rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2623/20
KIO 2623/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 roku w Warszawie od
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawcę K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi
Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w Żdanowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej
przy udziale wykonawcy M. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji ABIES M. O. z siedzibą w Urszulinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawcę K. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi
Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w Żdanowie w postępowaniu prowadzonym
przez
Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej
przy udziale wykonawcy M. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Zadrzewień Zieleni i Rekultywacji ABIES M. O. z siedzibą w Urszulinie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z
siedzibą w Żdanowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2623/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie –
Jeziornej
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
są kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych
napięć w latach 2021 – 2022, znak: 2019/WNP-0548-DU-KKO.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 12
października 2020 roku wykonawca K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w
Żdanowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami
ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia: badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie w zakresie pakietów 11,12 i 15
oraz odrzucenia oferty Odw
ołującego w pakietach nr 11, 12 i 15, a w konsekwencji wyboru
oferty Wykonawcy M. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład
zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES" (adres: Łomnica 29, 22-234 Urszulin, NIP:
5651083225)
(dalej „Wykonawca"), jako najkorzystniejszej pakietach nr 11,12 i 15.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3, 4 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez błędną ocenę ofert i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący złożył ofertę, której treść jest
zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
a w konsekwencji
2. art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie
nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, odrzucił zaś
ofertę Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w
postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia postępowania o
udzieleni
e zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, w
zakresie pakietów nr 11, 12 i 15,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr
11,12 i 15
3) wykonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 11, 12 i 15 z
uwzględnieniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy.
W dniu 15 marca 2020 r. Zamawiający (Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej) przekazał celem publikacji w Dz. U.
UE ogłoszenie o zamówieniu, które następnie zostało opublikowane pod numerem 2020/S
055-
131233. Przedmiotowe ogłoszenie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamówienia pn. „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych
najwyższych napięć w latach 2021-2022".
Postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem https://przetargi.pse.pl/.
Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 07 maja 2020 r.,
ostatecznie zmieniony na dzień 14 maja 2020 r.
Odwołujący złożył ofertę w zakresie pakietów nr 11,12,14,15 i 16.
W dniu 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w
pakietach nr 11,12,15,16,19, 21, 29. Spośród tych pakietów, w pakietach numer 11,12,15 i
16 wybrana została oferta Odwołującego.
W dniu 16 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności
wyboru najkorzystniej
szej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu uzasadniając to koniecznością wynikającą z
uznania przez Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia 2020 r.
wniesionego do Kraj
owej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę M. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES.
W dniu 02 października 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty n
ajkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych
ofert w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, tj. przedstawiających najkorzystniejszy bilans
ceny oraz kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w pakietach nr 11, 12 i 15.
W pakietach
tych Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, natomiast oferta Odwołującego
została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, analiza sposobu dokonania oceny ofert prowadzi do
konkluzji, iż Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wadliwy i skutkujący wyborem
oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną
ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, zaniechał zaś wyboru oferty
Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając zarzuty odwołania
wskaz
ał, że w dniu 02 października 2020 r. poinformował go, iż jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że:
„W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 -16, a także JEDZ o wymaganą przez
Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11-16, tj. 1 900 000, zł
(Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W
dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie
Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63
oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J., a także jego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych.
W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.).
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp.j.
zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015
r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek
wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było
zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja
oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku,
którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje,
że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument
JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej."
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, bowiem Odwołujący złożył ofertę, której treść, w tym zakres merytoryczny
dotyczący przedmiotu zamówienia, wpisuje się w wymagania Zamawiającego. Zaoferowany
przez Odwołującego przedmiot zamówienia jest prawidłowy w świetle postanowień SIWZ, a
w szczególności w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
p
odkreślił, że wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie
koresponduje z uzasadnieniem wynikającym z pisma dotyczącego odrzucenia oferty i w
związku z powyższym, w jego ocenie, odwołanie winno być uwzględnione już na tej
podstawie. Zamawiający jest bowiem związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do
odrzucenia oferty, zaś Odwołujący zobowiązany jest do odniesienia się do podstawy prawnej
i faktycznej uzasadniającej wniesienie odwołania.
Odwołujący zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający w
rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z przedmiotem zamówienia (i to nie tylko
samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w trakcie postępowania) tylko nie wykazanie
przez Odwołującego spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2020-08-20, KIO 1805/20, „Nie jest bowiem możliwe
zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie
oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie ze wskazanym
powyżej przepisem art, 24 ust 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie
tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp.
(...) Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności Zamawiającego - pomimo
wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie stanu faktycznego
odrzucenia, zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku spełnienia przez osobę
dedykowaną na stanowiska kierownika budowy postawionych wymagań, a tym samym
wymagań co do podmiotu, a nie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała, że
pomimo powyższych niezgodności podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby."
Odnosząc się zatem do treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że w rozdz. VII SIWZ
(Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3 (w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej) Zamawiający określił dla każdego pakietu oddzielnie
minimalną wysokość środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie
pakietów 11,12,14,15 i 16 wynosiła ona:
Pakiet 11
350 000.00 zł
Pakiet 12
450 000.00 Zł
Pakiet 14
300 000,00 zł
Pakiet 15
400 000.00 zł
Pakiet 16
400 000,00 zł
Ponadto
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16, a skarżone
przez
Odwołującego czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej dotyczą
pakietów nr 11,12 i 15.
Dalej, w rozdz.
VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3
(w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej) Zamawia
jący, co do powyższego
warunku, wskazał, że:
„W przypadku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową, w
walucie innej niż PLN, przeliczenie tych wartości nastąpi po średnim kursie ogłoszonym
przez NBP w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. W przypadku, gdy w tym dniu NBP (
tabela A) nie opublikuje tabeli kursów
średnich, Zamawiający przyjmie jako podstawę kurs z tabeli kursów Średnich ogłoszony w
pierwszym dniu po dniu opublikowania o
głoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej."
Odwołujący podniósł, że w toku postępowania Zamawiający dodatkowo wyjaśniał treść SIWZ
(w zakresie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej) w odpowiedzi na złożone przez
wykonawców wnioski o wyjaśnienie:
1) w dniu 26 marca
2020 r. następująco: „c) Czy Oferent składając ofertę na kilka
pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej musi
posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy zdolności
wym
aganych na każdy pakiet?
Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VlI.3 Część I SIWZ środki finansowe lub
zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych (przyp. Odwołującego - poszczególny
«każdy z wielu, pojedynczo rozpatrywany - wg. https://sjp.pl/) pakietów. Wykonawca
składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową
odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów,
okre
ślona w tabeli zawartej w pkt VII.3 Część I SIWZ."
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi
c) niniejszego pisma.
2) w dniu 07 kwietnia
2020 r. następująco:
„3. Czy wysokość posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność
k
redytowa jest sumowana dla wykazania środków będących w dyspozycji firmy?
Odpowiedź: W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków
finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia
oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych
środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej."
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podkreślił, że w zakresie postanowień SIWZ, a
także późniejszych wyjaśnień dokonywanych w toku postępowania, a które dotyczyły
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany treści
SIWZ w stosunku do pierwotnych postanowień, a tylko (w odpowiedzi na złożone przez
wykonawców wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ) poprzestał na wyjaśnieniu wzajemnej relacji
(sumowania) środków finansowych pozostających na rachunku bankowym lub zdolności
kredytowej w ramach poszczególnych pakietów. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok
KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15.
Dalej w rozdz. IX SIWZ (Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu definitywnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia) Zamawiający w pkt 1} lit m) określił, że na potwierdzenie zgodnego
z zasadami określonymi w rozdz. VII SIWZI spełnienia warunku udziału Wykonawca na
żądanie Zamawiającego powinien przedłożyć:
„Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub
podmiotu, na którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem
VII pkt. 2) ppkt. 3. Części I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż
złoty polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym
w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu
publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony
kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez
Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy."
Powyższe stanowi całość wymagań odnoszących się do warunku zdolności finansowej i
ekonomicznej, jaką zawarł w SIWZ Zamawiający. W nawiązaniu do wyżej wymienionych
postanowień SIWZ Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie złożył JEDZ w którym w części
IV B (SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA) w którym oświadczył, że: „Posiadam
środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł - posiadam zaświadczenia bankowe."
Powyższe zostało potwierdzone złożonymi (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia dokumentów podpisanego w dniu 25.06.2020 r.) informacjami z banku tj.:
-
zaświadczeniem Alior Bank z dnia 28.04.2020 r. - środki dostępne 585 106,08 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 246 601,68 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 210 181,22 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 67 797,95 zł
Powyższe w sumie daje dostępną dla Odwołującego na 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert (tj. 14.05.2020 r.) wysokość posiadanych środków finansowych na 1 109
686,93 zł.
W ocenie Odwołującego, nie powinien mieć znaczenia fakt, że posłużył się on celem
wykazania spełnienia postawionego w SIWZ warunku zdolności ekonomicznej i finansowej
kilkoma informacjami z banku, bowiem za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-
01-22, KIO 2710/18 wskaza
ł, że „w ocenie Izby historia konta przedstawiona przez
Odwołującego powinna być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku, bowiem określa
wysokość środków finansowych, którymi dysponuje wykonawca. Dyskredytowanie informacji
przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne. Co do zaś twierdzenia Zamawiającego, że w
przypadku przelewania środków na różne konta Odwołujący winien wskazać przynajmniej
jeden wiarygodny dokument, z którego zamawiający mógł zaczerpnąć wiedzy o wysokości
posiadanych środkach finansowych izba uznała, że wykonawca może przedstawić dwa lub
więcej dokumentów, które łącznie potwierdzają spełnianie warunku. Skoro przedsiębiorcy
można posiadać więcej niż jeden rachunek to wykładnia celowościowa przepisu umożliwia
złożenie większej liczby dokumentów, o ile potwierdzają spełnienie warunku w sposób
niebudzący wątpliwości. Środki na rachunkach w dwóch bankach niewątpliwie muszą być
odrębnymi środkami. Wykonawca nie może posługiwać się tymi samymi środkami
p
rzelanymi między różnymi rachunkami bankowymi celem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Niemniej Zamawiający nie udowodnił, że taka sytuacja zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym. Wobec powyższego Izba uznała, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było niezasadne."
