stanowiłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy złożyli prawidłowe i
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Przystępujący stwierdził ponadto, że uwzględnienie odwołania nie ma wpływu na wynik
postępowania, gdyż zobowiązanie VERTIV jest błędne również z tego względu, że nie ma
realnego charakteru. W treści zobowiązania wskazano, że wykonawcę i podmiot trzeci
będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże jako zakres udziału podmiotu trzeciego
Sygn. akt KIO 2726/20
przy wykonywaniu zamówienia podano „nadzór i kontrola dostaw urządzeń klimatyzacji oraz
nadzór nad wykonaniem prac związanych z zabudową zimnych korytarzy”. Tak określone
zobowiązanie jest niewystarczające w świetle art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp i dodatkowo
potwierdza zasadność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Stosownie do
treści art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Zakres udostępnionych przez VERTlV zasobów jest
niewystarczający do wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. VERTlV
ud
ostępnia zasoby w postaci doświadczenia w zakresie wykonania dostaw oraz montażu
klimatyzatorów oraz zabudowy zimnego korytarza (vide lit. a zobowiązania, wykaz dostaw).
W związku z tym, w zakres udostępnionych zasobów wchodzi nie tylko dostawa, ale również
wykonanie robót budowlanych wraz z usługami. Zakres udziału podmiotu trzeciego określony
w zobowiązaniu polegający na nadzorze i kontroli dostaw oraz nadzorze prac związanych z
zabudową zimnych korytarzy nie pokrywa się z zakresem udostępnionych zasobów -
doświadczeniem wskazanym w zobowiązaniu i wykazie. Tak określony zakres udziału
VERTIV Poland sp. z o.o. w żaden sposób nie potwierdza, że podmiot trzeci jako
podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony
zosta
ł przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do
doświadczenia. Nadzór i kontrola nie stanowią czynności wykonywanych na rzecz
Zamawiającego, ale na rzecz wykonawcy, jak również nie dotyczą pełnej realizacji prac
dotyczących wykonania montażu klimatyzatorów oraz zabudowy zimnego korytarza.
Warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył doświadczenia w sprawowaniu nadzoru czy
kontroli, a realnego wykonania ww. robót.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
Sygn. akt KIO 2726/20
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę AODC Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, treści wezwania
Zamawiającego z dnia 1 października 2020r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 8
października 2020r., treści dokumentu stanowiącego zobowiązanie VERTIV Poland sp. z
o.o. do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego, zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz treści pism procesowych przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i
został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy przedłożenie przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązania nowego podmiotu trzeciego, tj.
innego niż wskazanego pierwotnie w ofercie wymagało wykazania, że już na moment
składania ofert Odwołujący i ten podmiot pozostawali w porozumieniu co do ewentualnego
udostępnienia zasobów – jak twierdził Zamawiający, czy też przedłożenie zobowiązania w
trybie art. 22a ust. 6 Pzp nie wymaga po pierwsze, aby zobowiązanie takiego podmiotu
wystawione było przed upływem terminu składania ofert, lub też, aby z jego treści wynikały
okoliczności żądane przez Zamawiającego – jak twierdził Odwołujący.
Izba w składzie orzekającym uznała, że rację w sporze należy przyznać
Odwołującemu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Izba w składzie orzekającym w całości popiera stanowiska wyrażone w wyrokach KIO
z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1643/18 oraz z dnia 17 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1719/19, w których Izba wskazała m.in., że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi
podstawę wprowadzenia - w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury
Sygn. akt KIO 2726/20
weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - zmiany
podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika
zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby
podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego
zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez
wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich
zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Stanowisko
więc przez Zamawiającego oraz Przystępującego w rozpoznawanym stanie faktycznym, że
wykonawca chcąc złożyć zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, musi przedłożyć
zobowiązanie wystawione albo przed upływem terminu składania ofert lub, albo z tego
dokumentu musi wynikać, że już na moment składania ofert wykonawca pozostawał z tym
podmiotem w porozumieniu co do ewentualnego przyszłego udostępnienia zasobów przez
ten podmiot, sprowadzałoby wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp do poziomu absurdu.
Musiało by bowiem prowadzić do wniosku, iż wykonawca w chwili składania ofert powinien
posiadać kilka alternatywnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję
zobowiązania „rezerwowego” i będzie przedstawione Zamawiającemu dopiero wówczas, gdy
dojdzie do sytuacji przewidzianej w art. 22a ust. 6 Pzp, tj. stwierdzenia, że pierwsze ze
złożonych zobowiązań nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. W ocenie
składu orzekającego zamiarem ustawodawcy, a co za tym idzie celem analizowanego
przepisu art. 22a ust. 6 Pzp jest umożliwienie wykonawcy (w określonych okolicznościach)
przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w
ofercie. A skoro tak, to należy odrzucić przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego,
jako pozbawione sensu, o obowiązku posiadania przez wykonawcę w chwili składania ofert
zestawu „rezerwowych” zobowiązań różnych podmiotów trzecich.
W ocenie składu orzekającego powyższy wniosek nie narusza ponadto zasady
równego traktowania wykonawców i nie stawia w gorszej sytuacji innych oferentów. Każdy z
nich będzie miał bowiem takie samo prawo do przedstawienia zobowiązania innego
podmiotu trzeciego -
niż pierwotnie zgłoszony w sytuacji, gdy wynik oceny spełnienia
w
arunków przez ów pierwotnie zgłoszony podmiot będzie negatywny.
Na marginesie wskazać należy, że Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego, a dotyczącego interpretacji Formularza 2.2. do SIWZ złożonego przez
Odwołującego w dniu 8 października 2020r. W opinii składu orzekającego wbrew stanowisku
Odwołującego nie sposób uznać, że z dokumentu tego wynika, że Odwołujący pozostawał w
porozumieniu z VERTIV Poland już w dacie składania oferty co do ewentualnego
udostępnienia mu zasobów przez ten podmiot. Nie mniej jednak, skoro Izba stwierdziła, że z
Sygn. akt KIO 2726/20
dokumentu tego taka okoliczność nie musi wynikać, to powyższe pozostawało bez wpływu
na wynik postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący:…………………………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodnicząca: …………………………………
Sygn. akt KIO 2726/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu prowadzi
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa urządzeń klimatyzacji i
rozbudowa klimatyzacji w serwerowni S1A oraz IN”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 096-228893 z dnia 18 maja 2020r.
W dniu 22 października 2020r. Odwołujący – BIPROGEO sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
go
z postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
-
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
postępowania,
-
art. 91 ust. 1 Pzp prowadzące do złamania zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 ust. 3
Pzp, a w konsek
wencji udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wykluczenia
go z postępowania oraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r.
poinformował go o wykluczeniu z postępowania stwierdzając, że: „przedstawione przez
Wykonawcę dokumenty w postaci zobowiązania VERTIV Poland Sp. z o. o nie tylko
datowane są na okres późniejszy niż dzień składania ofert, ale przede wszystkim z ich treści
nie wynika, że na dzień składania ofert wykonawca Biprogeo Sp. z o.o. i podmiot trzeci
VERTIV Poland Sp. z o. o. pozostawali w porozumieniu co do udostępnienia wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego. Przeciwnie, na dzień składania ofert wykonawca BIPROGEO
Sp. z o. o. dysponował potencjałami innych podmiotów trzecich tj. ATA-WENT Sp. j. z
siedzibą w Łodzi oraz P.U.I. ZETO - PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Bielany Wrocławskie.
(...) Reasumując, wykonawca, BIPROGEO Sp. z o. o. nie wykazał, iż dysponował
potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert i tym samym nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie podlega wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy”. Ponadto wskazał, że „Zamawiający na
podstawie art. 26 ust 1 ustawy wezwał Wykonawcę BIPROGEO Sp. z o. o. do złożenia
Sygn. akt KIO 2726/20
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
wa
runków udziału w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany był wykazać doświadczenie w
wykonaniu 2 zadań polegających na dostawie i wykonaniu montażu klimatyzatorów oraz
zabudowie zimnego korytarza wraz z osprzętem w budynku. W odpowiedzi na ww.
wezwanie Wykonaw
ca BIPROGEO Sp. z o. o. złożył Zamawiającemu w dniu 18.09.2020
między innymi „Wykaz dostaw" wraz z referencjami. Z treści złożonego wykazu
obejmującego w/w dostawy jak i z załączonych referencji nie wynikało spełnienie warunku
udziału w postępowaniu jakiego wymagał zamawiający w SIWZ, gdyż żadna z wymienionych
dostaw ani załączone referencje nie zawierały informacji, że dostawy wskazane w wykazie
obejmowały swoim zakresem dostawę i wykonanie montażu klimatyzatorów oraz zabudowę
zimnego korytarza wraz z ospr
zętem w budynku. Wobec powyższego Zamawiający działając
zgodnie z 26 ust 3 Ustawy wezwał wykonawcę BIPROGEO Sp. z o. o. do uzupełnienia
„Wykazu dostaw" potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 08
.10.2020 r przedłożył dokumenty, z których
wynika, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu korzysta z
potencjału podmiotu trzeciego innego niż pierwotnie wskazany w ofercie. Wykonawca
BIPROGEO Sp. z o. o. przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. VERTIV Poland Sp. z
o. oz siedzibą w Warszawie, opatrzone datą 07.10.2020 r. tj. po terminie składania i otwarcia
ofert Powyższe wprost wynika z treści złożonych i przedstawionych Zamawiającemu
dokumentów".
Odwołujący nie zgodził się z powyższą czynnością Zamawiającego, bowiem w świetle
obowiązujących przepisów prawa wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia jest
uprawniony w trybie art. 22a ust. 6 Pzp do przedstawienia zobowiązania innego podmiotu
trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w ofercie. Zarówno bowiem wyrok C-387/14, jak i
opinia UZP „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych"
wskazują, że wykonawcy, którzy pierwotnie zastrzegli korzystanie z zasobów podmiotów
trzecich, w sytuacji
gdy zostaną wezwani przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, mogą posiłkować się w razie takiego wezwania albo swoimi zdolnościami, albo
potencjałem innych podmiotów trzecich. W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego
w trybie art. 22a us
t. 6 Pzp, co do zasady przedstawia się zobowiązanie nowego podmiotu
trzeciego, innego niż ten, na którego zasoby wykonawca powołał się w swojej ofercie.
Udostępnienie tych zasobów następuje więc już po złożeniu oferty przez wykonawcę oraz po
wstępnej jej ocenie przez Zamawiającego. Z samej istoty tego przepisu, który przewiduje
zmianę wcześniej wskazanego podmiotu trzeciego na inny, wynika, że zmiana ta odbywa się
w związku z niespełnianiem warunków przez pierwotnie wskazany w ofercie podmiot trzeci, a
więc już po terminie składania ofert. Twierdzenie, zgodnie z którym wykonawca powinien
złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu trzeciego, lecz wystawione przed terminem
Sygn. akt KIO 2726/20
składania ofert, czyniłoby uprawnienie zagwarantowane w drodze ustawy art, 22a ust. 6 Pzp
iluzorycznym, a w świetle elektronizacji systemu zamówień publicznych i przekazywania
dokumentów elektronicznych niemożliwym do spełnienia z technicznego punktu widzenia.
Wykonawca bowiem musiałby posiadać kilka alternatywnych („rezerwowych") zobowiązań
p
odmiotów trzecich, które mogłyby być ewentualnie przez niego wykorzystane w
postępowaniu.
Tak jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych w opinii (dostępnej na stronie
internetowej UZP) cyt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle
nowelizacji ustawy Pzp" cyt.: „Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub
dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym
prawdziwa i potwierdz
ać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania.
Pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą wystawienia tych
dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać
aktualne informacje na temat zdoln
ości wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta
została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym.
Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma
zatem znaczenia dla uzna
nia tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny".
Odwołujący wskazał ponadto, że zobowiązanie VERTIV Poland Sp. z o. o. z dnia
7.10.2020 r., zostało przygotowane zgodnie ze wzorem dokumentu przygotowanym przez
Zamawiającego (formularz 2.2). Z treści zobowiązania wprost wynika stosunek łączący
Odwołującego z VERTIV Poland Sp. z o. o., który gwarantuje rzeczywisty dostęp do tego
zasobu. Przedłożone Zamawiającemu zobowiązanie VERTIV Poland Sp. z o. o. wyraża w
sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia Odwołującemu ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie
treści przedłożonego zobowiązania może jednoznacznie ustalić, że zasób podmiotu VERTIV
Poland Sp. z o. o. został Odwołującemu, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia realnie udostępniony. Z treści zobowiązania wynika, że na dzień składania ofert
Odwołujący i nowy podmiot trzeci VERTIV Poland Sp. z o. o. pozostawali w porozumieniu,
co do udostępnienia Odwołującemu zasobów owego podmiotu trzeciego. Świadczy o tym
sformułowanie „W związku z zamiarem ubiegania się przez BIPROGEO Sp. z o.o. (nazwa
Wykonawcy) o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego”.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że data która widnieje na zobowiązaniu
VERTIV Poland Sp. z o. o. nie stanowi determinanty mającej wpływ na złożone
zobowiązanie i wykazanie, że Odwołujący na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w
przedmiotowym postępowaniu.
Sygn. akt KIO 2726/20
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Zakwestionował dokonaną przez Odwołującego wykładnię norm Pzp sprowadzającą się do
oceny, iż wymaganie od wykonawcy wymieniającego podmiot zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp
złożenia dokumentów potwierdzających dysponowanie tym zasobem na dzień składania
ofert, czyni ww. prawo iluzorycznym. Zamawiający stwierdził, że wykonawca jako podmiot
profesjonalny, nieposiadający własnego doświadczenia na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, powinien być przygotowany, na sytuacje, w których przedstawione przez
niego doświadczenie podmiotu trzeciego obarczone będzie wadami czy też np. zostanie
cofnięte. Na powyższy wypadek Wykonawca może się przygotować, pozyskując z
wyprzedzeniem kontrahentów zdolnych do realizacji inwestycji, zaś bierność Wykonawcy w
ww. sytuacji nie może stawiać go w sytuacji lepszej od innych uczestników. Podkreślił, iż to
Odwołujący jako wykonawca odpowiada za kompletność i zgodność złożonej przez siebie
oferty z SIWZ. Powyższe odnosi się w szczególności do doboru podwykonawców, na
doświadczeniu których Wykonawca zamierza bazować, realizując zamówienie publiczne.
Zdaniem Zamawiającego, rozumowanie powyższe nie czyni uprawnień z art. 22a ust. 6
Pzp iluzorycznymi, a przeciwdziała sytuacjom w którym w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych premiowani byliby wykonawcy działający niestarannie, wychodzący z
założenia, iż „lepiej jest wskazać jakikolwiek podmiot trzeci, a w razie jakiś problemów
zwyczajnie poszuka się podmiotu trzeciego faktycznie zgodnego do realizacji zamówienia".
W konsekwencji, Odwołujący powinien był w odpowiedzi na wezwanie z art 26 ust 3 Pzp
przedłożyć Zamawiającemu dokumenty, które nie budzą wątpliwości, co do podstaw
wykluczenia. Podkreślił, iż Odwołujący nie był związany żadnym legalnym wykazem
dowodów i oprócz zawierającego określoną datę formularza 2.2., mógł przedstawić
jakiekolwiek dowody potwierdzające, iż realnie dysponował on doświadczeniem VERTIV w
chwili składania oferty.
Zamawiający podkreślił, że wykładnia art 26 ust 3 i art 22a ust. 6 Pzp proponowana
przez Odwołującego poprowadziłaby do fundamentalnego systemowego pokrzywdzenia
wykonawców powołujących się na własne doświadczenie - co stoi w jaskrawej sprzeczności
do wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad postępowania. Nie zgodził się także z
Odwołującym, w zakresie w jakim wywodzi on, że ze złożonych przez niego oświadczeń
podmiotów trzecich i wykazów wynika, iż na dzień składania ofert Odwołujący i VERTIV
pozostawali w porozumieniu, co do udostępnienia zasobów owego podmiotu trzeciego, gdyż
cytowany przez Odwołującego fragment „Zobowiązuję się do oddania swoich zasobów" (...)
„do dyspozycji Wykonawcy" występuje wprost w treści wzoru Formularza 2.2., stąd nie
sposób wywodzić z jego brzmienia jakichkolwiek faktów, co do daty złożenia przez podmiot
trzeci oświadczenia woli. Według Zamawiającego za element, wskazujący na moment
Sygn. akt KIO 2726/20
dysponowania ww. oświadczeniem uznana może być data złożenia oświadczenia (wskazana
we wzorze) ale również Odwołujący posłużyć się mógł celem wykazania dysponowania
doświadczeniem VERITIV, wszelkimi, innymi dowodami.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że czynności wykluczenia Odwołującego była
prawidłowa, a więc pozbawiony podstaw faktycznych jest także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Analogicznie bezpodstawny jest zarzut
na
ruszenia art. 7 ust. 3 albowiem postępowanie Zamawiającego prowadzone jest zgodnie z
przepisami Pzp.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 6 listopada 2020r. wniósł o oddalenie
odwołania, popierając stanowisko Zamawiającego, że uzupełnione przez Odwołującego
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest nieprawidłowe i Zamawiający słusznie uznał, że z jego
treści nie wynika, że na dzień składania ofert, tj. 21 sierpnia 2020r. Odwołujący był
upoważniony do skorzystania z zasobów VERTIV, a tym samym, że na dzień składania ofert
spełniał warunek udziału w postępowaniu. W opinii Przystępującego zobowiązanie VERTIV
do udostępnienia zasobów na rzecz Odwołującego mimo, iż zostało uzupełnione w toku
postępowania przetargowego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp powinno
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunku na dzień składania ofert. Okoliczność, że
ww. zobowiązanie było dokumentem uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp nie zmienia ww. poglądu. Podkreślił, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów jest dokumentem składanym wraz z ofertą i niezbędnym do złożenia oświadczenia
przez wykonawcę o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu. Złożenie więc
zobowiązania, z którego wynika, że zasoby zostały udostępnione dopiero w dniu 7
października 2020 r. jest nieprawidłowe, gdyż nie potwierdza spełniania przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli 21 sierpnia 2020 r. Ponadto
zgodził się z Zamawiającym, że treść zobowiązania VERTIV w żaden sposób nie potwierdza,
że na dzień składnia ofert zobowiązanie było aktualne lub też, że Odwołujący mógł
dysponować zasobami tego podmiotu trzeciego. W opinii Przystępującego przyjęcie
prezentowanego przez Odwołującego stanowiska stanowiłoby do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy złożyli prawidłowe i
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Przystępujący stwierdził ponadto, że uwzględnienie odwołania nie ma wpływu na wynik
postępowania, gdyż zobowiązanie VERTIV jest błędne również z tego względu, że nie ma
realnego charakteru. W treści zobowiązania wskazano, że wykonawcę i podmiot trzeci
będzie łączyła umowa podwykonawcza, jednakże jako zakres udziału podmiotu trzeciego
Sygn. akt KIO 2726/20
przy wykonywaniu zamówienia podano „nadzór i kontrola dostaw urządzeń klimatyzacji oraz
nadzór nad wykonaniem prac związanych z zabudową zimnych korytarzy”. Tak określone
zobowiązanie jest niewystarczające w świetle art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp i dodatkowo
potwierdza zasadność wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Stosownie do
treści art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Zakres udostępnionych przez VERTlV zasobów jest
niewystarczający do wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. VERTlV
ud
ostępnia zasoby w postaci doświadczenia w zakresie wykonania dostaw oraz montażu
klimatyzatorów oraz zabudowy zimnego korytarza (vide lit. a zobowiązania, wykaz dostaw).
W związku z tym, w zakres udostępnionych zasobów wchodzi nie tylko dostawa, ale również
wykonanie robót budowlanych wraz z usługami. Zakres udziału podmiotu trzeciego określony
w zobowiązaniu polegający na nadzorze i kontroli dostaw oraz nadzorze prac związanych z
zabudową zimnych korytarzy nie pokrywa się z zakresem udostępnionych zasobów -
doświadczeniem wskazanym w zobowiązaniu i wykazie. Tak określony zakres udziału
VERTIV Poland sp. z o.o. w żaden sposób nie potwierdza, że podmiot trzeci jako
podwykonawca realnie i faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony
zosta
ł przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do
doświadczenia. Nadzór i kontrola nie stanowią czynności wykonywanych na rzecz
Zamawiającego, ale na rzecz wykonawcy, jak również nie dotyczą pełnej realizacji prac
dotyczących wykonania montażu klimatyzatorów oraz zabudowy zimnego korytarza.
Warunek udziału w postępowaniu nie dotyczył doświadczenia w sprawowaniu nadzoru czy
kontroli, a realnego wykonania ww. robót.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
Sygn. akt KIO 2726/20
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę AODC Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, treści wezwania
Zamawiającego z dnia 1 października 2020r., odpowiedzi Odwołującego z dnia 8
października 2020r., treści dokumentu stanowiącego zobowiązanie VERTIV Poland sp. z
o.o. do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu trzeciego, zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz treści pism procesowych przedstawionych przez
Zamawiającego i Przystępującego na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i
został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy przedłożenie przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zobowiązania nowego podmiotu trzeciego, tj.
innego niż wskazanego pierwotnie w ofercie wymagało wykazania, że już na moment
składania ofert Odwołujący i ten podmiot pozostawali w porozumieniu co do ewentualnego
udostępnienia zasobów – jak twierdził Zamawiający, czy też przedłożenie zobowiązania w
trybie art. 22a ust. 6 Pzp nie wymaga po pierwsze, aby zobowiązanie takiego podmiotu
wystawione było przed upływem terminu składania ofert, lub też, aby z jego treści wynikały
okoliczności żądane przez Zamawiającego – jak twierdził Odwołujący.
Izba w składzie orzekającym uznała, że rację w sporze należy przyznać
Odwołującemu.
Podkreślić należy, że zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Izba w składzie orzekającym w całości popiera stanowiska wyrażone w wyrokach KIO
z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1643/18 oraz z dnia 17 września 2019 r.,
sygn. akt KIO 1719/19, w których Izba wskazała m.in., że przepis art. 22a ust. 6 Pzp stanowi
podstawę wprowadzenia - w trakcie prowadzonej przez Zamawiającego procedury
Sygn. akt KIO 2726/20
weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu - zmiany
podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika
zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby
podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego
zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez
wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich
zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Stanowisko
więc przez Zamawiającego oraz Przystępującego w rozpoznawanym stanie faktycznym, że
wykonawca chcąc złożyć zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, musi przedłożyć
zobowiązanie wystawione albo przed upływem terminu składania ofert lub, albo z tego
dokumentu musi wynikać, że już na moment składania ofert wykonawca pozostawał z tym
podmiotem w porozumieniu co do ewentualnego przyszłego udostępnienia zasobów przez
ten podmiot, sprowadzałoby wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp do poziomu absurdu.
Musiało by bowiem prowadzić do wniosku, iż wykonawca w chwili składania ofert powinien
posiadać kilka alternatywnych zobowiązań podmiotów trzecich, z których każde pełni funkcję
zobowiązania „rezerwowego” i będzie przedstawione Zamawiającemu dopiero wówczas, gdy
dojdzie do sytuacji przewidzianej w art. 22a ust. 6 Pzp, tj. stwierdzenia, że pierwsze ze
złożonych zobowiązań nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. W ocenie
składu orzekającego zamiarem ustawodawcy, a co za tym idzie celem analizowanego
przepisu art. 22a ust. 6 Pzp jest umożliwienie wykonawcy (w określonych okolicznościach)
przedstawienia zobowiązania innego podmiotu trzeciego niż podmiot wskazany pierwotnie w
ofercie. A skoro tak, to należy odrzucić przedstawione powyżej stanowisko Zamawiającego,
jako pozbawione sensu, o obowiązku posiadania przez wykonawcę w chwili składania ofert
zestawu „rezerwowych” zobowiązań różnych podmiotów trzecich.
W ocenie składu orzekającego powyższy wniosek nie narusza ponadto zasady
równego traktowania wykonawców i nie stawia w gorszej sytuacji innych oferentów. Każdy z
nich będzie miał bowiem takie samo prawo do przedstawienia zobowiązania innego
podmiotu trzeciego -
niż pierwotnie zgłoszony w sytuacji, gdy wynik oceny spełnienia
w
arunków przez ów pierwotnie zgłoszony podmiot będzie negatywny.
Na marginesie wskazać należy, że Izba przychyliła się do stanowiska prezentowanego
przez Zamawiającego, a dotyczącego interpretacji Formularza 2.2. do SIWZ złożonego przez
Odwołującego w dniu 8 października 2020r. W opinii składu orzekającego wbrew stanowisku
Odwołującego nie sposób uznać, że z dokumentu tego wynika, że Odwołujący pozostawał w
porozumieniu z VERTIV Poland już w dacie składania oferty co do ewentualnego
udostępnienia mu zasobów przez ten podmiot. Nie mniej jednak, skoro Izba stwierdziła, że z
Sygn. akt KIO 2726/20
dokumentu tego taka okoliczność nie musi wynikać, to powyższe pozostawało bez wpływu
na wynik postępowania.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący:…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
