rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2722/20
KIO 2722/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 6 listopada
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 października 2020r. przez wykonawcę K.T.M. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsor-
cjum firm: J. G.
PBW Inżynieria, ul. Pochyła 23 lok. 40, 53-512 Wrocław,
Probudowa.com Sp. z o.o. ul. Sokolnicza 5/79, 53-
676 Wrocław zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2722/20 po stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 6 listopada
2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 22 października 2020r. przez wykonawcę K.T.M. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsor-
cjum firm: J. G.
PBW Inżynieria, ul. Pochyła 23 lok. 40, 53-512 Wrocław,
Probudowa.com Sp. z o.o. ul. Sokolnicza 5/79, 53-
676 Wrocław zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2722/20 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.T.M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.T.M. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy K.T.M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów na rzecz zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19 kwotę 3
600
zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2722/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont stawu osadowego nr 2 na ZPW MD
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 109 –
265612.
W dniu 13 października 2020r. zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Kon-
sorcjum firm: J. G.
PBW Inżynieria, ul. Pochyła 23 lok. 40, 53-512 Wrocław, Probudowa.com
Sp. z o.o. ul. Sokolnicza 5/79, 53-676 Wroc
ław (zwanego dalej: Konsorcjum) oraz o odrzuce-
niu oferty K.T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu na pod-
stawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 22 października 2020r. odwołanie wniósł wykonawcy K.T.M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów – dalej odwołujący. Od-
wołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnio-
nego do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 paź-
dziernika 2020r.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego polegających
na:
1)
unieważnieniu czynności wyboru oferty K.T.M. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i od-
rzuceniu tej oferty,
2)
dokonaniu powtórnej czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
3)
dokonaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 - przez prze
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w spo-
sób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wyko-
nawców,
2)
art. 7 ust. 3 -
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
3)
art. 26 ust. 1 - prz
ez brak wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w trybie
przewidzianym w tym przepisie,
4)
art. 26 ust. 2f-
przez niewłaściwe wezwanie Konsorcjum do złożenia dokumentów
oraz wadliwe zastosowanie tego przepisu w postępowaniu, w związku z pkt 7.2
SIWZ,
5)
art. 26 ust. 3 -
przez niewłaściwe wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumen-
tów oraz brak wezwania K.T.M Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów,
6)
art. 89 us.1 pkt 2 -
przez odrzucenie oferty K.T.M. Sp. z o.o. zgodnej ze specyfikacją
warunków zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada ustawie i SIWZ,
7)
art. 91 ust. 1 i 2 -
przez wybór oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniej-
szą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, ponieważ
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
wadliwym zastosowaniu w postępowaniu przepisu art. 26 ust. 2f ustawy w związku z pkt 7.2
SIWZ, co wpływa na wadliwość całego postępowania.
W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o uwzględnienie odwołania przez
nakazanie z
amawiającemu
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołują-
cego,
2)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniej-
szej oferty Konsorcjum zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy
, ze względu na naruszenia
przepisów ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty,
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i dokonania wybory oferty od-
wołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzec odwołującego, według
norm przepisanych i dopuszczenie
dowodów 1-15 na okoliczności niżej opisane.
W dniu
23 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 26
października 2020r. Konsorcjum zgłosił swój udział do postępowania odwoław-
czego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie ewentualnie o odrzucenie przedmio-
towego odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzy-
gnięcia na swoją korzyść, albowiem jego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsz
a. Utrzymanie dokonanego przez zamawiającego wyboru pozwoli przystępu-
jącemu na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakłada-
nych zysków oraz uzyskanie kolejnego doświadczenia w tego typu zamówieniach.
Przystępujący wskazał, iż odwołujący nie posiada oraz nie wykazał interesu prawnego oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia
odwołania. W szczególności z treści złożonego odwołania nie wynika by odwołujący wykazał,
iż posiada takowy interes. Ponadto w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający dokonał zgodnie odwołaniem wniesionym przez Konsorcjum,
a
następnie uwzględnionym przez zamawiającego w postaci odrzucenia oferty KTM.
W ocenie przystępującego złożone odwołanie w całości jest niezasadne i jako taki winno
zostać oddalone. W dniu 03.09.2020 r. zamawiający dokonał pierwszy raz wyboru oferty w
przedmiotowym postępowaniu w wyniku, którego jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta KTM.
Dowód: Informacja z dnia 03.09.2020 r. o wyborze oferty KTM jako najkorzystniejszej
Następnie w dniu 14.09.2020 r. Konsorcjum złożyło odwołanie do Krajowej Izby Odwoław-
czej na wybór oferty KTM. W treści odwołania zostało zarzucone min. iż oferta KTM jest nie-
zgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ponieważ jej treść nie od-
powiad
a treści SIWZ tj. KTM nie złożył kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ
oraz nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
wnosz
ąc o unieważnienie wyboru oferty KTM oraz jej odrzucenie jako nie spełniającej wy-
m
agań SIWZ.
Pismem z dnia 24.09.2020 r. z
amawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczą-
cego niezgodności oferty KTM z SIWZ oraz potwierdził, iż powyższe winno skutkować jej
odrzuceniem.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24.09.2020 r.
Następnie pismem z dnia 25.09.2020 r. KTM przekazał do zamawiającego, informację, iż
zgadza
się z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego i nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy. Co więcej w treści złożonego
przez KTM odwołania, sam Odwołujący potwierdza, iż zgodził się na uwzględnienie odwoła-
nia przez Zamawiającego zgodnie z pismem z dnia 24.09.2020 r.
Dowód: pismo KTM z dnia 25.09.2020 r.
Postanowieniem z dnia 29.09.2020 r. w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20 Krajowa Izba
Odwoławcza na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów odwołania
złożonego przez Konsorcjum oraz w związku z cofnięciem w pozostałym zakresie odwołania
przez Konsorcjum umorzyła postępowanie na skutek uwzględnienia przez zamawiającego
złożonego odwołania oraz częściowego uwzględnienia zarzutów i cofnięcia przez Konsor-
cjum
zarzutów w pozostałym zakresie.
Dowód: postanowienie KIO z dnia 29.09.2020 r. w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20
W związku z powyższym zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert oraz
pismem z dnia 12.10.2020 r. dokon
ał wyboru oferty Konsorcjum oraz poinformował o odrzu-
ceniu oferty KTM w związku z uwzględnieniem odwołania za pismem z dnia 24.09.2020
W tym miejscu przystępujący dodatkowo wskazał, iż w związku ze złożonym za pismem z
dnia 14.09.2020 r. odwołaniem nie zostało mu dostarczone przez KTM przystąpienie do po-
stępowania w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20.
W świetle powyżej opisanego stanu faktycznego zdaniem przystępującego KTM nie posiada
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, a w szczególności KTM nie wykazało, iż posia-
da interes prawny do jego złożenia w świetle art. 179 ust. 1 ustawy.
