KIO 2686/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska - Banach Protokolant: Klaudia Kwadrans

po ro
zpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 listopada 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 roku przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Warszawską Kolej Dojazdową Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BBF Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu; IDOM Inżynieria, Architektura i
Doradztwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu; IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U.
z siedzibą w Bilbao (Hiszpania), zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie oraz Ekocentrum -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego;
C. wykonawcy SAFEGE S.A.S
. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.
Odrzuca odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy),
uiszczoną
przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Warszawskiej Kolei Dojazdowej Sp. z o.o. z siedzibą
w Grodzisku Mazowieckim
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero groszy),
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..

Sygn. akt KIO 2686/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. z siedzibą w Grodzisku
Mazowieckim -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu
nieograniczonego
pn.:
Zarządzanie
i
sprawowanie
funkcji
nadzoru
(w tym budowlanego
i
inwestorskiego)
–
Inżynier
Kontraktu
dla
inwestycji
pn.
„Budowa, przebudowa i rozbudowa linii kolejowej nr 47 w zakresie dobudowy drugiego
toru wraz z
infrastrukturą towarzyszącą” w ramach zadania: „Modernizacja infrastruktury
kolejowej linii WKD
– poprzez budowę drugiego toru linii kolejowej nr 47 od Podkowy Leśnej
do Grodziska Mazowieck
iego”, nr postępowania WKD10c-27-3/2020, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
marca 2020 roku pod numerem 2020/S 046-109455.
Wykonawca -
TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”)
w dniu 19
października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od:
1. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez
wykonawcę SAFEGE S.A.S Societe par Actions Slimplife (dalej „SAFEGE”), pomimo,
iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta podlega
odrzuceniu;
2. za
niechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy SAFEGE, pomimo iż wykonawca
ten
wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez z
amawiającego w ramach oceny ofert, w szczególności
w
ramach kryterium oceny ofert Podkryterium D4, nie składając jednocześnie wyjaśnień
w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
3. za
niechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum BBF Sp. z o.o.,
IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering,
Architecture S.A.U (dalej „Konsorcjum BBF”), pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
z
amawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w ramach oceny ofert, w szczególności w ramach
kryterium oceny ofert Podkryterium D2 oraz D3, nie składając jednocześnie wyjaśnień w
trybie art. 24 ust. 8 Ustawy PZP, tj. nie dokonując samooczyszczenia;

4. za
niechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj.
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Konsorcjum Multiconsult Polska
Sp. z
o.o., EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
(dalej:
„Konsorcjum Multiconsult”), pomimo, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego
w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w ramach oceny ofert, w szczególności w ramach kryterium oceny
ofert Podkryterium D2, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp, tj.
nie dokonując samooczyszczenia;
5. z
aniechania czynności do której zamawiający był zobowiązany, tj. zaniechania wezwania
wykonawców Konsorcjum Multiconsult, SAFEGE i Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy;
6. za
niechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy,
tj.
wezwania Konsorcjum BBF do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych
dotyczących członka konsorcjum IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.;
7. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów ustawy).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1
. niezgodną z przepisami Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
SAFEGE, pomimo
, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
oraz
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie kryterium
oceny ofert Podkryterium D4, nie składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8
Pzp
, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Konsorcjum BBF, pomimo
, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
w zakresie kryterium oceny ofert Podkryterium D2 i D3, nie składając jednocześnie
wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Konsorcjum Multiconsult, pomimo
, iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego oraz wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
w zakresie kryterium oceny ofert Podkryterium D2
, nie składając jednocześnie wyjaśnień

w trybie art. 24 ust. 8 Pzp
, tj. nie dokonując samooczyszczenia;
5
. zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj. zaniechania wezwania
ofert Konsorcjum Multiconsult, SAFEGE, Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 Pzp;
6. art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwani
a Konsorcjum BBF do uzupełnienia
lub
wyjaśnienia
dokumentów
podmiotowych
dotyczących
członka
konsorcjum
IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.;
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konku
rencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
w/w
przepisów ustawy).
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1. u
nieważnienia czynności oceny ofert,
2. u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. p
onowną ocenę ofert,
4.
wykluczenie z postępowania wykonawcy Konsorcjum BBF, SAFEGE, Konsorcjum
Multiconsult,
5. wezwanie Konsorcjum Multiconsult, SAFEGE, Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1
– 3 ustawy,
6. w
ezwanie Konsorcjum BBF do uzupełnień lub wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Uzasadniając dochowanie terminu na wniesienie odwołania odwołujący podnosił,
że został poinformowany o wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego w dniu
9
października 2020 roku, a zatem odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10-dniowego
terminu przewidzianego w ustawie.

Zamawiający w dniu 19 października 2020 roku przekazał wykonawcom – drogą
elektroniczną - kopię odwołania.

Pismem z dnia 22
października 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu; IDOM
Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; IDOM Consulting,
Engineering, Architect
ure S.A.U. z siedzibą w Bilbao (Hiszpania) (zwani dalej łącznie:
„Konsorcjum BBF”) zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

Także pismem z dnia 22 października 2020 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzie
lenie zamówienia Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Ekocentrum -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o. o. z siedzibą

we
Wrocławiu (zwani dalej łącznie: „Konsorcjum Multiconsult”) zgłosili swoje przystąpienie
do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia 22 października 2020 roku wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą
w Nanterre (Francja)
(zwany dalej: „SAFEGE”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpień wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestników postępowania.

W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
wykonawca SAFEGE zawarł wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt
3 Pzp wskazując, że zarzuty sformułowane przez odwołującego powinny
były zostać podniesione w terminie 10 dni wynikającym z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp liczonym
od
dnia pierwotnej czynności wyboru oferty przystępującego SAFEGE, jako oferty
najkorzystniejszej, która miała miejsce w dniu 19 sierpnia 2020 roku. Ewentualnie wnosił
o
oddalenie odwołania. W dalszej części pisma przystępujący przedstawił argumentację
uzasadniającą przedmiotowy wniosek o odrzucenie odwołania.

Ponadto, w dniu 5 listopada 2020 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której również wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
i
przedstawił argumentację na poparcie przedmiotowego wniosku. Ponadto, z ostrożności
procesowej wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił szczegółową argumentację
dotyczącą zarzutów odwołania.

Z kolei odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 29 października 2020 roku, w
którym odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania, podnosił, że wniosek ten jest
zupełnie niezrozumiały, albowiem bezspornym jest, iż odwołanie zostało wniesione od
czynności badania i oceny ofert z dnia 9 października 2020 roku. W dalszej części pisma
przedstawił dodatkową argumentację w tym zakresie.

W dniu 10 listopada 2020 roku, przed otwarciem posiedzenia z udziałem stron
i
uczestników postępowania, przystępujący SAFEGE złożył pisemną odpowiedź na pismo
procesowe odwołującego, w której podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, a także przedstawił przesłanki oddalenia odwołania jako
oczywiście bezzasadnego.

W niniejszym postępowaniu zostały złożone dodatkowo stanowiska pisemne
przystępujących: Konsorcjum BBF oraz Konsorcjum Multiconsult, w których wykonawcy
ci przedstawili
argumentację na odparcie zarzutów odwołującego w zakresie dotyczącym
złożonych przez nich ofert.

Izba ustaliła co następuje.
W dniu 19 sierpnia 2020 roku
zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym podjętej decyzji zamawiający podał,
że: „Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu (…) Oferta spełniła
wszystkie wymagania określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zdobyła
najwyższą liczbę punktów przy zastosowaniu poniższych kryteriów oceny ofert:
1) C1
– Cena ofertowa brutto za wykonanie Etapu 2 (waga 50%) – przyznano 50,00
punktów,
2) C2
– Cena ofertowa brutto za wykonanie Etapu 3 (waga 10%) – przyznano 1,63 punktów,
3) D
– Doświadczenie zawodowe kluczowego personelu (waga 40%) – przyznano 40
punktów, co daje łącznie 91,63 punktów.”.
W dalszej kolejności zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej punktację przyznaną
ofertom złożonym w postępowaniu w ramach kryteriów C1, C2 i D oraz łączną liczbę
punktów. Pozostałe oferty uzyskały następującą liczbę punktów:
- MGGP S.A.: C1 - 20,49; C2
– 0,77; D – 23; tj. łącznie: 44,26 punkty;
- Konsorcjum Multiconsult: C1
– 45,11; C2 – 1,22; D - 31; tj. łącznie: 77,32 punkty;
-
odwołujący – TPF Sp. z o.o.: C1 – 35,27; C2 – 0,66; D – 35; tj. łącznie 70,93 punkty;
- Konsorcjum BBF: C1
– 39,43; C2 – 1,55; D – 40; tj. łącznie 80,98 punkty.
Jednocześnie zamawiający zawarł informację o liczbie punktów przyznanych
w
poszczególnych podkryteriach (D1, D2, D3 i D4) w ramach kryterium D.
Ponadto, zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch ofert, tj. ofert złożonych przez:
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH oraz Konsorcjum: ECM Group Polska S.A.
i
TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o.
Na powyższą czynność zamawiającego odwołanie w dniu 31 sierpnia 2020 roku
wniosło Konsorcjum Multiconsult. W dniu 7 września 2020 roku Konsorcjum Multiconsult
złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania, w następstwie czego umorzono postępowanie
odwoławcze.
W dniu 7 września 2020 roku zamawiający w związku z informacją zawartą w
odwołaniu z dnia 31 sierpnia 2020 roku oraz działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2 f
ustawy Pzp wezwał wykonawcę SAFEGE do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp oraz do złożenia wyjaśnień i ewentualnych dowodów w zakresie odnoszącym się
do informacji z odwołania Konsorcjum Multiconsullt, a który to zakres wymaganych informacji
został szczegółowo sprecyzowany w przedmiotowym wezwaniu zamawiającego, tj. w

