eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 2652/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-30
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 2652/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 30
października 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
15
października 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa
istniejącego budynku Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego w Białymstoku

(nr
postępowania PN-36/20/27)
prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny
im. L.
Zamenhofa w Białymstoku

przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po
stronie Odwołującego:
A. BUDIMEX S.A. z si
edzibą w Warszawie
B. WARBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie

orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez
Zamawiającego.
2. W
pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje
Zamawiającemu wprowadzenie górnego limitu kar umownych z tytułów
przewidzianych we wzorze umowy przypadków nienależytego wykonania umowy
przez wykonawcę w wysokości tak skorelowanej z wysokością kary umownej
za
odstąpienie od umowy z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność
wykonawca,
aby łącznie naliczone kary za nienależyte wykonanie umowy
nie
mogły być wyższe niż wysokość kary, którą Zmawiający zdecyduje się przy
takiej
korelacji ustalić za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialność wykonawca.
Sygn. akt KIO 2652/20


3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego
i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

…………………………

Sygn. akt KIO 2652/20


U z a s a d n i e n i e

Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp”, „Pzp} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa istniejącego
budynku
Uniwersyteckiego
Dziecięcego
Szpitala
Klinicznego
w
Białymstoku

(nr
postępowania PN-36/20/27).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 5 października 2020 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_193 pod poz. 465472.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

15
października 2020 r. STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej:
„Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec
p
ostanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”,
„SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp (jeżeli
poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego
{dalej: „kc”} i art. 353
1
kc
– przez nałożenie na wykonawcę w § 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru
umowy obowiązku zrealizowania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż
przewidziany w SIWZ i nie
możliwy do ustalenia na etapie składania oferty czy też
wykonania robót niemożliwych do przewidzenia na podstawie SIWZ, bez prawa
do
zmiany wynagrodzenia w sytuacji, gdy wystąpi: (i) konieczność wykonania robót/prac
wynikających z zaleceń organów administracji wydanych po wszczęciu postępowania
o
udzielenie zamówienia, (ii) konieczność zrealizowania przedmiotu zamówienia w inny
sposób niż wskazany w dokumentacji projektowej ze względu na zmiany powszechnie
obowiązującego prawa.
2. Art. 7 w zw. z art. 143a ust. 3
– przez wskazanie w § 2 ust. 5 wzoru umowy, że płatności
częściowe wynagrodzenia odbywać się będą na podstawie odbiorów do wysokości 80%,
a faktura końcowa ma wynieść 20%, gdy zgodnie ze wskazanym przepisem pzp
wysokość faktury końcowej (wartość ostatniej części wynagrodzenia) nie może być
wyższa niż 10% wynagrodzenia.
Sygn. akt KIO 2652/20


3. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 w zw. z art. 647 kc
– przez przyznanie Zamawiającemu
w
§ 4 ust. 14 i 15 wzoru umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego
do
czasu usunięcia wad w każdym wypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają
charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie ze wskazanym przepisem kc inwestor
(tu:
Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku
tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi, natomiast
w
przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor jest obowiązany dokonać odbioru
końcowego. Jednocześnie z treści umowy (§ 4 ust. 13 wzoru umowy) nie wynika, jak
długo będą trwały czynności odbioru końcowego, a datę podpisania protokołu odbioru
końcowego traktuje się jako datę zakończenia wykonywania przedmiotu umowy
w
zakresie robót budowlanych [§ 4 ust. 2 lit. b) wzoru umowy].
4. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139
w zw. z art. 568 § 1 kc i art. 577 § 4 kc (zarzut powiązany
z poprzednim)
– przez ustalenie: (i) w § 7 ust. 1 wzoru umowy, że okres gwarancji
na
wykonany przedmiot zamówienia rozpoczyna swój bieg po dokonaniu
bezusterkowego odbioru końcowego (od dnia podpisania bezusterkowego protokołu
odbioru końcowego); (ii) że okres gwarancji rozpoczyna swój bieg po dokonaniu odbioru
końcowego całego przedmiotu umowy, gdy jednocześnie zamawiający w § 4 ust. 2 lit b)
wzoru umowy przewiduje odbiory częściowe i częściowe użytkowanie przedmiotu
umowy na podstawie częściowych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
5. Art. 14 i art. 139 ust. 2 w zw. z art. 353
1
kc i art. 647 kc
w zw. z art. 484 § 2 kc w zw.
z art. 483 kc
i art. 473 § 1 kc, polegające na zastrzeżeniu w: (i) § 9 ust. 1 lit b) wzoru
umowy
– rażąco wygórowanych kar umownych związanych z niedotrzymaniem terminu
wykonania przedmiotu umowy; (ii)
§ 9 ust. 1 lit c) wzoru umowy – rażąco wygórowanej
kary umownej
związanej z nieterminowym usuwaniem wad stwierdzonych w okresie
gwarancji i rękojmi; (iii) § 9 ust. 1 lit d) wzoru umowy – rażąco wygórowanej kary
umownej
związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców;
(iv)
§ 9 ust. 1 lit. e), f), g) wzoru umowy rażąco wygórowanych kar umownych
związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców; (v) § 9 ust. 1 lit b),
c), d), e), f), g) wzoru umowy
– kary umownej za opóźnienie w wykonaniu określonych
obowiązków umownych, co może sugerować, że Zamawiający będzie dążył
do
nałożenia kar umownych w każdym wypadku, nawet jeżeli niewykonanie
zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a tak
ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga
sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować będą
naliczeniem kary umownej; (vi)
a także polegające na zaniechaniu wprowadzenia w § 9
wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem
Sygn. akt KIO 2652/20


zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej
zastrzeżonej w § 9 ust. 1 lit. a) tj. kary z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn
zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność niewykonania
zamówienia. Brak limitu kar umownych może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbo
gacenia Zamawiającego względem wykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy (np. nieterminowego wykonania umowy) będzie
mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu niewykonania umowy co jest nadmiernym
i
nieadekwatnym obciążeniem Wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji
i
uwarunkowań rynkowych, będą jednocześnie postanowieniem niekorzystnym
dla
wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podm
iotowych wykonawców.
6. Art. 143a ust. 2 w zw. z art. 139 ust. 2 i art. 7 pzp
– przez uzależnienie możliwości
wystawienia faktury (częściowej czy końcowej) w § 2 ust. 8 wzoru umowy
od
przekazania oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę
należności za wykonane prace, w sytuacji gdy według pierwszego ze wskazanych
przepisów pzp: (i) nie ma zależności pomiędzy złożeniem faktury a możliwością
wstrzymania zapłaty wynagrodzenia; (ii) możliwość wstrzymania zapłaty następuje tylko
w odpowiedniej części, a zapis wzoru umowy uniemożliwia złożenie faktury w całości;
(iii) nie ogranicza dowodów możliwych do wykazania zapłaty na rzecz podwykonawców
wyłącznie do oświadczeń podwykonawców; (iv) chodzi o dowody potwierdzające
zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, a nie nałożenie na wykonawcę wymogu zapłaty
podwykonawcy wynagrodzenia nawet jak nie jest wymagalne.
7. Art. 7 w zw. z art. 143b ust. 5
– przez nałożenie na wykonawcę w § 8 ust. 10 wzoru
umowy obowiązku przedłożenia kopii zawartej umowy z podwykonawcą robót
budowlanych w terminie 2 dni od jej zawarcia, gdy zgodnie ze wskazanym przepisem
pzp termin ten wynosi 7 dni.
8. Art. 7 w zw. z art. 143b ust. 8
– przez nałożenie na wykonawcę w § 8 ust. 13 wzoru
umowy obowiązku przedłożenia kopii zawartej umowy z podwykonawcą dostaw
lub
usług w terminie 2 dni od jej zawarcia, gdy zgodnie ze wskazanym przepisem pzp
termin ten wynosi 7 dni.
9. Art. 31 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 6
– przez
wskazanie w pkt 2.3.2 programu funkcjonalno-
użytkowego {dalej: „PFU} (str. 22 PFU)
dokumentów, jakie wykonawca ma złożyć wraz z ofertą w celu wykazania, że system
modułowy wykonania dwóch szachtów technicznych i komunikacyjnych spełnia
w
ymagania Zamawiającego, podczas gdy wymogi w zakresie przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych
Sygn. akt KIO 2652/20


przez Zamawiającego powinno być dokonane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ,
a nie w PFU, przy czym
dokumenty wskazane w art. 25 ust. 1 pzp powinny być zgodnie
z art. 26 ust. 1 pzp składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej ocenia
czyli już po złożeniu ofert, a nie wraz z ofertą.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian SIWZ {lista żądań}:
1.
§ 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru umowy w sposób, który umożliwiałby zmianę wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany sposobu realizacji zamówienia i tym samym nie
obciążałby wykonawcy koniecznością realizacji nieprzewidywalnych w dniu złożenia
oferty zmian, po
legająca na dodaniu na końcu następującego zdania: Powyższe zmiany
mogą stanowić podstawę do zmiany wynagrodzenia Wykonawcy.

2.
§ 2 ust. 5 wzoru umowy w sposób wskazujący, że płatność wynagrodzenia wykonawcy
następuje na podstawie faktur częściowych, których wartość nie może przekroczyć 90%
wartości wynagrodzenia, a wartość faktury końcowej wynosić będzie 10% wartości
wynagrodzenia.
3.
§ 4 ust. 14 i 15 wzoru umowy, polegająca na zobowiązaniu Zamawiającego
do
dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym
wyelim
inowanie odbioru bezusterkowego, oraz § 4 ust. 13 wzoru umowy, polegająca na
ustaleniu okresu
trwania czynności odbioru końcowego (Zamawiający przystąpi
do
odbioru końcowego w terminie nie dłuższym niż 1 dzień od dnia zgłoszenia robót
do
odbioru i zakończy czynności odbioru w terminie nie dłuższym niż 14 dni od ich
rozpoczęcia
).
4.
§ 7 ust. 1 wzoru umowy, polegająca na ustaleniu, że okres gwarancji jakości jest liczony
od daty odbioru końcowego, a w przypadku odbiorów częściowych i częściowego
użytkowania przedmiotu umowy (etapu) okres gwarancji dla użytkowanej części biegnie
od daty częściowego odbioru, przy jednoczesnym wykreśleniu sformułowania, że okres
gwarancji jakości jest liczony od daty bezusterkowego odbioru.
5.
§ 9 w zakresie kar umownych, polegających na: wykluczeniu możliwości naliczania kar
w każdym przypadku uchybienia obowiązkom umownym, nawet jeżeli jest to
spowodowane okolicznościami niezależnymi od wykonawcy (zamiana opóźnienia na
zwłokę), obniżeniu wysokości kar, zarówno za termin końcowy, jak i za terminy usuwania
wad w okresie gwarancji, w
zakresie kar umownych z tytułu nieprawidłowości
dotyczących podwykonawców – redukcji wysokości kar odpowiadającej skali uchybień
tj. kwoty od 1-
2 tys. zł, a także wprowadzeniu limitu kar umownych: § 9 ust. 1.
Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną: a) za odstąpienie od umowy przez

Sygn. akt KIO 2652/20


którąkolwiek ze stron z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca –
w
wysokości 10% wartości brutto umowy, b) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy
– dotyczy również wykonania projektu – w wysokości 0,1% wartości brutto umowy,
za
każdy dzień zwłoki, c) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji
i rękojmi – w wysokości 0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony
od
dnia wyznaczonego na usunięcie wad, ewentualnie za zwłokę w usunięciu wad
stwierdzonych
w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości 5.000 zł, za każdy dzień
zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad d) z tytułu braku zapłaty
lub nieterminowej
zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym
Podwykonawcom
– w wysokości 0,2% wartości niezapłaconego wynagrodzenia
podwykonawcy za każdy dzień opóźnienia w zapłacie, ewentualnie z tytułu braku
zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom
lub dalszym Podwykonawcom
– w wysokości 1.000 zł za każdy dzień opóźnienia
w
zapłacie, e) w przypadku nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy
o
podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany –
w wysokości 2.000 zł za każdy dzień zwłoki, f) w przypadku nieprzedłożenia
poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej
zmiany
– w wysokości 2.000 zł za każdy dzień zwłoki, g) w przypadku braku zmiany
umowy o podwykonawstw
o w zakresie terminu zapłaty, o którym mowa w § 8 ust, 14 –
w
wysokości 2.000 zł za każdy dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej przez
Zamawiającego zmiany; h) w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego
nieprawidłowości dotyczących zatrudniania przez Wykonawcę lub Podwykonawcę
na
podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności, o których mowa w § 3 pkt 7
umowy
– w wysokości 1000,00 zł za każdą stwierdzoną nieprawidłowość dotyczącą
zarówno udokumentowania, jak i faktu zatrudnienia tych osób. § 9 ust. 4. Łącznie kary
umowne przewidziane w niniejszej umowie, do których zapłaty zobowiązany będzie
wykonawca nie przekroczą 10% wartości brutto umowy wskazanej w § 2 ust. 1 umowy.

6.
§ 2 ust, 8 wzoru umowy polegające na dostosowaniu do treści art. 143a ust. 2 pzp w taki
sposób, aby Zamawiający w przypadku nieprzedłożenia dokumentów przez wykonawcę
nie blokował wystawienia faktury i tym samym nie wstrzymywał zapłaty całości
wynagrodzenia,
ale miał prawo do wstrzymania jedynie tej części wynagrodzenia,
dla
której brakuje odpowiednich dokumentów potwierdzających zapłatę.
7.
§ 8 ust. 10 wzoru umowy polegającej na zmianie terminu przedłożenia kopii zawartej
umowy o podwykona
wstwo robót budowlanych z 2 na 7 dni od jej zawarcia.
8.
§ 8 ust. 13 wzoru umowy polegającej na zmianie terminu przedłożenia kopii zawartej
umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi z 2 na 7 dni od jej
Sygn. akt KIO 2652/20


zawarcia.
9.
Pkt 2.3.2 PFU (s. 22 PFU) polegającej na wykreśleniu zobowiązania do przedłożenia
wraz z ofertą określonych dokumentów, ewentualnie wskazaniu w treści SIWZ w § 6
dokumentów, jakie wykonawca ma złożyć w celu wykazania, że system modułowy
wykonania dwóch szachtów technicznych i komunikacyjnych spełnia wymagania
Zamawiającego.

{ad pkt 5. (vi) listy zarzutów}
W zakresie niedopuszczalno
ści zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej
Odwołujący powołał się na pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2219/17 {podkreślenia za odwołaniem}:
Nie jest przy tym dozwolone za
strzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco
wygórowanej (tak też; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r.t sygn. akt: I CSK
484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej,
nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie
prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara
umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna
równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania,
w
związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna
może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taka w następstwie
późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to. że szkoda wierzyciela
jest zniko
ma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością
a
wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.). Kodeks cywilny, Komentarz.
Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując
postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest
naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego.
Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia
publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia
po stronie Zama
wiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.

Odwołujący zwrócił uwagę, że niedotrzymanie terminu wykonania określonych
zobowiązań umownych jest nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania i jest lżejszą
postacią naruszenia zobowiązań umownych niż niewykonanie zobowiązania. Zamawiający w
tym ostatnim przypadku (za odstąpienie od umowy) ustalił (w § 9 ust. 1 lit a) karę umowną na
poziomie 10% wartości wynagrodzenia. Według Odwołującego nie powinno dojść do
sytuacji, że kary z tytułu nieterminowej realizacji przedmiotu umowy (czyli za nieprawidłowe
Sygn. akt KIO 2652/20


wykonanie zobowiązania) przekroczą wysokość kary za niewykonanie zobowiązania
w
całości.

W odpowiedzi
na odwołanie z 26 października 2020 r. Zamawiający uznał de facto
za zasadne w
całości wszystkie zarzuty, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego kar umownych
w
zakresie żądania wprowadzenia ograniczenia łącznej wysokości kar umownych do 10%
wartości umowy.
W szczególności Zamawiający poinformował o:
{ad pkt 1. listy zarzutów}
-
wykreśleniu z § 11 ust. 1 pkt 1.1. wzoru umowy zaskarżonych postanowień.
{
ad pkt 2. listy zarzutów}
-
nadaniu § 2 ust. 5 wzoru umowy następującego brzmienia: Rozliczenie wykonania
przedmiotu umowy będzie następowało na podstawie faktur częściowych oraz faktury
końcowej, po dokonaniu niezbędnych odbiorów. Faktury częściowe mogą być wystawione
do
wysokości 90% wartości brutto umowy, pozostałe 10% – po końcowym odbiorze.


{ad pkt 3. listy zarzutów}
-
nadaniu § 4 ust. 13-15 następującego brzmienia:
13.
Zamawiający przystąpi do odbioru końcowego w terminie nie dłuższym niż 1 dzień
od
dnia zgłoszenia robót do odbioru i zakończy w terminie nie dłuższym 14 dni od ich
rozpoczęcia.
14.
Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia
poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone,
że przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót
lub
ich wykonania z wadami istotnymi (czyniącymi przedmiot zamówienia, niezdatnymi
do
zwykłego użytkowania), Zamawiający odmówi odbioru z winy Wykonawcy.
15. Odbi
ór uważa się za dokonany w przypadku podpisania przez Zamawiającego protokołu
odbioru końcowego bez wad istotnych. Data podpisania protokołu odbioru końcowego przez
Zamawiającego jest datą zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia. Jeżeli w toku
czynności odbiorowych zostaną stwierdzone wady to Zamawiającemu przysługują
następujące uprawnienia:
1) jeżeli wady nadają się do usunięcia to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie
z
przeznaczeniem, Zamawiający dokona odbioru końcowego oraz zostanie sporządzony
protokół zawierający listę usterek lub niezgodności, w którym zostaną wskazane usterki lub
niezgodności do usunięcia w terminie uzgodnionym przez strony.

Sygn. akt KIO 2652/20


b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie przeznaczeniem
Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wyznaczając termin ich
usunięcia;
2) jeżeli wady nie nadają się do usunięcia, albo gdy z okoliczności wynika, że Wykonawca
nie zdoła ich usunąć w odpowiednim czasie to:
a)
jeżeli wady nie są istotne i nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu odbioru zgodnie z
przeznaczeniem, Zamawiający' może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie potwierdzając ten
fakt pisemną informacją przekazaną Wykonawcy,
b)
jeżeli wady są istotne na tyle, że uniemożliwiają użytkowanie zgodnie z przeznaczeniem,
Zamawiający może odstąpić od umowy lub żądać wykonania przedmiotu umowy po raz
drugi.

{ad pkt 4. listy zarzutów}
-
nadaniu § 7 ust. 1 wzoru umowy następującego brzmienia: Wykonawca udziela
Zamawiającemu gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia na okres … miesięcy, liczony
od dnia podpisania przez obie strony protokołu odbioru końcowego. W przypadku odbioru
częściowego i przystąpienia do użytkowania danej części (etapu) zgodnie z § 4 ust. 2 lit. b)
okres gwarancji liczy się dla użytkowanej części (etapu) od dnia odbioru częściowego.

{ad pkt 5. listy zarzutów}
-
nadaniu § 9 ust. 1 lit a)-h) następującego brzmienia:
Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną:
a)
za odstąpienie od umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialność Wykonawca – w wysokości 10% wartości brutto umowy,
b)
za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy dotyczy również wykonania projektu –
w
wysokości 0,1% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki,
c)
za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji i rękojmi – w wysokości
0,05% wartości brutto umowy, za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego
na
usunięcie wad,
d) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty Wynagrodzenia należnego
Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom
– w wysokości 0,2% wartości brutto umowy
podwykonawczej za każdy dzień zwłoki w zapłacie,
e) w przypadku
nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany – w wysokości 0,05%
wartości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy dzień zwłoki,
f)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany
– w wysokości 0,05% wartości brutto danej umowy
za
każdy dzień zwłoki,

Sygn. akt KIO 2652/20


g)
w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty,
o
którym mowa w § 8 ust. 14 – w wysokości brutto danej umowy podwykonawczej za każdy
dzień zwłoki w dokonaniu zaleconej przez Zamawiającego zmiany;
h)
w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczących
zatrudniania przez Wykonawcę tub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób
wy
konujących czynności, o których mowa w § 3 pkt 7 umowy – w wysokości 1000,00 zł
za
każdą stwierdzoną nieprawidłowość dotyczącą zarówno udokumentowania, jak i faktu
zatrudnienia tych osób.

{ad pkt 6. listy zarzutów}
-
nadaniu § 2 ust. 8 wzoru umowy następującego brzmienia: Podstawę do wystawienia
faktury stanowić będzie protokół odbioru robót do którego załączone zostaną dowody
potwierdzające zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców za wykonane prace.

{ad pkt 7. listy zarzutów}
-
nadaniu § 8 ust. 10 wzoru umowy następującego brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca
lub dalszy Podwykonaw
ca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

{ad pkt 8. listy zarzutów}
-
nadaniu § 8 ust. 13 wzoru umowy następującego brzmienia: Wykonawca, Podwykonawca
lub dalszy Podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada Zamawiającemu
poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem
umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości brutto umowy, wskazanej
w § 2 ust. 1 niniejszej umowy oraz umów, które dotyczą dostaw materiałów budowlanych
i
usług pomocniczych w stosunku do wykonywanych robót budowlanych (np. transport,
ubezpieczenie itp.). Wyłączenie to nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej
niż 50 000 zł.

{ad pkt 9. listy zarzutów}
-
wykreśleniu z pkt 2.3.2. PFU na str. 22. żądania przedstawienia wraz z ofertą certyfikatów i
opinii tam wskazanych
{ad pkt 5. (vi)
listy zarzutów}
Natomiast wprowadzenie żądanego limitu kar umownych spowoduje zdaniem
Zamawiającego, że w przypadku istotnych naruszeń postanowień umowy będzie
ograniczony w egzekwowaniu na
leżytego wykonania umowy przez wykonawcę, co
w
konsekwencji doprowadzić może do powstania rażących strat po stronie Zamawiającego z
winy Wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2652/20


Według Zamawiającego kara umowna ograniczona do wysokości 10% wartości
umowy p
rzestanie spełniać funkcje, o których mowa w orzecznictwie, tj. funkcję stymulującą
wykonanie zobowiązania, funkcję represyjną w postaci sankcji za niewykonanie
lub
nienależyte wykonanie zobowiązania oraz funkcję kompensacyjną, polegającą
na naprawieniu szkody,
jeżeli Zamawiający ją poniósł, choć bez konieczności precyzyjnego
wyliczenia wysokości.
Zamawiający dodał, że w sytuacji naliczenia kar nie należy pomijać art. 484 § 2 kc,
który może znaleźć zastosowanie zawsze wówczas, gdy w świetle oceny określonego stanu
faktycznego można mówić o tym, że kara umowna w zastrzeżonej wysokości jawi się jako
nieadekwatna, tym samym istnieje możliwość jej miarkowania.
W uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie z 29 października 2020 r. Zamawiający
dodatkowo powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku sygn akt I C 1288/19
(który wraz z uzasadnieniem załączył) oraz wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 654/16, w
którym stwierdzono, że skoro zamawiający w większości przypadków przewidział limitowanie
kar, na przykład do wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia, tym samym
odpowi
edzialność wykonawcy jest już limitowana i nie może ona przewyższać określonego
progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża wykonawcy na straty, nie ma
także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od której naliczane będą kary
umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej
oferty
, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji.
Zamawiający podsumował, że proponowane ograniczenie wysokości kar umownych
spowoduje, że utraci narzędzie stymulujące wykonawcę pod względem jakości oraz
terminowości wykonania prac.
Zamawiający wskazał również, że pozostałe odwołania zostały wycofane pomimo
nieuwzględnienia przez niego żądania wprowadzenia limitu wysokości kar umownych.

Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że nie ma zastrzeżeń do sposobu, w jaki
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, nawet jeżeli w odniesieniu do niektórych
zarzutów nie odpowiada to literalnie jego żądaniom, a sporna pozostaje wyłącznie kwestia
zaniechania
wprowadzenia w § 9 wzoru umowy górnego limitu kar umownych.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Sygn. akt KIO 2652/20


Z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi do umorzenia
pos
tępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich zarzutów
nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już merytorycznemu
rozpoznaniu.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego podlega ono umorzeniu, jak to orzeczono w pkt 1.
sentencji.

Z uwagi
na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego w całości, sprawa – w zakresie zarzutu z pkt 5. (vi) listy zarzutów – została
skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
W imieniu Przystępujących na rozprawę nikt się nie
stawił.

Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia p
rzez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
jego zdaniem
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła
wątpliwości.

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

Zamawiający bezzasadnie odmówił wprowadzenia w § 9 wzoru umowy górnego limitu
kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia przez wykonawcę,
pomimo że jednocześnie za odstąpienie od umowy z przyczyn, za które ponosi
odpowiedzialno
ść, wykonawca ma zostać obciążony karą umowną w wysokości 10% brutto
wartości umowy.
Z art. 7 ust. 1 pzp
wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówieni zgodnie z zasadą proporcjonalności.
która dozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie
takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede
Sygn. akt KIO 2652/20


wszystkim zaspokojenia potrzeb
w zakresie nabycia określonego dobra, usługi
lub wykonania
obiektu
budowlanego.
Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych
do
warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać
za
środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady
odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to
niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę
swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy
brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353
1
k
c, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zgodnie z art. 483. § 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku
z 4 września 2018 r. sygn. akt KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach
swobody kontraktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie,
a
ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną
ze str
on do zapłaty określonej kwoty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności,
zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi
to
dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się
na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary
umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi
w stosunku do
dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary
za
różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary
umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r.
sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej
rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo
w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają
dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy
kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem
zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.
Sygn. akt KIO 2652/20


Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką
w
następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to,
że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy
jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania
, 2013).
W
tym przypadku Zamawiający, zastrzegając kary umowne na wypadek wielu
różnych przypadków nienależytego wykonania zamówienia lub niedopełnienia szeregu
obowiązków przez wykonawcę, których wysokość nie jest limitowana, de facto zastrzegł
sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia
z
tytułu realizacji zamówienia. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca mający
świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% wartości brutto umowy,
w
obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia
czekał, aż Zamawiający całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie cel wprowadzenia
kar umownych obciążających wykonawcę tego zamówienia z tytułów innych niż odstąpienie
od umowy, czyli rozbudowa i przebudowa budynku szpitala Zamawiającego, przy takich
warunkach umownych może nie zostać osiągnięty. Nie można wykluczyć bowiem, że dla
wykonawcy korzystniejsze będzie, za cenę uiszczenia 10% wartości umowy, wycofanie się
w
ogóle z realizacji robót, niż ich dalsza realizacja w obliczu nieustająco narastającej
wysokości naliczonych kar umownych z tytułu nienależytej, w tym nieterminowej, realizacji
przedsięwzięcia lub niedopełnienia innych obowiązków umownych.
Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał
w
swoich pismach, że ustalenie dla kar umownych z innych tytułów niż odstąpienie
od
umowy limitu na poziomie 10% wartości brutto umowy spowoduje, że kary te nie będą
wystarczająco stymulowały wykonawcę do należytego wykonania tego zamówienia.
Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego
wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić
do swoistego
nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia
zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar
umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi
również wykonawcom ocenę ryzyk związanych z realizacją na takich warunkach tego
zamówienia i należytą wycenę oferty, jednak odstępując od określania za Zamawiającego
wys
okości takiego limitu.
Oznacza to, że Zamawiający może i powinien na nowo przemyśleć wysokość kary
umownej za odstąpienie od umowy przy ustalaniu górnej granicy wysokości kar umownych
z
tytułu nienależytego wykonania przez wykonawcę zamówienia. Przy czym Zamawiający
powinien mieć z jednej strony na uwadze, że według orzecznictwa Izby i sądów
Sygn. akt KIO 2652/20


powszechnych
wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości
należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości
całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości umowy, sądy
uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art.
484
§ 2 kc (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 25 września 2019 r. sygn.
akt VI Ga 173/13, gdzie z
a niewspółmierną uznano karę umowną na poziomie 40%
nale
żnego wynagrodzenia). Z drugiej strony w orzecznictwie wskazuje się również,
że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje
stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę
w
związku z odstąpieniem od umowy (tak wyrok Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2018 r.
sygn. akt V CSK 534/17).
W powyższym zakresie Izba uznała zatem za właściwe również dla tej sprawy
wy
tyczne wynikające z uzasadnień wyroków Izby (oprócz wskazanego już powyżej)
wydanych 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19
oraz 18 września
2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp i art. 353
1

w zw. z art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
na
które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy.


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie