rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2700/20
KIO 2700/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada
2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawc
ę ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski
Ośrodek Rozwoju Technologii we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawc
ę ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski
Ośrodek Rozwoju Technologii we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie z pkt B.2.
wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek
Rozwoju Technologii we
Wrocławiu w części ½ i ANIMA sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie
w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Sieci Badawczej Łukasiewicz – PORT Polskiego Ośrodka
Rozwoju Technologii we Wrocławiu na rzecz wykonawcy ANIMA sp. z o.o.
sp. k. w Warszawie
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2700/20
U z a s a d n i e n i e
Sieć Badawcza Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii we
Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„dostawa regałów laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla
zwierząt laboratoryjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 150-367333.
9 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy ANIMA sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1
zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Animalab sp. z o.o. w
Poznaniu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w części 1,
2) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
odwołujący wniósł 19 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego,
pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
przystępującego,
3) wykluczenia
przystępującego,
4) dokonania ponownego przyznania punktacji ofert zgodnie
z kryteriami przyjętymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego,
z
amawiający żądał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego przez wykonawcę
formularza asortymentowego, wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (następnie
zmodyfikowanego w wyniku zmian OPZ).
Odwołujący argumentował, że wypełnienie
f
ormularza asortymentowego polegało na wpisaniu nazwy oferowanego urządzenia (model,
typ aparatu, nr katalogowy), producenta, roku produkcji. Formularz asortymentowy zawierał
również kolumnę – „Opis wymaganego parametru” oraz kolumnę – „Parametry oferowane
przez
wykonawcę”, które wykonawca miał wskazać. Odwołujący wskazał, że zamawiający
zaznaczył również, iż „Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są
parametrami minimalnymi i są bezwzględnie wymagane”. Celem formularza było zatem
zestawienie i porównanie parametrów wymaganych przez zamawiającego i tych
oferowanych przez w
ykonawcę.
Zdaniem odwołującego oferta przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie Części B Opisu przedmiotu zamówienia/Formularza asortymentowego: Warunki
gwarancji i serwisu.
Odwołujący wskazał, że w pkt 2 tej części Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
określił następujące wymaganie: „zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów
powietrza”. W załączonym do oferty przystępującego formularzu asortymentowym
w
ykonawca ten wpisał w kolumnie pn. „Parametry oferowane przez Wykonawcę” w punkcie
dotyczącym ww. wymogu, iż oferuje: „Coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie
gwarancyjnym
”. Tym samym, potwierdził, że oferuje przeglądy urządzenia, nie potwierdził
natomiast,
że oferuje również wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza.
Odwołujący argumentował, że zamawiający pismem z dnia 17.09.2020 r. wezwał
przystępującego do wyjaśnienia, co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych
przeglądów. W odpowiedzi, przystępujący pismem z dnia 21.09.2020 r. wskazał:
„gwarantujemy podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych
przeg
lądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powietrza, sprawdzenie
ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich
komponentów regałów”.
Odwołujący podniósł, że właściwym miejscem do określenia oferowanych przez
w
ykonawcę parametrów urządzenia jest załączony do oferty formularz asortymentowy, nie
zaś informacja przekazana w wyniku wezwania do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że
z oferty wynikać powinno, co wykonawca oferuje. Z oferty przystępującego nie wynika
natomiast, że zaoferował wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza. Zdaniem
odwołującego nie ma też podstaw, by twierdzić, że kalibracje te były ujęte w przeglądach
urządzenia. Skoro bowiem zamawiający w wymaganiu określonym w pkt 2 dotyczącym
c
zęści B OPZ/Formularza, oddzielił przeglądy urządzenia od kalibracji, wyszczególniając
każdą z tych czynności, poprzez wskazanie, że wymaga wykonania przeglądów urządzenia i
kalibracji przepływów powietrza, to oznacza to, że oczekiwał, iż wykonawca zagwarantuje te
dwa świadczenia. Jeżeli zamawiający uważałby, że kalibracja wchodzi w zakres przeglądów
urządzenia, to nie wyodrębniałby jej albo zaznaczyłby np. że żąda corocznych przeglądów, w
tym, albo w szczególności dokonywanie kalibracji. Zamawiający jednak jasno wskazał, że
oczekuje wykonywanie przeglądów i kalibracji, z czego wynika, że są to dwa różne
świadczenia. Zdaniem odwołującego inna interpretacja tego zapisu jest nieuzasadniona.
Odwołujący argumentował, że jeżeli natomiast wykonawca w kolumnie określającej
oferowane parametry i zakres świadczeń, wskazał, iż oferuje jedynie przeglądy urządzenia,
nie odnosząc się w żaden sposób do wymagania kalibracji przepływów powietrza, to
oznacza to, że po prostu wykonywania tych kalibracji nie zaoferował, co świadczy o braku
potwierdzenia spełniania wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego i w
konsekwe
ncji o niezgodności oferty z SIWZ.
Zdaniem odwołującego niezgodności tej nie można usunąć w zgodzie z przepisami
ustawy Pzp. Zastosowanie przez z
amawiającego procedury z art. 87 ust. 1 ustawy pzp
należy uznać za nieuprawnione w zaistniałym stanie faktycznym. Wyjaśnienia mogą bowiem
dotyczyć kwestii niejasnych, pewnych nieścisłości, co do których w kontekście całokształtu
okoliczności, nie można mieć przekonania o sposobie ich właściwego rozumienia i
interpretacji.
Według odwołującego oczywiste jest, iż wykonawca zaoferował tylko część z
wymaganego zakresu świadczenia, tj. jedynie wykonywanie przeglądów. Wobec tego,
pytanie jakie zadał przystępującemu „co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych
przeglądów” oraz odpowiedź firmy Animalab, że „gwarantujemy […] wykonanie corocznych
bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibrację przepływów powietrza
[…]” należy uznać za swoiste negocjacje co do zakresu świadczenia oferowanego przez
w
ykonawcę. Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. Przyjęcie natomiast, że zgodnie z
wyjaśnieniami udzielonymi przez przystępującego, oferta w zakresie wymaganego zakresu
świadczeń gwarancyjnych obejmuje również wykonywanie kalibracji przepływów powietrza,
należałoby uznać za zmianę treści oferty, poprzez jej rozszerzenie o zakres/parametry nie
zaoferowane uprzednio na
etapie składania ofert. Odwołujący podkreślał, że procedura
wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy dopasowywaniu treści oferty do oczekiwań
z
amawiającego określonych w Opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że usługi kalibracji, tak jak każdy inny element całego
zamówienia, stanowią składnik cenotwórczy, tj. powinny być wliczone w cenę i mieć wpływ
na jej wysokość. Jeżeli przystępujący nie ujął tych usług w ofercie, to automatycznie cena
jego oferty stała się niższa. Zdaniem odwołującego cen zawartych w obydwu złożonych w
postępowaniu ofertach wykonania części 1 zamówienia (tj. oferty przystępującego i swej
własnej oferty), nie można porównać. Cena ofertowa przystępującego nie zawiera bowiem w
sobie wymaganych usług kalibracji. Według odwołującego zamawiający nie wziął tego pod
uwagę, przyjmując bezkrytycznie wyjaśnienia przystępującego z dnia 21.09.2020 r.
Odwołujący wskazał także, że formularz asortymentowy będzie załącznikiem do umowy
zawartej w wyniku postępowania, nie zaś złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zatem, to z
tego
dokumentu wynikał będzie zakres świadczeń, do których realizacji zobowiązany będzie
wykonawca.
Jeżeli nie wynika z niego oferowanie usług kalibracji bez dodatkowej opłaty, to
na etapie realizacji
umowy, może ukazać się, że wykonawca od świadczeń tych będzie się
uchylał, albo będzie żądał dodatkowego wynagrodzenia, jako że nie są one wskazane w
f
ormularzu asortymentowym właśnie. Taka sytuacja spowoduje, iż wykonanie zamówienia
będzie przebiegało niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
dokumentacji przetargowej, w sposób oczywisty byłoby naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zarzut
u dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania odwołujący podniósł, że przystępujący powinien zostać również wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, określającego obligatoryjną
przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w części A Opisu przedmiotu zamówienia: Parametry techniczne
i eksploatacyjne urządzenia, zamawiający określił wymogi dotyczące m.in. regałów do
hodowli myszy (pkt 1) oraz jednostki
wentylującej do regału z klatkami indywidualnie
wentylowanymi (pkt 2). W
pkt 1 ppkt 10 postawił wymóg: „system indywidualnie wentylowany
zapewniający min. 50 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki”, natomiast w pkt
2 ppkt 5 wymóg: „jednostka umożliwiająca dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA
powietrza z mini
malnie 50 wymianami w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej
klatce
”. Jednocześnie, jako jedno z kryterium oceny ofert ustanowił zaoferowanie przez
wykonawcę jednostki wentylującej zapewniającej min. 70 wymian powietrza na godzinę
wewnątrz każdej klatki, za co wykonawca mógł otrzymać 4 pkt.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w formularzu asortymentowym wskazał, że
oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian
powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą dostarczenie
przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50
do 90 wymian powietrza w ciągu
godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący zauważył, że
przystępujący wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na
godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo
wprowadza z
amawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego oferowane bowiem przez
przystępującego systemy firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach
powietrza na godzinę (max. 60 wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych),
zapewniając wówczas optymalną, nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu
stresu u zwierząt, określoną w protokole TIZ-BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki
nie większą niż 0,2 m/s. Możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy
jedynie jednostki nawiewczo
– wyciągowej oferowanej przez przystępującego.
Według odwołującego cały system nie jest w stanie prawidłowo pracować przy tak
wysokim poziomie wymian powietrza ze
względu na konstrukcję klatek oferowanych przez
w
ykonawcę. Oferowane klatki mają otwory wlotu powietrza na poziomie zwierząt, co przy tak
dużej liczbie wymian powietrza na godzinę będzie skutkowało przekroczeniem prędkości
przepływu powietrza na poziomie zwierząt powyżej norm zawartych w protokole TIZ-BIFO.
Certyfikacja klatek Allentown NexGen odbywa się zawsze, jak deklaruje producent, przy 50
wymianach powietrza na godzinę. Tym samym, zdaniem odwołującego przystępujący
celowo w
Formularzu asortymentowym manipuluje pojęciem „możliwości ustawienia”,
ponieważ jego system ma możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę, nie
zapewnia jednak prawidłowego funkcjonowania przy 90 wymianach ani przy 70.
Zamawia
jący zaś przyznaje dodatkowe punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert za
„lepsze” parametry, w takim celu aby premiować rozwiązanie/parametr, który będzie później
na etapie użytkowania sprzętu lepiej realizował jego funkcje. Niedopuszczalne i sprzeczne z
celem określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest premiowanie parametru, który na etapie użytkowania i tak nie mógłby być
wykorzystywany, gdyż w zestawieniu z innymi cechami/parametrami sprzętu nie daje
gwarancj
i właściwego użytkowania sprzętu. Nie do przyjęcia jest zatem punktowanie
parametru, który w praktyce nie nadaje się do wykorzystania. Tym samym, poprzez
nieliteralne potwierdzenie wymagań przystępujący w sposób umyślny wprowadził
z
amawiającego w błąd co do funkcjonalności sprzętu, mając na celu uzyskanie większej
ilości punktów.
Przedstawione przez
przystępującego informacje miały wpływ na decyzje podjęte przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły parametrów, który
były dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Gdyby przystępujący nie
wprowadził zamawiającego w błąd co do tych parametrów, to nie otrzymałby dodatkowej
liczby punktów. Tym samym, jego oferta uzyskałaby mniejszą ilość punktów w kryteriach
oceny ofert.
Zatem działanie przystępującego miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego
co do oceny ofert, sporządzenia rankingu ofert i ostateczny wynik postępowania.
Odnosząc się do trzeciej przesłanki, tj. przedstawienia informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, odwołujący wskazał, że zachowanie przystępującego
polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i
mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać
cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności
wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący argumentował, że działania wykonawcy składającego ofertę wykonania
zamówienia należy zatem oceniać przez pryzmat profesjonalnego charakteru wykonywanej
przez niego działalności, a w związku z tym należy oczekiwać od niego podwyższonej
staranności. W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, działaniom firmy
przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w
sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami
prawnymi i formalnymi.
Zdaniem odwołującego, przystępujący w taki sposób przedstawił
informacje co do parametrów dotyczących ilości wymian powietrza, że można było odnieść
wrażenie, że sprzęt przez niego oferowany nie tylko odpowiada minimalnym parametrom
określonym przez zamawiającego, ale również zawiera parametry „lepsze”, za które
powinien otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. Fakt jest jednak taki, że
sprzęt oferowany przez przystępującego przy ustawieniu większej ilości wymian powietrza,
zaczyna działać w sposób niezgodny w pozostałymi wymaganiami określonymi w OPZ. Tym
samym, informacja przedstawiona przez
przystępującego w formularzu asortymentowym jest
niezgodna
z rzeczywistością. Jednocześnie, informacja ta wywołuje błędną ocenę stanu
faktycznego u odbiorcy
– zamawiającego, czego konsekwencją była błędna ocena i
punktacja ofert.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego, pismo odwołującego z dnia 15 września 2020 r. wraz z załącznikami,
wezwanie zamawiającego z 17 września 2020 r. skierowane do przystępującego do
złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia przystępującego z dnia 21 września 2020 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 9 października 2020 r., załączniki
do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty
przystępującego w części 1, względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu
skutkować będzie koniecznością nakazania wykonania takich czynności, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części 1. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części 1 jest dostawa regałów
laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla zwierząt laboratoryjnych
(pkt 3.1. SIWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr
3 do SIWZ (pkt 3.2. SIWZ).
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 10.3 SIWZ wskazał, że na zawartość oferty
składa się:
10.3.2. Wypełniony i podpisany formularz asortymentowy – wzór druku formularza stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w pkt 13.4. SIWZ zamawiający wskazał, że kryteriami wyboru
oferty najkorzy
stniejszej dla części 1 jest m.in. kryterium nr 4: parametry techniczne.
W pkt 13.4.4 SIWZ za
mawiający wskazał, że parametry techniczne będą oceniane
według następujących zasad: (…)
b) jednostka wentylująca zapewniająca min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz
każdej klatki – 4 pkt.
Ustalono również, że w załączniku nr 2 do SIWZ (wzór formularza asortymentowego)
zamawiający określił m.in. następujące parametry
A.
parametry techniczne i eksploatacyjne urządzenia
Lp.
Parametr
Opis wymaganego parametru
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
1
Regały
do
hodowli myszy
–
pojemność
96 klatek
– 10
szt.
1.
….
10.
System
indywidualnie
wentylowany zapewniający min.
50
wymian
powietrza
na
godzinę wewnątrz każdej klatki
2
Jednostka
wentylująca do
regału
z
klatkami
indywidualnie
wentylowanymi
– 4 szt.
5.
Jednostka umożliwiająca
dostarczenie
przefiltrowanego filtrami
HEPA
powietrza
z
minimalnie
50
wymianami powietrza w
ciągu godziny w każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
B. Warunki gwarancji i serwisu
Lp.
Wymagania zamawiającego
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
2.
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów
urządzenia i kalibracji przepływów powietrza
Uwaga:
Wszystkie parametry
i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami
minimalnymi i są bezwzględnie wymagane.
Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego
wpłynęła m.in. oferta przystępującego na część 1 zamówienia.
Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował zamawiającemu
jednostkę wentylującą zapewniającą min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej
klatki.
Ustalono, że przystępujący załączył do swej oferty wypełniony przez siebie załącznik
nr 2 do SIWZ (formularz asortymentowy)
dla części 1 zamówienia. W formularzu tym
oświadczył, że oferuje zamawiającemu: Regał IVC 96 klatek NexGen Max MENXP096CN-
0850; Jednostka wentylująca EcoFlo Tower Blower EFT220GTP0-2C4M; Klatka IVC
NexGen Mouse MAX 230620-
1 z wyposażeniem. Jako producenta wskazał: Allentown Inc.
165 County Rd 526, Allentown, NJ 08501, Stany Zjednoczone.
Ustalono również, że w wypełnionym załączniku nr 2 do SIWZ (wzór formularza
asortymentowego) przystępujący wskazał:
A. parametry techniczne i eksploatacyjne
urządzenia
Lp.
Parametr
Opis wymaganego parametru
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
1
Regały
do
hodowli myszy
–
pojemność
96 klatek
– 10
szt.
10.
System
indywidualnie
wentylowany zapewniający min.
50
wymian
powietrza
na
godzinę wewnątrz każdej klatki
10.
System
indywidualnie
wentylowany
umożliwiający
ustawienie od 50 do 90
wymian powietrza na godzinę
wewnątrz każdej klatki
2
Jednostka
wentylująca do
regału
z
klatkami
indywidualnie
wentylowanymi
– 4 szt.
5. Jednostka umożliwiająca
dostarczenie
przefiltrowanego
filtrami
HEPA
powietrza
z
minimalnie
50
wymianami
powietrza w ciągu godziny w
każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
5. Jednostka umożliwiająca
dostarczenie przefiltrowanego
filtrami HEPA powietrza w
zakresie od 50 do 90 wymian
powietrza w ciągu godziny w
każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
B. Warunki gwarancji i serwisu
Lp.
Wymagania zamawiającego
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
2.
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocz
nych bezpłatnych przeglądów
urządzenia i kalibracji przepływów powietrza
Coroczne,
bezpłatne
przeglądy
urządzenia
w
okresie gwarancji
Ustalono również, że zamawiający w dnia 17 września 2020 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty w części dotyczącej formularza asortymentowego B warunki gwarancji i serwisu lp. 2.
Zamawiający wskazał, że wymagał zagwarantowania podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów
powietrza. Wykonawca zaoferował coroczne bezpłatne przeglądy urządzenia a okresie
gwarancji. Należy wyjaśnić co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych przeglądów?
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w dniu 21 września 2020
r.
oświadczył, że gwarantuje podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych
bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powierza,
sprawdzenie ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich
komponentów regałów.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 9 października 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie części 1 zamówienia.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ust
awy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący w formularzu asortymentowym
wskazał, że oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do
90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą
dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50 do 90 wymian
powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący
podniósł, że wykonawca wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza
na godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo
wprowadza z
amawiającego w błąd. Argumentował, że oferowane przez wykonawcę systemy
firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach powietrza na godzinę (max. 60
wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych), zapewniając wówczas optymalną,
nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu stresu u zwierząt, określoną w
protokole TIZ-
BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki nie większą niż 0,2 m/s. Zdaniem
odwołującego możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy jedynie
jednostki nawiewczo
– wyciągowej oferowanej przez przystępującego.
Zdaniem Izby
tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nigdzie nie wskazał w SIWZ, że należy podać informację o ilości
wymian powietrza zapewnianej przez system przy jednoczesnym
uwzględnieniu określonej
w protokole BIZ-
BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż 0,2 m/s.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli, jakoby taki wymóg znajdował się w specyfikacji.
Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie żadnego
postanowienia SIWZ, z
którego wynikałby taki wymóg. Co więcej, na pytanie
przewodnicz
ącego zadane w trakcie rozprawy, czy parametr 0,2 m/s przepływu powietrza na
poziomie zwierząt został wskazany w specyfikacji, odwołujący wyraźnie oświadczył do
protokołu, że nie został.
W związku z powyższym należało uznać, że oświadczenie przystępującego, iż
oferowany
system umożliwia ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz
każdej klatki (złożone w formularzu asortymentowym) i że jednostka wentylująca zapewnia
min. 70 wymian powietrza na
godzinę wewnątrz każdej klatki (z formularza oferty) jest
oświadczeniem zgodnym z prawdą.
Zdaniem Izby dowody, jakie
odwołujący złożył przy piśmie procesowym z dnia 9
listopada 2020 r.
co najwyżej świadczyły o tym, że urządzenie oferowane przez
przystępującego nie osiąga wskaźnika 70 wymian powietrza na godzinę przy uwzględnieniu
okre
ślonej w protokole BIZ-BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż
0,2 m/s. Ponadto dowody zaoferowane przez
odwołującego świadczyły jedynie o tym, że
prędkość 70 czy 90 wymian powietrza na godzinę nie jest przez producenta urządzenia –
f
irmę Allentown - uznawana za zalecaną.
