KIO 2661/20
KIO 2662/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada
2020 r., w Warszawie, odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez wykonawcę
Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ENEA Operator
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,
w imieniu której postępowanie prowadzi ENEA Centrum Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

orzeka:

1.
uwzględnia oba odwołania i nakazuje ENEA Operator Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością unieważnienie czynności odrzucenia ofert Norge Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie objętym odwołaniami oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie objętym odwołaniami
z udziałem ofert Norge Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w tym
ewentualne wezwanie
do udzielenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert,

2. kosztami obu
postępowań obciąża ENEA Operator Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Norge
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania
o sygn. KIO 2661/20,

2.2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania
o sygn. KIO 2662/20,
2.3.
zasądza od ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Norge
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika w odwołaniu o sygn. KIO 2661/20,
2.4.
zasądza od ENEA Operator Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz
Norge
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
kosz
ty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika w odwołaniu o sygn. KIO 2662/20.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 2661/20
KIO 2662/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o., w imieniu którego postępowanie prowadzi ENEA
Centrum Sp. z o.o. prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie
usług „sprzątania pomieszczeń w budynkach ENEA Operator Sp. z o.o. Oddział Dystrybucji
Poznań RD Chodzież z utrzymaniem czystości terenów zewnętrznych przy siedzibie RD od
01.11.2020 do 31.10.2022” – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 8 czerwca
2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 109-265588
(sprawa o sygn. akt KIO 2661/20) oraz „sprzątania pomieszczeń oraz utrzymania porządku
wokół obiektów podległych jednostek terenowych ENEA Operator Sp. z o.o. Oddział
Dystrybucji Zielona Góra” – ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 czerwca
2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 117-285029
(sprawa o sygn. akt KIO 2662/20).
Wartość zamówień jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2661/20
Odwołujący – Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
podjęcie bezprawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny i dokonania dowolnej, a w konsekwencji nieprawidłowej, oceny wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
kumulatywne zastosowanie powołanych przepisów w sytuacji, w której przesłanki ich
zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które wyjaśniałoby powody podjęcia przez
Zamawiającego przedmiotowej decyzji, a zatem podanie uzasadnienia ogólnikowego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się w bezprawnych i
wadliwych decyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert
oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego
i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury przedłożonej do akt sprawy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pismem z 28 września 2020 r., na
podstawie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający
zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
W wezwaniu Odwołujący został zobowiązany do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej
ceny w ramach sprzątania wewnętrznego (w wysokości 1.400,00 zł netto) oraz sprzątania
zewnętrznego (w wysokości 12.000,00 zł netto) oraz wskazania elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W wyjaśnieniach z 1 października 2020 r., stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, Odwołujący szczegółowo wyjaśnił powody, dla których możliwe było
skalkulowanie ceny na zaoferowanym poziomie. Jednocześnie przedstawił szczegółową
kalkulację ceny oferty, odnoszącą się do sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego.
Odwołujący sporządził tę kalkulację w układzie: koszty, przychody i zysk, szczegółowo
określając przedmiot i wartości finansowe, składające się na każdą z wymienionych kategorii
ekonomicznych.
W wyniku dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający podał, że zgodnie z formularzem oferty po aukcji
elektronicznej, Odwołujący zaoferował za sprzątanie wewnętrzne cenę w wysokości 1400,00
zł netto za miesiąc. Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca jest w stanie
zrealizować usługę sprzątania wewnętrznego za tę kwotę. Jednocześnie Odwołujący
zaoferował usługę sprzątania zewnętrznego za kwotę w wysokości 12.000,00 zł netto za
miesiąc. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zakres usług sprzątania wewnętrznego
stanowi zdecydowanie szerszy zakres usługi niż usługa sprzątania zewnętrznego. Z

przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że zastosował on mechanizm
subsydiowania skrośnego, czyli pokrywania kosztów usług dla jednej z grup odbiorców
wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie jest zakazane przez prawo i nie
mogło stanowić usprawiedliwienia dla „symbolicznej” ceny oferty w zakresie sprzątania
wewnętrznego. Ponadto działanie takie stanowi przejaw manipulacji cenami ofertowymi, co
stanowi delikt nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego
zaoferowane c
eny za usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto
sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W opinii Odwołującego z oceną Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących
przyczyn.
Po pierwsze w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, iż z mocy przepisu art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający nie jest uprawniony do badania
istotnych części składowych ceny oferty (wyrok KIO 1210/20). Skoro zaś czynność wezwania
Odwołującego nie była legalna, to czyni to ocenę wyjaśnień, złożonych w oparciu o
niezgodną z prawem czynność, wadliwą, a zatem czynność odrzucenia oferty na postawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw
. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać
za niezgodną z prawem.
Ponadto w wezwaniu Zamawiający zastosował dualizm podstawy prawnej wezwania, tj. art.
90 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem
w orzecznictwie wskazuje się, że są to dwie odrębne podstawy prawne – pierwsza z nich
znajduje zastosowanie w sytuacji, w której cena budzi wątpliwości Zamawiającego, zaś
druga, gdy zostaną spełnione przesłanki do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień. Obie
podstawy prawne odnoszą się również do innego zakresu badania, zatem stosowanie ich
kumulatywnie jest błędne, co przesądza o wadliwości wezwania do złożenia wyjaśnień i w
konsekwencji dalszych czynności Zamawiającego realizowanych w oparciu o powyższe.
Niezależnie od powyższego ani przepis art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ani art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw do odrzucenia
oferty z powodu zaoferowania rażąco niskiej istotnej części składowej oferty. Przepisy te
dozwalają jedynie na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Oznacza to,
że nawet stwierdzenie niedoszacowania istotnych części oferty nie stanowi podstawy do
automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska. To
z kolei obliguje Zamawiającego do wykazania, w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty wykonawcy, że nierzetelnie została skalkulowana istotna część składowa ceny
i powyższe stanowi o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.

W nini
ejszym stanie faktycznym Zamawiający uchybił tym obowiązkom. Wskazał bowiem
jedynie, że cena zaoferowana prze Odwołującego za usługę sprzątania wewnętrznego jest
rażąco niska. Ocena taka z powyższych powodów obarczona jest zatem błędem.
Zamawiający bowiem nie wykazał, że cena zaoferowana przez Odwołującego za sprzątanie
wewnętrzne czyni cenę oferty nierealną, a zatem rażąco niską oraz nie przedstawił w tym
względzie żadnej analizy. Także stwierdzenie, iż cena za sprzątanie wewnętrzne jest rażąco
niska, pozo
staje gołosłowne, bowiem Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
przedstawił analizy świadczącej o rażąco niskiej części składowej oferty. Stwierdzenie
jedynie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia nie potwierdzają, że Odwołujący jest w stanie
zaofe
rować usługę sprzątania wewnętrznego za zaoferowaną kwotę, nie może być uznane
za wystarczające, skoro wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia. Jeśli Zamawiający
uznał, że wyjaśnienia nie potwierdzają okoliczności wskazanych przez Odwołującego, winien
był je zakwestionować i uzasadnić, co legło u podstaw przedmiotowego twierdzenia. Skoro
tego nie uczynił, świadczy to o braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
rażąco niskiej ceny. Odwołujący przedstawił w rzeczonych wyjaśnieniach szczegółową
kalkulację ceny za sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne, z podziałem na przychody, koszty i
zysk. Zamawiający się do tej kalkulacji nie odniósł, w żadnym zakresie jej nie
zakwestionował, zwłaszcza w aspekcie kategorii kosztów.
Tymczasem Odwołujący skalkulował w tej kategorii m.in. koszty osobowe, które w
najwyższym zakresie obciążają koszty świadczenia usługi sprzątania wewnętrznego,
wskazując, ilu pracowników przeznaczył do realizacji zamówienia, w jakim wymiarze etatu, z
jakim wynagrodzeniem. Liczba pracow
ników wymaganych przez Zamawiającego (2 osoby)
została ujęta w kalkulacji kosztów nawet w ilości wyższej, co przeczy twierdzeniu
Zamawiającego o subsydiowaniu skrośnym. Zamawiający nie zakwestionował kosztów jako
kategorii globalnej, jak też poszczególnych elementów. Zatem Odwołujący nie zgadza się z
twierdzeniem Zamawiającego, że zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, choć
Zamawiający nawet nie wskazał, na czym on w istocie polega, a wyjaśnił jedynie, czym jest
ten mechanizm. Gdyby w istocie Odwołujący nie ujął pewnych kosztów kalkulując usługę
sprzątania wewnętrznego, to Zamawiający musiałby zakwestionować koszty skalkulowane
przez Odwołującego oraz jego zysk, a w konsekwencji cenę oferty. Niczego takiego nie
uczynił, a zatem oczywistym jest, że Odwołujący udźwignął ciężar wykazania, że cena oferty
nie jest rażąco niska. Zamawiający żądał sporządzenia przez Odwołującego kalkulacji ceny
za usługę sprzątania, ale nie dokonał jej oceny, choć podjął decyzję w postaci odrzucenia
oferty Odwołującego.
Stw
ierdzenie przez Zamawiającego mechanizmu skrośnego subsydiowania oparte jest
jedynie na podstawie jednego zdania z wyjaśnień Odwołującego, które zostało wyrwane
z kontekstu i które nie stanowi całości wyjaśnień Odwołującego. W świetle przedstawionej

przez
Odwołującego kalkulacji sytuacja zakwalifikowana przez Zamawiającego jako
mechanizm subsydiowania skrośnego miała jedynie na celu pokazanie, że założony przez
Odwołującego zysk, ze względu na zaistniałą sytuację, będzie nawet wyższy niż wynikałoby
to z ka
lkulacji, a nie, że, jak przyjął Zamawiający, ta korzystna dla Odwołującego sytuacja
pozwoliła mu na nieskalkulowanie określonych kosztów w cenie za usługę sprzątania
wewnętrznego.
Zamawiający stoi na stanowisku, że usługa sprzątania wewnętrznego obejmuje znacznie
szerszy zakres niż usługa sprzątania zewnętrznego, jednakże tego nie uzasadnił. W ocenie
Odwołującego twierdzenie to jest nieusprawiedliwione w świetle opisu przedmiotu
zamówienia oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego ilość
czy częstotliwość czynności do wykonania w ramach sprzątania wewnętrznego nie
przesądza o tym, że cena za świadczenie przedmiotowej usługi winna być wyższa niż cena
za sprzątanie zewnętrzne. Dokonanie prostego porównania, na jakie powołał się
Zamawi
ający, nie jest właściwe. Zamawiający pominął bowiem okoliczności, które mają
istotny wpływ na kalkulację sprzątania zewnętrznego, a które wynikają z treści opisu
przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnień.
Uszło uwadze Zamawiającego, że w ramach sprzątania zewnętrznego wykonawca
zobowiązany jest zaangażować określony sprzęt, który generuje dodatkowe koszty
eksploatacyjne oraz związane z amortyzacją sprzętu. Usługa ta wiąże się też
z utrzymywaniem pewnej gotowości, co również znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach
Odwołującego. Odwołujący wskazał również na inne elementy kosztowe, które uwzględnia
kalkulacja, a które nie występują w ramach sprzątania wewnętrznego, czego Zamawiający
nie wziął pod uwagę. To pokazuje, że wnioskowanie Zamawiającego obarczone jest błędem.
Powołane przez Zamawiającego orzecznictwo jest nieadekwatne, gdyż żaden z tych
wyroków nie dotyczy stwierdzenia przez Izbę rażąco niskiej ceny. Izba mechanizm
skrośnego subsydiowania oceniała jedynie w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji oraz
w
określonych warunkach.
Zatem Zamawiający, nie kwestionując kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego,
nie miał podstaw do stwierdzenia, że istotny koszt zamówienia jest rażąco niski, niezależnie
od tego, że nawet gdyby to uczynił, powinien wykazać, że element ten stanowi o rażąco
niskiej cenie. Z tych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za
niezgodą z prawem.
Ogólnikowe uzasadnienie decyzji odrzucenia oferty Odwołującego stanowi przekroczenie
przez Zamawiającego dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, gdyż nie spełnia wymogu informacji o faktycznych powodach odrzucenia oferty.
Objęcie przez Odwołującego złożonych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa nie modyfikuje

obowiązku Zamawiającego do uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji w sposób, który
wyjaśniałby powody odrzucenia oferty Odwołującego.
Co do zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że skoro nie
zastosował mechanizmu subsydiowania skrośnego, to o czynie nieuczciwej konkurencji nie
może być mowy ani w rozumieniu art. 3 ust. 1, ani art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Dla stwierdzenia deliktu z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest wykazanie zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, czego Zamawiający nie wykazał. W przypadku zaś deliktu z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji istnieje po stronie Zamawiającego obowiązek
wykazania, że doszło do sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia, czego
Zamawiający nie uczynił, bowiem nie zakwestionował kalkulacji sporządzonej przez
Odwołującego. Podobnie zaniechał wykazania, że wskazywany przez niego mechanizm
został stworzony w celu eliminacji innych przedsiębiorców. W istocie twierdzenie to jest
nielogiczne, nie da się bowiem twierdzić, że zaoferowanie ceny za usługę powyżej kosztów
jej świadczenia, a to wynika z niezakwestionowanych wyjaśnień Odwołującego, miało na
celu eliminację konkurencji. Ponadto hipotezą powołanego przepisu objęta jest sprzedaż
usług, a nie oferowanie usług, a zatem również w odniesieniu do powyższego deliktu
przesłanki się nie zaktualizowały. Przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo
odnoszące się do czynu nieuczciwej konkurencji jest nieadekwatne do stanu faktycznego
sprawy. Zamawiający nie dostrzega bowiem, że dotyczy sytuacji, w której zaniżone
skalkulowanie poszczególnych elementów ceny ma zapewnić wykonawcy przewagę
konkurencyjną wobec faktu, że te zaniżone elementy ceny są dodatkowo punktowane. W
niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie punktował dodatkowo żadnej usługi, jedynym
kryterium oceny ofert była cena, zamówienie jest rozliczane miesięcznie za wykonaną
usługę, co wskazuje, że Odwołujący nie miałby jakiegokolwiek interesu, aby wskazany przez
Zamawiającego mechanizm zastosować.
Wskazany przez Odwołującego koszt usługi sprzątania wewnętrznego jest realny, co
wykazał w wyjaśnieniach, przedstawiając odpowiednią kalkulację, której Zamawiający nie
zakwestionował, a zatem prowadzenie jakichkolwiek rozważań w kierunku czynu nieuczciwej
konkurencji jest bezprzedmiotowe. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu czynu nieuczciwej konkurencji.

II Stanowisko Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2662/20
Odwołujący – Norge Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie
części nr 1, 2, 6, 7 i 8 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
podjęcie bezprawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w ramach części nr 1, 2, 6, 7
i 8 zamówienia z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i dokonania dowolnej,
a w konsekwencji nieprawidłowej, oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
kumulatywne zastosowanie powołanych przepisów w sytuacji, w której przesłanki ich
zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
złożenie oferty w ramach części 1, 2, 6, 7 i 8 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewskazanie, wbrew
dyspozycji
powołanego
przepisu,
uzasadnienia
faktycznego
odrzucenia
oferty
Odwołującego, a jedynie podanie ogólnikowych przyczyn,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się w bezprawnych i
wadliwych decyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1, 2, 6, 7 i 8 i powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę na podstawie faktury
przedłożonej do akt sprawy.

Co do części nr 1 zamówienia Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że pismem
z 29 września 2020 r., na podstawie art. 90 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający zobowiązał Odwołującego do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny
w ramach sprzątania wewnętrznego oraz wskazania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny sprzątania wewnętrznego.
W wyjaśnieniach z 1 października 2020 r., stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący szczegółowo wyjaśnił powody, dla których możliwe było skalkulowanie ceny na
zaoferowanym poziomie, zwłaszcza w zakresie sprzątania wewnętrznego. Jednocześnie
przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty odnoszącą się do sprzątania wewnętrznego.
Odwołujący sporządził tę kalkulację w układzie: koszty, przychody i zysk, szczegółowo
określając przedmiot i wartości finansowe składające się na każdą z wymienionych kategorii
ekonomicznych.

W wyniku dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w uzasadnieniu
podając, że Odwołujący zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywania
kosztów usług dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców.
Działanie takie jest zakazane przez prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia dla
„symbolicznej” ceny oferty w zakresie sprzątania wewnętrznego (wyrok KIO 473/17).
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, opisane wyżej działanie stanowi przejaw manipulacji
cenami ofertowymi, co s
tanowi delikt nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w przepisie
art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego
zaoferowane ceny za usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto
sprzedaż poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15
ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał również, że
zakres sprzątania wewnętrznego wskazany w opisie przedmiotu zamówienia ma
zdecydowanie szerszy zak
res niż sprzątanie zewnętrzne, działanie Odwołującego w zakresie
takiego podziału ceny w ramach sprzątania zewnętrznego oraz wewnętrznego związane jest
z różnymi stawkami VAT od poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i w
konsekwencji prowadzi
do zaniżenia stawki VAT od poszczególnych usług objętych
przedmiotem zamówienia i w konsekwencji prowadzi do zaniżenia stawki za sprzątanie
powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest bowiem
23% stawką VAT, a usługa sprzątania terenów zewnętrznych stawką 8%. Konsekwencją
powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując poszczególnym z
usług inne wartości niż rzeczywiście winny być przypisane, tak skonstruował cenę swojej
oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w
konsekwencji pozwoliłoby mu na uzyskanie zamówienia.
Odwołujący nie zgodził się z oceną Zamawiającego.
Wskazał, że z mocy przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający uprawniony jest do badania istotnych części składowych ceny oferty, jednak ani
art. 90 ust. 3, ani art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie daje podstaw
do odrzucenia oferty w przypadku zaoferowania rażąco niskiej istotnej części składowej
oferty. Przepi
sy te dozwalają jedynie na odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Oznacza to, że nawet stwierdzenie niedoszacowania istotnych części oferty nie
stanowi podstawy do automatycznego przyjęcia, że cena zaoferowana przez wykonawcę jest
rażąco niska. To z kolei, w przypadku podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy,
obliguje zamawiającego do wykazania, że nierzetelnie została skalkulowana istotna część

składowa ceny oferty, co z kolei stanowi o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. W niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający uchybił tym obowiązkom. Wskazał bowiem jedynie, że cena
zaoferowana prze Odwołującego za usługę sprzątania wewnętrznego jest rażąco niska.
Ocena taka
z powyższych powodów jest obarczona błędem. Zamawiający bowiem nie
wyk
azał, że cena za sprzątanie wewnętrzne czyni cenę oferty nierealną, a zatem rażąco
niską oraz nie przedstawił w tym względzie żadnej analizy. Powyższe świadczy już o braku
podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny.
Nadto stwier
dzenie, iż cena za sprzątanie wewnętrzne jest rażąco niska, pozostaje
gołosłowne. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego brak jest
argumentów o rażąco niskiej części składowej oferty. Twierdzenie, że w cenie usługi za
sprzątanie wewnętrzne nie zostały ujęte określone koszty (bez określenia, o jakie koszty
chodzi i jaka jest ich wysokość) nie wytrzymuje konfrontacji ze złożonymi przez
Odwołującego wyjaśnieniami. Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach szczegółową
kalkulację ceny za sprzątanie wewnętrzne, z podziałem na przychody, koszty i zysk.
Zamawiający do tej kalkulacji się nie odniósł ani jej nie zakwestionował, zwłaszcza w
aspekcie kategorii kosztów. Tymczasem Odwołujący skalkulował w tej kategorii m.in, koszty
osobowe, które w najwyższym zakresie obciążają koszty, wskazując, ilu pracowników
przeznaczył do realizacji zamówienia, w jakim wymiarze etatu, z jakim wynagrodzeniem,
przy czym ilość pracowników odpowiada wymogom Zamawiającego. Zamawiający nie
zakwestionował kosztów, jako kategorii globalnej, jak też poszczególnych elementów
kreujących
kategorię
„koszt”.
Odwołujący
zatem
nie
zgadza
się
z twierdzeniem Zamawiającego, że zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, choć
nawet nie wskazał, na czym ono polega, a wyjaśnił jedynie, czym jest ten mechanizm. Gdyby
w istocie Odwołujący nie ujął pewnych kosztów kalkulując usługę sprzątania wewnętrznego,
to Zamawiający musiałby zakwestionować koszty skalkulowane przez Odwołującego, jego
zysk, przychody, a w konsekwencji cenę oferty. Niczego takiego nie uczynił, a zatem
oczywistym jest, że Odwołujący udźwignął ciężar wykazania, że cena w ramach części nr 1
zamówienia nie jest rażąco niska. Zamawiający żądał sporządzenia przez Odwołującego
kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego, a nie dokonał jej oceny, choć podjął
decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Co do mechanizmu skrośnego subsydiowania, to jego rzekome stwierdzenie przez
Zamawiającego oparte jest jedynie na podstawie jednego zdania z wyjaśnień Odwołującego,
które zostało wyrwane z kontekstu i które nie stanowi całości wyjaśnień Odwołującego.
W świetle przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji sytuacja zakwalifikowana przez
Zamawiającego jako mechanizm subsydiowania skrośnego miała jedynie na celu pokazanie,
że założony przez Odwołującego zysk, ze względu na zaistniałą sytuację, pozwoli na
wygenerowanie w istocie jeszcze wyższego zysku niż założony przez Odwołującego, a nie,

że, jak przyjął Zamawiający, ta korzystna dla Odwołującego sytuacja, którą opisał
Odwołujący, a która jest przedmiotem sporu, pozwoliła mu na nieskalkulowanie określonych
kosztów w cenie za usługę sprzątania wewnętrznego. Powołane przez Zamawiającego
orzecznictwo jest nieadekwatne, gdyż żaden z wyroków nie dotyczy stwierdzenia przez Izbę
rażąco niskiej ceny. Izba mechanizm skrośnego subsydiowania oceniała jedynie w
kontekście czynu nieuczciwej konkurencji oraz w określonych warunkach, co Zamawiający
pominął.
Zamawiający, nie kwestionując kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego, nie miał
podstaw
do stwierdzenia, że istotny koszt zamówienia jest rażąco niski, niezależnie od tego,
że nawet, gdyby to uczynił, powinien wykazać, że ten element stanowi o rażąco niskiej cenie,
której to oceny nawet nie podjął. Z tych względów czynność odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
należy uznać za niezgodą z prawem. Art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaga, aby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień potwierdzała zaoferowanie
rażąco niskiej ceny. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w sposób dowolny
i wybiórczy dokonał oceny tych wyjaśnień, a zatem jej wynik nie może być prawidłowy.
Powyższe potwierdza treść pisma z 6 października 2020 r., w którym Zamawiający nie
wyjaśnił, z jakich przyczyn nie przyjął wyjaśnień Odwołującego, wskazując jedynie na
mechanizm subsydiowania skrośnego. Jednakże nawet mechanizm ten, niezależnie od tego,
że Odwołujący go nie zastosował, nie przesądza automatycznie o rażąco niskiej cenie.
Wobec braku uzasadnienia faktycznego z punktu widzenia okoliczności relewantnych dla
sprawy i w świetle powołanych przepisów nie można również uznać, że Zamawiający w
sposób właściwy wykonał dyspozycję przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Odnosząc się do przypisywanego mu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że
nie zastosował mechanizmu subsydiowania skrośnego, więc o czynie nieuczciwej
konkurencji nie może być mowy, ani w rozumieniu art. 3 ust. 1, ani art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dla stwierdzenia deliktu z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest wykazanie zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta, czego Zamawia
jący nie wykazał. W przypadku zaś deliktu z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istnieje po stronie Zamawiającego obowiązek
wykazania, że doszło do sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia, czego
Zamawiający nie uczynił. Podobnie jak zaniechał wykazania, że opisywana sytuacja została
stworzona w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Hipotezą powołanego przepisu objęta
jest też sprzedaż usług, a nie ich oferowanie, zatem również w odniesieniu do powyższego

deliktu przesłanki się nie zaktualizowały. Przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo
odnoszące się do czynu nieuczciwej konkurencji jest nieadekwatne do stanu faktycznego
sprawy, dotyczy bowiem sytuacji, w której zaniżone skalkulowanie poszczególnych
elementów ceny ma zapewnić wykonawcy przewagę konkurencyjną wobec faktu, że te
zaniżone elementy ceny są dodatkowo punktowane. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający nie punktował dodatkowo żadnej usługi, jedynym kryterium oceny ofert była
cena, zamówienie jest rozliczane miesięcznie za wykonaną usługę, co wskazuje, że
Odwołujący nie miałby jakiegokolwiek interesu, aby wskazany przez Zamawiającego
mechanizm zastosować.
Odwołujący podkreślił, że koszt usługi za sprzątanie wewnętrze jest realny, co wykazał
w wyjaśnieniach przedstawiając odpowiednią kalkulację, której Zamawiający nie
zakwestionował, a zatem prowadzenie jakichkolwiek rozważań w kierunku czynu nieuczciwej
konkurencji jest bezprzedmiotowe, bowiem nie mamy do czynienia z działaniem niezgodnym
z prawem czy dobr
ymi obyczajami, jak i sprzedażą usług poniżej kosztów.
Co do rzekomego zaniżenia podatku VAT – Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób
kwalifikuje to zdarzenie. Zaniżenie podatku VAT mogłoby wystąpić w sytuacji zastosowania
nieprawidłowej stawki VAT, co odnotowywane jest w orzecznictwie przy próbie kwalifikacji
usług lub dostaw jako kompleksowych. Powyższe jednak w przypadku Odwołującego nie
występuje.
Zamawiający wywodzi, że Odwołujący powinien na wyższym poziomie skalkulować cenę za
usługę sprzątania wewnętrznego, a na niższym usługę za sprzątanie zewnętrzne,
jednocześnie nie kwestionując kalkulacji ceny za usługę sprzątania wewnętrznego. Oznacza
to, że Zamawiający w istocie kwestionuje wysokość marży, jednak takie uprawnienie
Zamawiającemu nie przysługuje. Dopóki Odwołujący wykazuje zysk, którego Zamawiający
nie jest w stanie zakwestionować, Zamawiający nie ma podstaw do twierdzenia, że podatek
VAT został zaniżony. Twierdzenie o chęci uzyskania przewagi konkurencyjnej jest
nieporozumieniem, bowiem każdy z wykonawców winien skalkulować cenę oferty na
realnym poziomie, gwarantującym należyte wykonanie zamówienia, zaś poziom zysku jest
okolicznością irrelewantną w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tych przyczyn brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu czynu
nieuczciwej konkurencji,

Co do pozostałych części zamówienia (nr 2 i 6-8) Odwołujący wskazał, że pismem z 29
września 2020 r., na podstawie przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W uzasadnieniu
wezwania Zamawiający wskazał, że cena oferty jest niższa o 41,19% od wartości

zamówienia powiększonej o należy podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i w związku z powyższym
Odwołujący zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny odrębnie
dla każdej z ww. części postępowania oraz wskazania elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W wyjaśnieniach z 1 października 2020 r., stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący szczegółowo wyjaśnił powody, dla których możliwe było skalkulowanie ceny na
zaoferowanym
poziomie. Jednocześnie przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferty.
Odwołujący sporządził tę kalkulację w układzie: koszty, przychody i zysk, szczegółowo
określając przedmiot i wartości finansowe, składające się na każdą z wymienionych kategorii
ekonomicznych.
W wyniku dokonanej oceny wyjaśnień Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nie
uczciwej konkurencji i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W
uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się na rzekome zastosowanie przez
Odwołującego mechanizmu subsydiowania skrośnego z uzasadnieniem jak dla części nr 1.
Nadto, zdaniem Zamawiającego, powyższe stanowi przejaw manipulacji cenami ofertowymi,
co zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie Zamawiającego zaoferowane przez Odwołującego ceny za usługę sprzątania
wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto sprzedaż poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący nie zgodził się z taka oceną. Podtrzymał argumentację dla części nr 1 oraz
wskazał na dualizm zastosowany przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, tj. podstawę prawną wezwania – art. 90 ust. 1 oraz art.
90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tymczasem w orzecznictwie
wskazuje się, że są to dwie odrębne podstawy prawne i pierwsza z nich znajduje
zastosowanie w sytuacji, w której cena budzi wątpliwości Zamawiającego, zaś druga, gdy
zostaną spełnione przesłanki do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień. Obie podstawy
prawne odnoszą się również do innego zakresu badania, zatem stosowanie ich
kumulaty
wnie jest błędne, co przesądza o wadliwości wezwania do złożenia wyjaśnień i, w
konsekwencji, dalszych czynności Zamawiającego realizowanych w oparciu o powyższe.
Niezakwestionowanie przez Zamawiającego kalkulacji przedstawionej przez Odwołującego
w wyjaśnieniach, które potwierdzały zaoferowanie ceny na realnym poziomie, nie może

prowadzić do stwierdzenia rażąco niskiej ceny. W tych okolicznościach o jakimkolwiek
manipulowaniu cenami nie może być mowy, podobnie jak o sprzedaży usług poniżej kosztów
ich świadczenia, skoro nie zostały uznane przez Zamawiającego za nierzetelne. Zatem
również twierdzenie o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafne.

III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wniósł o ich oddalenie w całości jako oczywiście
bezzasadnych.
Zamawiający wskazał, że dokonane przez niego czynności, polegające na odrzuceniu ofert
Odwołującego są czynnościami dokonanymi prawidłowo oraz w sposób, który nie narusza
obowiązujących przepisów, w szczególności w zakresie wskazanym w zarzutach
Odwołującego.
Zamawiający oświadczył, że w całości podziela stanowisko Przystępującego wyartykułowane
w piśmie z 5 listopada 2020 r.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego pismem z 28 września 2020 r. Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny całej oferty Odwołującego, bowiem oferta
Odwołującego po aukcji (wartość 352.368,00 zł brutto) jest niższa o 35,58% od wartości
zamówienia (546.974,59 zł). Wynika to z treści pisma.
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień Zamawiający miał obowiązek
zwrócenia się o wyjaśnienia do Odwołującego.
Jednocześnie Zamawiający sprecyzował wobec Odwołującego zobowiązanie do wyjaśnienia
ceny dla sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego. Nie oznacza to, że wyjaśnienia miały
dotyczyć wyłącznie poszczególnych elementów ceny, a ceny jako całości, z uwagi na fakt, że
jest ona niższa o 30% od wartości zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem i zarzutem Odwołującego, że nie jest
uprawniony do badania nawet istotnych części składowych oferty. Przepis art. 90 ust. 1a pkt
1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że w razie zaistnienia przesłanek
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych, czyli zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dow
odów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w wymienionym w
przepisie zakresie. Odwołujący, pomimo wątpliwości co do wezwania Zamawiającego, złożył
wyjaśnienia w zakresie żądanym (choć nie podlegającym uwzględnieniu) przez
Zamawiającego.
W wyjaśnianiach Odwołujący – zdaniem Zamawiającego – nie wykazał jednak, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Co więcej, wyjaśnienia Odwołującego wskazały jednocześnie
Zamawiającemu, iż powodem istnienia rażąco niskiej ceny jest zastosowanie przez
O
dwołującego mechanizmu subsydiowania skrośnego, czyli pokrywanie kosztów usług

w przedmiotowym postępowaniu wpływami z umów od innych odbiorców. Odwołujący sam
w treści wyjaśnień wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników są już przez niego
ponoszone i
nie obciążają kontraktu. Czyli uznać można, że Odwołujący sam wskazał, że w
koszcie pracy wewnątrz pomieszczeń nie uwzględnił kosztów zatrudnienia pracowników.
Stanowi to delikt nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nie
uczciwej konkurencji, tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Niezależnie od czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający nadal uznaje, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, która właśnie jest efektem tego czynu nieuczciwej
konkurencji. Zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu usprawiedliwić mogą cechy i okoliczności
zindywidualizowane, właściwe dla konkretnego wykonawcy, ale muszą mieć one charakter
obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej
współpracy. Wymienione w art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych czynniki
muszą charakteryzować się cechą wyjątkowości dostępnej dla danego wykonawcy. Oznacza
to, że wykonawca, podając konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak
wpływają one na obniżenie ceny lub kosztu oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą
polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na wyjaśnieniu, jakim sposobem ten właśnie
wykonawca ma możliwość zaoferowania takich cen. Istotne jest, aby wykonawca wykazał, że
dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są
dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych
wykonawców, nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na
zaoferowanie niskiej ceny lub kosztu. Jak wskazał SO w Warszawie w wyroku z 5 stycznia
2007 r., sygn. V Ca 2214/06, nie można powoływać się na stosowanie niższych marż,
zaopatrywanie się bezpośrednio u producentów czy posiadanie stałego kręgu kontrahentów,
gdyż tego typu czynniki są dostępne dla każdego z wykonawców. Jednocześnie przy
udzielaniu wyjaśnień należy uwzględniać istniejące przepisy, w tym politykę społeczną
państwa i przepisy dotyczące ochrony środowiska. Taką cechę mają wyjaśnienia w zakresie
kosztów pracy, gdzie ustawodawca wyraźnie określił, że koszty przyjęte do ustalenia ceny
nie mogą być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, wynikające z odpowiednich
przepisów. Nie oznacza to konieczności zatrudniania pracowników na podstawie umowy
o pracę z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, lecz konieczność ustalania ceny oferty
w oparciu o rzetelne wskaźniki płacowe.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zawarł definicji
kosztów pracy. Powszechnie przyjmuje się, że koszty pracy to ogół wydatków, jakie ponosi

przedsiębiorca w związku z pozyskaniem, utrzymaniem, przekwalifikowaniem i
doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek
na ubezpieczenia społeczne. Przyjmuje się, że koszty pracy składają się z dwóch części.
Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki, oraz koszty
pracy, jakie ponosi przedsiębiorca poza wynagrodzeniem bezpośrednim. Druga grupa to
koszty płacowe, w których skład wchodzą wynagrodzenia osobowe, dodatki oraz nagrody i
premie.
Istotnymi częściami składowymi ceny będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze
względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział części składowej ceny w całości
zamówienia) i przypisane im ceny mogą spowodować nienależyte wykonanie lub
niewykonanie zamówienia. Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy
uznać m.in. koszty pracy. Z 1 września 2016 r. ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy
o minimalnym wynagrodzen
iu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła brzmienie art.
90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w ten sposób, że wykonawca,
udzielając wyjaśnień dotyczących kosztów pracy, nie może przyjąć, że wartość kosztów
pracy, którą przyjęto do ustalenia ceny, byłaby niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Odwołujący wskazał, że koszty zatrudnienia pracowników są już przez niego ponoszone i nie
obciążają kontraktu. Co więcej, nie wykazał, że pracownikami, których zamierza wykorzystać
do realizacji przedmiotowego zamówienia faktycznie dysponuje.
Szczególnym czynnikiem, który należy wyróżnić obok kosztów pracy, jest pomoc publiczna.
Wykona
wca może uzasadnić niskie koszty pracy pomocą publiczną a nie w ogóle brak
kosztów pracy. Poza tym wykonawca może powoływać się na pomoc publiczną, która
została mu przyznana, a nie na zamiar ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim
przypadku możliwe jest definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów
wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a
informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny, czy cena lub koszt są
rażąco niskie. Zamawiający nie otrzymał od Odwołującego takiego rodzaju wyjaśnień, które
pozwoliłyby mu na jednoznaczne uznanie, że właśnie do realizacji tego konkretnego
kontraktu Odwołujący skieruje do pracy pracowników, dla których otrzymuje taką pomoc.
Odwołujący nie potwierdził też w żaden sposób, że z takiej pomocy korzysta. Istnieje też
wątpliwość, czy pracownicy, którzy mieliby być skierowani do obsługi przedmiotowego
zamówienia i których koszty pracy miałyby nie obciążać tego kontraktu, bo już są przez
Odwołującego ponoszone w ramach innego kontraktu, są faktycznie finansowani przez
Odwołującego. Czy w ramach tego „innego” kontraktu ich koszty pracy też są zerowe, bo są

ponoszone przez Odwołującego w ramach jeszcze innych kontraktów lub w całości
subsydiowane.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia powinni
każdorazowo dokonać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały
one charakter realny i nie z
aburzały konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur
udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący sam przyznał się w wyjaśnieniach do zastosowania subsydiowania skrośnego,
uzasadniając niską cenę usług sprzątania wewnętrznego będącego częścią przedmiotu
zamówienia wykonywaniem innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje
wynagrodzenie i z których może pokryć koszty przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
miał zatem podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego choćby na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Gdyby nie jednoznaczne przyznanie przez Odwołującego dokonywania subsydiowania
skrośnego – stwierdzenie, że działania Odwołującego wypełniały definicję czynu nieuczciwej
konkurencji, jakim jest subsydiowanie skrośne możliwe byłoby do ustalenia poprzez cele, do
których prowadziły – jako udowodnione w sposób pośredni, gdyż działania Odwołującego –
zaoferowania nierealistycznej ceny
– nie da się inaczej w sposób racjonalny wytłumaczyć,
jak tylko motywacją do uzyskania na swoją rzecz zamówienia publicznego w sposób
pozaprawny i niezgodny z uczciwymi praktykami rynkowymi. W celu kwalifikacji czynu
Odwołującego jako subsydiowania skrośnego, należy bowiem nie tylko wykazać samo
zaspokajanie kosztów postępowania z innych postępowań, ale również wykazać, że czyni to
w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co wynika z charakteru czynu nieuczciwej
konkurencji.
Sam Odwołujący wskazał, że gdyby nie wadliwa czynność Zamawiającego (odrzucenie jego
oferty) to jego oferta mog
łaby być uznana za najkorzystniejszą. Biorąc pod uwagę fakt, że
pierwotnie (przed aukcją) Odwołujący złożył ofertę o prawie pół miliona złotych wyższą,
uznać należy, że celem Odwołującego była niedozwolona eliminacja innych wykonawców z
rynku.
W kontekście powyższych argumentów uzasadnione jest również oparcie przez
Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniem, że nie przedstawił uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie
odrzucenia oferty jest zgodne z treścią przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz jest adekwatne i wyczerpujące zarówno w kontekście wezwania do
złożenia wyjaśnień, jak i udzielonej przez Odwołującego odpowiedzi.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołania zasługują na uwzględnienie.

W obu sprawach czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 [prawidłowo: pkt 4] w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez podjęcie bezprawnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z
powodu z
aoferowania rażąco niskiej ceny i dokonania dowolnej, a w konsekwencji
nieprawidłowej, oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego,
2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
kumulatywne zastosowanie powołanych przepisów w sytuacji, w której przesłanki ich
zastosowania są odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny jako obligatoryjne i nieobligatoryjne,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że
złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak uzasadnienia
faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, które wyjaśniałoby powody podjęcia przez
Zamawiającego przedmiotowej decyzji, a zatem podanie uzasadnienia ogólnikowego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przejawiające się w bezprawnych i
wadliwych d
ecyzjach Zamawiającego, o których była mowa wyżej.

Wskazane przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawc
ów oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4) zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”

Art. 90 ust. 1 i ust. 1a: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu
, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba
że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.”
Art. 90 ust. 3: „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 92 ust. 1 pkt 3: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: (…)
3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności (…) – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.”

W sprawie o sygn. KIO 2661/20, pismem z 28 wrze
śnia 2020 r., Zamawiający, powołując się
na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do Odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji
wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania zamówienia z uwzględnieniem
wszystkich kosztów jego realizacji.
Zamawiający wskazał, że c
ena oferty Odwołującego po
aukcji elektronicznej w wysokości 352.368,00 zł jest niższa o 35,58% od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty. Zamawiający wskazał, że wykonawca
zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny odrębnie dla sprzątania
wewnętrznego (w wysokości 1.400,00 zł netto) oraz sprzątania zewnętrznego (w wysokości
12.000,00 zł netto) oraz wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
m.in. w szczególności:
-
koszty pracy, w tym jednostkowe koszty umów o pracę zawartych z osobami, które będą
wykonywały usługę sprzątania wraz z liczbą osób zatrudnionych, wymiarem etatów, a także
kosztami ponoszonymi przez pracodawcę w tym zakresie z podziałem na sprzątanie
wewnętrzne oraz sprzątanie zewnętrzne,
-
wysokość spodziewanego zysku,
-
koszty zapewnienia sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących,
czyszczących, dezynfekujących i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania
obiektów w czystości – wymaganych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (wraz ze
wskazaniem liczby każdego z rodzajów środków na cały okres realizacji umowy oraz cen
jednostkowych tych środków),
-
koszty zapewnienia sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, materiałów
eksploatacyjnych, narzędzi i materiałów w ilościach niezbędnych do utrzymania otoczenia
obiektów w czystości – wymaganych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (wraz ze
wskazaniem liczby środków, materiałów oraz narzędzi przeznaczonych na cały okres
realizacji umowy oraz ich cen jednostkowych),
-
oszczędności metody wykonania zamówienia,
-
wybrane rozwiązania techniczne,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
- pomoc publicz
na udzielona na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający wskazał też, że w
yjaśnienia dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie
wskazywać na argumenty potwierdzające realność, opłacalność i rynkowość dokonanej
wyceny. W wyjaśnieniach należy wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową oraz cenami
konkurencji jest uzasadniona względami obiektywnymi, które pozwalają na wykonanie
zamówienia bez poniesienia straty finansowej lub bez konieczności finansowania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Celem złożenia wyjaśnień jest
umożliwienie zweryfikowania poprawności dokonanej kalkulacji ceny dla wszystkich
elementów zamówienia. Podstawą odpowiedzi powinna być szczegółowa kalkulacja cenowa,
która udowodni, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, w przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały jedynie charakter iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen. Na wykonawcy spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.
Pismem z 1 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych – ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,
że wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz
przedstawieni
a szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich kosztów jego realizacji. Zgodnie z art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w
zakres
ie ceny, jeżeli zarówno cena, jak i części składowe ceny, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc argument Odwołującego wskazany w
wyjaśnieniach, a dotyczący braku możliwości badania rażąco niskiej ceny z poziomu
poszczególnych elementów składowych zamówienia, należy uznać za nieprawidłowy.
Ponadto zamawiający zobowiązany jest do badania rażąco niskiej ceny zarówno przed, jak i
po aukcji el
ektronicznej, a więc odesłanie w wyjaśnieniach do cen wskazanych w informacji z
otwarci
a ofert jest nieprawidłowe na obecnym etapie postępowania (podczas aukcji
elektronicznej wykonawcy skutecznie składali postąpienia). Zgodnie z formularzem oferty po
aukcji elektronicznej, wykonawca zaoferował za sprzątanie wewnętrzne cenę w wysokości
1400,
00 zł netto/miesiąc. Przedstawione wyjaśnienia nie potwierdzają, że wykonawca jest w
stanie zrealizować usługę sprzątania wewnętrznego za tę kwotę. Jednocześnie wykonawca

zaoferował na usługę sprzątania zewnętrznego kwotę w wysokości 12.000,00 zł
netto/mie
siąc. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zakres usługi sprzątania
wewnętrznego stanowi zdecydowanie szerszy zakres usługi niż usługa sprzątania
zewnętrznego.
Z przedstawionych przez Odwołującego wyjaśnień wynika, że w ramach postępowania
zastosował mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywanie kosztów usług i dostaw
dla jednej z grup odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie
zakazane jest przez prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia dla „symbolicznej” ceny
oferty w
zakresie sprzątania wewnętrznego. Zgodnie z wyrokiem KIO 473/17 wykonawcy
przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia powinni każdorazowo dokonać alokacji kosztów
na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały one charakter realny i nie zaburzały
konkur
encji rynkowej, która jest fundamentem procedur udzielania zamówień publicznych.
Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach, że stosuje mechanizm subsydiowania
skrośnego uzasadniając cenę usługi w ramach sprzątania wewnętrznego wykonywaniem
innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje wynagrodzenie i z których może pokryć
koszty omawianej usługi. Dodatkowo wprost w wyjaśnieniach wskazał, że taktycznie
i świadomie zaoferował cenę oferty skalkulowaną w opisany sposób. Utrwalony
w orzecznictwie jest po
gląd, że tzw. subsydiowanie skrośne stanowi przejaw nieuczciwej
konkurencji i tym samym jest niedozwolone w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych
(KIO 66/16, KIO 69/16, KIO 73/16, KIO 437/13). Takie zachowanie jest nie tylko naganne z
punktu widzenia dobr
ych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami
oferowanymi. Proceder manipulacji zastosowany przez wykonawcę należy uznać za przejaw
czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodni
e natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane ceny za
usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto sprzedaż usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Podobnie w sprawie o sygn. KIO 2662/20 Zamawiający, pismem z 29 września 2020 r.,
powołując się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwrócił się do
Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz przedstawienia szczegółowej
kalkulacji wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich kosztów jego realizacji dla części 1, 2, 6, 7 i 8 postępowania.
W uzasadnieniu wezwania w zakresie części 1. Zamawiający wskazał, że w formularzu
oferty po aukcji elektronicznej Odwołujący zaoferował wynagrodzenie miesięczne netto w
zakresie sprzątania wewnątrz budynków w wysokości 1.000,00 zł. Biorąc pod uwagę
wymagania, jakie wykonawca zobowiązany jest spełnić, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny w ramach sprzątania
wewnętrznego oraz wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
sprzątania wewnętrznego.
W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej cena oferty Odwołującego:
a) dla części 2. w wysokości 39.497,76 zł jest niższa o 41,19% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
b) dla części 6. w wysokości 31.025,52 zł jest niższa o 47,04% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert,
c) dla części 7. w wysokości 35.431,38 zł jest niższa o 35,33% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
d) dla części 8. w wysokości 32.914,80 zł jest niższa o 30,60% od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert oraz o 56,99% od wartości zamówienia powiększonej o należny
poda
tek od towarów i usług.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający podkreślił, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia powodów
zaoferowania danej ceny,
odrębnie dla każdej z ww. części postępowania, oraz wskazania
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, m.in. w szczególności:
-
koszty pracy, w tym jednostkowe koszty umów o pracę zawartych z osobami, które będą
wykonywały usługę sprzątania wraz z liczbą osób zatrudnionych, wymiarem etatów, a także
kosztami ponoszonymi przez pracodawcę w tym zakresie,
-
wysokość spodziewanego zysku,
-
koszty zapewnienia sprzętu i wyposażenia oraz środków chemicznych, myjących,
czyszczących, dezynfekujących i toaletowych w ilościach niezbędnych do utrzymania
obiektów w czystości – wymaganych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (wraz ze

wskazaniem liczby każdego z rodzajów środków na cały okres realizacji umowy oraz cen
jednostkowych tych środków),
-
oszczędności metody wykonania zamówienia,
-
wybrane rozwiązania techniczne,
-
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
-
pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów.
Wyja
śnienia dotyczące ceny oferty powinny wyraźnie wskazywać na argumenty
potwierdzające realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. W wyjaśnieniach
należy wykazać, iż różnica pomiędzy ceną ofertową oraz cenami konkurencji jest
uzasadniona względami obiektywnymi, które pozwalają na wykonanie zamówienia bez
poniesienia straty finansowej lub bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł
niż wynagrodzenie umowne. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie zweryfikowania
poprawności dokonanej kalkulacji ceny dla wszystkich elementów zamówienia. Podstawą
odpowiedzi powinna być szczegółowa kalkulacja cenowa, która udowodni, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska, w przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały jedynie charakter
iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na
wysokość cen. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa
na wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień wraz z
dowodami.
Pismem z 1 października 2020 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa.

Także w sprawie o sygn. KIO 2662/20 Zamawiający dokonał odrzucenia ofert Odwołującego
(w częściach nr 1, 2 i 6-8). Jako podstawę prawną odrzucenia Zamawiający wskazał art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – ponieważ
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu dla części 1. Zamawiający podał, że w formularzu oferty po aukcji
elektronicznej wykonawca zaoferował wynagrodzenie miesięczne netto w zakresie
sprzątania wewnątrz budynków w wysokości 1.000,00 zł. Biorąc pod uwagę wymagania,
jakie zobowiązany jest spełnić zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w
rozdziale II specyfikacji istotnych warunków zamówienia, został wezwany do wyjaśnienia
powodów zaoferowania danej ceny w ramach sprzątania wewnętrznego oraz wskazania
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny sprzątania wewnętrznego.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub
koszt,
lub ich części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W związku z tym argument
Odwołującego wskazany w wyjaśnieniach, a dotyczący braku możliwości przez
Zamawiającego badania rażąco niskiej ceny z poziomu poszczególnych elementów
składowych zamówienia należy uznać za chybiony. Ponadto Zamawiający zobowiązany jest
do badania rażąco niskiej ceny zarówno przed, jak i po aukcji elektronicznej, a więc
odesłanie w wyjaśnieniach do cen wskazanych w informacji z otwarcia ofert jest
nieprawidłowe na obecnym etapie postępowania (po aukcji elektronicznej, podczas której
wykonawcy skutecznie składali postąpienia).
Z
przedstawionych wyjaśnień wynika, że wykonawca w ramach postępowania zastosował
mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywanie kosztów usług dla jednej z grup
odbiorców, wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest przez
prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia dla „symbolicznej” ceny oferty w zakresie
sprzątania wewnętrznego (KIO 473/17). Zgodnie z tym wyrokiem wykonawcy przy ubieganiu
się o udzielenie zamówienia powinni każdorazowo dokonać alokacji kosztów na
poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały one charakter realny i nie zaburzały
konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur udzielania zamówień publicznych.
Wykonawca wprost wskazał w wyjaśnieniach, że stosuje mechanizm subsydiowania
skrośnego uzasadniając cenę usługi w ramach sprzątania wewnętrznego wykonywaniem
innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje wynagrodzenie i z których może pokryć
koszty omawianej usługi. Jest normalną praktyką gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się
określoną dziedziną działalności świadczą usługi na rzecz różnych odbiorców i utrzymują
konieczny w związku z tym potencjał techniczny i osobowy, jednak powinni, zwłaszcza przy
ubieganiu się o zamówienia publiczne, dokonywać alokacji kosztów na poszczególne grupy
swoich odbiorców, aby miały one charakter realny i nie zaburzały konkurencji rynkowej.
Dodatkowo wykonawca wprost w wyjaśnieniach wskazał, że taktycznie i świadomie
zaoferował cenę oferty skalkulowaną w opisany sposób. Utrwalony w orzecznictwie jest
pogląd, że tzw. subsydiowanie skrośne stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji i tym
samym jest niedozwolone w myśl ustawy Prawo zamówień publicznych (KIO 66/16, KIO
69/16, KIO 73/16, KIO 437/13). Takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia
dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Proceder
manipulacji zastosowany przez wykonawcę należy uznać za przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
prz
edsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Odwołującego ceny za
usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto sprzedaż usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto zgodnie z formularzem oferty po aukcji elektronicznej, wykonawc
a zaoferował za
sprzątanie wewnętrzne cenę w wysokości 1.000,00 zł netto/miesiąc. W ramach sprzątania
zewnętrznego zaoferował natomiast kwotę w wysokości 5.830,00 zł netto/miesiąc.
Wykonawca w ramach sprzątania zewnętrznego zobowiązany jest, zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, od 1 kwietnia do 30 listopada do: a) podlewania trawy, krzewów
i kwiatów – w miarę potrzeb; b) koszenia trawników – 2 razy w miesiącu oraz usuwania trawy
we własnym zakresie, c) usuwania chwastów na klombie i w kwietnikach – raz w miesiącu.
Zakres sprzątania wewnętrznego wskazany w opisie przedmiotu zamówienia ma
zdecydowanie szerszy zakres niż sprzątanie zewnętrzne.
Działanie wykonawcy w zakresie takiego podziału ceny w ramach sprzątania zewnętrznego
oraz wewnętrznego związane jest z różnymi stawkami podatku VAT od poszczególnych
usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji prowadzi do zaniżenia stawki za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta
jest bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania terenów zewnętrznych stawką
8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak
skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Natomiast dla pozostałych części Zamawiający zastosował podobne uzasadnienie
wskazując, że wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz
przedstawienia szczegółowej kalkulacji wyliczenia ceny, potwierdzającej realność wykonania
zamówienia z uwzględnieniem wszystkich kosztów jego realizacji. Cena oferty po aukcji
elektronicznej jest niższa o wartość procentową wskazana w wezwaniu do wyjaśnień od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert.

Z prz
edstawionych wyjaśnień wynika, że w ramach postępowania Odwołujący zastosował
mechanizm subsydiowania skrośnego, czyli pokrywanie kosztów usług i dostaw dla jednej
z grup odbiorców wpływami z umów od innych grup odbiorców. Działanie takie zakazane jest
wi
ęc przez prawo i nie mogło stanowić usprawiedliwienia dla ceny oferty (KIO 473/17).
Zgodnie z tym wyrokiem wykonawcy przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia powinni
każdorazowo dokonać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały
o
ne charakter realny i nie zaburzały konkurencji rynkowej, która jest fundamentem procedur
udzielania zamówień publicznych. Wykonawca wprost wskazał w wyjaśnieniach, że stosuje
mechanizm zastosowania subsydiowania skrośnego uzasadniając cenę usługi w ramach
sprzątania wykonywaniem innych zleceń w pobliżu, za które również otrzymuje
wynagrodzenie i z których może pokryć koszty omawianej usługi. Jest normalną praktyką
gospodarczą, że wykonawcy zajmujący się określoną dziedziną działalności świadczą usługi
na r
zecz różnych odbiorców i utrzymują konieczny w związku z tym potencjał techniczny i
osobowy, jednakże powinni zwłaszcza przy ubieganiu się o zamówienia publiczne,
dokonywać alokacji kosztów na poszczególne grupy swoich odbiorców, aby miały one
charakter r
ealny i nie zaburzały konkurencji rynkowej. Dodatkowo wykonawca wprost w
wyjaśnieniach wskazał, że taktycznie i świadomie zaoferował cenę oferty skalkulowaną w
opisany sposób. Utrwalony w orzecznictwie jest pogląd, że tzw. subsydiowanie skrośne
stanowi pr
zejaw nieuczciwej konkurencji i tym samym jest niedozwolone w myśl ustawy
Prawo zamówień publicznych. Takie zachowanie jest nie tylko naganne z punktu widzenia
dobrych obyczajów, ale też stanowi przejaw manipulacji cenami oferowanymi. Proceder
manipulacji zastosowany przez
Odwołującego należy uznać za przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
p
rzedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaoferowane przez Odwołującego

ceny za
usługę sprzątania wewnętrznego są rażąco niskie i stanowią de facto sprzedaż usługi
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia dyspozycje art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak wysoka różnica w proporcjach wartości
poszczególnych usług nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji (KIO
1934/12
). Tym samym w ocenie Zamawiającego zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać
Odwołującemu także w tym zakresie popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o powyższe wezwania, wyjaśnienia oraz uzasadnienia odrzucenia ofert
Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje.

Co do zarzutów obu odwołań dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1
pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewskazanie, wbrew dyspozycji
powołanego przepisu, uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a jedynie
podanie ogólnikowych przyczyn, Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Zgodnie
z przywołanym przepisem zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający, informując Odwołującego o odrzuceniu jego ofert, wypełnił dyspozycję tego
przepisu, tj. podał zarówno podstawę prawną, jak i faktyczną podjętej decyzji. Z przekazanej
Odwołującemu informacji mógł się on zorientować, jakie przyczyny legły u podstaw podjętej
decyzji. Sama zaś okoliczność, czy jest to prawidłowa podstawa, jak też, czy uzasadnienie
jest merytorycznie poprawne i czy wykonawca się z nimi zgadza, jest odrębną kwestią,
wykraczającą poza dyspozycję tego przepisu. Potwierdza to sama treść odwołań
– z powyższym Odwołujący polemizuje stawiając zarzuty w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co do zarzutów obu odwołań dotyczących naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez kumulatywne
zastosowanie powołanych przepisów w sytuacji, w której przesłanki ich zastosowania są
odmienne i które statuują wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jako
obligatoryjne i nieobligatoryjne Izba stwierdziła po pierwsze, że zarzuty – jeśli rozpatrywać je
w kontekście samego wezwania do wyjaśnień poziomu cen ofert – są spóźnione.
Zamawiający przedmiotowych wezwań dokonał bowiem odpowiednio pismami z 28 i 29
września 2020 r., zatem termin na kwestionowanie wezwań w ramach środków ochrony
prawnej upłynął, zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, po 10 dniach od otrzymania owego wezwania, czyli odpowiednio 8 i 9
października 2020 r.
Natomiast co do stwierdzenia Odwołującego w kontekście odrzucenia jego ofert, tj. że taka –
wadliwa
– czynność nie mogłaby być podstawą odrzucenia jego ofert, Izba nie podzieliła
tego stanowiska. Po pierwsze bowiem wezwanie nie było nieprawidłowe. Wbrew twierdzeniu
Odwołującego przepisy art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wykluczają się wzajemnie, lecz uzupełniają. Każdy z nich stanowi o obligatoryjnym wezwaniu
wykonawcy do wyjaśnień. Różnica pomiędzy nimi polega na tym, że w ustępie 1.

ustawodawca opisał stan, który wynika z własnej analizy i przekonania danego
zamawiającego oraz jego własnych wątpliwości. Natomiast w ustępie 1a ustawodawca
wskazał, kiedy zamawiający wątpliwości te powinien mieć „z mocy prawa”. Nie jest więc tak,
że stany te nie mogą się pokrywać – kiedy różnica jest na tyle duża, jak wskazane w ustępie
1a 30%, to również zamawiający może mieć „własne” przekonanie, że cena wydaje się
rażąco niska i budzi jego wątpliwości.
Po drugie, nawet gdyby Zamawiający nieprawidłowo przywołał podstawę prawną – ust. 1
zamiast ust. 1a lub
na odwrót, obie lub żadnej z nich albo też powołał się na art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych – nie zmienia to faktu, że każdorazowo ma prawo
wezwać wykonawcę do wyjaśnień treści oferty, również w zakresie ceny. Na marginesie
można bowiem zauważyć, że wyjaśnienia opisane w art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych są regulacją specyficznego fragmentu wyjaśnień treści oferty, o których ogólnie
mowa w art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co zaś do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego – w obu postępowaniach – art. 89 ust.
1 pkt 3 [powinno być: pkt 4] w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez podjęcie bezprawnej decyzji o odrzuceniu ofert Odwołującego z powodu
zaoferowania rażąco niskiej ceny i dokonania dowolnej, a w konsekwencji nieprawidłowej,
oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że złożenie ofert stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba stwierdzi
ła, że – na gruncie uzasadnienia decyzji Zamawiającego – zarzuty
te potwierdziły się.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpatrywała zarzuty odwołań w kontekście ich zakresu
wynikającego z samych odwołań, który to zakres z kolei wynikał z uzasadnień decyzji
po
djętych przez Zamawiającego, przytoczonych powyżej, które określają zakres sporu
pomiędzy Stronami, natomiast nie z samego obiektywnego stwierdzenia, czy cena
rzeczywiście jest rażąco niska, jak też czy taki jej sposób konstrukcji rzeczywiście stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający bowiem w swoich pismach zawarł konkluzje, które – aczkolwiek mogą być
słuszne – to nie wynikają jednak z samych decyzji i ich uzasadnień. I w tym zakresie
argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniach jest słuszna.

Odwołujący wskazał bowiem, z czym Izba się zgadza, że Zamawiający zanegował sposób
obliczenia ceny i jej podziału na sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne, jednak tylko w sposób
ogólny, nie odnosząc się w żaden sposób do konkretnych wyjaśnień Odwołującego, tj. ani
przewidzianego nakładu pracy pracowników (w tym liczby etatów czy zakładanej
pracochłonności – liczby godzin pracy), kosztów zatrudnienia pracowników (w tym

pobieranych lub oczekiwanych dopłat z PFRON, UP, EFS), kosztów materiałów i urządzeń
itd.
O
wszem, należy zgodzić się z Zamawiającym, że wysokość wynagrodzenia za sprzątanie
wewnętrzne wydaje się zbyt niska, a za sprzątanie zewnętrzne zbyt wysoka w stosunku do
spodziewanych kosztów tych usług, lecz kwestia ta – zdaniem Izby – nie została przez
Za
mawiającego dostatecznie wyjaśniona (a przynajmniej Zamawiający nie odniósł się do niej
stawiając Odwołującemu zarzut nieprawidłowego jej obliczenia/podziału).

Odwołujący w swoich wyjaśnieniach, jako element znacząco wpływający na koszt pracy, tj.
obniżenie tego kosztu w stosunku do wynagrodzeń wypłacanych pracownikom, wskazał na
dopłaty do pracowników niepełnosprawnych oraz bezrobotnych, które rzeczywiście są
powszechnie przez pracodawców przy tego typu usługach uwzględniane. Zatem
Zamawiający powinien dokonać analizy, czy przy zastosowaniu odpowiedniej do zakresu
pracy i wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczby pracowników i wymiaru
ich etatów, po otrzymaniu dopłat, kosztu materiałów itd. koszt ten odpowiada wskazanemu
przez Odwołującego.
Przy tym, w ocenie Izby, jeżeli dopłaty przysługują z mocy prawa ze względu na cechy
pracownika i nie zależą od indywidualnej oceny organu je przyznającego, pracodawca ma
prawo założyć, nawet jeśli jeszcze konkretnej osoby nie zatrudnił, że przy zatrudnieniu
danego rodzaju pracownika, np. osoby niepełnosprawnej, zostaną one przyznane i obniżą
tym samym koszt pracy ponoszony przez pracodawcę. Jest to powszechna i akceptowana
praktyka wykonawców. Jeśli zaś zależą od uznania organu lub spełnienia specyficznych
warunków, Zamawiający ma prawo oczekiwać dowodów na uzyskanie takiego
dofinansowania (obecnie lub w przyszłości).

Natomiast w odniesieniu do wysokości ceny za sprzątanie zewnętrzne Odwołujący powołał
się na wysokie koszty świadczenia tej usługi wynikające m.in. z faktu, że musi ponieść
wyższe koszty zatrudnienia takiej osoby (brak dopłat i wyższe kwalifikacje) oraz koszty
zakupu sprzętu, a także wkalkulować ryzyko wynikające z niemożliwych do przewidzenia
warunków pogodowych.
Również tej kwestii Zamawiający nie poddał analizie. Uznał bowiem, że cena Odwołującego
jest nieadekwatna do nakładu pracy wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia – ale brak
tu elementu kalkulacji potwierdzającego ową tezę.

Poza tym należy przyznać rację Odwołującemu, że – choć ogólnie jest to możliwe – to w tym
przypadku, przy konstrukcji płatności za całość usługi sprzątania, rozbijanie ceny na
poszczególne elementy w postaci sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego w kontekście

ceny rażąco niskiej, w momencie, gdy jedną cenę Zamawiający uważa za rażąco niską, a
drugą za rażąco wysoką, jest nieadekwatne do pojęcia oferty z rażąco niską ceną. Bowiem w
stanie faktycznym wykreowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia liczy się
całość ceny.
Argumentacja Zamawiającego zawarta w informacjach o odrzuceniu ofert nie potwierdza
więc zaistnienia w tych ofertach rażąco niskich cen ofert. Oczywiście jeśli Zamawiający
ulepszy swoją argumentację nie jest wykluczone, że będzie w stanie taką rażąco niską cenę
wykazać.

Natomiast odmie
nną kwestią jest potencjalne wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Taka bowiem inżynieria cenowa, na jaką wskazał Zamawiający, tj. zaniżenie ceny usługi
objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i rażące zawyżenie ceny objętej
podatkiem od
towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie
może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje
bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty. Narusza
więc interes innych wykonawców, którzy ujęli podatek od towarów i usług. Z drugiej strony
narusza także interes Zamawiającego – i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację oferty
najkorzystniejszej
– ale także jako podmiotu rozliczającego podatek od towarów i usług na
podstawie otrzymywanych od wykonawców faktur.
Zamawiający, jak stwierdził podczas rozprawy, wcześniej zidentyfikował już powyższy
problem, dlatego zobowiązał wykonawców do wskazania w formularzach ofertowych
podziału ceny na oba rodzaje usług (sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne).
Wadą podjętej przez Zamawiającego czynności jest jednak wskazany powyżej fakt, że
Zamawiający przed odrzuceniem oferty Odwołującego nie dokonał analizy ceny pod tym
kątem, a przynajmniej nie znalazło to odzwierciedlenia w uzasadnieniu jego decyzji. Nie była
to nawet okoliczność wskazywana we wszystkich uzasadnieniach.

Co zaś do kwestii wskazywanego przez Zamawiającego subsydiowania skrośnego – nie jest
sporne, że, co do zasady, jest to działanie niedozwolone. Odwołujący podnosił jednak, że nie
planuje takiego mechanizmu, a konkluzja Zamawiającego w tym zakresie wynika z wyrwania
elementu wyjaśnień z kontekstu, którego dotyczyły.
W wyjaśnieniach Odwołujący rzeczywiście wskazał, że do wykonania zamówienia zamierza
skierować osoby już obecnie zatrudnione, wykonujące sprzątanie w innych obiektach i
których koszty pracy są już ponoszone, jakkolwiek ich nakład pracy jest mniejszy niż
wynikający z etatu, zatem mogą zostać skierowane do wykonywania dodatkowej pracy.
W ocenie Izby wyjaśnienia te w tym zakresie nie do końca wskazują na bezpośrednie
finansowanie pracowników z innych kontraktów – można je rozpatrywać raczej w kontekście

dofinansowania do pracowników z PFRON, UP i EFS, na które powołuje się wcześniej
Odwołujący. Zatem być może chodzi tu nie tyle o opłacanie ich pracy z innych kontraktów, co
o wykorzystanie do finansowania pomocy państwa. Jest to o tyle logiczne, że – przy
otrzymaniu dofinansowania do pracownika (do etatu)
– pracodawcy może się opłacać
utrzymywanie pracownika,
nawet jeśli wykonywana przez niego praca w danym momencie
nie pokrywa bezpośrednio kosztów jego zatrudnienia i realnie jest mniejsza (godzinowo) niż
wynikająca z wymiaru etatu, na którym jest on zatrudniony. Zwłaszcza przy tego typu
działalności, w której wykonawca kończy i zaczyna różne kontrakty – zatem pracownicy nie
we wszystkich okresach są wykorzystywani w sposób równomierny.
Jest to kwestia do wyjaśnienia.

W związku z powyższymi wadami Izba nie mogła uznać czynności Zamawiającego za
prawidłową. Z tego powodu, w ocenie Izby, Zamawiający powinien powtórzyć czynność
badania oferty Odwołującego, dokonać bardziej szczegółowej analizy złożonych przez niego
wyjaśnień i ewentualne, jeśli nie będą one wystarczające do dokonania takiej pogłębionej
analizy,
poprosić o dodatkowe wyjaśnienia założeń oferty i jej wyceny.
Dla porządku Izba wyjaśnia, iż nie wskazała w sentencji podstawy prawnej takiego
wezwania, gdyż, w zależności od jego zakresu, wezwanie będzie podlegało dyspozycji art.
90 ust. 1, art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub obu tych przepisów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając, w każdej ze spraw, uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000
złotych oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych.

Przewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2661/20 KIO 2662/20