Analizując powyższe Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawarł dodatkowych
wymogów w SIWZ w odniesieniu do ww. warunku niż żądanie posiadania przez
Odwołującego określonej (dla poszczególnych pakietów) wysokości środków finansowych
lub zdolności kredytowej (w rozdzielnych konfiguracjach tj. dla każdego z pakietów na jakie
została złożona oferta musiała to być albo suma zdolności kredytowej albo suma środków
finansowych). W żadnym przypadku, w odniesieniu do pakietów 11, 12, 14, 15 i 16
Zamawiający nie określił tej wysokości na większą niż 450 000.00 zł. W tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29 września 2017 r., o sygn. akt KIO 1922/17 oraz
wyrok
SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. w spr. III Ca 70/15.
Dodatkowo O
dwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział realizację pakietów nr
14, 15,
16 na rok 2022 r. natomiast realizację pakietów nr 11, 12 na rok 2021 r. co jeszcze
bardziej oddala inne rozumienie sformułowania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub fina
nsowej niż określenie dla każdego pakietu oddzielnie minimalnej wysokość środków
finansowych lub zdolności kredytowej. Wspólne wymaganie bowiem środków w wysokości
1900
000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów - przeznaczonych przecież do
zrealizowania
w różnych latach - wydaje się skrajnie nieproporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia i naruszające zasadę równego traktowania.
Nawiązując do powyższego, Odwołujący zauważył, że art. 22c ust. 4 ustawy Pzp
zawiera wytyczne, w jaki sposób ustalać warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
finansowej lub ekonomicznej w przypadku udzielania zamówień w częściach. Podstawowa
zasada jest
ustalanie ich dla każdej części odrębnie w oparciu o ust. 1-3. Swoiste
odstępstwo ustawodawca przewidział jedynie w przypadku minimalnego rocznego obrotu,
wskazując, że może on zostać określony także w odniesieniu do więcej niż jednej części
zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.
Składając ofertę Odwołujący wskazał zatem posiadanie środków finansowych w wysokości
1.109.686,63zł, uznając, że posiadanie środków w tejże wysokości jest w zupełności
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego w SIWZ dla każdego z oferowanych
pakietów.
W tym miejscu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający (pismem podpisanym
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. -
w terminie do 18.06.2020 r.) wezwał Odwołującego do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień - z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, równocześnie, w tym samym piśmie, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający nie określił, co dokładnie Odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić, a
wezwanie jedynie opatrzył następującą informacją:
„Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych
środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy
o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową."
Odwołujący podkreślił, że ww. żądanie Zamawiającego wykazania przez
Odwołującego środków finansowych w kwocie 1 900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w
żadnych postanowieniach SIWZ i jako takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd
Odwołującego. Dalej z uwagi na wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o
zamówieniu, tego rodzaju zmiana treści SIWZ (w postaci elementu tak istotnego jak warunek
udziału w postępowaniu) powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego
ogłoszenia, co jednak nie nastąpiło.
Dodatkowo powyższe wezwanie miało miejsce jeszcze przed wystosowaniem przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp tj.
pisma pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń" - podpisanego elektronicznie w
dniu 25.06.2020 r., zaś Zamawiający nie wskazywał jakie dokumenty Odwołujący miałby
złożyć, uzupełnić lub poprawić lub, czego miałyby dotyczyć udzielone wyjaśnienia.
Zamawiający nie wskazał też w jaki sposób Odwołujący uchybił wymaganiom
Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO
2710/18 oraz wyrok z dnia 5 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 2658/14.
Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r.
Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie
znajdującego podstaw w treści SIWZ wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu
17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia zasobów
finansowych w wysokości 800.000,OOzł wraz potwierdzającą to informacją z banku z dnia
30.04.2020 r., przez co Odwo
łujący dążył do spełnienia zadość nieuzasadnionemu
wezwaniu Zamawiającego.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe, wezwanie
do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie powinno zostać unieważnione,
a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w postępowaniu - zdolności
ekonomicznej i finansowej -
został skutecznie potwierdzony przez Odwołującego.
Tym samym oferta Odwołującego, w jego ocenie, w zakresie wykazania się odpowiednią
zdolnością ekonomiczną i finansową od samego początku była złożona poprawnie - w
sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, wobec czego
zastosowane przez Zamawiającego środki w postaci wezwania pismem podpisanym
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. skutkowały tylko wprowadzeniem w błąd Odwołującego i
podjęciem niezasadnej decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Zamawiającego.
Podsumowując, na marginesie powyższych rozważań, z ostrożności procesowej,
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby ww. wezwanie Zamawiającego podpisane
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. miało być uznane za zasadne to odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący przed terminem składania ofert dysponował
swoimi zasobami finansowymi w wysokości 1.109.686,63 zł oraz zobowiązaniem firmy HVS
F. K.
Sp. j. udostępnienia środków finansowych w wysokości 800.000,00 zł, bowiem
zaświadczenie HVS F. K. Sp. J. o wysokości posiadanych środków finansowych w banku
zostało uzyskane w dniu 30.04.2020 r. tj. przed terminem składania ofert.
W dniu 30
października 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
alternatywnie, w razie uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w
odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności
Zamawiającego w Postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert
Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający podnosi, że zarzuty zostały opisane przez
Odwołującego w sposób ogólny i chaotyczny tak, że nie sposób z nich wywieść
jednoznacznie czego dotyczą (oceny podmiotowej Odwołującego, oceny przedmiotowej jego
oferty, treści warunku udziału w postępowaniu, wyjaśnień treści S1WZ lub wezwań do
uzupełnień dokumentów), nie sposób też przyporządkować im konkluzji przytoczonego w
odwołaniu orzecznictwa.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił argumentację uzasadniającą wniosek o
od
rzucenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp odw
ołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust 5 zdanie drugie, gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej — jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie
art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i
2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zamawiający zaznaczył, że okoliczności faktyczne konstytuujące zarzuty
Odwołującego, czyli określone twierdzenia o faktach (czynnościach lub zaniechaniach
Zamawiającego), z których wywodzone są skutki prawne, mają decydujące znaczenie dla
terminów na wniesienie odwołania zawierającego te zarzuty. Terminy te mają charakter
zawity, liczony od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Zamawiający zwrócił tez uwagę, że całość mylnych zarzutów dotyczących oceny oferty
Odwołującego i zarzucanej Zamawiającemu wadliwości czynności jej odrzucenia zasadza
się na kwestionowaniu brzmienia trzech wymienionych w treści odwołania dokumentów
(czynności Zamawiającego, wyznaczających okoliczności faktyczne sprawy):
1)
SIWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomi
cznej i finansowej (publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 marca 2020 r.),
2)
wyjaśnień treści SIWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej opublikowanych przez
Zamaw
iającego w dniu 23 marca 2020 r. oraz w dniu 7 kwietnia 2020 r.,
3)
wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym JEDZ, skierowanego do
Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r.
W ocenie Zamawiającego, całość uzasadnienia odwołania począwszy od str. nr 4 oparta jest
na kwestionowaniu prawidłowości treści warunku udziału w postępowaniu określonego w
SIWZ, względnie wyjaśnieniu jego brzmienia w odpowiedziach na pytania wykonawców
(względnie - zaniechania zmian treści warunku w treści ogłoszenia). Jeśli Odwołujący na tym
etapie wywodzi za orzecznictwem co do SIWZ, wyjaśnień treści SIWZ i ewentualnych
modyfikacji, że „przede wszystkim muszą być jasne, jednoznaczne, niesprzeczne z innymi
postanowieniami siwz i innymi odpowiedziami na pytania wykonawców (wykonawcy muszą
mi
eć pewność co do oczekiwań zamawiającego) oraz zrozumiałe i nie mogą prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji”, czy „wspólne wymaganie bowiem środków
finansowych wysokości 1 900 000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów (...) wydaje się
skra
jnie nieproporcjonalne”, to w ocenie Zamawiającego są to rozważania oczywiście
spóźnione na obecnym etapie Postępowania.
Podobny wniosek Zamawiający wywiódł odnośnie rozważań w zakresie wezwania do
uzupełnień dokumentów skierowanego do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r.
odnośnie którego Odwołujący wskazuje m. in.:
-
„Zamawiający nie określił, co dokładnie odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić
(...)"
-
„żądanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego środków finansowych w
kwocie 1900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w żadnych postanowieniach SIWZ i jako
takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd Odwołującego. Dalej z uwagi na
wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o zamówieniu, tego rodzaju zmiana
treści SIWZ (w postaci elementu tak istotnego jak warunek udziału w postępowaniu)
powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego ogłoszenia, co jednak nie
nastąpiło
1
’,
-
„Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r.
Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie
znajdującego podstaw w treści SIWZ wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu
17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia
zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł wraz potwierdzającą to informacją z
banku z dnia 30.04.2020 r.,
przez co Odwołujący dążył do spełnienia zadość
nieuzasadnionemu wezwaniu Zamawiającego. Podsumowując powyższe, z uwagi na
powyższe wezwanie do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie
powinno zostać unieważnione, a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w
postępowaniu - zdolności ekonomicznej i finansowej - został skutecznie potwierdzony
przez Odwołującego.
Dl
a porządku Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu wezwanie z dnia 15
czerwca 2020 r. m.in. uzupełnienia JEDZ (procedura odwrócona) zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16, na które ofertę złożył
Odwołujący, o wymagane przez Zamawiającego zdolności ekonomiczne lub finansowe dla
tych pakietów (1 900 000, zł). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in.
dokument JEDZ z 18 czerwca 2020 r. ze wskazaniem dodatkowych zdolności w wysokości
800 000, 00 zł podmiotu HVS F. K. Sp. j. ponad zadeklarowane uprzednio własne zdolności
na kwotę 1 109 686,63 zł. Zatem Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia
warunków udziału w postępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością
ekonomiczną lub finansową w kwocie niemal 800 000 zł, której sam nie posiadał. Ponieważ
brakujące zdolności uzupełniono o potencjał podmiotu w rozumieniu art 22a ust. 1 ustawy
Pzp, zgłoszonego po terminie składania ofert, nie mogły być one uznane, wespół ze
zdolnościami samego Odwołującego, za wystarczające do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej.
Powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują, że po pierwsze,
fakt uzupełnienia dokumentów (jakkolwiek niewłaściwie) o brakujące zdolności ekonomiczne
lub f
inansowe zgodne kwotowo z treścią warunku udziału w postępowaniu, świadczy o tym,
że Odwołujący dokładnie zrozumiał treść wezwania i na tamtym etapie Postępowania nie
uznał go za chybione. Po drugie, rozumiejąc intencje Zamawiającego, nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej w terminie wyznaczonym okolicznością faktyczna, z której mógł
ewentualnie wywodzić skutki prawne (czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentu).