zakresie wykazania sposobu dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia w
odniesieniu do osoby Pana T. J.
oraz potwierdzenia doświadczenia Pana T. J. oraz Pana T.
K. . Jedno
cześnie zamawiający podkreślił, że uzyskane wyjaśnienia stanowić będą podstawę
do decyzji odnośnie dalszych czynności w postępowaniu, w szczególności w zakresie
zajęcia stanowiska procesowego względem odwołania.
W odpowiedzi wykonawca SAFEGE w dniu 10 wrz
eśnia 2020 roku złożył stosowne
wyjaśnienia i dokumenty.
W dniu 28 września 2020 roku zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
art.
7 ust. 1 Pzp, stwierdzając, że: „W związku z licznymi wątpliwościami w postępowaniu,
Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i podejmuje działania
wyjaśniające (…)”. Także w dniu 28 września 2020 roku zamawiający w związku z
udzielonymi wyjaśnieniami w dniu 10 września 2020 r. oraz działając na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp wezwał wykonawcę SAFEGE, do złożenia
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.
Wykonawca SAFEGE złożył w dniu 5 października br. wyjaśnienia wraz z
dokumentami.
W dniu
9 października 2020 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia o ponownym wyborze najkorzystniejszej
oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. W uzasadnieniu faktycznym
i prawnym swojej decyzji
zamawiający podał, co następuje: „W związku z licznymi
wątpliwościami w postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2020 r. unieważnił
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie podjął działania wyjaśniające
poprzez
wezwanie Wykonawcy SAFEGE S.A.S. do złożenia wyjaśnień. Wykonawca złożył
wyjaśnienia w wymaganym terminie. Wykonawca w swojej ofercie w Załączniku nr 1B
do
Formularza ofertowego wykazał cztery inwestycje jako dodatkowe doświadczenie
zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert Podkryterium D4
– Doświadczenie zawodowe
osoby planowanej do
zaangażowania (w Zespole Zmiennym Inżyniera Kontraktu)
w
charakterze Inspektora Nadzoru w Specjalności Inżynieryjnej Mostowej. Zamawiający
pierwotnie przyznał Wykonawcy 7 punktów za wskazanie dwóch dodatkowych inwestycji.
W
związku ze złożonymi wyjaśnieniami Wykonawcy, Zamawiający nieuwzględnienia
inwe
stycji wykazanej w pkt 4) L.p. 2 Załącznika 1B do Formularza ofertowego,
jako
spełniającej wymagania Zamawiającego. W związku z tym oferta Wykonawcy SAFEGE
S.A.S. uzyskała łącznie 3 pkt w niniejszym kryterium oceny ofert. Dokonana czynność

wymagała ponownego przeliczenia punktów przyznanych w kryterium oceny ofert.
Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca nie podlega wykluczeniu
z
postępowania, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Cena ofertowa nie przekroczyła
środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (…). Łączna liczba wszystkich
punktów, która została przyznana ofercie złożonej przez SAFEGE wyniosła finalnie – 87,63
punkty (C1-50; C2
– 1,63 i D – 36).
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, iż została wypełniona przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Natomiast, stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp o
dwołanie wnosi się w terminie
10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie
albo w terminie 15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8.

Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego SAFEGE, iż zarzuty
podniesione w odwołaniu odwołujący powinien podnieść w terminie 10-dniowym liczonym
od dnia
dokonania
pierwotnej czynności wyboru oferty wykonawcy SAFEGE
jako
najkorzystniejszej, tj. liczonym od dnia 19 sierpnia 2020 roku (a zatem upływ terminu
na
wniesienie odwołania w tym zakresie przypadał na dzień 31 sierpnia 2020 roku). Zarzuty
odwołania odnoszą się bowiem do pierwotnie dokonanej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, o czym odwołujący dowiedział się w dniu 19 sierpnia 2020 roku.
P
omiędzy zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2020 roku
a informacją z dnia 9 października 2020 roku o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę SAFEGE nie zaistniały nowe okoliczności, nie znane wcześniej
odwołującemu, a które uzasadniałyby wniesienie zarzutów w terminie liczonym dopiero
od
dnia 9 października 2020 roku.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy SAFEGE, pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane
przez
zamawiającego
oraz wprowadził
zamawiającego
w
błąd
przy przedstawianiu informacji w zakresie kryterium oceny ofert Podkryterium D4,

nie
składając jednocześnie wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp, tj. nie dokonując
samooczyszczenia, zauważyć należy, co następuje.

Po pierwsze, jak słusznie zauważyli zamawiający i przystępujący, zarzut ten jest
oparty na identycznych okolicznościach faktycznych i prawnych, które zostały podniesione
uprzednio przez Konsorcjum Multiconsult w odwołaniu wniesionym w dniu 31 sierpnia 2020
roku, tj. w terminie 10 dni liczonym od dnia dokonania pierwotnego wyboru oferty wykonawcy
SAFEGE jako najkorzystniejszej. Tym samym, okoliczności te powinny być znane również
odwołującemu.

Po drugie,
przedstawiając argumentacją na odparcie wniosku o odrzucenie odwołania
o
dwołujący (w piśmie procesowym z dnia 29.10.2020 r. i podobnie w toku posiedzenia
z
udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10.11.2020 r.)
podkreślał, że odwołanie zostało wniesione od czynności badania i oceny ofert z dnia 9
października 2020 roku, dlatego wniesienie odwołania w dniu 19 października 2020 roku z
całą pewnością nie zostało wniesione po upływie terminu określonego przepisami ustawy.
Stwierdził też, że w dniu 9 października 2020 roku zamawiający poinformował o nowej,
powtórzonej czynności oceny ofert, przy czym m.in. zmianie uległa ocena oferty
przystępującego. A zatem, – w ocenie odwołującego - oczywistym jest, że mamy do
czynienia z nową czynnością zamawiającego – zarówno formalnie (nowa czynność jako
taka), jak i merytorycznie (inna
– nowa ocena oferty przystępującego – co stanowi podstawę
faktyczną odwołania). Odwołujący podkreślił, że zgadza się z samą oceną merytoryczną
oferty, a okoliczności wskazane przez zamawiającego za prawdziwe i niesporne, a za
sporną uważa tylko prawną ocenę tych okoliczności. Ocena, polegająca na przyznaniu 3 pkt
w podkryterium D4 i wskazanie na podanie informacji niezgodnych z SIWZ j
est nową
okolicznością faktyczną, zaistniałą w dniu 9 października 2020 roku. Odwołujący zaznaczył,
że nie kwestionuje ustalonego stanu faktycznego, a przedmiotem odwołania jest jedynie
ocena prawna zaistniałego stanu faktycznego.
Zatem,
odwołujący nie wskazywał, że pomiędzy pierwotnym wyborem oferty
najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2020 roku a ponownym z dnia 9 października 2020
roku,
powziął nowe informacje, nie znane mu wcześniej, które uzasadniałyby wniesienie
odwołania w terminie liczonym od ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, a jako nową
okoliczność wskazywał inną ocenę punktową oferty wykonawcy SAFEGE w ramach
podkryterium D4 (z
uwagi na wykazanie dodatkowego doświadczenia niezgodnego z
wymaganiami SIWZ), przy
czym nie kwestionował samej oceny punktowej, a ocenę prawną
dokonaną przez zamawiającego – tj. obniżenie wyłącznie punktacji i zaniechanie
wykluczenia wykonawcy.

Izba, w składzie orzekającym, nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wskazany
przez niego stan faktyczny, stanowi, i
ż zaistniały nowe okoliczności, uzasadniające, że
termin na wniesienie odwołania należy liczyć od ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Ocena prawna zamawiającego co do kwestii zaniechania wykluczenia wykonawcy
SAFEGE nie
uległa bowiem zmianie. Zarówno, w ramach pierwotnej czynności,
jak i
ponowionej, zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wskazywał,
iż: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu.
”. Zamawiający po ponownym badaniu i ocenie ofert uznał jedynie, że oferta
przystępującego SAFEGE powinna uzyskać mniejszą liczbę punktów. Ocena
zamawiającego co do kwestii podstaw wykluczenia nie uległa w międzyczasie zmianie. Z
drugiej zaś strony, odwołujący nie wywodził, że dopiero z dokumentów i wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę SAFEGE po dacie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej powziął
informacje o
okolicznościach, stanowiących podstawę jego zarzutu. Z całą pewnością taką
okolicznością, dotyczącą wykonawcy nie może być uznana w tym przypadku kwalifikacja
prawna,
polegająca na przyznaniu mniejszej liczby punktów, skoro kwalifikacja prawna w
zakresie zaniechania wykluczenia nie uległa zmianie. Co więcej, to zamawiający, jako
gospodarz postępowania może i powinien dokonać weryfikacji własnych czynności
podejmowanych w
postępowaniu, w tym naprawić błędy wynikłe w trakcie badania i oceny
ofert, ale nie zawsze musi to
oznaczać, że będzie się aktualizował termin na wniesienie
odwołania.
Mając powyższe na względzie, Izba uznała ww. zarzut za podniesiony z uchybieniem
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Także, zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum BBF i Konsorcjum
Multiconsult na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp należy uznać za spóźnione.

Odwołujący w ramach ww. zarzutów podnosił, że wykonawcy ci wprowadzili
zamawiającego w błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego oraz wprowadzili zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert,
tj.
doświadczenia zawodowego kluczowego personelu, planowanego do zaangażowania
przy przedmiotowej inwestycji (kryterium D).
Okoliczności wskazywane przez odwołującego
miały przesądzać o tym, że oferty ww. wykonawców nie powinny uzyskać takiej ilości
punktów w ramach kryterium pozacenowego, jaką zamawiający przyznał w ramach podjętej
czynności badania i oceny ofert, a z uwagi na złożenie informacji sprzecznych z
rzeczywistością w tym zakresie, wykonawcy ci winni zostać wykluczeni z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp

Słusznie w tym zakresie zamawiający zauważył, że zaskarżona odwołaniem
czynność oceny ofert z dnia 9 października 2020 roku nie różni się niczym od oceny
poprzedzającej wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w dniu 19 sierpnia 2020 roku.
Zamawiający w żaden sposób nie zmienił punktacji w zakresie ww. ofert, w tym w ramach
kwestionowanego doświadczenia zawodowego, jak również nie prowadził żadnego
postępowania wyjaśniającego odnośnie tych ofert. Podkreślić zatem należy, że sytuacja
ww.
podmiotów w postępowaniu nie uległa żadnej zmianie pomiędzy czynnościami
zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 sierpnia a 9 października 2020
roku.
Tym samym, zarzuty te należy uznać za spóźnione.

Analogiczna sytuacja jest w przypadku zarzutu
zaniechania czynności wezwania
wykonawców Konsorcjum Multiconsult, SAFEGE i Konsorcjum BBF do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 Pzp
. Zarzuty w tym zakresie winny zostać podniesione w terminie liczonym
od dnia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2020 roku.
Okoliczności nie uległy zmianie po tej dacie. Zamawiający w ramach pierwotnej czynności
badania i oceny ofert nie podejmował czynności wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp, nie odrzucił
też tych ofert. A zatem, nawet jeśli uznać, że zamawiający istotnie bezpodstawnie zaniechał
czynności wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to to zaniechanie istniało
od tamt
ej daty, dlatego też zarzut w tym zakresie jest spóźniony.

Za spóźniony zarzut Izba uznała również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
przez
zaniechanie wezwania Konsorcjum BBF do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów
podmiotowych dotyczących członka konsorcjum.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
drugie w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz w
oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa
Ra
dy Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia: