rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2664/20
KIO 2664/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez
wykonawcę Bitum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie
z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w Mstowie
oraz
Z.
G.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w Rędzinach, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez
wykonawcę Bitum Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w
Częstochowie
z siedzibą w Częstochowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w Mstowie
oraz
Z.
G.
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w Rędzinach, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Bitum Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bitum Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2664/20
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie z siedzibą w Częstochowie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w
rejonie I, II, III, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r.
w podziale na trzy części.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 138-338358.
W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Bitum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie
części II, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie,
skutkujące brakiem wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w
Mstowie oraz Z. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w Rędzinach, dalej „Konsorcjum”, oraz
brakiem uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą, pomimo iż Konsorcjum nie
spełniało oraz nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej (dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym —
sprzętem, wyposażeniem i narzędziami);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i brak odrzucenia ofe
rty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum, w
odpowiedzi na zawiadomienie o poprawie omyłki w ofercie, nie wyraziło zgody na
poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego;
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i
wykładnię, polegające na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Konsorcjum w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
prowadzący do dokonania zmiany w treści oferty;
4)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i wykładnię, polegające
na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż brak
było przesłanek do zastosowania wspomnianej instytucji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się w
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ, a niezgodności nie podlegały poprawieniu przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji gdy w odpowiedzi na zawiadomienie o
dokonaniu poprawy omy
łki przez Zamawiającego oraz wyjaśnieniach ceny,
Konsorcjum dokonało niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
7)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, mimo iż Konsorcjum podlegało wykluczeniu z
postepowania, a oferta
Konsorcjum winna zostać odrzucona i uznana za odrzuconą;
8)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
9)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej;
w
ykluczenia Konsorcjum z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ponieważ nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdoln
ości technicznej lub zawodowej; uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty
Konsorcjum, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, a niezgodności nie podlegały
poprawieniu p
rzez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
uwagi na dokonanie w niej przez Konsorcjum niedopuszczalnej zmiany; odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oferty złożonej przez Konsorcjum, ponieważ
Konsorcjum, w odpowiedzi na zawiadomienie o poprawie omyłki, nie wyraziło zgody na
poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego; dokonania czynności
ponownego wyboru
i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum.
Odwołujący wskazywał, że na moment składania ofert Konsorcjum nie dysponowało
wymag
anym przez Zamawiającego potencjałem technicznym w postaci sprzętu, co
przesądzało o niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z samej treści
zo
bowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że na dzień jego złożenia, a zatem również
na dzień składania ofert, umowa najmu sprzętu nie była jeszcze zawarta, a zatem
Kons
orcjum nie dysponowało sprzętem wymaganym przez Zamawiającego. Równocześnie
w treści oferty i załączonych do niej oświadczeń Konsorcjum zadeklarowało samodzielne
(
bez korzystania z zasobów podmiotu trzeciego) spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego, wystosowane już po terminie
składania ofert, przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
które było niezbędne do wykazania spełnienia udziału w postepowaniu. Przepisy ustawy Pzp
nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten
stwierdza w ofercie,
że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a
następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego po złożeniu oferty należy uznać za niedopuszczalne, nieskuteczne i niepowodujące
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Konsorcjum nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i winno zostać wykluczone z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał również, iż Zamawiający nieprawidłowo określił poprawione
omyłki w ofercie Przystępującego jako oczywiste omyłki pisarskie, bowiem sposób ich
poprawy nie jest widoczny na pierwszy rzut oka.
W przypadku omyłek z tabeli zawierającej
poprawione przez Zamawiającego wartości można ewentualnie mówić o innej omyłce z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (chociaż i to Odwołujący kwestionuje), lecz z całą pewnością nie
o omy
łce pisarskiej. Przy uznaniu, że Zamawiający miał prawo dokonać poprawienia omyłek
z powyższej tabeli i rzeczywiście są to omyłki, to powinien je zakwalifikować jako inne omyłki
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. W piśmie z dnia 24 września 2020 r. Konsorcjum
poinformowało, że w zakresie drugiej części zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie
kwestionuje poprawek wykazanyc
h przez Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16.
Konsorcjum podało, że w poz. 15 uwzględniając kosztorys Zamawiającego winno być 79,07
zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys Zamawiającego winno być 74,40 zł netto.
Tym samym należy przyjąć, że w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji katalogu cen
jednostkowych z poz. 15 i poz. 16 Konsorcjum nie wyraziło zgody na dokonanie przez
Zamawiającego poprawek, lecz przedstawiło własne, inne niż pierwotnie wskazane w
katalogu ceny jednostkowe. Brak zgody Konsorcjum na ich poprawienie w odniesieniu do
poz. 15 i 16 w piśmie z dnia 24 września 2020 r. winien skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, której to czynności zamawiający
zaniechał.
Zamawiający nie miał też podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum była niezgodna z treścią SIWZ i nie
znajdowały się tam żadne omyłki. Ponadto, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w
sposób całkowicie nieprawidłowy, w szczególności prowadzący do zmiany treści oferty
Konsorcjum.
Jeśli zatem Konsorcjum w dwóch miejscach w ofercie podaje tożsame ceny,
które są ze sobą zgodne i które można wywnioskować z działań matematycznych, to nie
może być mowy o jakiejkolwiek omyłce. O omyłce nie może być mowy także z tego względu,
że nie wiadomo, w jaki sposób zamawiający dokonał poprawienia omyłek cen jednostkowych
z poz. 1, 2, 15, 16, 17.
Ponadto
, poprawiając wielokrotność i zmieniając ceny, zamawiający nie dokonał
zmia
ny pozostałej części oferty Konsorcjum. Wskutek zmian Zamawiającego, wysokość cen
jednostkowych w tabeli cen jednostkowych, w kosztory
sie, a ponadto całkowita wysokość
wynagrodzenia Konsorcjum wskazana w kosztor
ysie uległa zmianie, a mimo to Zamawiający
ni
e uwzględnił tego w swoim piśmie z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający poprawiając
omyłki w sposób wskazany w tabeli i dokonując poprawienia cen jednostkowych doprowadził
do zm
iany oferty wykonawcy w sposób niedopuszczalny, albowiem w szczególności w
stos
unku do cen jednostkowych nie był w stanie wziąć znikąd prawidłowych wartości i
danych, obrazujących sposób dokonania poprawy. Ponadto dokonując poprawek zmienił
treść oferty i ceny jednostkowe, co było niedopuszczalne, bo wpływało na ocenę oferty.
Co do k
rotności, to Zamawiający nie był uprawniony do ich wprowadzenia ani zmiany,
bo na ich podstawie całą kalkulację sporządzono. Zatem po wprowadzeniu krotności,
przewidywanej przez przedmiar,
niezbędne były kolejne działania matematyczne,
prowadz
ące do zmian cen poszczególnych pozycji kosztorysu oraz całej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego nie można w tym przypadku mówić o omyłce, było to bowiem
zamierzone działanie, Konsorcjum nie dochowało staranności w zakresie przygotowania
oferty,
która jest wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w sposób
profesjonalny. Z treści przedmiaru, załączonego do SIWZ wynika, iż Zamawiający w
pozycjach, co do których następnie dokonał poprawienia rzekomych omyłek, wymagał
zastosowania określonej krotności. Brak zastosowania odpowiedniej wymaganej krotności, w
tym także zastosowanie innej krotności, niż wymagał Zamawiający, stanowiło niezgodność
oferty Konsorcjum z SI
WZ, której poprawienie nie było możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. P
oprawienie tych błędów prowadziło bowiem do istotnej zmiany oferty, w
zakresie całej jej ceny oraz poszczególnych cen jednostkowych.
Wskazanie innych aniżeli początkowo cen jednostkowych doprowadziło do zmiany
pierwotnie zaoferowanej ceny,
a zatem głównego świadczenia wykonawcy. W konsekwencji
doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oświadczenia Konsorcjum zawartego w ofercie, a
zatem p
owinna ona podlegać odrzuceniu. Zmiana cen jednostkowych była niedopuszczalna
tym bardziej, że Zamawiający wymagał dołączenia do oferty katalogu cen jednostkowych
asortymentów robót (będącego załącznikiem nr 10 do SIWZ), a ponadto ceny jednostkowe
stanowiły kryterium oceny ofert, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ. W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w Mstowie oraz Z. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w
Rędzinach, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
w dniu 26
października 2020 r. przedłożył pismo procesowe, wskazując, że spełnia warunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, a Zamawiający poprawił
jego ceny jednostkowe zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bez zmiany jakichkolwiek
składników cenotwórczych zaoferowanych przez wykonawcę.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie go w całości i podnosząc, że złożenie zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu w JEDZu, iż Przystępujący nie będzie polegał na
zdolności innych podmiotów oraz wskazaniu w wykazie wyposażenia wynajmu jako
podstawy dysponowania sprzętem, było niepotrzebne. Dysponowanie wymaganymi
urządzeniami na podstawie umowy najmu nie jest równoznaczne z udostępnianiem
potencjału przez podmiot trzeci. Równocześnie Zamawiający dokonując poprawienie w
ofercie Przystępującego innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp, miał
na uwadze, że omyłki te dotyczą jedynie wpisanych do oferty krotności, które stanowiły
mnożnik narzucony sztywno przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
oświadczeń i dokumentów składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 listopada 2020
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta
Częstochowy w rejonie I, II, III, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r. w podziale na
trzy części.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2.1 III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym — wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych- dysponują:
-
jedną rozkładarką mas bitumicznych- dla każdego z rejonów osobno;
-
zestawem (dwóch walców drogowych (jeden na kolach stalowych i jeden na kolach
ogumionych)-
dla każdego z rejonów osobno:
-
jedną równiarką samojezdną- dla każdego z rejonów osobno;
-
bazą sprzętową lub magazynem placowym o powierzchni nie mniej niż 1000m2
zlokalizowanych w promieniach 15
km od siedziby Zamawiającego, gdzie w okresie trwania
umowy będzie można magazynować frez pochodzący z rozbiórki nawierzchni asfaltowych
stanowiący własność Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Do
oferty, w celu wstępnego wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualny na dzień składania ofert jednolity europejski dokument zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.4 SIWZ
Zamawiający, na podstawie art. 24aa ustawy Pzp, przewiduje
możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ
Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie
Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp:
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy
przedłożyć Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca
załączy do oferty podpisany przez osobę/y uprawnioną wykaz potwierdzający spełnienie
warunku określonego w punkcie 6.2.1 III. siwz. Załącznik nr 6.
Zgodnie z punktem 8.6 ppkt 4) SIWZ
w celu oceny, czy Wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy
PZP, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczyw
isty dostęp do ich zasobów, należy przedłożyć pisemne
zobowiązanie podmiotów, na zdolnościach lub sytuacji których Wykonawca polega, do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Należy
podpisać przez osoby (osobę) uprawioną i w oryginale złożyć wraz z ofertą w dniu składania
ofert.
Załącznik nr 7.
Zgodnie z pkt 8.6 pkt 5) SIWZ dokumenty, które należało przedłożyć z ofertą to m.in.:
1) DRUK OFERTA -
Druk oferta należy wypełnić i podpisać przez osoby (osobę)
uprawnioną. Załącznik nr 8. 2) CENY JEDNOSTKOWE ASORTYMENTÓW ROBÓT - Należy
wypełnić i podpisać przez osoby (osobę) uprawnioną oraz złożyć wraz z ofertą w dniu
składania ofert. Załącznik nr 10. 3) KALKULACJE WG CEN JEDNOSTKOWYCH Należy
sporządzić i podpisać przez osoby (osobę) uprawnioną oraz złożyć wraz z ofertą wraz z
czynnikami cenotwórczymi: (Rg., M, S, Kp., Z) w dniu składania ofert.
Jak wynika z punktu 9 SIWZ:
9.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 9.2. Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 17 SIWZ: 17.1
Ceny jednostkowe asortymentów robót należy podać w
złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
17.2
Kalkulacje ofertowe
należy wykonać w formie kosztorysu w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączonych przedmiarach na ceny
jednostkowe. Należy je wypełnić i załączyć do oferty wraz z czynnikami cenotwórczymi: (Rg.,
M, S, Kp., Z)
17.3
Ceny jedno
stkowe poszczególnych asortymentów robót powinny wynikać z kalkulacji
dla danej pozycji oraz czynników cenotwórczych (Rg. , M, S, KP. , Z) przy zastosowaniu
których powyższe kalkulacje sporządzono.
17.4
W każdej kalkulacji powtarzające się czynniki cenotwórcze muszą mieć stałą wartość
-
np. środek transportowy musi mieć tą samą wartość motogodziny, woda musi mieć tą samą
cenę za m3, w każdej kalkulacji.
17.5
Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy (w tym koszty pośrednie, takie jak
np.: koszty transport
u, magazynowania materiałów, energii) mają być skalkulowane przez
Wykonawcę w stawkach jednostkowych, na podstawie, których ustalane jest jego
wynagrodzenie za wykonane roboty.
17.6
Wykonawca nie może podawać w wykazie cen jednostkowych ceny 0 (zero), ani
uwzględniać upustów.
17.7
W okresie realizacji przedmiotu zamówienia nie przewiduje się zmian cen
jednostkowych zaproponowanych w wykazie cen (załącznik nr 9).
17.8
W cenie należ uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SIWZ oraz
wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 18
SIWZ Zamawiający oceniał oferty według następujących kryteriów:
1. CENA JEDNOSTKOWA -
pozycje od 01 do 48 z załącznika nr 10 siwz;
2.
TERMIN UDZIELANEJ RĘKOJMI oraz GWARANCJI JAKOŚCI w MIESIĄCACH na
WYKONANIE: CHODNIKA Z KOSTKI, Z PŁYTEK; WYKONANIE DYWANIKA z
ASFALTOBETONU; USTAWIENIE: KRAWĘŻNIKA, OBRZEŻA.
Kryteria asortymentu robót stanowiły załącznik nr 9 do siwz.
Izba ustaliła, że w przypadku wielu pozycji Zamawiający określił w przedmiarze
dotyczącym części II zamówienia krotności, i tak np.: poz. 1 - 0,1, poz. 2 - 0,03, poz. 23 -
0,05, poz. 24 - 0,05, poz. 27 - 0,05, poz. 28 - 0,05, poz. 30 - 0,1.
Do
terminu składania ofert w zakresie części II złożono dwie oferty: Odwołującego
oraz Przystępującego.
Izba ustaliła, że Przystępujący w treści Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia załączonych do oferty potwierdził wstępnie, iż samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, zarazem oświadczając, że nie będzie polegać na zdolności innych
podmiotów, zgodnie z częścią II sekcją C JEDZ.
Izba ustaliła, że Przystępujący w Załączniku nr 10 podał następujące dane: w pozycji
nr 1 -
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grub. 4 cm bez względu na rodzaj użytego
sprzętu i odległość odwozu materiału z rozbiórki Przystępujący podał cenę jednostkową
netto 67,24; w pozycji nr 2 -
Jw. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości – 20,23; w
pozycji nr 15 -
Rozebranie istniejącego i ustawienie nowego krawężnika na ławie betonowej
z opore
m (typ ciężki 20x30) – 74,38; w pozycji nr 16 - Jw. lecz typ lekki 15x30 – 70,58; w
pozycji nr 17 -
Remont cząstkowy nawierzchni na zimno grub. 4 cm – 84,53; w pozycji nr 23
-
Jw. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości - 1,10; w pozycji nr 24 - Remont
nawierzchni remonterem - 591,00; w pozycji nr 27 -
Odwóz gruzu (przy ręcznym załadunku i
mechaniczn
ym wyładunku) transport na odległość 1 km - 34,06; w pozycji nr 28 - Jw. lecz
dopłata za każdy następny 1 km - 2,24; w pozycji nr 30 - Rozebranie chodnika z płytek
50x50x7 i ułożenie kostki brukowej czerwonej grub. 6 cm na podsypce piaskowej - 58,71.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, z 11 września 2020 r., w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący przedstawił m.in. wykaz wyposażenia zakładu
lub
urządzeń technicznych (załącznik nr 6 do SIWZ) dostępnych wykonawcy robót
budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. W treści przedstawionego wykazu, w odniesieniu do
rozkładarki mas bitumicznych oraz równiarki samojezdnej, wskazał jako podstawę do
dysponowania - wynajem.
Dodatkowo przedstawił zobowiązanie M. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa „Kami- Bis” do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. Z treści zobowiązania datowanego na
11
sierpnia 2020 r. wynika, że ww. zasoby zostaną wykorzystane przez wykonawcę na
podstawie umowy najmu, zgodnie z przeznaczeni
em, zaś charakter stosunku prawnego, jaki
będzie łączył udostępniającego z wykonawcą, ureguluje umowa najmu sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 21 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprawi
ł w ofercie Przystępującego omyłki w następujący sposób: Opis
omyłki: w kosztorysie ofertowym występuje brak krotności: - w pozycji 1 – 0,1; - w pozycji 23
– 0,05; - w pozycji 24 -0,05; - w pozycji 27 – 0,05; - w pozycji 28 – 0,05; - w pozycji 30 – 0,1;
- w pozycji 2
– jest krotność 0,25 a powinna być 0,03. Zamawiający poprawił inne omyłki
pisarskie, w wyniku których uległy zamianie następujące ceny jednostkowe: pozycja 1
zamiast 67,24 powinno
być 99,54; w poz. 2 zamiast 20,23 powinno być 29,86; w poz. 15
zamiast 74,38 powinno być 71,16; w poz. 16 zamiast 70,58 powinno być 37,52 ; w poz. 17
zamiast 84,53 powinno być 84,87.
W odpowiedzi na
powyższe Przystępujący oświadczył, że przyjmuje do wiadomości i
nie kwestionuje pozycji wskazanych przez
Zamawiającego w „opis omyłki”. Natomiast w
zakresie drugiej części zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie kwestionuje poprawek
wykazanych przez Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16. W poz. 15 uwzględniając
kosztorys Zamawiającego winno być 79,07 zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys
Zamawiającego winno być 74,40 zł netto.
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się notatka pracownika
Zamawiającego z dnia 24 września 2020 r., wskazująca, że w związku z poprawą
kosztorysów i wystosowaniem pisma do wykonawcy o poprawienie innych omyłek, informuję,
że w zakresie pozycji 15 i 16 –inspektor WU p. J. G. pomylił się i źle podał ceny jednostkowe
wyżej wymienionych pozycji. Pozycja 15 do korekty – jest 71,16; powinno być: 79,07.
Pozycja 16 do korekty
– jest 37,52; powinno być: 74,40.
Zamawiający pismem z dnia 6 października 2020 r. poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego w zakresie części II zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, kt
órej wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Izba ustaliła, że niewątpliwie Przystępujący w JEDZu
wskazał, że nie będzie polegał na zdolności innych podmiotów. Następnie w wyniku
wezwania w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył wykaz wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych
(załącznik nr 6 do SIWZ), gdzie w odniesieniu do rozkładarki mas bitumicznych
oraz równiarki samojezdnej, wskazał jako podstawę do dysponowania - wynajem.
Dodatkow
o przedstawił zobowiązanie M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo-Handlowa „Kami- Bis” do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a jako podstawę
dysponowania wskazał wynajem. Powyższe nie oznacza jednak w ocenie składu
orzekającego Izby automatycznego przyjęcia, że podmiot w tym zakresie powołuje się na
potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru pra
wnego łączących go z nim stosunków prawnych. W ocenie Izby brak jest
przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż Przystępujący posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego.
Zdaniem Izby wspomniane stosunki nie przesądzają w jaki sposób
wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast z użytego w
art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego (...)
stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać
wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), dochodzi do
udostępnienia potencjału (vide: wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 584/18).
W ocenie Izby istnienie takiego stosunku z
obowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela i
nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko prezentowane za wyrokiem KIO z 17 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1379/14, że: Przyjęcie argumentacji (…) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z
udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w
przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy
zauważyć, iż przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy
rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a
dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w
przypadku umowy leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do
używania i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby
zarówno umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający
tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi
autobusami) brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że
wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy czy leasingobiorcy. Podobnie w wyroku z 8 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2447/14.
W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy najmu, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym,
nie sposób twierdzić o udostępnieniu zasobów w
rozumieniu art. 22a ustawy Pzp.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie
polega na realnej możliwości skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w
Warszawie IV Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. (IV
Ca180
/11), stwierdził że w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty -
nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób
trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do
posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w
rozumieniu ustawy Pzp.
Zamawiający zatem zasadnie uznał, że w przypadku dysponowania sprzętem na
podstawie umowy najmu
Przystępujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz
dysp
onuje nim bezpośrednio. W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, uznając, iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Tym
samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp,
jak i uznania jego oferty za odrzuconą.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego pozostałych
wskazanych w zarzutach odwołania przepisów.
Odnośnie zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba uznała, że nie
zaszły przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ustawodawca
przewidział, że zamawiający poprawia w ofercie stwierdzone przez niego niezgodności z
treścią SIWZ, jeśli nie prowadzą one do istotnych zmian w treści złożonej przez wykonawcę
oferty. Oczywiste jest
więc, że w przypadku zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej
zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści
oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy
kwantyfikator „istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba zwraca uwagę, że
zgodnie z dokumentacją postępowania wskazano na krotności w odniesieniu do
poszcze
gólnych pozycji, krotność stanowiła wartość stałą, narzuconą przez Zamawiającego,
której wykonawcy nie mogli zmieniać. W związku z powyższym po zapoznaniu się z
formularzem ofertowym Przystępującego, zawierającym wypełniony formularz cenowy,
Zamawiający stwierdził, iż w odniesieniu do niektórych pozycji w ofercie Przystępującego,
występuje brak krotności, wobec czego postanowił poprawić te pozycje. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego poprawa tych pozycji jest widoczna na pierwszy rzut oka i po
zsumowaniu daje określone kwoty, które wskazał Zamawiający. Poprawienie omyłki
prowadzące do dostosowania oferty do wymagań SIWZ bez istotnej zmiany jej treści stanowi
wypełnienie dyspozycji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którego zastosowanie, przy
spełnieniu warunków określonych w tym przepisie, jest obowiązkiem zamawiającego. Nie ma
też żadnych przeszkód, aby oceniając możliwość poprawienia omyłki zamawiający wziął pod
uwagę wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a
jedynie pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające
zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta podlega odrzuceniu, co samo w
sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu zasad określonych w art. 7 ustawy.
(vide: wyrok Izby z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2318/17).
Ponadto
, zgodnie z pismem z dnia 24 września 2020 r. Przystępujący oświadczył, że
przyjmuje d
o wiadomości i nie kwestionuje pozycji wskazanych przez Zamawiającego w
„opis omyłki” (pismo z 21 września 2020 r.), natomiast w zakresie drugiej części
zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie kwestionuje poprawek wykazanych przez
Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16. W jego ocenie w poz. 15 uwzględniając
kosztorys
Zamawiającego winno być 79,07 zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys
Zamawiającego winno być 74,40 zł netto. Izba uznała, że w tym zakresie Przystępujący nie
mógł potwierdzić błędnej poprawki dokonanej przez Zamawiającego, do czego sam
Zamawiający się przyznał. W dokumentacji postępowania znajduje się notatka z 24 września
2020 r., wymieniona równocześnie w załącznikach do protokołu postępowania, gdzie
stwierdzono,
że Pozycja 15 do korekty – jest 71,16; powinno być: 79,07. Pozycja 16 do
korekty
– jest 37,52; powinno być: 74,40. Zatem twierdzenia pełnomocnika Odwołującego na
rozprawie, że powyższy dokument został zapewne wytworzony na potrzeby postępowania
odwoławczego nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania. W związku z
powyższym należy stwierdzić, że wykonawca wyraził zgodę na dokonanie przez
Zamawiającego omyłek.
Izba wskazuje,
że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wiadomo w jaki sposób
Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w poz. 1, 2, 15, 16 i 17. Wystarczy zsumować
pozycje będące iloczynem ceny jednostkowej wskazanej przez Przystępującego oraz
krotności podanej przez Zamawiającego. Zdaniem Izby jest to proste działanie
matematyczne. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie omyłki w zakresie
krotności w stosunku do ww. pozycji jest jak najbardziej możliwe, bowiem jest to wartość
stała, narzucona przez Zamawiającego, nieingerująca w ceny jednostkowe podane przez
Przystępującego, a art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do dokonywania poprawek
w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Zatem, możliwe jest też dokonywania
zmian w zakresie istotn
ych elementów ofert, jakim jest chociażby cena.
Na uwagę zasługuje fakt, jak zresztą słusznie wskazał Odwołujący, że Zamawiający
nie dokon
ał zmiany pozostałej części oferty Przystępującego poprzez zmianę całkowitego
wynagrodzenia wykonawcy. Niemniej okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia z punktu
widzenia poprawienia omyłek w sytuacji gdy wykonawca nie był zobligowany do podania
kwoty całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia w formularzu ofertowym (zgodnie z
kryteriami oceny ofert brano pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe asortymentów
robót – pkt 18.2 SIWZ), a zgodnie z §7 ust. 1 wzoru umowy podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawc
y za wykonane roboty stanowią stawki jednostkowe określone w
załączniku nr 1 do umowy, stanowiącym ceny jednostkowe asortymentów robót.
R
easumując, Izba nie podziela poglądu Odwołującego jakoby brak krotności lub
zastosowanie innej krotności niż wymagał Zamawiający stanowiło niezgodność oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. Ocena ta jest zdaniem składu orzekającego niezasadna.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1. O
ddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Bitum Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bitum Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2664/20
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie z siedzibą w Częstochowie, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta Częstochowy w
rejonie I, II, III, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r.
w podziale na trzy części.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 138-338358.
W dniu 16 października 2020 r. wykonawca Bitum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublińcu, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie
części II, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie,
skutkujące brakiem wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w
Mstowie oraz Z. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w Rędzinach, dalej „Konsorcjum”, oraz
brakiem uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą, pomimo iż Konsorcjum nie
spełniało oraz nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej (dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym —
sprzętem, wyposażeniem i narzędziami);
2)
art. 89 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ich
niezastosowanie i brak odrzucenia ofe
rty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum, w
odpowiedzi na zawiadomienie o poprawie omyłki w ofercie, nie wyraziło zgody na
poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego;
3)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i
wykładnię, polegające na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Konsorcjum w sposób
nieprawidłowy i niezgodny z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
prowadzący do dokonania zmiany w treści oferty;
4)
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i wykładnię, polegające
na dokonaniu poprawy omyłek w ofercie złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż brak
było przesłanek do zastosowania wspomnianej instytucji;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się w
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo iż jej treść nie
odpowiadała treści SIWZ, a niezgodności nie podlegały poprawieniu przez
Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum, w sytuacji gdy w odpowiedzi na zawiadomienie o
dokonaniu poprawy omy
łki przez Zamawiającego oraz wyjaśnieniach ceny,
Konsorcjum dokonało niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
7)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum, mimo iż Konsorcjum podlegało wykluczeniu z
postepowania, a oferta
Konsorcjum winna zostać odrzucona i uznana za odrzuconą;
8)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
9)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
powtórzenia czynności składających się na proces wyboru oferty najkorzystniejszej;
w
ykluczenia Konsorcjum z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
ponieważ nie wykazało ono spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
zdoln
ości technicznej lub zawodowej; uznania oferty Konsorcjum za odrzuconą na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferty
Konsorcjum, ponieważ jej treść nie odpowiadała treści SIWZ, a niezgodności nie podlegały
poprawieniu p
rzez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp; odrzucenia oferty
Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z
uwagi na dokonanie w niej przez Konsorcjum niedopuszczalnej zmiany; odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
oferty złożonej przez Konsorcjum, ponieważ
Konsorcjum, w odpowiedzi na zawiadomienie o poprawie omyłki, nie wyraziło zgody na
poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego; dokonania czynności
ponownego wyboru
i oceny ofert z pominięciem oferty Konsorcjum.
Odwołujący wskazywał, że na moment składania ofert Konsorcjum nie dysponowało
wymag
anym przez Zamawiającego potencjałem technicznym w postaci sprzętu, co
przesądzało o niewykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z samej treści
zo
bowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że na dzień jego złożenia, a zatem również
na dzień składania ofert, umowa najmu sprzętu nie była jeszcze zawarta, a zatem
Kons
orcjum nie dysponowało sprzętem wymaganym przez Zamawiającego. Równocześnie
w treści oferty i załączonych do niej oświadczeń Konsorcjum zadeklarowało samodzielne
(
bez korzystania z zasobów podmiotu trzeciego) spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a następnie na wezwanie Zamawiającego, wystosowane już po terminie
składania ofert, przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów,
które było niezbędne do wykazania spełnienia udziału w postepowaniu. Przepisy ustawy Pzp
nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten
stwierdza w ofercie,
że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a
następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Powołanie się na zasoby podmiotu
trzeciego po złożeniu oferty należy uznać za niedopuszczalne, nieskuteczne i niepowodujące
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Konsorcjum nie
wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i winno zostać wykluczone z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał również, iż Zamawiający nieprawidłowo określił poprawione
omyłki w ofercie Przystępującego jako oczywiste omyłki pisarskie, bowiem sposób ich
poprawy nie jest widoczny na pierwszy rzut oka.
W przypadku omyłek z tabeli zawierającej
poprawione przez Zamawiającego wartości można ewentualnie mówić o innej omyłce z art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (chociaż i to Odwołujący kwestionuje), lecz z całą pewnością nie
o omy
łce pisarskiej. Przy uznaniu, że Zamawiający miał prawo dokonać poprawienia omyłek
z powyższej tabeli i rzeczywiście są to omyłki, to powinien je zakwalifikować jako inne omyłki
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
. W piśmie z dnia 24 września 2020 r. Konsorcjum
poinformowało, że w zakresie drugiej części zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie
kwestionuje poprawek wykazanyc
h przez Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16.
Konsorcjum podało, że w poz. 15 uwzględniając kosztorys Zamawiającego winno być 79,07
zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys Zamawiającego winno być 74,40 zł netto.
Tym samym należy przyjąć, że w odniesieniu do wskazanych powyżej pozycji katalogu cen
jednostkowych z poz. 15 i poz. 16 Konsorcjum nie wyraziło zgody na dokonanie przez
Zamawiającego poprawek, lecz przedstawiło własne, inne niż pierwotnie wskazane w
katalogu ceny jednostkowe. Brak zgody Konsorcjum na ich poprawienie w odniesieniu do
poz. 15 i 16 w piśmie z dnia 24 września 2020 r. winien skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, której to czynności zamawiający
zaniechał.
Zamawiający nie miał też podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp
z uwagi na fakt, że oferta Konsorcjum była niezgodna z treścią SIWZ i nie
znajdowały się tam żadne omyłki. Ponadto, Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w
sposób całkowicie nieprawidłowy, w szczególności prowadzący do zmiany treści oferty
Konsorcjum.
Jeśli zatem Konsorcjum w dwóch miejscach w ofercie podaje tożsame ceny,
które są ze sobą zgodne i które można wywnioskować z działań matematycznych, to nie
może być mowy o jakiejkolwiek omyłce. O omyłce nie może być mowy także z tego względu,
że nie wiadomo, w jaki sposób zamawiający dokonał poprawienia omyłek cen jednostkowych
z poz. 1, 2, 15, 16, 17.
Ponadto
, poprawiając wielokrotność i zmieniając ceny, zamawiający nie dokonał
zmia
ny pozostałej części oferty Konsorcjum. Wskutek zmian Zamawiającego, wysokość cen
jednostkowych w tabeli cen jednostkowych, w kosztory
sie, a ponadto całkowita wysokość
wynagrodzenia Konsorcjum wskazana w kosztor
ysie uległa zmianie, a mimo to Zamawiający
ni
e uwzględnił tego w swoim piśmie z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający poprawiając
omyłki w sposób wskazany w tabeli i dokonując poprawienia cen jednostkowych doprowadził
do zm
iany oferty wykonawcy w sposób niedopuszczalny, albowiem w szczególności w
stos
unku do cen jednostkowych nie był w stanie wziąć znikąd prawidłowych wartości i
danych, obrazujących sposób dokonania poprawy. Ponadto dokonując poprawek zmienił
treść oferty i ceny jednostkowe, co było niedopuszczalne, bo wpływało na ocenę oferty.
Co do k
rotności, to Zamawiający nie był uprawniony do ich wprowadzenia ani zmiany,
bo na ich podstawie całą kalkulację sporządzono. Zatem po wprowadzeniu krotności,
przewidywanej przez przedmiar,
niezbędne były kolejne działania matematyczne,
prowadz
ące do zmian cen poszczególnych pozycji kosztorysu oraz całej ceny oferty.
Zdaniem Odwołującego nie można w tym przypadku mówić o omyłce, było to bowiem
zamierzone działanie, Konsorcjum nie dochowało staranności w zakresie przygotowania
oferty,
która jest wymagana od podmiotu działającego w obrocie gospodarczym w sposób
profesjonalny. Z treści przedmiaru, załączonego do SIWZ wynika, iż Zamawiający w
pozycjach, co do których następnie dokonał poprawienia rzekomych omyłek, wymagał
zastosowania określonej krotności. Brak zastosowania odpowiedniej wymaganej krotności, w
tym także zastosowanie innej krotności, niż wymagał Zamawiający, stanowiło niezgodność
oferty Konsorcjum z SI
WZ, której poprawienie nie było możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. P
oprawienie tych błędów prowadziło bowiem do istotnej zmiany oferty, w
zakresie całej jej ceny oraz poszczególnych cen jednostkowych.
Wskazanie innych aniżeli początkowo cen jednostkowych doprowadziło do zmiany
pierwotnie zaoferowanej ceny,
a zatem głównego świadczenia wykonawcy. W konsekwencji
doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oświadczenia Konsorcjum zawartego w ofercie, a
zatem p
owinna ona podlegać odrzuceniu. Zmiana cen jednostkowych była niedopuszczalna
tym bardziej, że Zamawiający wymagał dołączenia do oferty katalogu cen jednostkowych
asortymentów robót (będącego załącznikiem nr 10 do SIWZ), a ponadto ceny jednostkowe
stanowiły kryterium oceny ofert, zgodnie z punktem 18.2 SIWZ. W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jak również złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „REZ-DROGPOL" s.c. z siedzibą w Mstowie oraz Z. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo-Handlowy „DET" Z. G. z siedzibą w
Rędzinach, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący
w dniu 26
października 2020 r. przedłożył pismo procesowe, wskazując, że spełnia warunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, a Zamawiający poprawił
jego ceny jednostkowe zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, bez zmiany jakichkolwiek
składników cenotwórczych zaoferowanych przez wykonawcę.
Zamawiający pismem z dnia 5 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie go w całości i podnosząc, że złożenie zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu w JEDZu, iż Przystępujący nie będzie polegał na
zdolności innych podmiotów oraz wskazaniu w wykazie wyposażenia wynajmu jako
podstawy dysponowania sprzętem, było niepotrzebne. Dysponowanie wymaganymi
urządzeniami na podstawie umowy najmu nie jest równoznaczne z udostępnianiem
potencjału przez podmiot trzeci. Równocześnie Zamawiający dokonując poprawienie w
ofercie Przystępującego innych omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp, miał
na uwadze, że omyłki te dotyczą jedynie wpisanych do oferty krotności, które stanowiły
mnożnik narzucony sztywno przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
oświadczeń i dokumentów składanych przez Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp,
informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod
uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 listopada 2020
r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest utrzymanie bieżące dróg w granicach miasta
Częstochowy w rejonie I, II, III, w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2023 r. w podziale na
trzy części.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2.1 III specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
dalej „SIWZ”, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym — wykaz
narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych- dysponują:
-
jedną rozkładarką mas bitumicznych- dla każdego z rejonów osobno;
-
zestawem (dwóch walców drogowych (jeden na kolach stalowych i jeden na kolach
ogumionych)-
dla każdego z rejonów osobno:
-
jedną równiarką samojezdną- dla każdego z rejonów osobno;
-
bazą sprzętową lub magazynem placowym o powierzchni nie mniej niż 1000m2
zlokalizowanych w promieniach 15
km od siedziby Zamawiającego, gdzie w okresie trwania
umowy będzie można magazynować frez pochodzący z rozbiórki nawierzchni asfaltowych
stanowiący własność Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ Do
oferty, w celu wstępnego wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualny na dzień składania ofert jednolity europejski dokument zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.4 SIWZ
Zamawiający, na podstawie art. 24aa ustawy Pzp, przewiduje
możliwość w pierwszej kolejności dokonania oceny ofert, a następnie zbadania, czy
Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z pkt 8.6 SIWZ
Wykaz dokumentów i oświadczeń składanych na wezwanie
Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp:
w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy
przedłożyć Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
do dysponowania tymi zasobami. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca
załączy do oferty podpisany przez osobę/y uprawnioną wykaz potwierdzający spełnienie
warunku określonego w punkcie 6.2.1 III. siwz. Załącznik nr 6.
Zgodnie z punktem 8.6 ppkt 4) SIWZ
w celu oceny, czy Wykonawca polegając na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy
PZP, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczyw
isty dostęp do ich zasobów, należy przedłożyć pisemne
zobowiązanie podmiotów, na zdolnościach lub sytuacji których Wykonawca polega, do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Należy
podpisać przez osoby (osobę) uprawioną i w oryginale złożyć wraz z ofertą w dniu składania
ofert.
Załącznik nr 7.
Zgodnie z pkt 8.6 pkt 5) SIWZ dokumenty, które należało przedłożyć z ofertą to m.in.:
1) DRUK OFERTA -
Druk oferta należy wypełnić i podpisać przez osoby (osobę)
uprawnioną. Załącznik nr 8. 2) CENY JEDNOSTKOWE ASORTYMENTÓW ROBÓT - Należy
wypełnić i podpisać przez osoby (osobę) uprawnioną oraz złożyć wraz z ofertą w dniu
składania ofert. Załącznik nr 10. 3) KALKULACJE WG CEN JEDNOSTKOWYCH Należy
sporządzić i podpisać przez osoby (osobę) uprawnioną oraz złożyć wraz z ofertą wraz z
czynnikami cenotwórczymi: (Rg., M, S, Kp., Z) w dniu składania ofert.
Jak wynika z punktu 9 SIWZ:
9.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 9.2. Wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
Zgodnie z pkt 17 SIWZ: 17.1
Ceny jednostkowe asortymentów robót należy podać w
złotych polskich, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
17.2
Kalkulacje ofertowe
należy wykonać w formie kosztorysu w oparciu o cenniki KNR
poszczególnych asortymentów robót ujęte w załączonych przedmiarach na ceny
jednostkowe. Należy je wypełnić i załączyć do oferty wraz z czynnikami cenotwórczymi: (Rg.,
M, S, Kp., Z)
17.3
Ceny jedno
stkowe poszczególnych asortymentów robót powinny wynikać z kalkulacji
dla danej pozycji oraz czynników cenotwórczych (Rg. , M, S, KP. , Z) przy zastosowaniu
których powyższe kalkulacje sporządzono.
17.4
W każdej kalkulacji powtarzające się czynniki cenotwórcze muszą mieć stałą wartość
-
np. środek transportowy musi mieć tą samą wartość motogodziny, woda musi mieć tą samą
cenę za m3, w każdej kalkulacji.
17.5
Wszelkie koszty związane z wykonaniem umowy (w tym koszty pośrednie, takie jak
np.: koszty transport
u, magazynowania materiałów, energii) mają być skalkulowane przez
Wykonawcę w stawkach jednostkowych, na podstawie, których ustalane jest jego
wynagrodzenie za wykonane roboty.
17.6
Wykonawca nie może podawać w wykazie cen jednostkowych ceny 0 (zero), ani
uwzględniać upustów.
17.7
W okresie realizacji przedmiotu zamówienia nie przewiduje się zmian cen
jednostkowych zaproponowanych w wykazie cen (załącznik nr 9).
17.8
W cenie należ uwzględnić wszystkie wymagania określone w niniejszej SIWZ oraz
wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami
realizacji przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 18
SIWZ Zamawiający oceniał oferty według następujących kryteriów:
1. CENA JEDNOSTKOWA -
pozycje od 01 do 48 z załącznika nr 10 siwz;
2.
TERMIN UDZIELANEJ RĘKOJMI oraz GWARANCJI JAKOŚCI w MIESIĄCACH na
WYKONANIE: CHODNIKA Z KOSTKI, Z PŁYTEK; WYKONANIE DYWANIKA z
ASFALTOBETONU; USTAWIENIE: KRAWĘŻNIKA, OBRZEŻA.
Kryteria asortymentu robót stanowiły załącznik nr 9 do siwz.
Izba ustaliła, że w przypadku wielu pozycji Zamawiający określił w przedmiarze
dotyczącym części II zamówienia krotności, i tak np.: poz. 1 - 0,1, poz. 2 - 0,03, poz. 23 -
0,05, poz. 24 - 0,05, poz. 27 - 0,05, poz. 28 - 0,05, poz. 30 - 0,1.
Do
terminu składania ofert w zakresie części II złożono dwie oferty: Odwołującego
oraz Przystępującego.
Izba ustaliła, że Przystępujący w treści Jednolitych Europejskich Dokumentów
Zamówienia załączonych do oferty potwierdził wstępnie, iż samodzielnie spełnia warunki
udziału w postępowaniu, zarazem oświadczając, że nie będzie polegać na zdolności innych
podmiotów, zgodnie z częścią II sekcją C JEDZ.
Izba ustaliła, że Przystępujący w Załączniku nr 10 podał następujące dane: w pozycji
nr 1 -
Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grub. 4 cm bez względu na rodzaj użytego
sprzętu i odległość odwozu materiału z rozbiórki Przystępujący podał cenę jednostkową
netto 67,24; w pozycji nr 2 -
Jw. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości – 20,23; w
pozycji nr 15 -
Rozebranie istniejącego i ustawienie nowego krawężnika na ławie betonowej
z opore
m (typ ciężki 20x30) – 74,38; w pozycji nr 16 - Jw. lecz typ lekki 15x30 – 70,58; w
pozycji nr 17 -
Remont cząstkowy nawierzchni na zimno grub. 4 cm – 84,53; w pozycji nr 23
-
Jw. lecz dopłata za każdy następny 1 cm grubości - 1,10; w pozycji nr 24 - Remont
nawierzchni remonterem - 591,00; w pozycji nr 27 -
Odwóz gruzu (przy ręcznym załadunku i
mechaniczn
ym wyładunku) transport na odległość 1 km - 34,06; w pozycji nr 28 - Jw. lecz
dopłata za każdy następny 1 km - 2,24; w pozycji nr 30 - Rozebranie chodnika z płytek
50x50x7 i ułożenie kostki brukowej czerwonej grub. 6 cm na podsypce piaskowej - 58,71.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, z 11 września 2020 r., w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
Przystępujący przedstawił m.in. wykaz wyposażenia zakładu
lub
urządzeń technicznych (załącznik nr 6 do SIWZ) dostępnych wykonawcy robót
budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami. W treści przedstawionego wykazu, w odniesieniu do
rozkładarki mas bitumicznych oraz równiarki samojezdnej, wskazał jako podstawę do
dysponowania - wynajem.
Dodatkowo przedstawił zobowiązanie M. K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa „Kami- Bis” do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
na formularzu stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. Z treści zobowiązania datowanego na
11
sierpnia 2020 r. wynika, że ww. zasoby zostaną wykorzystane przez wykonawcę na
podstawie umowy najmu, zgodnie z przeznaczeni
em, zaś charakter stosunku prawnego, jaki
będzie łączył udostępniającego z wykonawcą, ureguluje umowa najmu sprzętu.
Zamawiający pismem z dnia 21 września 2020 r., działając na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprawi
ł w ofercie Przystępującego omyłki w następujący sposób: Opis
omyłki: w kosztorysie ofertowym występuje brak krotności: - w pozycji 1 – 0,1; - w pozycji 23
– 0,05; - w pozycji 24 -0,05; - w pozycji 27 – 0,05; - w pozycji 28 – 0,05; - w pozycji 30 – 0,1;
- w pozycji 2
– jest krotność 0,25 a powinna być 0,03. Zamawiający poprawił inne omyłki
pisarskie, w wyniku których uległy zamianie następujące ceny jednostkowe: pozycja 1
zamiast 67,24 powinno
być 99,54; w poz. 2 zamiast 20,23 powinno być 29,86; w poz. 15
zamiast 74,38 powinno być 71,16; w poz. 16 zamiast 70,58 powinno być 37,52 ; w poz. 17
zamiast 84,53 powinno być 84,87.
W odpowiedzi na
powyższe Przystępujący oświadczył, że przyjmuje do wiadomości i
nie kwestionuje pozycji wskazanych przez
Zamawiającego w „opis omyłki”. Natomiast w
zakresie drugiej części zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie kwestionuje poprawek
wykazanych przez Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16. W poz. 15 uwzględniając
kosztorys Zamawiającego winno być 79,07 zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys
Zamawiającego winno być 74,40 zł netto.
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się notatka pracownika
Zamawiającego z dnia 24 września 2020 r., wskazująca, że w związku z poprawą
kosztorysów i wystosowaniem pisma do wykonawcy o poprawienie innych omyłek, informuję,
że w zakresie pozycji 15 i 16 –inspektor WU p. J. G. pomylił się i źle podał ceny jednostkowe
wyżej wymienionych pozycji. Pozycja 15 do korekty – jest 71,16; powinno być: 79,07.
Pozycja 16 do korekty
– jest 37,52; powinno być: 74,40.
Zamawiający pismem z dnia 6 października 2020 r. poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego w zakresie części II zamówienia.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, kt
órej wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Izba ustaliła, że niewątpliwie Przystępujący w JEDZu
wskazał, że nie będzie polegał na zdolności innych podmiotów. Następnie w wyniku
wezwania w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył wykaz wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych
(załącznik nr 6 do SIWZ), gdzie w odniesieniu do rozkładarki mas bitumicznych
oraz równiarki samojezdnej, wskazał jako podstawę do dysponowania - wynajem.
Dodatkow
o przedstawił zobowiązanie M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Firma Usługowo-Handlowa „Kami- Bis” do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a jako podstawę
dysponowania wskazał wynajem. Powyższe nie oznacza jednak w ocenie składu
orzekającego Izby automatycznego przyjęcia, że podmiot w tym zakresie powołuje się na
potencjał podmiotu trzeciego.
Zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w
ykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru pra
wnego łączących go z nim stosunków prawnych. W ocenie Izby brak jest
przesłanek, które pozwalałyby stwierdzić, iż Przystępujący posłużył się potencjałem
podmiotu trzeciego.
Zdaniem Izby wspomniane stosunki nie przesądzają w jaki sposób
wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast z użytego w
art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego (...)
stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać
wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), dochodzi do
udostępnienia potencjału (vide: wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 584/18).
W ocenie Izby istnienie takiego stosunku z
obowiązaniowego, który uprawnia
wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem,
używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią w rozumieniu właściciela i
nie będzie to wówczas dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego. W tym zakresie Izba
podzieliła stanowisko prezentowane za wyrokiem KIO z 17 lipca 2014 r., sygn. akt KIO
1379/14, że: Przyjęcie argumentacji (…) musiałoby prowadzić do stwierdzenia, iż z
udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w
przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu. Należy
zauważyć, iż przez umowę dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy
rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a
dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Analogicznie w
przypadku umowy leasingu leasingodawca oddaje rzecz leasingobiorcy do używania albo do
używania i pobierania pożytków za umówione wynagrodzenie. Tym samym w ocenie Izby
zarówno umowa dzierżawy jak i umowa leasingu zapewniają Odwołującemu wystarczający
tytuł do dysponowania wskazanymi autobusami. Izba wskazuje, iż wobec istnienia
bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi
autobusami) brak jest podstaw do uznania, iż rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu
w rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp. Należy zwrócić uwagę, iż powszechnym jest, że
wykonawcy nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi np., jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy czy leasingobiorcy. Podobnie w wyroku z 8 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2447/14.
W przypadku dysponowania sprzętem na podstawie umowy najmu, co ma miejsce w
przedmiotowym stanie faktycznym,
nie sposób twierdzić o udostępnieniu zasobów w
rozumieniu art. 22a ustawy Pzp.
W orzecznictwie i doktrynie podkreśla się, że dysponowanie
polega na realnej możliwości skorzystania z rzeczy. Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w
Warszawie IV Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8 kwietnia 2011 r. (IV
Ca180
/11), stwierdził że w obrocie powszechnie spotykane jest, że poszczególne podmioty -
nie będąc właścicielami rzeczy dysponują nimi przykładowo jako użytkownicy, najemcy,
dzierżawcy lub też leasingobiorcy. Rzeczy te nie są jednak wtedy uznawane za zasoby osób
trzecich, gdyż istnienie stosunku zobowiązaniowego uprawniającego dany podmiot do
posiadania i używania danej rzeczy jest wystarczające do uznania, że dysponuje on nią w
rozumieniu ustawy Pzp.
Zamawiający zatem zasadnie uznał, że w przypadku dysponowania sprzętem na
podstawie umowy najmu
Przystępujący nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, lecz
dysp
onuje nim bezpośrednio. W związku z powyższym Izba nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, uznając, iż Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego. Tym
samym brak było podstaw do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp,
jak i uznania jego oferty za odrzuconą.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego pozostałych
wskazanych w zarzutach odwołania przepisów.
Odnośnie zgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba uznała, że nie
zaszły przesłanki zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ustawodawca
przewidział, że zamawiający poprawia w ofercie stwierdzone przez niego niezgodności z
treścią SIWZ, jeśli nie prowadzą one do istotnych zmian w treści złożonej przez wykonawcę
oferty. Oczywiste jest
więc, że w przypadku zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej
zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści
oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Krakowie z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) ocena, czy
poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści
oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego
zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu
przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie
przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy
kwantyfikator „istotnych zmian" należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i
konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość
oferty.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba zwraca uwagę, że
zgodnie z dokumentacją postępowania wskazano na krotności w odniesieniu do
poszcze
gólnych pozycji, krotność stanowiła wartość stałą, narzuconą przez Zamawiającego,
której wykonawcy nie mogli zmieniać. W związku z powyższym po zapoznaniu się z
formularzem ofertowym Przystępującego, zawierającym wypełniony formularz cenowy,
Zamawiający stwierdził, iż w odniesieniu do niektórych pozycji w ofercie Przystępującego,
występuje brak krotności, wobec czego postanowił poprawić te pozycje. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego poprawa tych pozycji jest widoczna na pierwszy rzut oka i po
zsumowaniu daje określone kwoty, które wskazał Zamawiający. Poprawienie omyłki
prowadzące do dostosowania oferty do wymagań SIWZ bez istotnej zmiany jej treści stanowi
wypełnienie dyspozycji z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, którego zastosowanie, przy
spełnieniu warunków określonych w tym przepisie, jest obowiązkiem zamawiającego. Nie ma
też żadnych przeszkód, aby oceniając możliwość poprawienia omyłki zamawiający wziął pod
uwagę wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli, a
jedynie pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
stanowią przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające
zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta podlega odrzuceniu, co samo w
sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu zasad określonych w art. 7 ustawy.
(vide: wyrok Izby z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2318/17).
Ponadto
, zgodnie z pismem z dnia 24 września 2020 r. Przystępujący oświadczył, że
przyjmuje d
o wiadomości i nie kwestionuje pozycji wskazanych przez Zamawiającego w
„opis omyłki” (pismo z 21 września 2020 r.), natomiast w zakresie drugiej części
zawiadomienia (tabela cen jednostkowych) nie kwestionuje poprawek wykazanych przez
Zamawiającego za wyjątkiem poz. 15 i poz. 16. W jego ocenie w poz. 15 uwzględniając
kosztorys
Zamawiającego winno być 79,07 zł netto, a w pozycji 16 uwzględniając kosztorys
Zamawiającego winno być 74,40 zł netto. Izba uznała, że w tym zakresie Przystępujący nie
mógł potwierdzić błędnej poprawki dokonanej przez Zamawiającego, do czego sam
Zamawiający się przyznał. W dokumentacji postępowania znajduje się notatka z 24 września
2020 r., wymieniona równocześnie w załącznikach do protokołu postępowania, gdzie
stwierdzono,
że Pozycja 15 do korekty – jest 71,16; powinno być: 79,07. Pozycja 16 do
korekty
– jest 37,52; powinno być: 74,40. Zatem twierdzenia pełnomocnika Odwołującego na
rozprawie, że powyższy dokument został zapewne wytworzony na potrzeby postępowania
odwoławczego nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania. W związku z
powyższym należy stwierdzić, że wykonawca wyraził zgodę na dokonanie przez
Zamawiającego omyłek.
Izba wskazuje,
że wbrew twierdzeniom Odwołującego, wiadomo w jaki sposób
Zamawiający dokonał poprawienia omyłek w poz. 1, 2, 15, 16 i 17. Wystarczy zsumować
pozycje będące iloczynem ceny jednostkowej wskazanej przez Przystępującego oraz
krotności podanej przez Zamawiającego. Zdaniem Izby jest to proste działanie
matematyczne. Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego poprawienie omyłki w zakresie
krotności w stosunku do ww. pozycji jest jak najbardziej możliwe, bowiem jest to wartość
stała, narzucona przez Zamawiającego, nieingerująca w ceny jednostkowe podane przez
Przystępującego, a art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do dokonywania poprawek
w kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Zatem, możliwe jest też dokonywania
zmian w zakresie istotn
ych elementów ofert, jakim jest chociażby cena.
Na uwagę zasługuje fakt, jak zresztą słusznie wskazał Odwołujący, że Zamawiający
nie dokon
ał zmiany pozostałej części oferty Przystępującego poprzez zmianę całkowitego
wynagrodzenia wykonawcy. Niemniej okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia z punktu
widzenia poprawienia omyłek w sytuacji gdy wykonawca nie był zobligowany do podania
kwoty całkowitej za wykonanie przedmiotu zamówienia w formularzu ofertowym (zgodnie z
kryteriami oceny ofert brano pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe asortymentów
robót – pkt 18.2 SIWZ), a zgodnie z §7 ust. 1 wzoru umowy podstawę ustalenia
wynagrodzenia wykonawc
y za wykonane roboty stanowią stawki jednostkowe określone w
załączniku nr 1 do umowy, stanowiącym ceny jednostkowe asortymentów robót.
R
easumując, Izba nie podziela poglądu Odwołującego jakoby brak krotności lub
zastosowanie innej krotności niż wymagał Zamawiający stanowiło niezgodność oferty
Przystępującego z treścią SIWZ. Ocena ta jest zdaniem składu orzekającego niezasadna.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