W dowodzie nr 12
– artykule pt. „Utrzymywanie myszy hodowlanych w trzech różnych
systemach IVC: wydajność matki i rozwój potomstwa” zamieszczonym w czasopiśmie
Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) Zwierzęta laboratoryjne 2014, t. 48 (3) 193–
206 znalaz
ło się jedynie stwierdzenie, że ACH (ilość wymian powietrza na godzinę)
ustawiono zgodnie z zaleceniami
producentów i wynosiły one 50 ACH w klatkach ALL
(Allentown).
Z powyższego stwierdzenia nie wynika zatem, że nie można ustawić parametru
na poziomie 70 wymian powietrza na
godzinę, tylko że 50 ACH jest zalecane przez
producenta.
Z kolei w dowodzie nr 13 pt.
„Skład mikrobioty u jednocześnie kolonizowanych myszy
trzymanych w izolatorze gnotobiotycznym lub w klatkach indywidualnie wentylowanych
”,
zamieszczonym w czasopiśmie SCIENTIFIC REPORTS” Raporty naukowe, znalazło się
jedynie stwierdzenie
faktu, że klatki NexGen Mouse Easy IV C produkcji Allentown miały
zapewnione 50 wymian powietrza
na godzinę. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści
artykułu nie wynikało, że w badaniu wykorzystano najbardziej optymalne parametry
testowanych
urządzeń.
W dowodzie nr 14, w artykule pt.
Porównanie dwóch powszechnie stosowanych
systemów klatkowych z indywidualną wentylacją do wykrywania mysich czynników
zakaźnych poprzez cząsteczki powietrza wywiewanego zamieszczonym w czasopiśmie
Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) znalazło się jedynie stwierdzenie, że Regał IVC
NexGen (Allentown, NJ, USA) ma montowaną u góry jednostkę wentylacyjną (AHU)
(Rysunek 1 (b)) i mieści 60 klatek z 50 wymianami powietrza na godzinę (ACH). Ponadto w
artykule wskazano
, że w raporcie porównywano skuteczność dwóch różnych systemów.
Jednakże z treści artykułu nie można było ustalić, wbrew twierdzeniom odwołującego, że
przyjęto maksymalną znamionową wartość parametrów testowanych urządzeń.
W dowodzie nr 15, artykule pt.
Wpływ dwóch różnych systemów indywidualnie
wentylowanych klatek na zachowania związane z lękiem i dobrostan dwóch szczepów myszy
laboratoryjnych
zamieszczonym w czasopiśmie Physiology & Behavior (Fizjologia i
zachowanie)
znalazło się jedynie stwierdzenie, zgodnie z którym „W tym projekcie
porównaliśmy dwa systemy IVC (SealSafe® Plus (Techniplast) i Allentown), które różniły się
sposobami dostarczania powietrza:
(System 1) dostarczanie powietrza na poziomie „pokrywy” klatki;
(System 2) dostarczanie powietrza na poziomie „zwierzęcia”.
Stopień wentylacji nawiewu również się zmieniał, ponieważ oba systemy działały zgodnie ze
specyfikacją producenta, z 75 ACH dla Systemu 1 (poziom pokrywy) i 50 ACH dla Systemu 2
(poziom zwierzęcia).”.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego, z artykułu tego nie wynikało, że stopień
przepływu powietrza na godzinę w produktach Allentown spowodował wystąpienie
niepożądanej reakcji u zwierząt. Wręcz przeciwnie, z artykułu wynika, że testujący nie mogli
zidentyfikować, który konkretny czynnik spowodował różnice w zachowaniu myszy
przebywających w dwóch rożnych systemach.
Z kolei z dowodu nr 16
– testu poziomu zakłóceń akustycznych - wynika jedynie, że w
przypadku systemu dmuchaw EcoFlo Blower
przy normalnych operacyjnych wartościach
AC
H (wymian powietrza na godzinę), które w teście opisano jako 40 ACH, 50 ACH i 60 ACH,
s
ystemy IVC Allentown są nieistotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium
badawczego.
Z powyższego stwierdzenia nie można w żaden sposób wywnioskować, że
przy 70 ACH te dmuchawy
byłyby istotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium
badawczego.
Twierdzenia od
wołującego nie wynikają także z dowodu nr 17 załączonego do jego
pisma procesowego z 9 listopada 2020 r. W dowodzie znajduje się jedynie wzmianka o
deklarowanej przez producenta wymianie ACH na poziomie 50. Nie oznacza to
jeszcze, że
urządzenie nie pracuje poprawnie przy 70 ACH.
Zasadności zarzutu nie potwierdzał dowód nr 18, którym okazał się certyfikat nr Z10
13 12 59302 002 z dnia 2014-01-14. Z dowodu tego
wynikało jedynie, że Urządzenia
wentylujące, System klatek indywidualnie wentylowanych Allentown przeszły certyfikację.
Z kolei, d
owód nr 19 złożony przez odwołującego dotyczył sprawdzania z badań
produktu innego wykonawcy
, który nie został zaoferowany w postępowaniu, a więc nie mógł
by
ć przedmiotem ustaleń w sprawie.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 20 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. Dowód nr 20 obejmował fragment protokołu TIZ-BIFO - Ocena wydajności
systemów IVC. Jak wskazano wcześniej, zamawiający w treści SIWZ nie odwoływał się do
treści tego protokołu. Zamawiający nigdzie też nie przesądził, że oferowana przez
wy
konawców wartość wymian powietrza na godzinę ma być podana z uwzględnieniem
wymagań tego protokołu. Przystępujący również też w treści kwestionowanego oświadczenia
nie podawał, że deklarowana przez niego wartość uwzględnia wymagania tego protokołu.
Nie
świadczyły też o złożeniu przez przystępującego nieprawdziwego oświadczenia
dowody nr 21 i 22
załączone przez odwołującego do pisma z 9 listopada 2020 r.
Okoliczność, że w przeszłości przystępujący (dowód nr 21) lub jego pełnomocnik (dowód nr
22)
występowali do innych zamawiających o obniżenie wymaganego parametru wymian
powietrza
na godzinę, który z bliżej nieznanych powodów mógł być im niewygodny, nie
oznacza
ła jeszcze, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w obecnym
postępowaniu.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 23 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. W dowodzie
tym znajdowała się jedynie wzmianka, że nowatorskie
rozwiązania wlotu powietrza na poziomie klatki jest wydajne i powoduje, że ilość wymian
powietrza w systemach Allentown wynosi 50-60 ACH w
zależności od rodzaju systemu.
Powyższe stwierdzenie nie oznacza jeszcze, że nie można ustawić tej ilości na wyższym
poziomie.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 24 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. W dowodzie tym
znalazło się stwierdzenie, że badanie TUV SUD
udowodniło, iż prędkość przepływu powietrza na poziomie ściółki w nowych regałach
NexGen
wynosi poniżej 0,2 m/s, co pozytywnie wpływa na dobrostan zwierząt. Z
powyższego nie wynikało, że nie można ustawić systemu na poziomie 70 wymian powietrza
na godz
inę.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 25 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r.
Dowód ten obejmował jedynie rysunki poglądowe, które nic nie wnosiły do
sprawy.
Stosownie do a
rt. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy Pzp
ciężar dowodu spoczywał, w rozpatrywanym zakresie, na odwołującym,
jako na tej st
ronie, która z faktu nieprawdziwości oświadczeń przystępującego wywodziła
skutek, w postaci konieczności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
Strona odwołująca, jak wskazano wcześniej, nie przeprowadziła żadnych wiarygodnych
dowodów z których wynikałoby, że kwestionowane oświadczenia przystępującego są
niezgodne z prawdą. Powyższe musiało skutkować oddaleniem zarzutu. Kierując się
powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Zasadny okaz
ał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, która okazała się niezgodna z pkt B.2. wzoru
formularza asortymentowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
W pkt B.2. wzoru formularza asortyme
ntowego zamawiający sformułował wymaganie
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych
przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza. Ponadto, we wzorze formularza
asortymentowego
zamawiający przesądził w „uwadze” zamieszczonej pod wymaganiami, że
Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami
minimalnymi i są bezwzględnie wymagane. Wreszcie, w pkt 10.3.2. SIWZ zamawiający
przes
ądził także, że na zawartość oferty składa wypełniony i podpisany formularz
asortymentowy
– wzór druku formularza stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Podkreślenia
wymagało również, że zamawiający dodatkowo we wzorze formularza asortymentowego,
który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić, zamieścił kolumnę pt. „parametry oferowane
przez wykonawcę”.
Analiza
złożonego w ofercie formularza asortymentowego sporządzonego przez
przystępującego prowadziła do wniosku, że zaoferował on zamawiającemu świadczenie,
którego treść nie odpowiadała pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego. Przystępujący, w
kolumnie
„parametry oferowane”, w pkt B2 formularza zaoferował zamawiającemu jedynie
„coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie gwarancji”. Tym samym, przystępujący
nie zaoferował zamawiającemu wymaganych kalibracji przepływów powietrza.
Bezzasadne było w tym zakresie odwoływanie się przez przystępującego w piśmie
procesowym do ogólnego oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym. Rzeczywiście,
w pkt 5 g formularza ofertowego wykonawca
złożył oświadczenie: „zapoznałem/liśmy się z
treścią SIWZ, jej załącznikami, w tym wzorem umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) i OPZ oraz
wszystkimi dot. ich modyfikacjami (jeżeli dotyczy) i w pełni akceptujemy ich treść”. Jednakże,
dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie to było ogólnym oświadczeniem, któremu
przeczyło bardziej szczegółowe oświadczenie o zakresie oferowanej usługi złożone w pkt
B.2. formularza asortymentowego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie można
powoływać się na ogólne oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, w sytuacji gdy temu
oświadczeniu przeczy wyraźne i bardziej szczegółowe oświadczenie znajdujące się w
ofercie.
Podkreślenia wymagało, że to sam zamawiający przesądził w treści SIWZ, której
przystępujący nie kwestionował, że niewystarczające będzie złożenie formularza ofertowego.
W pkt 10.3.2. wyraźnie wskazał, że na zawartość oferty składa się też formularz
asortymentowy, w którym należy wymienić parametry oferowane, zaś opisane w formularzu
asortymentowym wymogi zamawiającego uznano za bezwzględnie wiążące. Innymi słowy
zamawiający wyraźnie nałożył na wykonawców obowiązek wypełnienia formularza
asortymentowego,
w którym mają dokładnie opisać, jakie świadczenie oferują. Na uwagę
zasługiwał fakt, że z fragmentu oferty złożonej przez przystępującego nie wynikało, jakoby
za
oferował on zamawiającemu kalibracje przepływu powietrza.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali w pismach procesowym i w trakcie
rozprawy, że sporne świadczenie rzekomo zostało zaoferowane przez wykonawcę w ramach
usługi przeglądu. Podkreślenia wymagało, że zamawiający we wzorze formularza i w OPZ
jednoznacznie
odróżnił usługę przeglądu od kalibracji przepływu powietrza, zaś wykonawca
zaoferował zamawiającemu tylko pierwsze ze świadczeń. Wobec powyższego nie można
było utrzymywać, że oferując pierwsze świadczenie, wykonawca miał na myśli na pewno
także kalibrację przepływu powietrza. Również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w
szczególności załączniki do odpowiedzi na odwołanie oraz załączniki do pisma
procesowego
przystępującego i pisma procesowego odwołującego nie prowadziły do
wniosku, że sporne świadczenie na pewno zostało zaoferowane przez przystępującego w
tym postępowaniu.
Zamawiający i przystępujący przy pismach procesowych złożyli w charakterze
dowodu
zaświadczenia
dwóch
użytkowników
produktów
oferowanych
przez
przystępującego, tj. Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu i Uniwersytetu im. A
Mickiewicza w Poznaniu, którzy oświadczyli, że przystępujący podczas serwisu wykonywał
kalibracje przepływów powietrza (por. załączniki do odpowiedzi na odwołanie i pisma
przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Wzięto pod uwagę, że opinie dwóch użytkowników
nie mogą być uznane za dowody rozstrzygające. Na uwagę zasługiwał fakt, że nie były
znane warunki ofert, umów na serwis, jakie użytkownicy ci zawarli z przystępującym. W
szczególności nie można było wykluczyć, że wymóg przeprowadzenia kalibracji mógł
wynikać wprost z tych umów czy oferty przystępującego.
Zamawiający i przystępujący powołali się również na procedurę serwisową Animalab
sp. z o.o., wersja 2,
z 3 stycznia 2020 r. dla wieży wentylującej Eco Flow Tower Blower
Allentown
(załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r.,
załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W procedurze przedstawionej w tym dokumencie
rzeczywiście była mowa o kalibracji. Wzięto pod uwagę, że w treści oferty przystępujący nie
odwołał się do tej procedury serwisowej. Przy ocenie wiarygodności tej procedury serwisowej
wzięto również pod uwagę, że strona odwołująca przeprowadziła dowody przy piśmie
procesowy
m z 9 listopada 2020 r. z których wynikało, że sporna kalibracja przepływów
powietrza
jednak nie jest wykonywana przez przystępującego przy każdym przeglądzie.
W dowodzie nr 3,
załączonym do pisma procesowego odwołującego z 9 listopada
2020 r. (Instrukcja
obsługi - System klatek i regałów IVC dla myszy), znajdował się
harmonogram konserwacji, w
którym znalazło się zastrzeżenie producenta urządzenia tj.
Allentown
o treści: „Skontaktuj się z firmą Allentown, Inc. w celu omówienia określonych
okresów międzyobsługowych i zalecanych procedur operacyjnych”. Z kolei w ramach
czynności konserwacyjnych wymieniono jedynie następujące czynności: wymiana filtra w
klatce, m
ycie regału, czyszczenie przewodów, sprawdzenie uszczelek przewodów,
dmuchawy, c
zyszczenie filtrów wstępnych, certyfikacja filtrów HEPA, wymiana filtrów HEPA.
Dowód ten świadczył o tym, że zakres usługi serwisowej nie jest ścisły, jest indywidualne
uzgadniany, a
kalibracja przepływów powietrza niekoniecznie musi wchodzić w ten zakres.
Odwołujący złożył także dowód nr 4 – raport serwisowy przystępującego z
przeglądów regałów IV C z 11/12.08.2020 wykonany na rzecz Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego PAN. Z opisu czynności wynikało, że w ramach tego
przeglądu przystępujący nie wykonał kalibracji przepływów powietrza. Powyższe należało
zestaw
ić z załącznikiem nr 6 do pisma procesowego przystępującego, który zawierał raport
serwisowy
przystępującego z przeglądu regałów wykonanych na rzecz tego samego
zleceniodawcy w ramach tej samej umowy tj. umowy nr IBD/U/105/2019 z 26.08.2019 r. (por.
załączniki nr 6 i 7 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Po
pierwsze do dokumentu
złożonego przez przystępującego należało podchodzić z dużą
ostrożnością, gdyż zawierał on podpis jedynie przedstawiciela samego przestępującego a
nie
zawierał podpisu zleceniodawcy, który figurował z kolei na dowodzie nr 4 złożonym przez
odwołującego. Jednakże nawet pomijając tę kwestię, należało dojść do wniosku, że
dokument ten niekoniecznie
przemawiał na rzecz stanowiska przystępującego. Z raportu z
załącznika nr 6 do pisma przystępującego wynikało wprawdzie, że kalibracja przepływów
powietrza
rzeczywiście została wykonana. Jednakże zestawienie tego dowodu z dowodem
nr 4
świadczyło o tym, że kalibracja przepływów powietrza nie jest każdorazowym,
obligatoryjnym elementem
przeglądów świadczonych przez przystępującego. Dowody
przeprowadzone przez
odwołującego świadczyły również o tym, że procedura serwisowa
Animalab z 3.1.2020 r.
, na jaką powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i
przystępujący w piśmie procesowym z 9 listopada 2020 r., niekoniecznie była stosowana w
każdym przypadku, o czym świadczyły dowody nr 3 i 4 z pisma procesowego odwołującego
z 9.11.2020 r.
Nie
świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego przedstawione przez niego
przy odpowiedzi na od
wołanie dowody: oferta firmy ZEISS z dnia 14 lipca 2020 r wraz z
protokołem odbioru z dnia 11 września 2020 r., oferta firmy QIAGEN Polska Sp. z o. o. z
dnia 20 kwietnia 2020 r wraz z protokołem serwisowym z dnia 27 kwietnia 2020 r., protokoły
serwisowe
firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 24 października 2019 r. i protokoły serwisowe
firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 25 października 2019 r. Izba wzięła pod uwagę, że były to
oferty i
protokoły serwisowe sprzętu, który nie został zaoferowany w postępowaniu ani nawet
rodzajowo nie był do niego zbliżony. Również raport serwisowy firmy WITKO sp. z o. o. z
dnia 5 marca 2015 r. nie
dotyczył oferowanych urządzeń. Dokumenty te nie mogły zatem być
podstaw
ą do ustaleń, że przystępujący w ramach przeglądu oferowanych urządzeń na
pewno zaoferował kalibracje przepływów powietrza.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w analizowanej spawie zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako sprzecznej z pkt B.2 wzoru formularza asortymentowego. Zamiast
odrzucenia oferty,
zamawiający podjął, wykorzystując instytucję wyjaśnień treści oferty,
niedopuszczalne
negocjacje z przystępującym, które doprowadziły do rozszerzenia, po
terminie sk
ładania ofert, zakresu świadczenia zaoferowanego i wycenionego przez
przystępującego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, zaakceptował ich treść, naruszając
zasadę niezmienialności ofert wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
zamawia
jący naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sente
ncji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie
z pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postano
wieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała
Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym
zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród rozpoznanych
zarzutów jeden okazał się zasadny, a jeden chybiony. Kosztami postępowania obciążano
zat
em zamawiającego i odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na pods
tawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300,00 zł (18.600 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu
niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie z pkt B.2.
wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża Sieć Badawczą Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek
Rozwoju Technologii we
Wrocławiu w części ½ i ANIMA sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie
w części ½ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ANIMA sp. z o.o. sp. k. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Sieci Badawczej Łukasiewicz – PORT Polskiego Ośrodka
Rozwoju Technologii we Wrocławiu na rzecz wykonawcy ANIMA sp. z o.o.
sp. k. w Warszawie
kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu
złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2700/20
U z a s a d n i e n i e
Sieć Badawcza Łukasiewicz – PORT Polski Ośrodek Rozwoju Technologii we
Wrocławiu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„dostawa regałów laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla
zwierząt laboratoryjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 5 sierpnia 2020 r. nr 2020/S 150-367333.
9 października 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy ANIMA sp. z o.o. sp. k. w
Warszawie, zwanemu
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1
zamówienia jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Animalab sp. z o.o. w
Poznaniu
, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania
czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w części 1,
2) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu,
odwołujący wniósł 19 października 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego,
pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
przystępującego,
3) wykluczenia
przystępującego,
4) dokonania ponownego przyznania punktacji ofert zgodnie
z kryteriami przyjętymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu
odwołania odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego,
z
amawiający żądał złożenia wraz z ofertą wypełnionego i podpisanego przez wykonawcę
formularza asortymentowego, wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ (następnie
zmodyfikowanego w wyniku zmian OPZ).
Odwołujący argumentował, że wypełnienie
f
ormularza asortymentowego polegało na wpisaniu nazwy oferowanego urządzenia (model,
typ aparatu, nr katalogowy), producenta, roku produkcji. Formularz asortymentowy zawierał
również kolumnę – „Opis wymaganego parametru” oraz kolumnę – „Parametry oferowane
przez
wykonawcę”, które wykonawca miał wskazać. Odwołujący wskazał, że zamawiający
zaznaczył również, iż „Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są
parametrami minimalnymi i są bezwzględnie wymagane”. Celem formularza było zatem
zestawienie i porównanie parametrów wymaganych przez zamawiającego i tych
oferowanych przez w
ykonawcę.
Zdaniem odwołującego oferta przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ w
zakresie Części B Opisu przedmiotu zamówienia/Formularza asortymentowego: Warunki
gwarancji i serwisu.
Odwołujący wskazał, że w pkt 2 tej części Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający
określił następujące wymaganie: „zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów
powietrza”. W załączonym do oferty przystępującego formularzu asortymentowym
w
ykonawca ten wpisał w kolumnie pn. „Parametry oferowane przez Wykonawcę” w punkcie
dotyczącym ww. wymogu, iż oferuje: „Coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie
gwarancyjnym
”. Tym samym, potwierdził, że oferuje przeglądy urządzenia, nie potwierdził
natomiast,
że oferuje również wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza.
Odwołujący argumentował, że zamawiający pismem z dnia 17.09.2020 r. wezwał
przystępującego do wyjaśnienia, co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych
przeglądów. W odpowiedzi, przystępujący pismem z dnia 21.09.2020 r. wskazał:
„gwarantujemy podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych
przeg
lądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powietrza, sprawdzenie
ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich
komponentów regałów”.
Odwołujący podniósł, że właściwym miejscem do określenia oferowanych przez
w
ykonawcę parametrów urządzenia jest załączony do oferty formularz asortymentowy, nie
zaś informacja przekazana w wyniku wezwania do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że
z oferty wynikać powinno, co wykonawca oferuje. Z oferty przystępującego nie wynika
natomiast, że zaoferował wykonanie corocznych kalibracji przepływów powietrza. Zdaniem
odwołującego nie ma też podstaw, by twierdzić, że kalibracje te były ujęte w przeglądach
urządzenia. Skoro bowiem zamawiający w wymaganiu określonym w pkt 2 dotyczącym
c
zęści B OPZ/Formularza, oddzielił przeglądy urządzenia od kalibracji, wyszczególniając
każdą z tych czynności, poprzez wskazanie, że wymaga wykonania przeglądów urządzenia i
kalibracji przepływów powietrza, to oznacza to, że oczekiwał, iż wykonawca zagwarantuje te
dwa świadczenia. Jeżeli zamawiający uważałby, że kalibracja wchodzi w zakres przeglądów
urządzenia, to nie wyodrębniałby jej albo zaznaczyłby np. że żąda corocznych przeglądów, w
tym, albo w szczególności dokonywanie kalibracji. Zamawiający jednak jasno wskazał, że
oczekuje wykonywanie przeglądów i kalibracji, z czego wynika, że są to dwa różne
świadczenia. Zdaniem odwołującego inna interpretacja tego zapisu jest nieuzasadniona.
Odwołujący argumentował, że jeżeli natomiast wykonawca w kolumnie określającej
oferowane parametry i zakres świadczeń, wskazał, iż oferuje jedynie przeglądy urządzenia,
nie odnosząc się w żaden sposób do wymagania kalibracji przepływów powietrza, to
oznacza to, że po prostu wykonywania tych kalibracji nie zaoferował, co świadczy o braku
potwierdzenia spełniania wszystkich wymagań postawionych przez zamawiającego i w
konsekwe
ncji o niezgodności oferty z SIWZ.
Zdaniem odwołującego niezgodności tej nie można usunąć w zgodzie z przepisami
ustawy Pzp. Zastosowanie przez z
amawiającego procedury z art. 87 ust. 1 ustawy pzp
należy uznać za nieuprawnione w zaistniałym stanie faktycznym. Wyjaśnienia mogą bowiem
dotyczyć kwestii niejasnych, pewnych nieścisłości, co do których w kontekście całokształtu
okoliczności, nie można mieć przekonania o sposobie ich właściwego rozumienia i
interpretacji.
Według odwołującego oczywiste jest, iż wykonawca zaoferował tylko część z
wymaganego zakresu świadczenia, tj. jedynie wykonywanie przeglądów. Wobec tego,
pytanie jakie zadał przystępującemu „co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych
przeglądów” oraz odpowiedź firmy Animalab, że „gwarantujemy […] wykonanie corocznych
bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibrację przepływów powietrza
[…]” należy uznać za swoiste negocjacje co do zakresu świadczenia oferowanego przez
w
ykonawcę. Odwołujący podkreślał, iż zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w
jej treści. Przyjęcie natomiast, że zgodnie z
wyjaśnieniami udzielonymi przez przystępującego, oferta w zakresie wymaganego zakresu
świadczeń gwarancyjnych obejmuje również wykonywanie kalibracji przepływów powietrza,
należałoby uznać za zmianę treści oferty, poprzez jej rozszerzenie o zakres/parametry nie
zaoferowane uprzednio na
etapie składania ofert. Odwołujący podkreślał, że procedura
wynikająca z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie służy dopasowywaniu treści oferty do oczekiwań
z
amawiającego określonych w Opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, że usługi kalibracji, tak jak każdy inny element całego
zamówienia, stanowią składnik cenotwórczy, tj. powinny być wliczone w cenę i mieć wpływ
na jej wysokość. Jeżeli przystępujący nie ujął tych usług w ofercie, to automatycznie cena
jego oferty stała się niższa. Zdaniem odwołującego cen zawartych w obydwu złożonych w
postępowaniu ofertach wykonania części 1 zamówienia (tj. oferty przystępującego i swej
własnej oferty), nie można porównać. Cena ofertowa przystępującego nie zawiera bowiem w
sobie wymaganych usług kalibracji. Według odwołującego zamawiający nie wziął tego pod
uwagę, przyjmując bezkrytycznie wyjaśnienia przystępującego z dnia 21.09.2020 r.
Odwołujący wskazał także, że formularz asortymentowy będzie załącznikiem do umowy
zawartej w wyniku postępowania, nie zaś złożone przez wykonawcę wyjaśnienia. Zatem, to z
tego
dokumentu wynikał będzie zakres świadczeń, do których realizacji zobowiązany będzie
wykonawca.
Jeżeli nie wynika z niego oferowanie usług kalibracji bez dodatkowej opłaty, to
na etapie realizacji
umowy, może ukazać się, że wykonawca od świadczeń tych będzie się
uchylał, albo będzie żądał dodatkowego wynagrodzenia, jako że nie są one wskazane w
f
ormularzu asortymentowym właśnie. Taka sytuacja spowoduje, iż wykonanie zamówienia
będzie przebiegało niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w
dokumentacji przetargowej, w sposób oczywisty byłoby naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu zarzut
u dotyczącego zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania odwołujący podniósł, że przystępujący powinien zostać również wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, określającego obligatoryjną
przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w części A Opisu przedmiotu zamówienia: Parametry techniczne
i eksploatacyjne urządzenia, zamawiający określił wymogi dotyczące m.in. regałów do
hodowli myszy (pkt 1) oraz jednostki
wentylującej do regału z klatkami indywidualnie
wentylowanymi (pkt 2). W
pkt 1 ppkt 10 postawił wymóg: „system indywidualnie wentylowany
zapewniający min. 50 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki”, natomiast w pkt
2 ppkt 5 wymóg: „jednostka umożliwiająca dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA
powietrza z mini
malnie 50 wymianami w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej
klatce
”. Jednocześnie, jako jedno z kryterium oceny ofert ustanowił zaoferowanie przez
wykonawcę jednostki wentylującej zapewniającej min. 70 wymian powietrza na godzinę
wewnątrz każdej klatki, za co wykonawca mógł otrzymać 4 pkt.
Odwołujący podniósł, że przystępujący w formularzu asortymentowym wskazał, że
oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do 90 wymian
powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą dostarczenie
przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50
do 90 wymian powietrza w ciągu
godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący zauważył, że
przystępujący wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na
godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo
wprowadza z
amawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego oferowane bowiem przez
przystępującego systemy firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach
powietrza na godzinę (max. 60 wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych),
zapewniając wówczas optymalną, nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu
stresu u zwierząt, określoną w protokole TIZ-BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki
nie większą niż 0,2 m/s. Możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy
jedynie jednostki nawiewczo
– wyciągowej oferowanej przez przystępującego.
Według odwołującego cały system nie jest w stanie prawidłowo pracować przy tak
wysokim poziomie wymian powietrza ze
względu na konstrukcję klatek oferowanych przez
w
ykonawcę. Oferowane klatki mają otwory wlotu powietrza na poziomie zwierząt, co przy tak
dużej liczbie wymian powietrza na godzinę będzie skutkowało przekroczeniem prędkości
przepływu powietrza na poziomie zwierząt powyżej norm zawartych w protokole TIZ-BIFO.
Certyfikacja klatek Allentown NexGen odbywa się zawsze, jak deklaruje producent, przy 50
wymianach powietrza na godzinę. Tym samym, zdaniem odwołującego przystępujący
celowo w
Formularzu asortymentowym manipuluje pojęciem „możliwości ustawienia”,
ponieważ jego system ma możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę, nie
zapewnia jednak prawidłowego funkcjonowania przy 90 wymianach ani przy 70.
Zamawia
jący zaś przyznaje dodatkowe punkty w ramach ww. kryterium oceny ofert za
„lepsze” parametry, w takim celu aby premiować rozwiązanie/parametr, który będzie później
na etapie użytkowania sprzętu lepiej realizował jego funkcje. Niedopuszczalne i sprzeczne z
celem określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest premiowanie parametru, który na etapie użytkowania i tak nie mógłby być
wykorzystywany, gdyż w zestawieniu z innymi cechami/parametrami sprzętu nie daje
gwarancj
i właściwego użytkowania sprzętu. Nie do przyjęcia jest zatem punktowanie
parametru, który w praktyce nie nadaje się do wykorzystania. Tym samym, poprzez
nieliteralne potwierdzenie wymagań przystępujący w sposób umyślny wprowadził
z
amawiającego w błąd co do funkcjonalności sprzętu, mając na celu uzyskanie większej
ilości punktów.
Przedstawione przez
przystępującego informacje miały wpływ na decyzje podjęte przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż dotyczyły parametrów, który
były dodatkowo punktowane w ramach kryterium oceny ofert. Gdyby przystępujący nie
wprowadził zamawiającego w błąd co do tych parametrów, to nie otrzymałby dodatkowej
liczby punktów. Tym samym, jego oferta uzyskałaby mniejszą ilość punktów w kryteriach
oceny ofert.
Zatem działanie przystępującego miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego
co do oceny ofert, sporządzenia rankingu ofert i ostateczny wynik postępowania.
Odnosząc się do trzeciej przesłanki, tj. przedstawienia informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, odwołujący wskazał, że zachowanie przystępującego
polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego i
mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego należy oceniać
cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej staranności
wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący argumentował, że działania wykonawcy składającego ofertę wykonania
zamówienia należy zatem oceniać przez pryzmat profesjonalnego charakteru wykonywanej
przez niego działalności, a w związku z tym należy oczekiwać od niego podwyższonej
staranności. W stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, działaniom firmy
przystępującego można przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w
sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami
prawnymi i formalnymi.
Zdaniem odwołującego, przystępujący w taki sposób przedstawił
informacje co do parametrów dotyczących ilości wymian powietrza, że można było odnieść
wrażenie, że sprzęt przez niego oferowany nie tylko odpowiada minimalnym parametrom
określonym przez zamawiającego, ale również zawiera parametry „lepsze”, za które
powinien otrzymać dodatkowe punkty w kryterium oceny ofert. Fakt jest jednak taki, że
sprzęt oferowany przez przystępującego przy ustawieniu większej ilości wymian powietrza,
zaczyna działać w sposób niezgodny w pozostałymi wymaganiami określonymi w OPZ. Tym
samym, informacja przedstawiona przez
przystępującego w formularzu asortymentowym jest
niezgodna
z rzeczywistością. Jednocześnie, informacja ta wywołuje błędną ocenę stanu
faktycznego u odbiorcy
– zamawiającego, czego konsekwencją była błędna ocena i
punktacja ofert.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Animalab sp. z o.o. w Poznaniu
. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę
przystępującego, pismo odwołującego z dnia 15 września 2020 r. wraz z załącznikami,
wezwanie zamawiającego z 17 września 2020 r. skierowane do przystępującego do
złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia przystępującego z dnia 21 września 2020 r.,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 9 października 2020 r., załączniki
do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i
rozprawy
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim,
za ofertą przystępującego. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty
przystępującego w części 1, względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego względnie wykluczenia go z udziału w postępowaniu
skutkować będzie koniecznością nakazania wykonania takich czynności, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części 1. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części 1 jest dostawa regałów
laboratoryjnych wraz z jednostką wentylującą i systemem klatek dla zwierząt laboratoryjnych
(pkt 3.1. SIWZ). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr
3 do SIWZ (pkt 3.2. SIWZ).
Ustalono ponadto, że zamawiający w pkt 10.3 SIWZ wskazał, że na zawartość oferty
składa się:
10.3.2. Wypełniony i podpisany formularz asortymentowy – wzór druku formularza stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ.
Ustalono ponadto, że w pkt 13.4. SIWZ zamawiający wskazał, że kryteriami wyboru
oferty najkorzy
stniejszej dla części 1 jest m.in. kryterium nr 4: parametry techniczne.
W pkt 13.4.4 SIWZ za
mawiający wskazał, że parametry techniczne będą oceniane
według następujących zasad: (…)
b) jednostka wentylująca zapewniająca min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz
każdej klatki – 4 pkt.
Ustalono również, że w załączniku nr 2 do SIWZ (wzór formularza asortymentowego)
zamawiający określił m.in. następujące parametry
A.
parametry techniczne i eksploatacyjne urządzenia
Lp.
Parametr
Opis wymaganego parametru
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
1
Regały
do
hodowli myszy
–
pojemność
96 klatek
– 10
szt.
1.
….
10.
System
indywidualnie
wentylowany zapewniający min.
50
wymian
powietrza
na
godzinę wewnątrz każdej klatki
2
Jednostka
wentylująca do
regału
z
klatkami
indywidualnie
wentylowanymi
– 4 szt.
5.
Jednostka umożliwiająca
dostarczenie
przefiltrowanego filtrami
HEPA
powietrza
z
minimalnie
50
wymianami powietrza w
ciągu godziny w każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
B. Warunki gwarancji i serwisu
Lp.
Wymagania zamawiającego
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
2.
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów
urządzenia i kalibracji przepływów powietrza
Uwaga:
Wszystkie parametry
i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami
minimalnymi i są bezwzględnie wymagane.
Ustalono następnie, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego
wpłynęła m.in. oferta przystępującego na część 1 zamówienia.
Ustalono, że przystępujący w formularzu ofertowym zaoferował zamawiającemu
jednostkę wentylującą zapewniającą min. 70 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej
klatki.
Ustalono, że przystępujący załączył do swej oferty wypełniony przez siebie załącznik
nr 2 do SIWZ (formularz asortymentowy)
dla części 1 zamówienia. W formularzu tym
oświadczył, że oferuje zamawiającemu: Regał IVC 96 klatek NexGen Max MENXP096CN-
0850; Jednostka wentylująca EcoFlo Tower Blower EFT220GTP0-2C4M; Klatka IVC
NexGen Mouse MAX 230620-
1 z wyposażeniem. Jako producenta wskazał: Allentown Inc.
165 County Rd 526, Allentown, NJ 08501, Stany Zjednoczone.
Ustalono również, że w wypełnionym załączniku nr 2 do SIWZ (wzór formularza
asortymentowego) przystępujący wskazał:
A. parametry techniczne i eksploatacyjne
urządzenia
Lp.
Parametr
Opis wymaganego parametru
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
1
Regały
do
hodowli myszy
–
pojemność
96 klatek
– 10
szt.
10.
System
indywidualnie
wentylowany zapewniający min.
50
wymian
powietrza
na
godzinę wewnątrz każdej klatki
10.
System
indywidualnie
wentylowany
umożliwiający
ustawienie od 50 do 90
wymian powietrza na godzinę
wewnątrz każdej klatki
2
Jednostka
wentylująca do
regału
z
klatkami
indywidualnie
wentylowanymi
– 4 szt.
5. Jednostka umożliwiająca
dostarczenie
przefiltrowanego
filtrami
HEPA
powietrza
z
minimalnie
50
wymianami
powietrza w ciągu godziny w
każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
5. Jednostka umożliwiająca
dostarczenie przefiltrowanego
filtrami HEPA powietrza w
zakresie od 50 do 90 wymian
powietrza w ciągu godziny w
każdej
indywidualnie
wentylowanej klatce
B. Warunki gwarancji i serwisu
Lp.
Wymagania zamawiającego
Parametry oferowane przez
Wykonawcę
(wypełnia
Wykonawca)
2.
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocz
nych bezpłatnych przeglądów
urządzenia i kalibracji przepływów powietrza
Coroczne,
bezpłatne
przeglądy
urządzenia
w
okresie gwarancji
Ustalono również, że zamawiający w dnia 17 września 2020 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty w części dotyczącej formularza asortymentowego B warunki gwarancji i serwisu lp. 2.
Zamawiający wskazał, że wymagał zagwarantowania podczas okresu gwarancyjnego
wykonanie corocznych bezpłatnych przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów
powietrza. Wykonawca zaoferował coroczne bezpłatne przeglądy urządzenia a okresie
gwarancji. Należy wyjaśnić co wykonawca gwarantuje w ramach bezpłatnych przeglądów?
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w dniu 21 września 2020
r.
oświadczył, że gwarantuje podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych
bezpłatnych przeglądów urządzenia m.in.: sprawdzenie i kalibracji przepływów powierza,
sprawdzenie ilości przepracowanych godzin, sprawdzenie poprawności działania wszystkich
komponentów regałów.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 9 października 2020 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w
zakresie części 1 zamówienia.
Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ust
awy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia
przystępującego, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności i
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący w formularzu asortymentowym
wskazał, że oferuje: „system indywidualnie wentylowany umożliwiający ustawienie od 50 do
90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz każdej klatki” oraz „jednostkę umożliwiającą
dostarczenie przefiltrowanego filtrami HEPA powietrza w zakresie od 50 do 90 wymian
powietrza w ciągu godziny w każdej indywidualnie wentylowanej klatce”. Odwołujący
podniósł, że wykonawca wskazując na możliwość „ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza
na godzinę wewnątrz każdej klatki” i nie potwierdzając literalnie spełniania wymogu, celowo
wprowadza z
amawiającego w błąd. Argumentował, że oferowane przez wykonawcę systemy
firmy Allentown pracują standardowo przy 50 wymianach powietrza na godzinę (max. 60
wymianach powietrza na godzinę dla klatek szczurzych), zapewniając wówczas optymalną,
nie powodującą „przeciągów” i nie podnosząc poziomu stresu u zwierząt, określoną w
protokole TIZ-
BIFO prędkość powietrza na poziomie ściółki nie większą niż 0,2 m/s. Zdaniem
odwołującego możliwość ustawienia do 90 wymian powietrza na godzinę dotyczy jedynie
jednostki nawiewczo
– wyciągowej oferowanej przez przystępującego.
Zdaniem Izby
tak sformułowany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nigdzie nie wskazał w SIWZ, że należy podać informację o ilości
wymian powietrza zapewnianej przez system przy jednoczesnym
uwzględnieniu określonej
w protokole BIZ-
BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż 0,2 m/s.
Zamawiający i przystępujący zaprzeczyli, jakoby taki wymóg znajdował się w specyfikacji.
Odwołujący w odwołaniu, ani nawet w trakcie rozprawy nie wskazał Izbie żadnego
postanowienia SIWZ, z
którego wynikałby taki wymóg. Co więcej, na pytanie
przewodnicz
ącego zadane w trakcie rozprawy, czy parametr 0,2 m/s przepływu powietrza na
poziomie zwierząt został wskazany w specyfikacji, odwołujący wyraźnie oświadczył do
protokołu, że nie został.
W związku z powyższym należało uznać, że oświadczenie przystępującego, iż
oferowany
system umożliwia ustawienia od 50 do 90 wymian powietrza na godzinę wewnątrz
każdej klatki (złożone w formularzu asortymentowym) i że jednostka wentylująca zapewnia
min. 70 wymian powietrza na
godzinę wewnątrz każdej klatki (z formularza oferty) jest
oświadczeniem zgodnym z prawdą.
Zdaniem Izby dowody, jakie
odwołujący złożył przy piśmie procesowym z dnia 9
listopada 2020 r.
co najwyżej świadczyły o tym, że urządzenie oferowane przez
przystępującego nie osiąga wskaźnika 70 wymian powietrza na godzinę przy uwzględnieniu
okre
ślonej w protokole BIZ-BIFO prędkości powietrza na poziomie ściółki nie większym niż
0,2 m/s. Ponadto dowody zaoferowane przez
odwołującego świadczyły jedynie o tym, że
prędkość 70 czy 90 wymian powietrza na godzinę nie jest przez producenta urządzenia –
f
irmę Allentown - uznawana za zalecaną.
W dowodzie nr 12
– artykule pt. „Utrzymywanie myszy hodowlanych w trzech różnych
systemach IVC: wydajność matki i rozwój potomstwa” zamieszczonym w czasopiśmie
Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) Zwierzęta laboratoryjne 2014, t. 48 (3) 193–
206 znalaz
ło się jedynie stwierdzenie, że ACH (ilość wymian powietrza na godzinę)
ustawiono zgodnie z zaleceniami
producentów i wynosiły one 50 ACH w klatkach ALL
(Allentown).
Z powyższego stwierdzenia nie wynika zatem, że nie można ustawić parametru
na poziomie 70 wymian powietrza na
godzinę, tylko że 50 ACH jest zalecane przez
producenta.
Z kolei w dowodzie nr 13 pt.
„Skład mikrobioty u jednocześnie kolonizowanych myszy
trzymanych w izolatorze gnotobiotycznym lub w klatkach indywidualnie wentylowanych
”,
zamieszczonym w czasopiśmie SCIENTIFIC REPORTS” Raporty naukowe, znalazło się
jedynie stwierdzenie
faktu, że klatki NexGen Mouse Easy IV C produkcji Allentown miały
zapewnione 50 wymian powietrza
na godzinę. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści
artykułu nie wynikało, że w badaniu wykorzystano najbardziej optymalne parametry
testowanych
urządzeń.
W dowodzie nr 14, w artykule pt.
Porównanie dwóch powszechnie stosowanych
systemów klatkowych z indywidualną wentylacją do wykrywania mysich czynników
zakaźnych poprzez cząsteczki powietrza wywiewanego zamieszczonym w czasopiśmie
Laboratory Animals (Zwierzęta laboratoryjne) znalazło się jedynie stwierdzenie, że Regał IVC
NexGen (Allentown, NJ, USA) ma montowaną u góry jednostkę wentylacyjną (AHU)
(Rysunek 1 (b)) i mieści 60 klatek z 50 wymianami powietrza na godzinę (ACH). Ponadto w
artykule wskazano
, że w raporcie porównywano skuteczność dwóch różnych systemów.
Jednakże z treści artykułu nie można było ustalić, wbrew twierdzeniom odwołującego, że
przyjęto maksymalną znamionową wartość parametrów testowanych urządzeń.
W dowodzie nr 15, artykule pt.
Wpływ dwóch różnych systemów indywidualnie
wentylowanych klatek na zachowania związane z lękiem i dobrostan dwóch szczepów myszy
laboratoryjnych
zamieszczonym w czasopiśmie Physiology & Behavior (Fizjologia i
zachowanie)
znalazło się jedynie stwierdzenie, zgodnie z którym „W tym projekcie
porównaliśmy dwa systemy IVC (SealSafe® Plus (Techniplast) i Allentown), które różniły się
sposobami dostarczania powietrza:
(System 1) dostarczanie powietrza na poziomie „pokrywy” klatki;
(System 2) dostarczanie powietrza na poziomie „zwierzęcia”.
Stopień wentylacji nawiewu również się zmieniał, ponieważ oba systemy działały zgodnie ze
specyfikacją producenta, z 75 ACH dla Systemu 1 (poziom pokrywy) i 50 ACH dla Systemu 2
(poziom zwierzęcia).”.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego, z artykułu tego nie wynikało, że stopień
przepływu powietrza na godzinę w produktach Allentown spowodował wystąpienie
niepożądanej reakcji u zwierząt. Wręcz przeciwnie, z artykułu wynika, że testujący nie mogli
zidentyfikować, który konkretny czynnik spowodował różnice w zachowaniu myszy
przebywających w dwóch rożnych systemach.
Z kolei z dowodu nr 16
– testu poziomu zakłóceń akustycznych - wynika jedynie, że w
przypadku systemu dmuchaw EcoFlo Blower
przy normalnych operacyjnych wartościach
AC
H (wymian powietrza na godzinę), które w teście opisano jako 40 ACH, 50 ACH i 60 ACH,
s
ystemy IVC Allentown są nieistotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium
badawczego.
Z powyższego stwierdzenia nie można w żaden sposób wywnioskować, że
przy 70 ACH te dmuchawy
byłyby istotnym źródłem hałasu w środowisku laboratorium
badawczego.
Twierdzenia od
wołującego nie wynikają także z dowodu nr 17 załączonego do jego
pisma procesowego z 9 listopada 2020 r. W dowodzie znajduje się jedynie wzmianka o
deklarowanej przez producenta wymianie ACH na poziomie 50. Nie oznacza to
jeszcze, że
urządzenie nie pracuje poprawnie przy 70 ACH.
Zasadności zarzutu nie potwierdzał dowód nr 18, którym okazał się certyfikat nr Z10
13 12 59302 002 z dnia 2014-01-14. Z dowodu tego
wynikało jedynie, że Urządzenia
wentylujące, System klatek indywidualnie wentylowanych Allentown przeszły certyfikację.
Z kolei, d
owód nr 19 złożony przez odwołującego dotyczył sprawdzania z badań
produktu innego wykonawcy
, który nie został zaoferowany w postępowaniu, a więc nie mógł
by
ć przedmiotem ustaleń w sprawie.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 20 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. Dowód nr 20 obejmował fragment protokołu TIZ-BIFO - Ocena wydajności
systemów IVC. Jak wskazano wcześniej, zamawiający w treści SIWZ nie odwoływał się do
treści tego protokołu. Zamawiający nigdzie też nie przesądził, że oferowana przez
wy
konawców wartość wymian powietrza na godzinę ma być podana z uwzględnieniem
wymagań tego protokołu. Przystępujący również też w treści kwestionowanego oświadczenia
nie podawał, że deklarowana przez niego wartość uwzględnia wymagania tego protokołu.
Nie
świadczyły też o złożeniu przez przystępującego nieprawdziwego oświadczenia
dowody nr 21 i 22
załączone przez odwołującego do pisma z 9 listopada 2020 r.
Okoliczność, że w przeszłości przystępujący (dowód nr 21) lub jego pełnomocnik (dowód nr
22)
występowali do innych zamawiających o obniżenie wymaganego parametru wymian
powietrza
na godzinę, który z bliżej nieznanych powodów mógł być im niewygodny, nie
oznacza
ła jeszcze, że przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w obecnym
postępowaniu.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 23 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. W dowodzie
tym znajdowała się jedynie wzmianka, że nowatorskie
rozwiązania wlotu powietrza na poziomie klatki jest wydajne i powoduje, że ilość wymian
powietrza w systemach Allentown wynosi 50-60 ACH w
zależności od rodzaju systemu.
Powyższe stwierdzenie nie oznacza jeszcze, że nie można ustawić tej ilości na wyższym
poziomie.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 24 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r. W dowodzie tym
znalazło się stwierdzenie, że badanie TUV SUD
udowodniło, iż prędkość przepływu powietrza na poziomie ściółki w nowych regałach
NexGen
wynosi poniżej 0,2 m/s, co pozytywnie wpływa na dobrostan zwierząt. Z
powyższego nie wynikało, że nie można ustawić systemu na poziomie 70 wymian powietrza
na godz
inę.
Nie dowodzi
ł zasadności zarzutu dowód nr 25 załączony do pisma odwołującego z 9
listopada 2020 r.
Dowód ten obejmował jedynie rysunki poglądowe, które nic nie wnosiły do
sprawy.
Stosownie do a
rt. 190 ust. 1 ustawy Pzp, strony są zobowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 6 KC w zw. z
art. 14 ustawy Pzp
ciężar dowodu spoczywał, w rozpatrywanym zakresie, na odwołującym,
jako na tej st
ronie, która z faktu nieprawdziwości oświadczeń przystępującego wywodziła
skutek, w postaci konieczności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
Strona odwołująca, jak wskazano wcześniej, nie przeprowadziła żadnych wiarygodnych
dowodów z których wynikałoby, że kwestionowane oświadczenia przystępującego są
niezgodne z prawdą. Powyższe musiało skutkować oddaleniem zarzutu. Kierując się
powyższymi rozważaniami, za bezzasadny uznano zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.
Zasadny okaz
ał się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie
odrzucenia oferty przystępującego, która okazała się niezgodna z pkt B.2. wzoru
formularza asortymentowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ.
W pkt B.2. wzoru formularza asortyme
ntowego zamawiający sformułował wymaganie
Zagwarantowane podczas okresu gwarancyjnego wykonanie corocznych bezpłatnych
przeglądów urządzenia i kalibracji przepływów powietrza. Ponadto, we wzorze formularza
asortymentowego
zamawiający przesądził w „uwadze” zamieszczonej pod wymaganiami, że
Wszystkie parametry i wymagania określone przez Zamawiającego są parametrami
minimalnymi i są bezwzględnie wymagane. Wreszcie, w pkt 10.3.2. SIWZ zamawiający
przes
ądził także, że na zawartość oferty składa wypełniony i podpisany formularz
asortymentowy
– wzór druku formularza stanowi załącznik nr 2 do SIWZ. Podkreślenia
wymagało również, że zamawiający dodatkowo we wzorze formularza asortymentowego,
który wykonawcy mieli obowiązek wypełnić, zamieścił kolumnę pt. „parametry oferowane
przez wykonawcę”.
Analiza
złożonego w ofercie formularza asortymentowego sporządzonego przez
przystępującego prowadziła do wniosku, że zaoferował on zamawiającemu świadczenie,
którego treść nie odpowiadała pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego. Przystępujący, w
kolumnie
„parametry oferowane”, w pkt B2 formularza zaoferował zamawiającemu jedynie
„coroczne, bezpłatne przeglądy urządzenia w okresie gwarancji”. Tym samym, przystępujący
nie zaoferował zamawiającemu wymaganych kalibracji przepływów powietrza.
Bezzasadne było w tym zakresie odwoływanie się przez przystępującego w piśmie
procesowym do ogólnego oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym. Rzeczywiście,
w pkt 5 g formularza ofertowego wykonawca
złożył oświadczenie: „zapoznałem/liśmy się z
treścią SIWZ, jej załącznikami, w tym wzorem umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) i OPZ oraz
wszystkimi dot. ich modyfikacjami (jeżeli dotyczy) i w pełni akceptujemy ich treść”. Jednakże,
dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie to było ogólnym oświadczeniem, któremu
przeczyło bardziej szczegółowe oświadczenie o zakresie oferowanej usługi złożone w pkt
B.2. formularza asortymentowego.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie można
powoływać się na ogólne oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, w sytuacji gdy temu
oświadczeniu przeczy wyraźne i bardziej szczegółowe oświadczenie znajdujące się w
ofercie.
Podkreślenia wymagało, że to sam zamawiający przesądził w treści SIWZ, której
przystępujący nie kwestionował, że niewystarczające będzie złożenie formularza ofertowego.
W pkt 10.3.2. wyraźnie wskazał, że na zawartość oferty składa się też formularz
asortymentowy, w którym należy wymienić parametry oferowane, zaś opisane w formularzu
asortymentowym wymogi zamawiającego uznano za bezwzględnie wiążące. Innymi słowy
zamawiający wyraźnie nałożył na wykonawców obowiązek wypełnienia formularza
asortymentowego,
w którym mają dokładnie opisać, jakie świadczenie oferują. Na uwagę
zasługiwał fakt, że z fragmentu oferty złożonej przez przystępującego nie wynikało, jakoby
za
oferował on zamawiającemu kalibracje przepływu powietrza.
Zamawiający i przystępujący utrzymywali w pismach procesowym i w trakcie
rozprawy, że sporne świadczenie rzekomo zostało zaoferowane przez wykonawcę w ramach
usługi przeglądu. Podkreślenia wymagało, że zamawiający we wzorze formularza i w OPZ
jednoznacznie
odróżnił usługę przeglądu od kalibracji przepływu powietrza, zaś wykonawca
zaoferował zamawiającemu tylko pierwsze ze świadczeń. Wobec powyższego nie można
było utrzymywać, że oferując pierwsze świadczenie, wykonawca miał na myśli na pewno
także kalibrację przepływu powietrza. Również zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w
szczególności załączniki do odpowiedzi na odwołanie oraz załączniki do pisma
procesowego
przystępującego i pisma procesowego odwołującego nie prowadziły do
wniosku, że sporne świadczenie na pewno zostało zaoferowane przez przystępującego w
tym postępowaniu.
Zamawiający i przystępujący przy pismach procesowych złożyli w charakterze
dowodu
zaświadczenia
dwóch
użytkowników
produktów
oferowanych
przez
przystępującego, tj. Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu i Uniwersytetu im. A
Mickiewicza w Poznaniu, którzy oświadczyli, że przystępujący podczas serwisu wykonywał
kalibracje przepływów powietrza (por. załączniki do odpowiedzi na odwołanie i pisma
przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Wzięto pod uwagę, że opinie dwóch użytkowników
nie mogą być uznane za dowody rozstrzygające. Na uwagę zasługiwał fakt, że nie były
znane warunki ofert, umów na serwis, jakie użytkownicy ci zawarli z przystępującym. W
szczególności nie można było wykluczyć, że wymóg przeprowadzenia kalibracji mógł
wynikać wprost z tych umów czy oferty przystępującego.
Zamawiający i przystępujący powołali się również na procedurę serwisową Animalab
sp. z o.o., wersja 2,
z 3 stycznia 2020 r. dla wieży wentylującej Eco Flow Tower Blower
Allentown
(załącznik nr 1 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r.,
załącznik do odpowiedzi na odwołanie). W procedurze przedstawionej w tym dokumencie
rzeczywiście była mowa o kalibracji. Wzięto pod uwagę, że w treści oferty przystępujący nie
odwołał się do tej procedury serwisowej. Przy ocenie wiarygodności tej procedury serwisowej
wzięto również pod uwagę, że strona odwołująca przeprowadziła dowody przy piśmie
procesowy
m z 9 listopada 2020 r. z których wynikało, że sporna kalibracja przepływów
powietrza
jednak nie jest wykonywana przez przystępującego przy każdym przeglądzie.
W dowodzie nr 3,
załączonym do pisma procesowego odwołującego z 9 listopada
2020 r. (Instrukcja
obsługi - System klatek i regałów IVC dla myszy), znajdował się
harmonogram konserwacji, w
którym znalazło się zastrzeżenie producenta urządzenia tj.
Allentown
o treści: „Skontaktuj się z firmą Allentown, Inc. w celu omówienia określonych
okresów międzyobsługowych i zalecanych procedur operacyjnych”. Z kolei w ramach
czynności konserwacyjnych wymieniono jedynie następujące czynności: wymiana filtra w
klatce, m
ycie regału, czyszczenie przewodów, sprawdzenie uszczelek przewodów,
dmuchawy, c
zyszczenie filtrów wstępnych, certyfikacja filtrów HEPA, wymiana filtrów HEPA.
Dowód ten świadczył o tym, że zakres usługi serwisowej nie jest ścisły, jest indywidualne
uzgadniany, a
kalibracja przepływów powietrza niekoniecznie musi wchodzić w ten zakres.
Odwołujący złożył także dowód nr 4 – raport serwisowy przystępującego z
przeglądów regałów IV C z 11/12.08.2020 wykonany na rzecz Instytutu Biologii
Doświadczalnej im. M. Nenckiego PAN. Z opisu czynności wynikało, że w ramach tego
przeglądu przystępujący nie wykonał kalibracji przepływów powietrza. Powyższe należało
zestaw
ić z załącznikiem nr 6 do pisma procesowego przystępującego, który zawierał raport
serwisowy
przystępującego z przeglądu regałów wykonanych na rzecz tego samego
zleceniodawcy w ramach tej samej umowy tj. umowy nr IBD/U/105/2019 z 26.08.2019 r. (por.
załączniki nr 6 i 7 do pisma procesowego przystępującego z 9 listopada 2020 r.). Po
pierwsze do dokumentu
złożonego przez przystępującego należało podchodzić z dużą
ostrożnością, gdyż zawierał on podpis jedynie przedstawiciela samego przestępującego a
nie
zawierał podpisu zleceniodawcy, który figurował z kolei na dowodzie nr 4 złożonym przez
odwołującego. Jednakże nawet pomijając tę kwestię, należało dojść do wniosku, że
dokument ten niekoniecznie
przemawiał na rzecz stanowiska przystępującego. Z raportu z
załącznika nr 6 do pisma przystępującego wynikało wprawdzie, że kalibracja przepływów
powietrza
rzeczywiście została wykonana. Jednakże zestawienie tego dowodu z dowodem
nr 4
świadczyło o tym, że kalibracja przepływów powietrza nie jest każdorazowym,
obligatoryjnym elementem
przeglądów świadczonych przez przystępującego. Dowody
przeprowadzone przez
odwołującego świadczyły również o tym, że procedura serwisowa
Animalab z 3.1.2020 r.
, na jaką powołał się zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i
przystępujący w piśmie procesowym z 9 listopada 2020 r., niekoniecznie była stosowana w
każdym przypadku, o czym świadczyły dowody nr 3 i 4 z pisma procesowego odwołującego
z 9.11.2020 r.
Nie
świadczyły o zasadności twierdzeń zamawiającego przedstawione przez niego
przy odpowiedzi na od
wołanie dowody: oferta firmy ZEISS z dnia 14 lipca 2020 r wraz z
protokołem odbioru z dnia 11 września 2020 r., oferta firmy QIAGEN Polska Sp. z o. o. z
dnia 20 kwietnia 2020 r wraz z protokołem serwisowym z dnia 27 kwietnia 2020 r., protokoły
serwisowe
firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 24 października 2019 r. i protokoły serwisowe
firmy Labsoft Sp. z o. o. z dnia 25 października 2019 r. Izba wzięła pod uwagę, że były to
oferty i
protokoły serwisowe sprzętu, który nie został zaoferowany w postępowaniu ani nawet
rodzajowo nie był do niego zbliżony. Również raport serwisowy firmy WITKO sp. z o. o. z
dnia 5 marca 2015 r. nie
dotyczył oferowanych urządzeń. Dokumenty te nie mogły zatem być
podstaw
ą do ustaleń, że przystępujący w ramach przeglądu oferowanych urządzeń na
pewno zaoferował kalibracje przepływów powietrza.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że w analizowanej spawie zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako sprzecznej z pkt B.2 wzoru formularza asortymentowego. Zamiast
odrzucenia oferty,
zamawiający podjął, wykorzystując instytucję wyjaśnień treści oferty,
niedopuszczalne
negocjacje z przystępującym, które doprowadziły do rozszerzenia, po
terminie sk
ładania ofert, zakresu świadczenia zaoferowanego i wycenionego przez
przystępującego. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, zaakceptował ich treść, naruszając
zasadę niezmienialności ofert wynikającą z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym
zamawia
jący naruszył także zasadę równego traktowania wykonawców, wynikającą z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sente
ncji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp miało wpływ na wynik postępowania, gdyż
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu niezaoferowania kalibracji przepływów powietrza, wymaganej zgodnie
z pkt B.2. wzoru formularza asortymentowego stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ,
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postano
wieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego Rafała
Sieraczyńskiego. Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym
zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.”.
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród rozpoznanych
zarzutów jeden okazał się zasadny, a jeden chybiony. Kosztami postępowania obciążano
zat
em zamawiającego i odwołującego po połowie. Na koszty postępowania odwoławczego
składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty
poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł, ustalone
na pods
tawie rachunku złożonego do akt sprawy (łącznie: 18.600 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300,00 zł (18.600 zł x 1/2). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł
(18.600
zł – 9.300 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