W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, iż z treści złożonego przez KTM odwołania
nie spo
sób doszukać się, jaki interes prawny odwołujący ma w złożeniu odwołania. Poza
enigmatycznym wskazaniem iż:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy ze
wzgl
ędu na następujące okoliczności
Odwołujący nie wskazał zgodnie z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzy-
skani
u zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez za-
mawiającego przepisów ustawy.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.05.2017 r. w sprawie pod sygn. akt KIO
921/17 Izba wskaza
ła: „Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest
od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów usta-
wy.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy
nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzy-
skania st
anu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy,
w konkretnym po
stępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca
będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie - to konkretne zamówienie - kon-
kretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzują-
ce świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Tym samym podnoszenie przez KTM zarzutów rzekomo wskazujących na obarczenie postę-
powania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unie-
ważnieniu umowy, a tym samy skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
w świetle powyższego nie stanowi wykazania przez
o
dwołującego interesu prawnego zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy do wniesienia odwołania
oraz powstania czy też możliwości powstania z tego tytułu po jego stronie szkody. Odwołują-
cy nie wykazał, iż nawet przypadku gdyby podniesione przez niego zarzuty są zasadne to
unieważnienie postępowania w jakikolwiek sposób spowoduje, iż będzie to w jego interesie.
Nie można przyjąć, że brak unieważnienia postępowania wywoła u odwołującego szkodę.
Nawet w przypadku, gdyby z
amawiający ogłosił jeszcze raz postępowanie o udzielenie za-
mówienia nie ma pewności że opis przedmiotu zamówienia będzie identyczny, a oferta od-
wołującego będzie najkorzystniejsza. W wyroku z dnia 16.05.2018 r. w sprawie pod sygn. akt
KIO 802/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Skutek w postaci unieważnienia postępo-
wania nie jest generalnie
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością
poniesienia szkody ponie
waż obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego
konkretnego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym składane jest
odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości
jako rezultat un
ieważnienia obecnego postępowania. Dlatego stwierdzenie braku tej legity-
macji
skutkuje koniecznością oddalenie odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie
od ich treści merytorycznej i ich zasadności.”
Odnosząc się do wniosku KTM w zakresie unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz unie-
ważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum wskazało, iż odwołanie w tym zakresie rów-
nież jest całkowicie bezprzedmiotowe. W tym miejscu wskazał na treść art. 189 ust. 2 pkt 5
PZP : „Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy uwzględnienia zarzu-
tów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu”. Nie ulega wątpli-
wości, iż na skutek przez Konsorcjum w dniu 14.09.2020 r. odwołania, zamawiający
uwzględnił odwołanie oraz odrzucił definitywnie złożoną przez KTM ofertę tj. wykonał czyn-
ności zgodnie z treścią złożonego odwołania przez Konsorcjum. W tej sytuacji, brak jest ja-
kichkolwiek podstaw do składania odwołania przez podmiot, którego oferta została odrzuco-
na na podstawie wcześniej złożonego odwołania i jego uwzględnieniu przez zamawiającego.
Odwołujący nie sprzeciwił się czynności zamawiającego polegającej na uwzględnieniu zarzu-
t
ów odwołania oraz odrzucenia jego oferty. Co więcej pismem z dnia 25.09.2020 r. KTM po-
twierdziło, iż zgadza się z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania. Tym samym w
związku z tym, iż oferta KTM została odrzucona brak jest jakichkolwiek podstaw do składania
odwołania od podjętych przez zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu
przez KTM. Z uwagi
na fakt, iż oferta odwołującego została odrzucona tym samym brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż odwołujący wykazał, iż posiada interes do wniesienia
odwo
łania w myśl art. 179 ust. 1 ustawy. Podał wyrok z dnia 17.05.2018 r. w sprawie pod
sygn. akt KIO 840/18 .
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działa-
jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lipca 2020r. udzielonego przez członka za-
rządu partnera konsorcjum ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji partnera,
zg
odnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołują-
cemu
w dniu 26 października 2020r.
W dniu 3 listopada 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzuce-
nie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie
jako bezzasadnego. Zamawiający zauważył, że w dniu 29 września 2020r.Izba wydała po-
stanowienie w sprawie sygn. akt KIO 2301/20 w związku z odwołanie wniesionym przez
Konsorcjum J. G.
PBW Inżynieria oraz Probudowa przy udziale jako przystępującego po
stronie zamawiającego K.T.M. sp. z o.o.. Odwołanie zarzucało zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KTM mimo, iż oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, a w szczególności kosztorys
ofertowy załączony do oferty KTM nie został sporządzony na formularzu załączonym przez
zamawiającego do SIWZ, jak również nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do
wykonania zgodnie z opisem przedmiot
u zamówienia;
2) art. 87 ust. 1 ustawy
przez poprawianie, uzupełnianie oraz wyjaśnianie treści oraz
elementów oferty KTM, których w ogóle do terminu składania ofert nie zamieszczono w treści
oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzuce
nia oferty KTM, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 90 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty KTM pomimo, iż ocena
przedłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
pot
wierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) art. 91 ust. 3 ustawy
przez bezzasadny wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
KTM.
W dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględ-
nił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego, jako nie-
spełniającej wymagań siwz, w szczególności kosztorys ofertowy nie został sporządzony na
formularzu załączonym przez zamawiającego do siwz, jak również nie zawierał wszystkich
elementów koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówie-
nia oraz w konsekwencji zarzutu 2 i 5 (tj. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy przez poprawienie,
uzupełnienie oraz wyjaśnienie treści oraz elementów oferty odwołującego, których nie za-
mieszczono w treści oferty oraz naruszenie art. 91 ust. 3 stawy przez bezzasadny wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej), wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2020r. oświadczył, że zgadza się z odpo-
wiedzią na odwołanie i nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Ówcze-
sny odwołujący Konsorcjum PBW cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, a Izba umorzyła
postępowanie.
W ocenie zamawiającego z powyższego wynika, że odwołanie dotyczy czynności podjętych
przez zamawiającego zgodnie z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie KIO
2301/20 oraz postanowieniem Izby kończącym postepowanie odwoławcze. W ocenie zama-
wiającego oznacza to, że odwołujący nie może skutecznie wnieść odwołania. Ponadto zwró-
cił uwagę, że z mocy art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zosta-
ło wniesione przez podmiot nieuprawniony. Powołał art. 179 ust. 1 i art. 2 pkt 11 ustawy i
wywiódł, że sam fakt, że odwołujący złożył ofertę nie gwarantuje mu zachowania statusu
wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Odwołujący zrezygno-
wał z obrony swoich praw przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględniania części odwoła-
nia w sprawie sygn.. akt KIO 2301/20. Czynność odrzucenia jego oferty stała się zatem wo-
bec niego wiążąca i ostateczna. Zamawiający uwzględniając odwołanie w części zobowiązał
się do ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji odwołujący
nie jest na obe
cnym etapie postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skoro jego oferta została skutecznie odrzucona, to utracił status wykonaw-
cy, co wynika z postanowienia Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08, analogicznie Izba w postanowieniach z dnia 5
kwietnia 2011r. sygn. akt KIO 842/11, 844/11, z dnia 4 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1500/13, z
dnia 9 marca 2015r. sygn. akt KIO 341/15. Zamawiający przytoczył także brzmienie normy
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy i wywiódł, że z zasady koncentracji środków ochrony prawnej
wynika, że po wydaniu orzeczenia przez Izbę uczestnicy postępowania odwoławczego stają
się związani ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania, dotyczy to także sytuacji uwzględnie-
nia zarzutów odwołania. W bieżącym odwołaniu odwołujący podnosi zarzut odrzucenia jego
oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Odrzucenie na tej podstawie
było czynnością podjętą w wyniku uwzględniania przez zamawiającego zarzutu i braku
sprzeciwu odwołującego. Nie można się w ocenie zamawiającego zgodzić ze stanowiskiem
odwołującego, że godził się tylko na unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzut i
żądanie zostały sformułowane w sposób jednoznacznie wskazujący na konieczność odrzu-
cen
ia oferty odwołującego z uwagi na błędy w kosztorysie, których nie można poprawić. Za-
mawiający podkreślił, że kosztorys nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, zaniechanie złożenia prawidłowego kosztorysu z pominięciem istotnych
elementów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia należy bowiem w ocenie za-
mawiającego rozpatrywać pod kątem niezgodności treści oferty z siwz. W ocenie zamawiają-
cego wniesione odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego po ponownej
ocenie ofert, a ta ocena stanowi jedynie realizację żądania wynikającego z odwołania złożo-
nego w sprawie sygn. akt KIO 2301/20.
Wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego od odwołującego na swoją rzecz składa-
jąc fakturę VAT.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : informacji o wyborze z dnia 13 paź-
dziernika 2020r. odwołania z dnia 14 września 2020r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 24
września 2020r. pisma odwołującego z dnia 25 września 2020r., postanowienia w sprawie
sygn. akt KIO 2301/20
wezwania z dnia 6 października 2020r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 3 września 2020r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego.
W dniu 14 września 2020r. przystępujący wniósł odwołanie.
w dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie:
1 . Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz w konsekwencji zarzutu nr
2 i 5 i wskutek uwzględnienia odwołania odrzuci ofertę uznaną za najkorzystniejszą ze
względu na niezgodność z SIWZ tj. brak załączenia kosztorysu z wymaganymi przez zama-
wiającego pozycjami kosztorysowymi niezbędnymi do rozliczeń z wykonawcą;
2. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych wskazanych w nim
zarzutów, które są niezasadne, a ponadto ich ewentualne uwzględnienie nie miałoby wpływu
na wyn
ik postępowania.
Ad l .
Zamawiający w SIWZ wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy powinni złożyć kosztorys
ofertowy, który wchodzi w skład oferty ( pkt 11.10.8 SIWZ w zw. z pkt 14.8). Jednocześnie
zamawiający zgodnie z pkt 14.2 SIWZ oraz par. 4 ust 1 wzoru umowy jako formę wynagro-
dzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjął wynagrodzenie kosztorysowe a zgodnie
z par.
1 pkt 6 wzoru umowy kosztorys stanowi jej część. Zgodnie z Warunkami Szczegóło-
wymi umowy (pkt 4) Sposób zapłaty oparto o płatności częściowe na podstawie kosztorysu
powykonawczego sporządzanego wg cen jednostkowych określonych w kosztorysie oferto-
wym, a więc złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę. Wzór takiego kosztorysu przedsta-
wiono w SIWZ. Nieskorzystanie przez wykonawcę z tego wzoru i podanie w ofercie całkowi-
cie innych pozycji kosztorysowych niż wymagane przez zamawiającego oznacza, że wyko-
nawca sam ustalił dla siebie inne niż oczekiwał zamawiający i inne niż zastosowali inni wy-
konawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymogami SIWZ zasady płatności częściowych.
Czyni to treść oferty niezgodną z wymaganiami co do zasad rozliczania wynagrodzenia (wy-
sokości wynagrodzenia za poszczególne składniki świadczenia i terminów płatności za okre-
ślone części świadczenia).
Jednocześnie kosztorys jako składnik oferty sensu stricte nie podlega uzupełnieniu. Uzupeł-
niony i wykonany wg wymogów zamawiającego kosztorys mógł służyć jedynie ocenie czy
zaoferowane w nim ceny jednostkowe nie są rażąco niskimi składnikami ceny oferty. Jego
złożenie nie może jednak wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ust. 1 prowadzić do uzu-
pełnienia lub zmiany oferty, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce modyfikując zasady
rozliczania stron.
Zarzuty nr 3 i 4 dotyczące rażąco niskiej ceny są w ocenie zamawiającego bezpodstawne.
W
ykonawca wyjaśnił jakie przyczyny spowodowały możliwość obniżenia ceny i załączył do-
kumenty, które potwierdzają ich wiarygodność w wystarczającym zakresie. Jednocześnie
zamawiający informuje, że negowana przez odwołującego wiarygodność oświadczenia o
wykon
awcy o możliwości obniżenia ceny ze względu na opisaną w wyjaśnieniach ceny po-
siadaną decyzję administracyjną jest negowana niesłusznie. Zamawiający posiada kopię tej
decyzji, a składając wyjaśnienia wykonawca wiedział o tym. Nie było więc konieczności by
ponownie taką kopię załączał.
Prawidłowe wyjaśnienie ceny nie zmienia jednak faktu, że przy istnieniu obligatoryjnej prze-
słanki odrzucenia oferty czynność badania i oceny ofert zostanie powtórzona w sposób
wskazany na wstępie odpowiedzi. Zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej powinny być odda-
lone (poza przyczynami oddalenia wskazanymi w uzasadnieniu), także ze względu na dys-
pozycję art. 192 ust. 2 ustawy, tj braku wpływu na wynik postępowania.
W dniu 25 września 2020r. odwołujący złożył następujące oświadczenie, że zgadza się z
odpowiedzią na odwołanie i nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia.
W dniu 28 września 2020r. przystępujący cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego.
W dniu 29 września 2020r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 2301/20 wydała postanowienie o
umorzeniu postępowania.
W dniu 6 października 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia:
2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wyko-
nawca
PBW Inżynieria J. G., że wykonawca Probudowa.com, że wykonawca Dromosttor sp.
z o.o. sp. k.
nie zalega z opłacaniem podatków, w formie oryginału opatrzonego kwalifikowa-
nym podpisem elektroniczn
ym tylko przedstawiciela urzędu skarbowego jako osobny plik
(bez podpisu upoważnionego przedstawiciela przystępującego) lub w elektronicznej kopii
d
okumentu (jeśli uzyskał zaświadczenie w formie papierowej) poświadczonej za zgodność z
oryginałem z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego upoważnionego przedstawi-
ciela.
Złożone zaświadczenie nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przedstawiciela urzędu skarbowego jak wskazuje informacja zawarta w zaświadczeniu. Na-
tomiast zaświadczenie podpisane jest przez przedstawiciela.
Zgodnie z
pkt 7.5. SIWZ Wszystkie dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt
7.1.2., 7.2.
lub 7.3. składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elek-
tronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W dniu
przystępujący uzupełnił wymagane dokumenty we właściwej formie.
W dniu 13 października 2020r. odrzucił ofertę odwołującego wskazując "W związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów z odwołania do Krajowej Izby Odwo-
ławczej wniesionego przez Konsorcjum, brakiem sprzeciwu wykonawcy K.T.M. Sp. z o.o.
wobec uwzględnienia tych zarzutów, wycofaniem odwołania w zakresie nieuwzględnionych
przez z
amawiającego zarzutów, a także umorzeniem postępowania odwoławczego zamawia-
jący:
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez K.T.M. Sp. z o.o., odrzucił ofertę K.T.M.
Sp. z o.o. jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy ponieważ jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykonawca nie złożył
kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ,
powtórzył czynność badania i oceny
ofert.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że wniesione odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i
5 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu;
Natomiast przepis art. 185 ust. 6 ustawy
stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynno-
ści zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art.
186 ust. 2 i 3. Z przepisu art. 2 pkt 11 ustawy
wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czyn-
nym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z
realizacją samego zamówienia. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić,
na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty,
wówczas wraz z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej decyzja zamawia-
jącemu o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego oferty staje się ostateczna, gdyż nie
istnieje żaden skuteczny środek wzruszenia decyzji zamawiającego przez zachowanie wy-
konawcy. Zatem o sta
tusie wykonawcy decydują czynności lub zaniechania zamawiającego
oraz fakt, czy te zachowania zamawiającego podlegają zaskarżeniu. Skoro ustawodawca
zdecydował się na odebranie wykonawcom – odwołującemu i przystępującemu możliwości
wnoszenia środków zaskarżenia wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z
orzeczeniem Izby, wydanym w postępowaniu, w którym brali udział, a także wykonanych
zgodnie z żądaniem odwołania w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania. To czynność zamawiającego wykonana zgodnie z orzeczeniem, żądaniem odwo-
łania staje się z mocy prawa ostateczna i nie przysługuje skuteczny środek na jej zaskarże-
nia. Podkreślenia wymaga, że dotyczy to tylko takiego zachowania zamawiającego, które
jest ściśle zgodne z rozstrzygnięciem wydanym przez Izbę, czy żądaniem odwołania, nie
dotyczy to zatem sytuacji, w której zamawiający wykonał czynność niezgodnie z orzecze-
niem czy żądaniem. Jednak w przedmiotowej sprawie Konsorcjum PBW w sprawie sygn. akt
KIO 2301/20 podnosiło zarzut zaniechania odrzucenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy z uwagi na złożenie kosztorysu niezgodnie z wymaga-
niami SIWZ i żądało odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym czynność zamawiającego
wykonana zgodnie z tym żądaniem odebrała odwołującemu tak z mocy art. 185 ust. 6 jak i
art. 189 ust. 5 ustawy możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec tej czynności,
stąd odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy w zakresie
zarzutu nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
stosunku do oferty odwołującego. Jednocześnie z chwilą poinformowania przez zamawiają-
cego o odrzuceniu oferty odwołującego – odwołującemu wobec tej czynności nie służył już
skuteczny środek odwoławczy, tym samym nie mógł podważać innych czynności w postę-
powaniu, gdyż wobec tego, że jego oferta został odrzucona utracił on status wykonawcy.
Odwołujący wnosząc odwołanie w zakresie pozostałych postawionych zarzutów nie był już
wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy.
Podobnie wypowiedział się TSUE w wyroku w sprawie C-355/15 pkt. 36 ,
a także szeroko Izba w orzeczeniach: 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt 705/18, 17 maja 2018 r.,
sygn. akt KIO 840/18, 16 maja 2018 r., sygn. akt KIO 869/18 i 11 grudnia 2018 r., sygn. akt
KIO 2491/18 i był przyczyną odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18.
Izba dodatkowo wyjaśnia, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wy-
łącznie ściśle określonemu kręgowi podmiotów:
- wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy,
- uczestnikowi konkursu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy,
-
inny podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
- organizacjom wpisanym z mocy art.
154 ust. 5 ustawy na listę Prezesa UZP.
Przy czym innym podmiotem opisanym powyżej nie jest wykonawca, który taki status utracił,
także z tego względu, że nie ubiega się on już o zamówienie i nie może go uzyskać, zatem
nie jest możliwe poniesienie przez niego szkody. Tym samym odwołanie nie przysługuje nie-
ograniczonemu kręgowi podmiotów, a tylko enumeratywnie wskazanemu. Postępowanie
odwoławcze nie służy bowiem kontroli prawidłowości wszystkich czynności zamawiającego i
ewentualnych zaniechań, ale tylko takich jakie godzą w interes uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i to jak wynika z art. 192 ust. 7 ustawy tylko w granicach
podniesionych zarzutów. Tym samym Izba nie jest organem sprawującym nadzór nad za-
mawiającym, ale organem rozstrzygającym spory pomiędzy uczestnikami postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jej orzeczenie jest wiążące tylko w danej konkretnej
sprawie odwoławczej i pomiędzy stronami, które w tej sprawie występowały. Izba bowiem
rozpoznaje postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy cywilnoprawnej w szczegól-
nym reżimie prawnym jakim jest Prawo zamówień publicznych i dlatego jej rozstrzygnięcia
nie mają charakteru erga omnes.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) zaliczając odwołującemu
koszty wpisu w kwocie 20
000zł. na poczet kosztów postępowania odwoławczego, oraz
nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu kwoty 3 600zł. tytułem zwrotu
kosztów uzasadnionej obrony, zgodnie ze złożoną fakturą.
Przewodniczący:…………………………..
1.
odrzucić odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K.T.M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów i:
2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.T.M. Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy K.T.M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów na rzecz zamawiającego Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. we Wrocławiu ul. Na Grobli 19 kwotę 3
600
zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Od
woławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2722/20
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
remont stawu osadowego nr 2 na ZPW MD
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 czerwca 2020r. za numerem 2020/S 109 –
265612.
W dniu 13 października 2020r. zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Kon-
sorcjum firm: J. G.
PBW Inżynieria, ul. Pochyła 23 lok. 40, 53-512 Wrocław, Probudowa.com
Sp. z o.o. ul. Sokolnicza 5/79, 53-676 Wroc
ław (zwanego dalej: Konsorcjum) oraz o odrzuce-
niu oferty K.T.M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu na pod-
stawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W dniu 22 października 2020r. odwołanie wniósł wykonawcy K.T.M. Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławiu 76, 56-420 Bierutów – dalej odwołujący. Od-
wołanie zostało wniesione przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i upoważnio-
nego do reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 paź-
dziernika 2020r.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności podjętych przez zamawiającego polegających
na:
1)
unieważnieniu czynności wyboru oferty K.T.M. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i od-
rzuceniu tej oferty,
2)
dokonaniu powtórnej czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji
3)
dokonaniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 - przez prze
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w spo-
sób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wyko-
nawców,
2)
art. 7 ust. 3 -
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
3)
art. 26 ust. 1 - prz
ez brak wezwania Konsorcjum do złożenia dokumentów w trybie
przewidzianym w tym przepisie,
4)
art. 26 ust. 2f-
przez niewłaściwe wezwanie Konsorcjum do złożenia dokumentów
oraz wadliwe zastosowanie tego przepisu w postępowaniu, w związku z pkt 7.2
SIWZ,
5)
art. 26 ust. 3 -
przez niewłaściwe wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia dokumen-
tów oraz brak wezwania K.T.M Sp. z o.o. do uzupełnienia brakujących dokumentów,
6)
art. 89 us.1 pkt 2 -
przez odrzucenie oferty K.T.M. Sp. z o.o. zgodnej ze specyfikacją
warunków zamówienia oraz zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada ustawie i SIWZ,
7)
art. 91 ust. 1 i 2 -
przez wybór oferty, która nie mogła być uznana za najkorzystniej-
szą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Wniósł o uwzględnienie odwołania przez nakazanie zamawiającemu unieważnienia
postępowania o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, ponieważ
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegającą na
wadliwym zastosowaniu w postępowaniu przepisu art. 26 ust. 2f ustawy w związku z pkt 7.2
SIWZ, co wpływa na wadliwość całego postępowania.
W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o uwzględnienie odwołania przez
nakazanie z
amawiającemu
1)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołują-
cego,
2)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniej-
szej oferty Konsorcjum zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy
, ze względu na naruszenia
przepisów ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty,
3)
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i dokonania wybory oferty od-
wołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzec odwołującego, według
norm przepisanych i dopuszczenie
dowodów 1-15 na okoliczności niżej opisane.
W dniu
23 października 2020r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 26
października 2020r. Konsorcjum zgłosił swój udział do postępowania odwoław-
czego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie ewentualnie o odrzucenie przedmio-
towego odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzy-
gnięcia na swoją korzyść, albowiem jego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsz
a. Utrzymanie dokonanego przez zamawiającego wyboru pozwoli przystępu-
jącemu na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia, a tym samym osiągnięcie zakłada-
nych zysków oraz uzyskanie kolejnego doświadczenia w tego typu zamówieniach.
Przystępujący wskazał, iż odwołujący nie posiada oraz nie wykazał interesu prawnego oraz
poniesienia lub możliwości poniesienia szkody zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia
odwołania. W szczególności z treści złożonego odwołania nie wynika by odwołujący wykazał,
iż posiada takowy interes. Ponadto w świetle art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający dokonał zgodnie odwołaniem wniesionym przez Konsorcjum,
a
następnie uwzględnionym przez zamawiającego w postaci odrzucenia oferty KTM.
W ocenie przystępującego złożone odwołanie w całości jest niezasadne i jako taki winno
zostać oddalone. W dniu 03.09.2020 r. zamawiający dokonał pierwszy raz wyboru oferty w
przedmiotowym postępowaniu w wyniku, którego jako najkorzystniejsza została wybrana
oferta KTM.
Dowód: Informacja z dnia 03.09.2020 r. o wyborze oferty KTM jako najkorzystniejszej
Następnie w dniu 14.09.2020 r. Konsorcjum złożyło odwołanie do Krajowej Izby Odwoław-
czej na wybór oferty KTM. W treści odwołania zostało zarzucone min. iż oferta KTM jest nie-
zgodna z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, ponieważ jej treść nie od-
powiad
a treści SIWZ tj. KTM nie złożył kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ
oraz nie dokonał wyceny przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
wnosz
ąc o unieważnienie wyboru oferty KTM oraz jej odrzucenie jako nie spełniającej wy-
m
agań SIWZ.
Pismem z dnia 24.09.2020 r. z
amawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu dotyczą-
cego niezgodności oferty KTM z SIWZ oraz potwierdził, iż powyższe winno skutkować jej
odrzuceniem.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 24.09.2020 r.
Następnie pismem z dnia 25.09.2020 r. KTM przekazał do zamawiającego, informację, iż
zgadza
się z odpowiedzią na odwołanie zamawiającego i nie wnosi sprzeciwu wobec
uwzględnienia zarzutów zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy. Co więcej w treści złożonego
przez KTM odwołania, sam Odwołujący potwierdza, iż zgodził się na uwzględnienie odwoła-
nia przez Zamawiającego zgodnie z pismem z dnia 24.09.2020 r.
Dowód: pismo KTM z dnia 25.09.2020 r.
Postanowieniem z dnia 29.09.2020 r. w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20 Krajowa Izba
Odwoławcza na skutek uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów odwołania
złożonego przez Konsorcjum oraz w związku z cofnięciem w pozostałym zakresie odwołania
przez Konsorcjum umorzyła postępowanie na skutek uwzględnienia przez zamawiającego
złożonego odwołania oraz częściowego uwzględnienia zarzutów i cofnięcia przez Konsor-
cjum
zarzutów w pozostałym zakresie.
Dowód: postanowienie KIO z dnia 29.09.2020 r. w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20
W związku z powyższym zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert oraz
pismem z dnia 12.10.2020 r. dokon
ał wyboru oferty Konsorcjum oraz poinformował o odrzu-
ceniu oferty KTM w związku z uwzględnieniem odwołania za pismem z dnia 24.09.2020
W tym miejscu przystępujący dodatkowo wskazał, iż w związku ze złożonym za pismem z
dnia 14.09.2020 r. odwołaniem nie zostało mu dostarczone przez KTM przystąpienie do po-
stępowania w sprawie pod sygn. akt KIO 2301/20.
W świetle powyżej opisanego stanu faktycznego zdaniem przystępującego KTM nie posiada
legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, a w szczególności KTM nie wykazało, iż posia-
da interes prawny do jego złożenia w świetle art. 179 ust. 1 ustawy.
W pierwszej kolejności przystępujący wskazał, iż z treści złożonego przez KTM odwołania
nie spo
sób doszukać się, jaki interes prawny odwołujący ma w złożeniu odwołania. Poza
enigmatycznym wskazaniem iż:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy ze
wzgl
ędu na następujące okoliczności
Odwołujący nie wskazał zgodnie z dyspozycją art. 179 ust. 1 ustawy, że ma interes w uzy-
skani
u zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez za-
mawiającego przepisów ustawy.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.05.2017 r. w sprawie pod sygn. akt KIO
921/17 Izba wskaza
ła: „Skuteczne wniesienie odwołania przez wykonawcę uzależnione jest
od jednoczesnego zaistnienia następujących okoliczności: naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów usta-
wy.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy
nie nawiązuje do interesu rozumianego jako dążenie do uzy-
skania st
anu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego wykonawcy,
w konkretnym po
stępowaniu, polegającego na uzyskaniu stanu, w którym dany wykonawca
będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Dane zamówienie - to konkretne zamówienie - kon-
kretny przedmiot świadczenia opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia,
rodzaj i jakość świadczenia, czas i miejsce jego realizacji oraz inne elementy charakteryzują-
ce świadczenie, do którego wykonania zobowiązuje się wykonawca.
Tym samym podnoszenie przez KTM zarzutów rzekomo wskazujących na obarczenie postę-
powania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unie-
ważnieniu umowy, a tym samy skutkującą koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
w świetle powyższego nie stanowi wykazania przez
o
dwołującego interesu prawnego zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy do wniesienia odwołania
oraz powstania czy też możliwości powstania z tego tytułu po jego stronie szkody. Odwołują-
cy nie wykazał, iż nawet przypadku gdyby podniesione przez niego zarzuty są zasadne to
unieważnienie postępowania w jakikolwiek sposób spowoduje, iż będzie to w jego interesie.
Nie można przyjąć, że brak unieważnienia postępowania wywoła u odwołującego szkodę.
Nawet w przypadku, gdyby z
amawiający ogłosił jeszcze raz postępowanie o udzielenie za-
mówienia nie ma pewności że opis przedmiotu zamówienia będzie identyczny, a oferta od-
wołującego będzie najkorzystniejsza. W wyroku z dnia 16.05.2018 r. w sprawie pod sygn. akt
KIO 802/18 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Skutek w postaci unieważnienia postępo-
wania nie jest generalnie
objęty interesem w uzyskaniu danego zamówienia ani możliwością
poniesienia szkody ponie
waż obie te przesłanki należy rozpatrywać w odniesieniu do tego
konkretnego postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym składane jest
odwołanie, a nie jakiegoś potencjalnego, które hipotetycznie może toczyć się w przyszłości
jako rezultat un
ieważnienia obecnego postępowania. Dlatego stwierdzenie braku tej legity-
macji
skutkuje koniecznością oddalenie odwołania, bez rozpatrywania zarzutów, niezależnie
od ich treści merytorycznej i ich zasadności.”
Odnosząc się do wniosku KTM w zakresie unieważnienia odrzucenia jego oferty oraz unie-
ważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum wskazało, iż odwołanie w tym zakresie rów-
nież jest całkowicie bezprzedmiotowe. W tym miejscu wskazał na treść art. 189 ust. 2 pkt 5
PZP : „Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy uwzględnienia zarzu-
tów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym odwołaniu”. Nie ulega wątpli-
wości, iż na skutek przez Konsorcjum w dniu 14.09.2020 r. odwołania, zamawiający
uwzględnił odwołanie oraz odrzucił definitywnie złożoną przez KTM ofertę tj. wykonał czyn-
ności zgodnie z treścią złożonego odwołania przez Konsorcjum. W tej sytuacji, brak jest ja-
kichkolwiek podstaw do składania odwołania przez podmiot, którego oferta została odrzuco-
na na podstawie wcześniej złożonego odwołania i jego uwzględnieniu przez zamawiającego.
Odwołujący nie sprzeciwił się czynności zamawiającego polegającej na uwzględnieniu zarzu-
t
ów odwołania oraz odrzucenia jego oferty. Co więcej pismem z dnia 25.09.2020 r. KTM po-
twierdziło, iż zgadza się z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania. Tym samym w
związku z tym, iż oferta KTM została odrzucona brak jest jakichkolwiek podstaw do składania
odwołania od podjętych przez zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu
przez KTM. Z uwagi
na fakt, iż oferta odwołującego została odrzucona tym samym brak jest
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż odwołujący wykazał, iż posiada interes do wniesienia
odwo
łania w myśl art. 179 ust. 1 ustawy. Podał wyrok z dnia 17.05.2018 r. w sprawie pod
sygn. akt KIO 840/18 .
Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działa-
jącego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 lipca 2020r. udzielonego przez członka za-
rządu partnera konsorcjum ujawnionego w KRS i upoważnionego do reprezentacji partnera,
zg
odnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołują-
cemu
w dniu 26 października 2020r.
W dniu 3 listopada 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzuce-
nie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy, ewentualnie o jego oddalenie
jako bezzasadnego. Zamawiający zauważył, że w dniu 29 września 2020r.Izba wydała po-
stanowienie w sprawie sygn. akt KIO 2301/20 w związku z odwołanie wniesionym przez
Konsorcjum J. G.
PBW Inżynieria oraz Probudowa przy udziale jako przystępującego po
stronie zamawiającego K.T.M. sp. z o.o.. Odwołanie zarzucało zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy KTM mimo, iż oferta ta nie spełnia wymagań SIWZ, a w szczególności kosztorys
ofertowy załączony do oferty KTM nie został sporządzony na formularzu załączonym przez
zamawiającego do SIWZ, jak również nie zawiera wszystkich elementów koniecznych do
wykonania zgodnie z opisem przedmiot
u zamówienia;
2) art. 87 ust. 1 ustawy
przez poprawianie, uzupełnianie oraz wyjaśnianie treści oraz
elementów oferty KTM, których w ogóle do terminu składania ofert nie zamieszczono w treści
oferty;
3) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzuce
nia oferty KTM, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 90 ust. 3 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty KTM pomimo, iż ocena
przedłożonych na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
pot
wierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) art. 91 ust. 3 ustawy
przez bezzasadny wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez
KTM.
W dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględ-
nił odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego, jako nie-
spełniającej wymagań siwz, w szczególności kosztorys ofertowy nie został sporządzony na
formularzu załączonym przez zamawiającego do siwz, jak również nie zawierał wszystkich
elementów koniecznych do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówie-
nia oraz w konsekwencji zarzutu 2 i 5 (tj. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy przez poprawienie,
uzupełnienie oraz wyjaśnienie treści oraz elementów oferty odwołującego, których nie za-
mieszczono w treści oferty oraz naruszenie art. 91 ust. 3 stawy przez bezzasadny wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej), wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym
zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 25 września 2020r. oświadczył, że zgadza się z odpo-
wiedzią na odwołanie i nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Ówcze-
sny odwołujący Konsorcjum PBW cofnął odwołanie w pozostałym zakresie, a Izba umorzyła
postępowanie.
W ocenie zamawiającego z powyższego wynika, że odwołanie dotyczy czynności podjętych
przez zamawiającego zgodnie z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie KIO
2301/20 oraz postanowieniem Izby kończącym postepowanie odwoławcze. W ocenie zama-
wiającego oznacza to, że odwołujący nie może skutecznie wnieść odwołania. Ponadto zwró-
cił uwagę, że z mocy art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli zosta-
ło wniesione przez podmiot nieuprawniony. Powołał art. 179 ust. 1 i art. 2 pkt 11 ustawy i
wywiódł, że sam fakt, że odwołujący złożył ofertę nie gwarantuje mu zachowania statusu
wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Odwołujący zrezygno-
wał z obrony swoich praw przez wniesienie sprzeciwu wobec uwzględniania części odwoła-
nia w sprawie sygn.. akt KIO 2301/20. Czynność odrzucenia jego oferty stała się zatem wo-
bec niego wiążąca i ostateczna. Zamawiający uwzględniając odwołanie w części zobowiązał
się do ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji odwołujący
nie jest na obe
cnym etapie postępowania podmiotem uprawnionym do wnoszenia środków
ochrony prawnej. Skoro jego oferta została skutecznie odrzucona, to utracił status wykonaw-
cy, co wynika z postanowienia Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9
października 2008r. sygn. akt IV Ca 521/08, analogicznie Izba w postanowieniach z dnia 5
kwietnia 2011r. sygn. akt KIO 842/11, 844/11, z dnia 4 lipca 2013r. sygn. akt KIO 1500/13, z
dnia 9 marca 2015r. sygn. akt KIO 341/15. Zamawiający przytoczył także brzmienie normy
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy i wywiódł, że z zasady koncentracji środków ochrony prawnej
wynika, że po wydaniu orzeczenia przez Izbę uczestnicy postępowania odwoławczego stają
się związani ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania, dotyczy to także sytuacji uwzględnie-
nia zarzutów odwołania. W bieżącym odwołaniu odwołujący podnosi zarzut odrzucenia jego
oferty ze względu na niezgodność treści oferty z treścią siwz. Odrzucenie na tej podstawie
było czynnością podjętą w wyniku uwzględniania przez zamawiającego zarzutu i braku
sprzeciwu odwołującego. Nie można się w ocenie zamawiającego zgodzić ze stanowiskiem
odwołującego, że godził się tylko na unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzut i
żądanie zostały sformułowane w sposób jednoznacznie wskazujący na konieczność odrzu-
cen
ia oferty odwołującego z uwagi na błędy w kosztorysie, których nie można poprawić. Za-
mawiający podkreślił, że kosztorys nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, zaniechanie złożenia prawidłowego kosztorysu z pominięciem istotnych
elementów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia należy bowiem w ocenie za-
mawiającego rozpatrywać pod kątem niezgodności treści oferty z siwz. W ocenie zamawiają-
cego wniesione odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty odwołującego po ponownej
ocenie ofert, a ta ocena stanowi jedynie realizację żądania wynikającego z odwołania złożo-
nego w sprawie sygn. akt KIO 2301/20.
Wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego od odwołującego na swoją rzecz składa-
jąc fakturę VAT.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : informacji o wyborze z dnia 13 paź-
dziernika 2020r. odwołania z dnia 14 września 2020r., odpowiedzi zamawiającego z dnia 24
września 2020r. pisma odwołującego z dnia 25 września 2020r., postanowienia w sprawie
sygn. akt KIO 2301/20
wezwania z dnia 6 października 2020r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 3 września 2020r. zamawiający wybrał ofertę odwołującego.
W dniu 14 września 2020r. przystępujący wniósł odwołanie.
w dniu 24 września 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie:
1 . Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz w konsekwencji zarzutu nr
2 i 5 i wskutek uwzględnienia odwołania odrzuci ofertę uznaną za najkorzystniejszą ze
względu na niezgodność z SIWZ tj. brak załączenia kosztorysu z wymaganymi przez zama-
wiającego pozycjami kosztorysowymi niezbędnymi do rozliczeń z wykonawcą;
2. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych wskazanych w nim
zarzutów, które są niezasadne, a ponadto ich ewentualne uwzględnienie nie miałoby wpływu
na wyn
ik postępowania.
Ad l .
Zamawiający w SIWZ wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy powinni złożyć kosztorys
ofertowy, który wchodzi w skład oferty ( pkt 11.10.8 SIWZ w zw. z pkt 14.8). Jednocześnie
zamawiający zgodnie z pkt 14.2 SIWZ oraz par. 4 ust 1 wzoru umowy jako formę wynagro-
dzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjął wynagrodzenie kosztorysowe a zgodnie
z par.
1 pkt 6 wzoru umowy kosztorys stanowi jej część. Zgodnie z Warunkami Szczegóło-
wymi umowy (pkt 4) Sposób zapłaty oparto o płatności częściowe na podstawie kosztorysu
powykonawczego sporządzanego wg cen jednostkowych określonych w kosztorysie oferto-
wym, a więc złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę. Wzór takiego kosztorysu przedsta-
wiono w SIWZ. Nieskorzystanie przez wykonawcę z tego wzoru i podanie w ofercie całkowi-
cie innych pozycji kosztorysowych niż wymagane przez zamawiającego oznacza, że wyko-
nawca sam ustalił dla siebie inne niż oczekiwał zamawiający i inne niż zastosowali inni wy-
konawcy, którzy złożyli oferty zgodnie z wymogami SIWZ zasady płatności częściowych.
Czyni to treść oferty niezgodną z wymaganiami co do zasad rozliczania wynagrodzenia (wy-
sokości wynagrodzenia za poszczególne składniki świadczenia i terminów płatności za okre-
ślone części świadczenia).
Jednocześnie kosztorys jako składnik oferty sensu stricte nie podlega uzupełnieniu. Uzupeł-
niony i wykonany wg wymogów zamawiającego kosztorys mógł służyć jedynie ocenie czy
zaoferowane w nim ceny jednostkowe nie są rażąco niskimi składnikami ceny oferty. Jego
złożenie nie może jednak wbrew zakazowi wynikającemu z art. 87 ust. 1 prowadzić do uzu-
pełnienia lub zmiany oferty, co w niniejszym przypadku miałoby miejsce modyfikując zasady
rozliczania stron.
Zarzuty nr 3 i 4 dotyczące rażąco niskiej ceny są w ocenie zamawiającego bezpodstawne.
W
ykonawca wyjaśnił jakie przyczyny spowodowały możliwość obniżenia ceny i załączył do-
kumenty, które potwierdzają ich wiarygodność w wystarczającym zakresie. Jednocześnie
zamawiający informuje, że negowana przez odwołującego wiarygodność oświadczenia o
wykon
awcy o możliwości obniżenia ceny ze względu na opisaną w wyjaśnieniach ceny po-
siadaną decyzję administracyjną jest negowana niesłusznie. Zamawiający posiada kopię tej
decyzji, a składając wyjaśnienia wykonawca wiedział o tym. Nie było więc konieczności by
ponownie taką kopię załączał.
Prawidłowe wyjaśnienie ceny nie zmienia jednak faktu, że przy istnieniu obligatoryjnej prze-
słanki odrzucenia oferty czynność badania i oceny ofert zostanie powtórzona w sposób
wskazany na wstępie odpowiedzi. Zarzuty dotyczące ceny rażąco niskiej powinny być odda-
lone (poza przyczynami oddalenia wskazanymi w uzasadnieniu), także ze względu na dys-
pozycję art. 192 ust. 2 ustawy, tj braku wpływu na wynik postępowania.
W dniu 25 września 2020r. odwołujący złożył następujące oświadczenie, że zgadza się z
odpowiedzią na odwołanie i nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia.
W dniu 28 września 2020r. przystępujący cofnął odwołanie w części nieuwzględnionej przez
zamawiającego.
W dniu 29 września 2020r. Izba w sprawie sygn. akt KIO 2301/20 wydała postanowienie o
umorzeniu postępowania.
W dniu 6 października 2020r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy do złożenia:
2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wyko-
nawca
PBW Inżynieria J. G., że wykonawca Probudowa.com, że wykonawca Dromosttor sp.
z o.o. sp. k.
nie zalega z opłacaniem podatków, w formie oryginału opatrzonego kwalifikowa-
nym podpisem elektroniczn
ym tylko przedstawiciela urzędu skarbowego jako osobny plik
(bez podpisu upoważnionego przedstawiciela przystępującego) lub w elektronicznej kopii
d
okumentu (jeśli uzyskał zaświadczenie w formie papierowej) poświadczonej za zgodność z
oryginałem z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego upoważnionego przedstawi-
ciela.
Złożone zaświadczenie nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przedstawiciela urzędu skarbowego jak wskazuje informacja zawarta w zaświadczeniu. Na-
tomiast zaświadczenie podpisane jest przez przedstawiciela.
Zgodnie z
pkt 7.5. SIWZ Wszystkie dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt
7.1.2., 7.2.
lub 7.3. składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elek-
tronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W dniu
przystępujący uzupełnił wymagane dokumenty we właściwej formie.
W dniu 13 października 2020r. odrzucił ofertę odwołującego wskazując "W związku z
uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów z odwołania do Krajowej Izby Odwo-
ławczej wniesionego przez Konsorcjum, brakiem sprzeciwu wykonawcy K.T.M. Sp. z o.o.
wobec uwzględnienia tych zarzutów, wycofaniem odwołania w zakresie nieuwzględnionych
przez z
amawiającego zarzutów, a także umorzeniem postępowania odwoławczego zamawia-
jący:
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez K.T.M. Sp. z o.o., odrzucił ofertę K.T.M.
Sp. z o.o. jako niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy ponieważ jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wykonawca nie złożył
kosztorysu ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ,
powtórzył czynność badania i oceny
ofert.
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że wniesione odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i
5 ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 ustawy
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu;
Natomiast przepis art. 185 ust. 6 ustawy
stanowi, że odwołujący oraz wykonawca wezwany
zgodnie z ust. 1 nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynno-
ści zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu albo na podstawie art.
186 ust. 2 i 3. Z przepisu art. 2 pkt 11 ustawy
wynika, iż status wykonawcy wiąże się z czyn-
nym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z
realizacją samego zamówienia. Status wykonawcy można bowiem nieodwracalnie utracić,
na przykład na skutek zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, decyzji
zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty,
wówczas wraz z upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej decyzja zamawia-
jącemu o wykluczeniu wykonawcy lub odrzuceniu jego oferty staje się ostateczna, gdyż nie
istnieje żaden skuteczny środek wzruszenia decyzji zamawiającego przez zachowanie wy-
konawcy. Zatem o sta
tusie wykonawcy decydują czynności lub zaniechania zamawiającego
oraz fakt, czy te zachowania zamawiającego podlegają zaskarżeniu. Skoro ustawodawca
zdecydował się na odebranie wykonawcom – odwołującemu i przystępującemu możliwości
wnoszenia środków zaskarżenia wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z
orzeczeniem Izby, wydanym w postępowaniu, w którym brali udział, a także wykonanych
zgodnie z żądaniem odwołania w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania. To czynność zamawiającego wykonana zgodnie z orzeczeniem, żądaniem odwo-
łania staje się z mocy prawa ostateczna i nie przysługuje skuteczny środek na jej zaskarże-
nia. Podkreślenia wymaga, że dotyczy to tylko takiego zachowania zamawiającego, które
jest ściśle zgodne z rozstrzygnięciem wydanym przez Izbę, czy żądaniem odwołania, nie
dotyczy to zatem sytuacji, w której zamawiający wykonał czynność niezgodnie z orzecze-
niem czy żądaniem. Jednak w przedmiotowej sprawie Konsorcjum PBW w sprawie sygn. akt
KIO 2301/20 podnosiło zarzut zaniechania odrzucenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy z uwagi na złożenie kosztorysu niezgodnie z wymaga-
niami SIWZ i żądało odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym czynność zamawiającego
wykonana zgodnie z tym żądaniem odebrała odwołującemu tak z mocy art. 185 ust. 6 jak i
art. 189 ust. 5 ustawy możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec tej czynności,
stąd odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy w zakresie
zarzutu nieprawidłowego zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w
stosunku do oferty odwołującego. Jednocześnie z chwilą poinformowania przez zamawiają-
cego o odrzuceniu oferty odwołującego – odwołującemu wobec tej czynności nie służył już
skuteczny środek odwoławczy, tym samym nie mógł podważać innych czynności w postę-
powaniu, gdyż wobec tego, że jego oferta został odrzucona utracił on status wykonawcy.
Odwołujący wnosząc odwołanie w zakresie pozostałych postawionych zarzutów nie był już
wykonawcą, tj. uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, zatem odwołanie jako
wniesione przez podmiot nieuprawniony zostało odrzucone przez KIO na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 ustawy.
Podobnie wypowiedział się TSUE w wyroku w sprawie C-355/15 pkt. 36 ,
a także szeroko Izba w orzeczeniach: 26 kwietnia 2018 r., sygn. akt 705/18, 17 maja 2018 r.,
sygn. akt KIO 840/18, 16 maja 2018 r., sygn. akt KIO 869/18 i 11 grudnia 2018 r., sygn. akt
KIO 2491/18 i był przyczyną odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy
w orzeczeniu z 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18.
Izba dodatkowo wyjaśnia, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI przysługują wy-
łącznie ściśle określonemu kręgowi podmiotów:
- wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy,
- uczestnikowi konkursu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy,
-
inny podmiot, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
- organizacjom wpisanym z mocy art.
154 ust. 5 ustawy na listę Prezesa UZP.
Przy czym innym podmiotem opisanym powyżej nie jest wykonawca, który taki status utracił,
także z tego względu, że nie ubiega się on już o zamówienie i nie może go uzyskać, zatem
nie jest możliwe poniesienie przez niego szkody. Tym samym odwołanie nie przysługuje nie-
ograniczonemu kręgowi podmiotów, a tylko enumeratywnie wskazanemu. Postępowanie
odwoławcze nie służy bowiem kontroli prawidłowości wszystkich czynności zamawiającego i
ewentualnych zaniechań, ale tylko takich jakie godzą w interes uczestników postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i to jak wynika z art. 192 ust. 7 ustawy tylko w granicach
podniesionych zarzutów. Tym samym Izba nie jest organem sprawującym nadzór nad za-
mawiającym, ale organem rozstrzygającym spory pomiędzy uczestnikami postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego i jej orzeczenie jest wiążące tylko w danej konkretnej
sprawie odwoławczej i pomiędzy stronami, które w tej sprawie występowały. Izba bowiem
rozpoznaje postępowanie przygotowawcze do zawarcia umowy cywilnoprawnej w szczegól-
nym reżimie prawnym jakim jest Prawo zamówień publicznych i dlatego jej rozstrzygnięcia
nie mają charakteru erga omnes.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i 5
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) zaliczając odwołującemu
koszty wpisu w kwocie 20
000zł. na poczet kosztów postępowania odwoławczego, oraz
nakazując odwołującemu dokonanie zwrotu zamawiającemu kwoty 3 600zł. tytułem zwrotu
kosztów uzasadnionej obrony, zgodnie ze złożoną fakturą.
Przewodniczący:…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