Jak wskazał Zamawiający, daty publikacji lub przekazania wykonawcom ww. w pkt 1) - 3)
dok
umentów wskazują, że termin na wniesienie odwołania od treści warunku udziału w
postępowaniu upłynął w dniu 18 marca 2020 r., zaś kwestionowanie wyjaśnień jego
brzmienia lub ewentualną niedozwoloną zmianę SIWZ mogło nastąpić najpóźniej w terminie
10 dni od
dnia 23 marca lub 7 kwietnia 2020 r. Z kolei podnoszenie zarzutów wobec
niezasadności lub braku jednoznaczności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp należało liczyć najpóźniej od dnia 15 czerwca 2020 r. Przyjęcie odmiennej
interpre
tacji skutkowałoby wprost obejściem przepisu art. 182 ustawy Pzp. W tym miejscu
Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. postanowienie KIO z 16 maja 2014 r., sygn. akt
KIO 839/14, oraz postanowienie z dnia 13 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1164/12, a
także wyrok z dnia 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1492/19, oraz z dnia 29 stycznia 2014
r., sygn. akt KIO 61/14.
Reasumując, Zamawiający wskazał, że podnoszenie zarzutów w zakresie objętym treścią
odwołania dopiero w dniu 12 października 2020 r. należy uznać za dokonane z naruszeniem
terminu do jego wniesienia.
W części argumentacji dotyczącej wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał co
następuje.
1.
Odwołujący uzasadnia brak przesłanek do odrzucenia jego oferty i wadliwość tej
czynności Zamawiającego m.in. błędem w przywołaniu podstawy prawnej w informacji o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2 października 2020 r., co nie
koresponduje z jej uzasadnieniem. Jednak całość podniesionej przez Odwołującego
argumentacji jedynie potwierdz
a, zresztą słusznie, iż kwalifikacja prawna jest w tym
przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia
30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz
wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r.).
W tym miejscu
Zamawiający przypomniał, że w ww. informacji z dnia 2 października 2020 r.
w uzasadnieniu wyjaśnił m. in., iż „uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego na skutek wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp (co zresztą nie było zakresem wezwania) może być uznane właśnie jako
niedopuszczalna modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie
dotyczy zakresu warunku, którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał
(brakująca kwota) nie powoduje, że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał,
zamiast własnego, ale że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud,
a
więc wykonawca nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej”.
Powyższe, w ocenie Zamawiającego, stanowiło klarowne wyjaśnienie motywacji
Zamawiającego i okoliczności, które leżały u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, a
mianowicie faktu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej.
Odwołujący mógł zatem w pełni zrozumieć powody odrzucenia
jego oferty, sam zresztą na to wskazuje w treści odwołania stwierdzając, że „z treści
uzasadnienia wynika, że Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z
przedmiotem zamówienia (i to nie tylko samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w
trakcie postępowania) tylko nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
zdolności ekonomicznej i finansowej”.
Zamawiający wskazał, że na tym tle niezrozumiałym jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający był związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty.
Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie)
wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych
czynności i należyte ich uzasadnienie. Przy tym zakres przekazywanych informacji oraz
uzasadnienia faktycznego oraz ich obszerność zależy zawsze od okoliczności konkretnej
sprawy. Celem informacji przekazywanej w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (tj.
informacji przekazywanej wykonawcom nt. wykonawców, których oferty zostały odrzucone)
jest po pierwsze -
zapewnienie wykonawcy możliwości podjęcia decyzji, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
W ocenie zamawiającego, tylko sytuacja, w której wykonawca nie mógłby zidentyfikować
powodów odrzucenia jego oferty oraz sformułować zarzutu wobec braku wskazania
przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, mogłaby prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może w
takiej
sytuacji domyślać się, jakie elementy były decydujące dla ostatecznej oceny jego oferty
oraz jaka stała za tym argumentacja. Jednak w analizowanej sprawie, zachowane zostały
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została
zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa
przepisu art 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp prowadzi bowiem do wniosku, że czynność
informacyjna Zamawiającego z 2 października 2020 r. była prawidłowa ze względu na
podsta
wy leżące u jej źródeł.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że również fragment orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej przytoczony na stronie nr 4 odwołania stoi w sprzeczności z rozumowaniem i
zarzutem Odwołującego. W okolicznościach objętych zarzutem Odwołującego nie doszło do
„zastąpienia" uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż uzasadnienie faktyczne informacji z 2 października
2020 r. wyraźnie wskazuje na warunki podmiotowe jako przyczynę wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia jego oferty (
Zamawiający nie powołuje faktów świadczących o niezgodności
oferty z SIWZ, ale wskazujące na brak wykazania przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej). Ponadto
przytoczony przez Odwołującego fragment neguje tezę o wadliwości czynności informacyjnej
zamawiającego ze względu na omyłkową podstawę prawną, wskazując na decydującą treść
uzasadnienia czynności zamawiającego. Z ostatniego zdania fragmentu można wysnuć
wniosek, że jeśli w opisie stanu faktycznego odrzucenia zostały wskazane okoliczności
odnoszące się do podstaw faktycznych odrzucenia, czynność zamawiającego pozostaje
ważna i skuteczna, zarzuty wobec niej mogą być przez wykonawcę sformułowane, a tym
samym mogą podlegać ocenie KIO.
2.
Zamawiający wskazał, że kolejnym argumentem Odwołującego uzasadniającym brak
przesłanek do odrzucenia jego oferty jest, twierdzenie, jakoby spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej zostało przez
Odwołującego skutecznie potwierdzone. Również w tym przypadku uzasadnienie odwołania
stoi w sprzeczności z przyjętym założeniem, stojącym u podstaw zarzutu. Trudno też
jednoznacznie rozstrzygnąć, jak sam Odwołujący ten warunek rozumie.
W Rozdziale VII SIWZ pkt 2) ppkt 3 SIWZ-
Część I (str. Nr 4 Części I SIWZ) Zamawiający
postawił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
•
Pakietu 11 - 350000,00
zł
•
Pakiet 12 -
450000,00zł
•
Pakiet 14 -
300000,00zł
•
Pakiet 15 -
400000,00zł
•
Pakiet 16 -
400000,00zł
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: ,,c) Czy Oferent składając
ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy
zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3
Część I SIWZ środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych
pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub
zdolność kredytowa odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla
tych pakietów. określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ.
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy
założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma".
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie
wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych
środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla
wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza si
ę sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zd
olności kredytowej".
Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. wyraźnie wskazywały, w ocenie
Zamawiającego, iż złożenie oferty na kilka pakietów będzie skutkować koniecznością
wykazania przez wykonawcę posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
odpowiadających sumie (wynik dodawania wartości liczbowych) środków finansowych lub
zdolności kredytowej dla pakietów, na które oferta jest składana, wymaganych w warunku
udziału w postępowaniu. Kwestia ta jest oczywista i nie wymaga rozważań ani wykładni innej
niż językowa.
Zarówno treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII SIWZ pkt
2) ppkt 3 SIWZ -
Część I, jak i dokonana przez Zamawiającego czynność wyjaśnienia treści
SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. nie były kwestionowane przez wykonawców.
Odwołujący złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16. Suma wartości zdolności
ekonomicznej lub finansowej określonej w warunku udziału w postępowaniu w tych pakietach
wynosiła 1 900 000 zł.
W ofercie z dnia 12 maja 2020 r. oraz złożonym JEDZ Odwołujący wskazał, że nie występuje
w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami oraz nie polega na zasobach podmiotów
trzecich celem spełniania warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ustawy
Pzp. W Części IV JEDZ Odwołujący wskazał, że posiada własny potencjał w wysokości 1
109 686,
63 zł.
Zamawiający stosował w Postępowaniu procedurę odwróconą z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp,
a oferta Odwołującego została pierwotnie oceniona jako najkorzystniejsza ze względu na
kryteria oceny ofert (je
dyne kryterium: "Cena”).
Dnia 15 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ zgodnie
z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16 o wymagane
przez Zamawiającego zdolności dla tych pakietów, tj. 1 900 000, zł.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in. dokument JEDZ z 18 czerwca
2020 r. ze wskazaniem w Części IV Sekcja C pkt 6): „Posiadam środki finansowe w
wysokości 1 109 686,63 zł - posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie
przez firmę HVS udostępnienia na czas realizacji prawe wycinkowych środków finansowych
w wysokości 800 000, 00 zł’. Odwołujący dołączył też zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w postaci środków finansowych w wysokości 800 000 zł HVS F. K. Sp. j. i
dokumenty bankowe dotyczące tego podmiotu. Poza rozważaniem należy pozostawić
kwestię poprawności dokumentów złożonych w odniesieniu do tego podmiotu. Z powyższego
wynika jednak, że Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia warunku udziału w
pos
tępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością ekonomiczną lub
finansową w kwocie niemal 800 000 zł.
Zamawiający zwrócił w tym miejscu uwagę na zasadniczą kwestię, jaką jest fakt, że w
terminie składania ofert Odwołujący zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.). JEDZ uzupełniony o
informację o korzystaniu z zasobów ekonomicznych i finansowych podmiotu trzeciego w
rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez
ten podmiot trzeci - HVS F. K.
Sp. j. zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 15 czerwca 2015 r. do uzupełnienia
JEDZ.
Zamawiający przypomniał rozwój orzecznictwa w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów, przede wszystkim
na skutek wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 „Esaprojekt". Trybunał
stwierdził, że nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty,
zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania
oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawiania lub uzupełniania
nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W
sprawie będącej przedmiotem odesłania prejudycjalnego wykonawca po upływie terminu
składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył
zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych
do realizacji zamówienia. Z wyroku wynika, że takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym
wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki i stanowią de facto istotną i
znaczącą zmianę pierwotnej oferty, wskazującą raczej na przedstawienie nowej oferty.
Uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego
wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. Zdaniem Trybunału,
gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości. W konsekwencji wykonawca, który w momencie składania oferty
opiera się jedynie na własnych zdolnościach, zdaniem Trybunału nie jest uprawniony do
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla
stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany
skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Powyższe potwierdza, w ocenia Zamawiającego, ugruntowana już linia orzecznicza i
wykładnia, wskazujące na niedopuszczalność wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu
ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momen
cie ofertowania, gdyż stoi to w
przeciwieństwie do zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Już z treści oferty
powinno wynikać, że wykonawca powołuje się, w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na potencjał innego podmiotu, np. poprzez dołączenie zobowiązania do
udostępnienia zasobów, zaznaczenie odpowiedniej rubryki w formularzu ofertowym lub w
oświadczeniu wstępnym (tak m. in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
października 2018 r., sygn. akt KIO 2083/18, z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1286/18,
z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 154/18, z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO
2266/17). Za stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii „Dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia.
Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp" Zamawiający
przytoczył, że oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne
oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do
wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich, W celu dokonania takiej oceny
z
amawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu
trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że oświadczenie wstępne stanowi punkt wyjścia do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w
oparciu o deklara
cje wykonawców. Jeżeli w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ
znajdowała się deklaracja wykonawcy, że wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie może po
otwarciu ofert zmienić swojego oświadczenia i powołać się na zasoby podmiotu trzeciego.
Zdaniem Zamawiającego, uzupełnienie JEDZ o informację w zakresie korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego na potrzeby spełniania warunku, której nie wskazano na etapie złożenia
oferty - na skutek we
zwania do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
powinno być uznane właśnie jako niedopuszczona modyfikacja oferty, prowadząca do
zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, o której mowa powyżej. Jedyną możliwością dla
wykonawcy jest wówczas uzupełnienie zakresu potencjału, którego pierwotnie wykonawca w
JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota zdolności ekonomicznej lub finansowej), o
własne zdolności, nie zaś zdolności podmiotu trzeciego. W przeciwnym razie należy uznać,
że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 15 czerwca br. skierowane
było do Odwołującego w takim zakresie, w jakim ten wcześniej potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu - czyli samodzielnie. Przywołanie w
odpowiedzi na to wezwanie w JEDZ z 18 czerwca br. zdolności HVS F. K. Sp. j. powoduje,
że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo, a Odwołujący nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
(deklarując własną zdolność w kwocie 1 109 686,63 zł, zamiast odpowiadającej kwocie
wymaganej dla pakietów, na które złożył ofertę w kwocie 1 900 000 zł). Powtórzenie
wezwania do uzupełnienia byłoby w tym wypadku naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jak też naruszeniem zasady jednokrotności wezwań w
danym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na skutek rozważenia zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia
2020 r. wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przystępującego,
Zamawiający stwierdził, iż był zmuszony naprawić swój błąd w zakresie oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności finansowej i ekonomicznej
Odwołującego, co przełożyło się na dokonanie w dniu 16 września 2020 r. unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o konieczności powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
pakietów 11, 12,15,16.
Mając na uwadze powołane wyżej okoliczności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ wraz z ich wyjaśnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izb
a nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie. Czynnością zaskarżoną była czynność odrzucenia/wykluczenia
Odwołującego z postępowania dokonana w dniu 2 października 2020 r. Odwołujący
odwołanie wobec tej czynności wniósł odwołanie w dniu 12 października 2020 r., wobec
powyższego zachowany został termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba
uznała jednocześnie, że część argumentacji odwołującego, na co zwracał uwagę również
zamawiający, była spóźniona, w szczególności w zakresie argumentacji dotyczącej
prawidłowości ustalonej treści SIWZ. Argumentację tę, jako spóźnioną, Izba przy
rozstrzyganiu niniejszej spr
awy pominęła.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Za
mawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych
najwyższych napięć w latach 2021-2022, nr postępowania: 2019-WNP-0548-DU-KKO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 marca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 055-131233.
Przywołana powyżej treść SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ udzielonych przez
Zamawiającego, w zakresie spornego warunku udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub
finansowej wykonawcy, odpowiadają ich treści w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ datowany na 12 maja 2020 r.
W cz. II.A. ww. dokumentu pn. Informacje na temat wykonawcy w kolumnie odpowiadającej
na zapytanie:
W stosownych przypadkach wskazanie części zamówienia, w odniesieniu do
której (których) wykonawca zamierza złożyć ofertę, wykonawca wpisał Pakiet nr
11,12,14,15,16.
W cz. II.C. JEDZ pn.
Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów,
wykon
awca na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych)
kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? odwołujący odpowiedział: NIE.
W cz. IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi
na pkt
„6) W odniesieniu do innych ewentualnych wymogów ekonomicznych lub
finansowych
, które mogły zostać określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia, wykonawca oświadcza, że: ”Posiadam środki finansowe w wysokości
1.109.686,63zł – posiadam zaświadczenia bankowe.”
Zamawiający za pismem znak: 0572-DU-SP.230.10.2020.10 wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych, do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty m.in. w zakresie:
„b) Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 1. m) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz Część
IV: Kryteria kwalifikacji B: SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA 6) Informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na którego
zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2) ppkt. 3.
C
zęści I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty polski,
Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w dniu
pu
blikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu publikacji
ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony kurs po
dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć
dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę
innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy.
Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych
środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy
o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową.”
Odwołujący w piśmie datowanym na dzień 17 czerwca 2020 r. w odpowiedzi na pismo 0572-
DU-SP.230.10.2020.10 wskaza
ł:
„2. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej przedstawiam zobowiązanie Firmy HVS F.
K.
Sp. J. do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych środkach finansowych tj. nw. załączniki:
-
„udostępnienie zasobów finansowych HVS” – plik „pdf”
-
„zaświadczenie mBank HVS” - plik „pdf”
-
„Udostępnienie zasobu.pdf” – plik XML,
-
„zaświadczenie mBank.pdf” - plik XML,
Pliki XML zostały podpisane profilem zaufanym, weryfikacja prawidłowości podpisów plików
XML na stronie:
https://moj.gov.pl/nforms/signer/upload?xFormsAppName=SIGNER
” i złożył
następujące dokumenty:
- JEDZ (podpisany w dniu 18 czerwca 2020 r.) gdzie w cz. II.C. JEDZ pn. Informacje na
temat polegania na zdolnościach innych podmiotów, wykonawca na pytanie czy wykonawca
polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?
odwołujący odpowiedział: NIE. Natomiast w części IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B
Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi na pkt „6) W odniesieniu do innych
ewentualnych wymogów ekonomicznych lub finansowych, które mogły zostać określone w
stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, wykonawca oświadcza, że:
”wykonawca oświadczył: „Posiadam środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł –
posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie przez firmę HVS
udostępnienia na czas realizacji prac wycinkowych środków finansowych w wysokości
800.000,00zł.”
-
zobowiązanie HVS F. K. Sp.j. do udostępnienia środków finansowych w kwocie 800 000 zł.
-
zaświadczenie mbank z 30.4.2020 r. wystawione dla HVS F. K. Sp. j.
Z
amawiający za pismem znak: 0625-DU-SP.230.10.2020.12 stosownie do postanowień art.
26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. wezwał odwołującego do złożenia m.in. Informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na
którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2)
ppkt. 3. Części I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty
polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w
dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu
publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony
kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez
Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy.
Odwołujący w odpowiedzi złożył m.in. podpisany w dniu 6 lipca 20202 r. dokument pn.
Sytuacja ekonomiczno
– finansowa, w którym wskazał „Przystępując do postępowania o
udzielenie zamówienia niepublicznego na:
Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-
2022
przedstawiam wykaz środków finansowych:
Nr
pakietu
Rok realizacji Wymagane
środki
finansowe [zł]
Posiadane
środki
finansowe [zł]
Potwierdzenie posiadania
11
2021
350.000,00
800.000,00
Zobowiązanie podmiotu
HVS F. K. Sp. J. do
udostępnienia środków
finansowych w wysokości
800,00 tys. złotych
12
2021
450.000,00
14
2022
300.000,00
1.109.686,93
1. zaświadczenia o
posiadanych środkach
finansowych w mBanku w
wysokości 524.580,85 zł.
2. zaświadczenia o
posiadanych środkach
finansowych w Alior Banku
w wysokości 585.106,08 zł.
15
2022
400.000,00
16
2022
400.000,00
Wra
z z ww. dokumentem Odwołujący złożył:
1.
Ponownie zobowiązanie HVS F. K. Sp. j. wraz z zaświadczeniem z mbank,
2.
Zaświadczenie z Alior Bank S.A. wystawione w dn. 28 kwietnia 2020 r.
potwierdzające saldo dostępne: 585 106,08 zł,
3.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 246 601,68 zł,
4.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 210 181, 22 zł,
5.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 67 797, 95 zł.
Zaświadczenia z pkt 2-5 wystawione na rzecz Odwołującego potwierdzające salda na
różnych kontach.
W wyniku dokonania ponownej oceny ofert Zamawiający pismem znak: 986-DU-
SP.230.10.2020.45
poinformował o wyborze oferty w pakietach 11, 12, 15 oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego: „Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. -
Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu ofert
złożonych w postępowaniu publicznym, sektorowym prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na "Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych
napięć w latach 2021-2022” Pakiet 11,12,15. Oferta została odrzucona na mocy art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy
”. Przedstawiając dla tej czynności następujące uzasadnienie:
„W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 – 16, a także JEDZ o wymaganą przez
Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11 – 16, tj. 1 900 000,
zł (Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W
dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie
Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63
oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J, a także jego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych.
W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.).
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp. j.
zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015
r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek
wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było
zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja
oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku,
którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje,
że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument
JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej.
Odrzucenie ofert ww. Wykonawców znajduje uzasadnienie w postanowieniu art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych, zgodnie, z którym
Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz ust. 3 ww.
przepisu tj. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto podstawa prawna zarzut
ów opierała się na normie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp stosownie do której zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Na wstępie Izba stwierdza, że Zamawiający w sposób oczywisty wskazał błędną
podstawę prawną działań podjętych wobec oferty odwołującego tj. w informacji z dnia 2
października 2020 r. wskazał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, przy czym uzasadnienie
faktyczne jednoznacznie dotyczy niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podstawą prawną czynności
Zamawiaj
ącego winien być przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie wskazany przez
niego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia
20 sierpnia 2020 r., przywołanym przez odwołującego, o sygn. akt KIO 1805/20, zgodnie z
którym nie jest możliwe zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż warunki podmiotowe
zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego.
Zgodnie ze wskazanym
powyżej przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą
przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności
Zamawiającego – pomimo wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie
stanu faktycznego odrzucenia,
zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku
spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej. Tym samym Izba uznała, że pomimo powyższych niezgodności
podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby, w kontekście faktycznej podstawy działań
Zamawiającego tj. wykluczenia wykonawcy, czego też dotyczy argumentacja Odwołującego
podniesiona w odwołaniu.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający postawił w SIWZ warunek dotyczący zdolności
ekonomicznej i finansowej
określając dla każdego pakietu oddzielnie minimalną wysokość
środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie pakietów 11,12,14,15 i 16,
na które ofertę składał Odwołujący, wynosiła ona:
Ponadto w toku postępowania Zamawiający odnośnie warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej udzielał następujących wyjaśnień, które aktualnie stanowią integralny element
SIWZ
: W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi
na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „c) Czy Oferent składając
ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy
zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3
Część I SIWZ środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych
pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub
zdolność kredytową odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla
tych pakietów, określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ.
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy
założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma".
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych
środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla
wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
Pakiet 11
350 000.00 zł
Pakiet 12
450 000.00 Zł
Pakiet 14
300 000,00 zł
Pakiet 15
400 000.00 zł
Pakiet 16
40
0 000,00 zł
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiad
anych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej". Treść warunku i udzielanych wyjaśnień nie była
kwestionowana przez wykonawców, skutkiem czego aktualnie stanowi treść SIWZ na
podstawie której Zamawiający dokonuje oceny wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Skoro więc Zamawiający ustalił poziom wymaganej zdolności dla każdego z pakietów
odrębnie, a następnie w udzielanych wyjaśnieniach wskazywał, że „Wykonawca składając
ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową
odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów,
określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ, przy czym „W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej", uprawnione jest przyjęcie, że Zamawiający dla
potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej w przypadku
składania ofert na więcej niż 1 pakiet wymagał wykazania dysponowania zasobami (środki
finansowe lub zdolność kredytowa) równymi sumie kwot wymaganych dla pakietów o które
ubiegał się wykonawca. W ocenie Izby, skoro zamawiający obrazując przykładowo
postawiony warunek wskazał, że w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej, to jedynym prawidłowym wnioskiem jest wniosek, że
Zamawiający nie dopuścił wykazania spełnienia warunku poprzez wskazanie dla każdego z
pakietów tożsamych zasobów, czy to w postaci środków finansowych czy zdolności
kredytowej.
Tym samym, w ocenie Izby zasadne było wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu JEDZ. Wezwanie zostało sformułowane w sposób jasny i
precyzyjny. Odwołujący nie wnosił odnośnie jego treści żadnych zapytań do Zamawiającego.
Ponadto
przedstawił zobowiązanie i dokumenty potwierdzające dysponowanie zasobami na
poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
A contrario nie uprawnione jest przyjęcie argumentacji odwołującego, jakoby
Zamawiający wypowiadał się tylko w zakresie możliwości sumowania środków finansowych
oraz zdolności kredytowej w obrębie poszczególnych pakietów, a maksymalną wartością
zasobów jakimi miał wykazać się Odwołujący (składający ofertę na pakiety: 11,12,14,15 i 16)
jest kwota 450
000 zł., ustalona dla pakietu nr 12. Za uznaniem tej argumentacji za
stworzoną li tylko na potrzeby postępowania odwoławczego przemawia także fakt, iż
Odwołujący już w dokumencie JEDZ złożonym pierwotnie wykazał dysponowanie kwotą
ponad dwukrotnie wyższą niż kwota 450 000 zł, która to w jego ocenie była kwotą
wystarczającą do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Ponadto Odwołujący nie kwestionował wezwania do uzupełnienia JEDZ gdzie Zamawiający
podkreślił, iż nie przedstawiono w JEDZ wymaganej ilości posiadanych środków
finansowych dla pakietów na które odwołujący złożył ofertę tj. 1900 000 zł i prosił o
potwierdzenie i uzupełnienie, że Odwołujący posiada taką zdolność finansową. W
odpowiedzi
Odwołujący, dążąc do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i
fi
nansowej dla wszystkich pakietów w których złożył ofertę, powołał sią na zasoby własne
oraz podmiotu trzeciego - firmy HVS F. K. Sp. J.
– przedkładając zmieniony JEDZ oraz
stosowne dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
finansowych w wysokości 800 000 zł, czym zmienił pierwotne oświadczenie zawarte w JEDZ
o samodzielnym
spełnianiu warunków, zmianę tę Odwołujący potwierdził również złożeniem
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
W związku z powyższym, wobec wykazania już pierwotnie kwoty
znacznie wyższej, niż w opinii Odwołującego mogła być wymagana, oraz wobec dwukrotnie
podjętej przez Odwołującego próby wykazania spełniania warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej na poziomie 1900
000 zł przez Odwołującego, Izba nie dała wiary zapewnieniom
Odwołującego, że działał on pod wpływem błędu, a postawiony warunek od początku
rozumiał w taki sposób w jaki argumentował w odwołaniu.
W zakresie niedopus
zczalności zmiany po upływie terminu składania ofert,
zadeklarowanego w ofercie samodzielnego, w oparciu o własny potencjał, spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, na wykazanie spełnienia warunków z wykorzystaniem
zasobów podmiotu trzeciego, Izba w pełni podziela argumentację Zmawiającego zawartą w
odpowiedzi na odwołanie i uznaje ją za własną. Taka niedopuszczalność została
potwierdzona wyrokiem TSUE dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt, oraz
utrwaloną linią orzeczniczą KIO i stanowiskiem doktryny. Wobec powyższego irrelewantne
dla podlegania wykluczeniu z postępowania jest, co podkreślał z ostrożności procesowej
Odwołujący, że potencjałem podmiotu trzeciego dysponował już przed terminem składania
ofert. Dla niniejszej sprawy istotne jest
oświadczenie, które wraz z ofertą złożył Odwołujący.
W terminie składania ofert Odwołujący oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów. Oświadczenie to
Odwołujący zmienił w toku postępowania. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, skutkują
uznaniem
, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym samym oddaleniem
odwołania.
Wobec uznania przez Izbę zasadności wykluczenia Odwołującego nie potwierdziło
się również naruszenie przez Zamawiającego art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a)
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
usta
wy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. M. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z
siedzibą w Żdanowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2623/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie –
Jeziornej
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
są kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych
napięć w latach 2021 – 2022, znak: 2019/WNP-0548-DU-KKO.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 12
października 2020 roku wykonawca K. M. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. M. – Usługi Leśno-Budowlane „DREWBUD” z siedzibą w
Żdanowie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami
ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia: badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie w zakresie pakietów 11,12 i 15
oraz odrzucenia oferty Odw
ołującego w pakietach nr 11, 12 i 15, a w konsekwencji wyboru
oferty Wykonawcy M. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „Zakład
zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES" (adres: Łomnica 29, 22-234 Urszulin, NIP:
5651083225)
(dalej „Wykonawca"), jako najkorzystniejszej pakietach nr 11,12 i 15.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3, 4 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 poprzez błędną ocenę ofert i niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący złożył ofertę, której treść jest
zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
a w konsekwencji
2. art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie
nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, odrzucił zaś
ofertę Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w
postępowaniu, a tym samym uchybił obowiązkowi przeprowadzenia postępowania o
udzieleni
e zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadą przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy, jako najkorzystniejszej, w
zakresie pakietów nr 11, 12 i 15,
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr
11,12 i 15
3) wykonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 11, 12 i 15 z
uwzględnieniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu,
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy.
W dniu 15 marca 2020 r. Zamawiający (Polskie Sieci Elektroenergetyczne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornej) przekazał celem publikacji w Dz. U.
UE ogłoszenie o zamówieniu, które następnie zostało opublikowane pod numerem 2020/S
055-
131233. Przedmiotowe ogłoszenie dotyczyło postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamówienia pn. „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych
najwyższych napięć w latach 2021-2022".
Postępowanie prowadzone było w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy
Zakupowej Zamawiającego dostępnej pod adresem https://przetargi.pse.pl/.
Termin składania i otwarcia ofert Zamawiający wyznaczył na dzień 07 maja 2020 r.,
ostatecznie zmieniony na dzień 14 maja 2020 r.
Odwołujący złożył ofertę w zakresie pakietów nr 11,12,14,15 i 16.
W dniu 18 sierpnia 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w
pakietach nr 11,12,15,16,19, 21, 29. Spośród tych pakietów, w pakietach numer 11,12,15 i
16 wybrana została oferta Odwołującego.
W dniu 16 września 2020 r. Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności
wyboru najkorzystniej
szej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu uzasadniając to koniecznością wynikającą z
uznania przez Zamawiającego części zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia 2020 r.
wniesionego do Kraj
owej Izby Odwoławczej przez Wykonawcę M. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Zadrzewień zieleni i rekultywacji ABIES.
W dniu 02 października 2020 r. Zamawiający opublikował pismo pn. „Zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty n
ajkorzystniejszej" w którym dokonał wyboru najkorzystniejszych
ofert w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, tj. przedstawiających najkorzystniejszy bilans
ceny oraz kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w pakietach nr 11, 12 i 15.
W pakietach
tych Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, natomiast oferta Odwołującego
została przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, analiza sposobu dokonania oceny ofert prowadzi do
konkluzji, iż Zamawiający dokonał oceny ofert w sposób wadliwy i skutkujący wyborem
oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze względu na błędną
ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i niezasadne odrzucenie oferty
Odwołującego Zamawiający wybrał ofertę Wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, zaniechał zaś wyboru oferty
Odwołującego, która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Po pierwsze Odwołujący podniósł, że Zamawiający uzasadniając zarzuty odwołania
wskaz
ał, że w dniu 02 października 2020 r. poinformował go, iż jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ponieważ treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że:
„W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 -16, a także JEDZ o wymaganą przez
Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11-16, tj. 1 900 000, zł
(Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W
dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie
Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63
oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J., a także jego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych.
W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.).
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp.j.
zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015
r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek
wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było
zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja
oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku,
którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje,
że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument
JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej."
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp, bowiem Odwołujący złożył ofertę, której treść, w tym zakres merytoryczny
dotyczący przedmiotu zamówienia, wpisuje się w wymagania Zamawiającego. Zaoferowany
przez Odwołującego przedmiot zamówienia jest prawidłowy w świetle postanowień SIWZ, a
w szczególności w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący
p
odkreślił, że wskazana przez Zamawiającego podstawa prawna odrzucenia oferty nie
koresponduje z uzasadnieniem wynikającym z pisma dotyczącego odrzucenia oferty i w
związku z powyższym, w jego ocenie, odwołanie winno być uwzględnione już na tej
podstawie. Zamawiający jest bowiem związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do
odrzucenia oferty, zaś Odwołujący zobowiązany jest do odniesienia się do podstawy prawnej
i faktycznej uzasadniającej wniesienie odwołania.
Odwołujący zwraca uwagę, że z treści uzasadnienia wynika, że Zamawiający w
rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z przedmiotem zamówienia (i to nie tylko
samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w trakcie postępowania) tylko nie wykazanie
przez Odwołującego spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2020-08-20, KIO 1805/20, „Nie jest bowiem możliwe
zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż warunki podmiotowe zostały w Pzp wyraźnie
oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie ze wskazanym
powyżej przepisem art, 24 ust 1 pkt 12 Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zastosowanie
tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp.
(...) Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności Zamawiającego - pomimo
wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie stanu faktycznego
odrzucenia, zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku spełnienia przez osobę
dedykowaną na stanowiska kierownika budowy postawionych wymagań, a tym samym
wymagań co do podmiotu, a nie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała, że
pomimo powyższych niezgodności podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby."
Odnosząc się zatem do treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że w rozdz. VII SIWZ
(Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3 (w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej) Zamawiający określił dla każdego pakietu oddzielnie
minimalną wysokość środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie
pakietów 11,12,14,15 i 16 wynosiła ona:
Pakiet 11
350 000.00 zł
Pakiet 12
450 000.00 Zł
Pakiet 14
300 000,00 zł
Pakiet 15
400 000.00 zł
Pakiet 16
400 000,00 zł
Ponadto
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16, a skarżone
przez
Odwołującego czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej dotyczą
pakietów nr 11,12 i 15.
Dalej, w rozdz.
VII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia) w pkt. 3
(w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej) Zamawia
jący, co do powyższego
warunku, wskazał, że:
„W przypadku wykazania się posiadaniem środków finansowych lub zdolnością kredytową, w
walucie innej niż PLN, przeliczenie tych wartości nastąpi po średnim kursie ogłoszonym
przez NBP w dniu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. W przypadku, gdy w tym dniu NBP (
tabela A) nie opublikuje tabeli kursów
średnich, Zamawiający przyjmie jako podstawę kurs z tabeli kursów Średnich ogłoszony w
pierwszym dniu po dniu opublikowania o
głoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej."
Odwołujący podniósł, że w toku postępowania Zamawiający dodatkowo wyjaśniał treść SIWZ
(w zakresie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej) w odpowiedzi na złożone przez
wykonawców wnioski o wyjaśnienie:
1) w dniu 26 marca
2020 r. następująco: „c) Czy Oferent składając ofertę na kilka
pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej musi
posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy zdolności
wym
aganych na każdy pakiet?
Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VlI.3 Część I SIWZ środki finansowe lub
zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych (przyp. Odwołującego - poszczególny
«każdy z wielu, pojedynczo rozpatrywany - wg. https://sjp.pl/) pakietów. Wykonawca
składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową
odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów,
okre
ślona w tabeli zawartej w pkt VII.3 Część I SIWZ."
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi
c) niniejszego pisma.
2) w dniu 07 kwietnia
2020 r. następująco:
„3. Czy wysokość posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność
k
redytowa jest sumowana dla wykazania środków będących w dyspozycji firmy?
Odpowiedź: W ramach danego Pakietu nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków
finansowych na koncie bankowym oraz zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia
oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się dla jednego pakietu wykazanie posiadanych
środków finansowych, a dla drugiego pakietu wykazanie zdolności kredytowej."
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podkreślił, że w zakresie postanowień SIWZ, a
także późniejszych wyjaśnień dokonywanych w toku postępowania, a które dotyczyły
warunku zdolności ekonomicznej i finansowej Zamawiający nie dokonał żadnej zmiany treści
SIWZ w stosunku do pierwotnych postanowień, a tylko (w odpowiedzi na złożone przez
wykonawców wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ) poprzestał na wyjaśnieniu wzajemnej relacji
(sumowania) środków finansowych pozostających na rachunku bankowym lub zdolności
kredytowej w ramach poszczególnych pakietów. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok
KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 681/15.
Dalej w rozdz. IX SIWZ (Oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu definitywnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia) Zamawiający w pkt 1} lit m) określił, że na potwierdzenie zgodnego
z zasadami określonymi w rozdz. VII SIWZI spełnienia warunku udziału Wykonawca na
żądanie Zamawiającego powinien przedłożyć:
„Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub
podmiotu, na którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem
VII pkt. 2) ppkt. 3. Części I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem
terminu składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż
złoty polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym
w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu
publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony
kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez
Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy."
Powyższe stanowi całość wymagań odnoszących się do warunku zdolności finansowej i
ekonomicznej, jaką zawarł w SIWZ Zamawiający. W nawiązaniu do wyżej wymienionych
postanowień SIWZ Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie złożył JEDZ w którym w części
IV B (SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA) w którym oświadczył, że: „Posiadam
środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł - posiadam zaświadczenia bankowe."
Powyższe zostało potwierdzone złożonymi (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
złożenia dokumentów podpisanego w dniu 25.06.2020 r.) informacjami z banku tj.:
-
zaświadczeniem Alior Bank z dnia 28.04.2020 r. - środki dostępne 585 106,08 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 246 601,68 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 210 181,22 zł
-
zaświadczeniem mBank z 21.04.2020 r. - środki dostępne 67 797,95 zł
Powyższe w sumie daje dostępną dla Odwołującego na 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert (tj. 14.05.2020 r.) wysokość posiadanych środków finansowych na 1 109
686,93 zł.
W ocenie Odwołującego, nie powinien mieć znaczenia fakt, że posłużył się on celem
wykazania spełnienia postawionego w SIWZ warunku zdolności ekonomicznej i finansowej
kilkoma informacjami z banku, bowiem za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-
01-22, KIO 2710/18 wskaza
ł, że „w ocenie Izby historia konta przedstawiona przez
Odwołującego powinna być uwzględniona przy ocenie spełnienia warunku, bowiem określa
wysokość środków finansowych, którymi dysponuje wykonawca. Dyskredytowanie informacji
przedstawionej w takiej formie nie jest zasadne. Co do zaś twierdzenia Zamawiającego, że w
przypadku przelewania środków na różne konta Odwołujący winien wskazać przynajmniej
jeden wiarygodny dokument, z którego zamawiający mógł zaczerpnąć wiedzy o wysokości
posiadanych środkach finansowych izba uznała, że wykonawca może przedstawić dwa lub
więcej dokumentów, które łącznie potwierdzają spełnianie warunku. Skoro przedsiębiorcy
można posiadać więcej niż jeden rachunek to wykładnia celowościowa przepisu umożliwia
złożenie większej liczby dokumentów, o ile potwierdzają spełnienie warunku w sposób
niebudzący wątpliwości. Środki na rachunkach w dwóch bankach niewątpliwie muszą być
odrębnymi środkami. Wykonawca nie może posługiwać się tymi samymi środkami
p
rzelanymi między różnymi rachunkami bankowymi celem spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Niemniej Zamawiający nie udowodnił, że taka sytuacja zaistniała w
niniejszym stanie faktycznym. Wobec powyższego Izba uznała, że wykluczenie
Odwołującego z postępowania było niezasadne."
Analizując powyższe Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zawarł dodatkowych
wymogów w SIWZ w odniesieniu do ww. warunku niż żądanie posiadania przez
Odwołującego określonej (dla poszczególnych pakietów) wysokości środków finansowych
lub zdolności kredytowej (w rozdzielnych konfiguracjach tj. dla każdego z pakietów na jakie
została złożona oferta musiała to być albo suma zdolności kredytowej albo suma środków
finansowych). W żadnym przypadku, w odniesieniu do pakietów 11, 12, 14, 15 i 16
Zamawiający nie określił tej wysokości na większą niż 450 000.00 zł. W tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 29 września 2017 r., o sygn. akt KIO 1922/17 oraz
wyrok
SO w Nowym Sączu z 18 marca 2015 r. w spr. III Ca 70/15.
Dodatkowo O
dwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział realizację pakietów nr
14, 15,
16 na rok 2022 r. natomiast realizację pakietów nr 11, 12 na rok 2021 r. co jeszcze
bardziej oddala inne rozumienie sformułowania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub fina
nsowej niż określenie dla każdego pakietu oddzielnie minimalnej wysokość środków
finansowych lub zdolności kredytowej. Wspólne wymaganie bowiem środków w wysokości
1900
000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów - przeznaczonych przecież do
zrealizowania
w różnych latach - wydaje się skrajnie nieproporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia i naruszające zasadę równego traktowania.
Nawiązując do powyższego, Odwołujący zauważył, że art. 22c ust. 4 ustawy Pzp
zawiera wytyczne, w jaki sposób ustalać warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji
finansowej lub ekonomicznej w przypadku udzielania zamówień w częściach. Podstawowa
zasada jest
ustalanie ich dla każdej części odrębnie w oparciu o ust. 1-3. Swoiste
odstępstwo ustawodawca przewidział jedynie w przypadku minimalnego rocznego obrotu,
wskazując, że może on zostać określony także w odniesieniu do więcej niż jednej części
zamówienia, na wypadek, gdyby wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, przyznano kilka części zamówienia do realizacji w tym samym czasie.
Składając ofertę Odwołujący wskazał zatem posiadanie środków finansowych w wysokości
1.109.686,63zł, uznając, że posiadanie środków w tejże wysokości jest w zupełności
wystarczające dla spełnienia warunku postawionego w SIWZ dla każdego z oferowanych
pakietów.
W tym miejscu
Odwołujący wskazał, że Zamawiający (pismem podpisanym
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. -
w terminie do 18.06.2020 r.) wezwał Odwołującego do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień - z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, równocześnie, w tym samym piśmie, wzywając do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający nie określił, co dokładnie Odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić, a
wezwanie jedynie opatrzył następującą informacją:
„Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych
środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy
o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową."
Odwołujący podkreślił, że ww. żądanie Zamawiającego wykazania przez
Odwołującego środków finansowych w kwocie 1 900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w
żadnych postanowieniach SIWZ i jako takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd
Odwołującego. Dalej z uwagi na wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o
zamówieniu, tego rodzaju zmiana treści SIWZ (w postaci elementu tak istotnego jak warunek
udziału w postępowaniu) powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego
ogłoszenia, co jednak nie nastąpiło.
Dodatkowo powyższe wezwanie miało miejsce jeszcze przed wystosowaniem przez
Zamawiającego do Odwołującego wezwania przewidzianego w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp tj.
pisma pt. „Wezwanie do złożenia dokumentów i oświadczeń" - podpisanego elektronicznie w
dniu 25.06.2020 r., zaś Zamawiający nie wskazywał jakie dokumenty Odwołujący miałby
złożyć, uzupełnić lub poprawić lub, czego miałyby dotyczyć udzielone wyjaśnienia.
Zamawiający nie wskazał też w jaki sposób Odwołujący uchybił wymaganiom
Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO
2710/18 oraz wyrok z dnia 5 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 2658/14.
Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r.
Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie
znajdującego podstaw w treści SIWZ wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu
17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia zasobów
finansowych w wysokości 800.000,OOzł wraz potwierdzającą to informacją z banku z dnia
30.04.2020 r., przez co Odwo
łujący dążył do spełnienia zadość nieuzasadnionemu
wezwaniu Zamawiającego.
Podsumowując powyższe Odwołujący stwierdził, że z uwagi na powyższe, wezwanie
do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie powinno zostać unieważnione,
a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w postępowaniu - zdolności
ekonomicznej i finansowej -
został skutecznie potwierdzony przez Odwołującego.
Tym samym oferta Odwołującego, w jego ocenie, w zakresie wykazania się odpowiednią
zdolnością ekonomiczną i finansową od samego początku była złożona poprawnie - w
sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ, wobec czego
zastosowane przez Zamawiającego środki w postaci wezwania pismem podpisanym
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. skutkowały tylko wprowadzeniem w błąd Odwołującego i
podjęciem niezasadnej decyzji o odrzuceniu jego oferty przez Zamawiającego.
Podsumowując, na marginesie powyższych rozważań, z ostrożności procesowej,
Odwołujący wskazał, że nawet gdyby ww. wezwanie Zamawiającego podpisane
elektronicznie w dniu 15.06.2020 r. miało być uznane za zasadne to odrzucenie oferty
Odwołującego z uwagi na fakt, że Odwołujący przed terminem składania ofert dysponował
swoimi zasobami finansowymi w wysokości 1.109.686,63 zł oraz zobowiązaniem firmy HVS
F. K.
Sp. j. udostępnienia środków finansowych w wysokości 800.000,00 zł, bowiem
zaświadczenie HVS F. K. Sp. J. o wysokości posiadanych środków finansowych w banku
zostało uzyskane w dniu 30.04.2020 r. tj. przed terminem składania ofert.
W dniu 30
października 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp,
alternatywnie, w razie uznania, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia o oddalenie
odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że Ze stanowiskiem Odwołującego zawartym w
odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności
Zamawiającego w Postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert
Odwołującego i Przystępującego. Zamawiający podnosi, że zarzuty zostały opisane przez
Odwołującego w sposób ogólny i chaotyczny tak, że nie sposób z nich wywieść
jednoznacznie czego dotyczą (oceny podmiotowej Odwołującego, oceny przedmiotowej jego
oferty, treści warunku udziału w postępowaniu, wyjaśnień treści S1WZ lub wezwań do
uzupełnień dokumentów), nie sposób też przyporządkować im konkluzji przytoczonego w
odwołaniu orzecznictwa.
W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawił argumentację uzasadniającą wniosek o
od
rzucenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania
na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po
upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp odw
ołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust 5 zdanie drugie, gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Stosownie do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w
trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej — jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie
art. 182 ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i
2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Zamawiający zaznaczył, że okoliczności faktyczne konstytuujące zarzuty
Odwołującego, czyli określone twierdzenia o faktach (czynnościach lub zaniechaniach
Zamawiającego), z których wywodzone są skutki prawne, mają decydujące znaczenie dla
terminów na wniesienie odwołania zawierającego te zarzuty. Terminy te mają charakter
zawity, liczony od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia albo od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Zamawiający zwrócił tez uwagę, że całość mylnych zarzutów dotyczących oceny oferty
Odwołującego i zarzucanej Zamawiającemu wadliwości czynności jej odrzucenia zasadza
się na kwestionowaniu brzmienia trzech wymienionych w treści odwołania dokumentów
(czynności Zamawiającego, wyznaczających okoliczności faktyczne sprawy):
1)
SIWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
ekonomi
cznej i finansowej (publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 marca 2020 r.),
2)
wyjaśnień treści SIWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej opublikowanych przez
Zamaw
iającego w dniu 23 marca 2020 r. oraz w dniu 7 kwietnia 2020 r.,
3)
wezwania do uzupełnienia dokumentów, w tym JEDZ, skierowanego do
Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r.
W ocenie Zamawiającego, całość uzasadnienia odwołania począwszy od str. nr 4 oparta jest
na kwestionowaniu prawidłowości treści warunku udziału w postępowaniu określonego w
SIWZ, względnie wyjaśnieniu jego brzmienia w odpowiedziach na pytania wykonawców
(względnie - zaniechania zmian treści warunku w treści ogłoszenia). Jeśli Odwołujący na tym
etapie wywodzi za orzecznictwem co do SIWZ, wyjaśnień treści SIWZ i ewentualnych
modyfikacji, że „przede wszystkim muszą być jasne, jednoznaczne, niesprzeczne z innymi
postanowieniami siwz i innymi odpowiedziami na pytania wykonawców (wykonawcy muszą
mi
eć pewność co do oczekiwań zamawiającego) oraz zrozumiałe i nie mogą prowadzić do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji”, czy „wspólne wymaganie bowiem środków
finansowych wysokości 1 900 000,00 zł dla wszystkich oferowanych pakietów (...) wydaje się
skra
jnie nieproporcjonalne”, to w ocenie Zamawiającego są to rozważania oczywiście
spóźnione na obecnym etapie Postępowania.
Podobny wniosek Zamawiający wywiódł odnośnie rozważań w zakresie wezwania do
uzupełnień dokumentów skierowanego do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2020 r.
odnośnie którego Odwołujący wskazuje m. in.:
-
„Zamawiający nie określił, co dokładnie odwołujący miałby uzupełnić, czy wyjaśnić
(...)"
-
„żądanie Zamawiającego wykazania przez Odwołującego środków finansowych w
kwocie 1900 000,00 zł nie znajduje pokrycia w żadnych postanowieniach SIWZ i jako
takie jest nieuzasadnione i wprowadzające w błąd Odwołującego. Dalej z uwagi na
wymaganą przepisami prawa treść ogłoszenia o zamówieniu, tego rodzaju zmiana
treści SIWZ (w postaci elementu tak istotnego jak warunek udziału w postępowaniu)
powinna znaleźć odzwierciedlenie również w treści tego ogłoszenia, co jednak nie
nastąpiło
1
’,
-
„Na ww. wezwanie Zamawiającego podpisane elektronicznie w dniu 15.06.2020 r.
Odwołujący, działając li tylko w sytuacji wynikającej z błędnie sformułowanego i nie
znajdującego podstaw w treści SIWZ wezwania Zamawiającego, odpowiedział w dniu
17.06.2020 r. składając zobowiązanie wspólnika HVS F. K. Sp. j. do udostępnienia
zasobów finansowych w wysokości 800.000,00 zł wraz potwierdzającą to informacją z
banku z dnia 30.04.2020 r.,
przez co Odwołujący dążył do spełnienia zadość
nieuzasadnionemu wezwaniu Zamawiającego. Podsumowując powyższe, z uwagi na
powyższe wezwanie do uzupełnienia dokumentów było bezpodstawne i jako takie
powinno zostać unieważnione, a Zamawiający powinien uznać, że warunek udziału w
postępowaniu - zdolności ekonomicznej i finansowej - został skutecznie potwierdzony
przez Odwołującego.
Dl
a porządku Zamawiający wskazał, że kwestionowane w odwołaniu wezwanie z dnia 15
czerwca 2020 r. m.in. uzupełnienia JEDZ (procedura odwrócona) zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16, na które ofertę złożył
Odwołujący, o wymagane przez Zamawiającego zdolności ekonomiczne lub finansowe dla
tych pakietów (1 900 000, zł). W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in.
dokument JEDZ z 18 czerwca 2020 r. ze wskazaniem dodatkowych zdolności w wysokości
800 000, 00 zł podmiotu HVS F. K. Sp. j. ponad zadeklarowane uprzednio własne zdolności
na kwotę 1 109 686,63 zł. Zatem Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia
warunków udziału w postępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością
ekonomiczną lub finansową w kwocie niemal 800 000 zł, której sam nie posiadał. Ponieważ
brakujące zdolności uzupełniono o potencjał podmiotu w rozumieniu art 22a ust. 1 ustawy
Pzp, zgłoszonego po terminie składania ofert, nie mogły być one uznane, wespół ze
zdolnościami samego Odwołującego, za wystarczające do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej.
Powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, jednoznacznie wskazują, że po pierwsze,
fakt uzupełnienia dokumentów (jakkolwiek niewłaściwie) o brakujące zdolności ekonomiczne
lub f
inansowe zgodne kwotowo z treścią warunku udziału w postępowaniu, świadczy o tym,
że Odwołujący dokładnie zrozumiał treść wezwania i na tamtym etapie Postępowania nie
uznał go za chybione. Po drugie, rozumiejąc intencje Zamawiającego, nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej w terminie wyznaczonym okolicznością faktyczna, z której mógł
ewentualnie wywodzić skutki prawne (czynnością wezwania do uzupełnienia dokumentu).
Jak wskazał Zamawiający, daty publikacji lub przekazania wykonawcom ww. w pkt 1) - 3)
dok
umentów wskazują, że termin na wniesienie odwołania od treści warunku udziału w
postępowaniu upłynął w dniu 18 marca 2020 r., zaś kwestionowanie wyjaśnień jego
brzmienia lub ewentualną niedozwoloną zmianę SIWZ mogło nastąpić najpóźniej w terminie
10 dni od
dnia 23 marca lub 7 kwietnia 2020 r. Z kolei podnoszenie zarzutów wobec
niezasadności lub braku jednoznaczności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp należało liczyć najpóźniej od dnia 15 czerwca 2020 r. Przyjęcie odmiennej
interpre
tacji skutkowałoby wprost obejściem przepisu art. 182 ustawy Pzp. W tym miejscu
Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. postanowienie KIO z 16 maja 2014 r., sygn. akt
KIO 839/14, oraz postanowienie z dnia 13 czerwca 2012 roku, sygn. akt KIO 1164/12, a
także wyrok z dnia 13 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1492/19, oraz z dnia 29 stycznia 2014
r., sygn. akt KIO 61/14.
Reasumując, Zamawiający wskazał, że podnoszenie zarzutów w zakresie objętym treścią
odwołania dopiero w dniu 12 października 2020 r. należy uznać za dokonane z naruszeniem
terminu do jego wniesienia.
W części argumentacji dotyczącej wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał co
następuje.
1.
Odwołujący uzasadnia brak przesłanek do odrzucenia jego oferty i wadliwość tej
czynności Zamawiającego m.in. błędem w przywołaniu podstawy prawnej w informacji o
ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 2 października 2020 r., co nie
koresponduje z jej uzasadnieniem. Jednak całość podniesionej przez Odwołującego
argumentacji jedynie potwierdz
a, zresztą słusznie, iż kwalifikacja prawna jest w tym
przypadku irrelewantna dla prawidłowości i skuteczności czynności odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu Zamawiający przywołał orzecznictwo Izby tj. wyrok o sygn. KIO 918/13 z dnia
30 kwietnia 2013 r., wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1117/15 z dnia 17 czerwca 2015 oraz
wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r.).
W tym miejscu
Zamawiający przypomniał, że w ww. informacji z dnia 2 października 2020 r.
w uzasadnieniu wyjaśnił m. in., iż „uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego na skutek wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp (co zresztą nie było zakresem wezwania) może być uznane właśnie jako
niedopuszczalna modyfikacja oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie
dotyczy zakresu warunku, którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał
(brakująca kwota) nie powoduje, że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał,
zamiast własnego, ale że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Powyższe powoduje, że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud,
a
więc wykonawca nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej”.
Powyższe, w ocenie Zamawiającego, stanowiło klarowne wyjaśnienie motywacji
Zamawiającego i okoliczności, które leżały u podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, a
mianowicie faktu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej lub finansowej.
Odwołujący mógł zatem w pełni zrozumieć powody odrzucenia
jego oferty, sam zresztą na to wskazuje w treści odwołania stwierdzając, że „z treści
uzasadnienia wynika, że Zamawiający w rzeczywistości nie kwestionuje zgodności oferty z
przedmiotem zamówienia (i to nie tylko samym uzasadnieniu, ale również wcześniej, w
trakcie postępowania) tylko nie wykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
zdolności ekonomicznej i finansowej”.
Zamawiający wskazał, że na tym tle niezrozumiałym jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający był związany podstawą prawną rozstrzygnięcia co do odrzucenia oferty.
Podstawę wywiedzenia przez Zamawiającego negatywnych skutków prawnych (odrzucenie)
wobec Odwołującego wyznaczają przede wszystkim fakty będące przyczyną dokonywanych
czynności i należyte ich uzasadnienie. Przy tym zakres przekazywanych informacji oraz
uzasadnienia faktycznego oraz ich obszerność zależy zawsze od okoliczności konkretnej
sprawy. Celem informacji przekazywanej w oparciu o art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp (tj.
informacji przekazywanej wykonawcom nt. wykonawców, których oferty zostały odrzucone)
jest po pierwsze -
zapewnienie wykonawcy możliwości podjęcia decyzji, czy skorzystać ze
środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
W ocenie zamawiającego, tylko sytuacja, w której wykonawca nie mógłby zidentyfikować
powodów odrzucenia jego oferty oraz sformułować zarzutu wobec braku wskazania
przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, mogłaby prowadzić do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może w
takiej
sytuacji domyślać się, jakie elementy były decydujące dla ostatecznej oceny jego oferty
oraz jaka stała za tym argumentacja. Jednak w analizowanej sprawie, zachowane zostały
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także została
zapewniona przejrzystość dokonywanych czynności. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa
przepisu art 92 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp prowadzi bowiem do wniosku, że czynność
informacyjna Zamawiającego z 2 października 2020 r. była prawidłowa ze względu na
podsta
wy leżące u jej źródeł.
Na marginesie
Zamawiający wskazał, że również fragment orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej przytoczony na stronie nr 4 odwołania stoi w sprzeczności z rozumowaniem i
zarzutem Odwołującego. W okolicznościach objętych zarzutem Odwołującego nie doszło do
„zastąpienia" uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przepisem o
niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż uzasadnienie faktyczne informacji z 2 października
2020 r. wyraźnie wskazuje na warunki podmiotowe jako przyczynę wykluczenia wykonawcy i
odrzucenia jego oferty (
Zamawiający nie powołuje faktów świadczących o niezgodności
oferty z SIWZ, ale wskazujące na brak wykazania przez Odwołującego spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej). Ponadto
przytoczony przez Odwołującego fragment neguje tezę o wadliwości czynności informacyjnej
zamawiającego ze względu na omyłkową podstawę prawną, wskazując na decydującą treść
uzasadnienia czynności zamawiającego. Z ostatniego zdania fragmentu można wysnuć
wniosek, że jeśli w opisie stanu faktycznego odrzucenia zostały wskazane okoliczności
odnoszące się do podstaw faktycznych odrzucenia, czynność zamawiającego pozostaje
ważna i skuteczna, zarzuty wobec niej mogą być przez wykonawcę sformułowane, a tym
samym mogą podlegać ocenie KIO.
2.
Zamawiający wskazał, że kolejnym argumentem Odwołującego uzasadniającym brak
przesłanek do odrzucenia jego oferty jest, twierdzenie, jakoby spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej zostało przez
Odwołującego skutecznie potwierdzone. Również w tym przypadku uzasadnienie odwołania
stoi w sprzeczności z przyjętym założeniem, stojącym u podstaw zarzutu. Trudno też
jednoznacznie rozstrzygnąć, jak sam Odwołujący ten warunek rozumie.
W Rozdziale VII SIWZ pkt 2) ppkt 3 SIWZ-
Część I (str. Nr 4 Części I SIWZ) Zamawiający
postawił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż:
•
Pakietu 11 - 350000,00
zł
•
Pakiet 12 -
450000,00zł
•
Pakiet 14 -
300000,00zł
•
Pakiet 15 -
400000,00zł
•
Pakiet 16 -
400000,00zł
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: ,,c) Czy Oferent składając
ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy
zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3
Część I SIWZ środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych
pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub
zdolność kredytowa odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla
tych pakietów. określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ.
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy
założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma".
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie
wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych
środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla
wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza si
ę sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zd
olności kredytowej".
Wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. wyraźnie wskazywały, w ocenie
Zamawiającego, iż złożenie oferty na kilka pakietów będzie skutkować koniecznością
wykazania przez wykonawcę posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej
odpowiadających sumie (wynik dodawania wartości liczbowych) środków finansowych lub
zdolności kredytowej dla pakietów, na które oferta jest składana, wymaganych w warunku
udziału w postępowaniu. Kwestia ta jest oczywista i nie wymaga rozważań ani wykładni innej
niż językowa.
Zarówno treść warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII SIWZ pkt
2) ppkt 3 SIWZ -
Część I, jak i dokonana przez Zamawiającego czynność wyjaśnienia treści
SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. nie były kwestionowane przez wykonawców.
Odwołujący złożył ofertę na pakiety nr 11, 12, 14, 15 i 16. Suma wartości zdolności
ekonomicznej lub finansowej określonej w warunku udziału w postępowaniu w tych pakietach
wynosiła 1 900 000 zł.
W ofercie z dnia 12 maja 2020 r. oraz złożonym JEDZ Odwołujący wskazał, że nie występuje
w postępowaniu wspólnie z innymi wykonawcami oraz nie polega na zasobach podmiotów
trzecich celem spełniania warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22a ustawy
Pzp. W Części IV JEDZ Odwołujący wskazał, że posiada własny potencjał w wysokości 1
109 686,
63 zł.
Zamawiający stosował w Postępowaniu procedurę odwróconą z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp,
a oferta Odwołującego została pierwotnie oceniona jako najkorzystniejsza ze względu na
kryteria oceny ofert (je
dyne kryterium: "Cena”).
Dnia 15 czerwca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia JEDZ zgodnie
z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie pakietów 11, 12, 14, 15 i 16 o wymagane
przez Zamawiającego zdolności dla tych pakietów, tj. 1 900 000, zł.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący przedłożył m. in. dokument JEDZ z 18 czerwca
2020 r. ze wskazaniem w Części IV Sekcja C pkt 6): „Posiadam środki finansowe w
wysokości 1 109 686,63 zł - posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie
przez firmę HVS udostępnienia na czas realizacji prawe wycinkowych środków finansowych
w wysokości 800 000, 00 zł’. Odwołujący dołączył też zobowiązanie do udostępnienia
zasobów w postaci środków finansowych w wysokości 800 000 zł HVS F. K. Sp. j. i
dokumenty bankowe dotyczące tego podmiotu. Poza rozważaniem należy pozostawić
kwestię poprawności dokumentów złożonych w odniesieniu do tego podmiotu. Z powyższego
wynika jednak, że Odwołujący doskonale zrozumiał, iż dla spełnienia warunku udziału w
pos
tępowaniu brakuje mu potwierdzenia dysponowania zdolnością ekonomiczną lub
finansową w kwocie niemal 800 000 zł.
Zamawiający zwrócił w tym miejscu uwagę na zasadniczą kwestię, jaką jest fakt, że w
terminie składania ofert Odwołujący zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.). JEDZ uzupełniony o
informację o korzystaniu z zasobów ekonomicznych i finansowych podmiotu trzeciego w
rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez
ten podmiot trzeci - HVS F. K.
Sp. j. zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z 15 czerwca 2015 r. do uzupełnienia
JEDZ.
Zamawiający przypomniał rozwój orzecznictwa w zakresie spełniania warunków udziału w
postępowaniu i możliwości powoływania się na zasoby innych podmiotów, przede wszystkim
na skutek wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-387/14 „Esaprojekt". Trybunał
stwierdził, że nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty,
zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania
oczywistej omyłki, o ile zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawiania lub uzupełniania
nie prowadzą do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W
sprawie będącej przedmiotem odesłania prejudycjalnego wykonawca po upływie terminu
składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył
zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych
do realizacji zamówienia. Z wyroku wynika, że takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym
wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki i stanowią de facto istotną i
znaczącą zmianę pierwotnej oferty, wskazującą raczej na przedstawienie nowej oferty.
Uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego
wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania zamówienia. Zdaniem Trybunału,
gdyby zamawiający dopuścił, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu
uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego
wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich
obowiązek przejrzystości. W konsekwencji wykonawca, który w momencie składania oferty
opiera się jedynie na własnych zdolnościach, zdaniem Trybunału nie jest uprawniony do
powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla
stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany
skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Powyższe potwierdza, w ocenia Zamawiającego, ugruntowana już linia orzecznicza i
wykładnia, wskazujące na niedopuszczalność wprowadzenia przez wykonawcę po otwarciu
ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momen
cie ofertowania, gdyż stoi to w
przeciwieństwie do zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Już z treści oferty
powinno wynikać, że wykonawca powołuje się, w celu spełniania warunków udziału w
postępowaniu, na potencjał innego podmiotu, np. poprzez dołączenie zobowiązania do
udostępnienia zasobów, zaznaczenie odpowiedniej rubryki w formularzu ofertowym lub w
oświadczeniu wstępnym (tak m. in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23
października 2018 r., sygn. akt KIO 2083/18, z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1286/18,
z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 154/18, z dnia 8 listopada 2017 r., sygn. akt KIO
2266/17). Za stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w opinii „Dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia.
Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp" Zamawiający
przytoczył, że oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne
oświadczenia, w szczególności jednolity dokument, dokonuje także oceny braku podstaw do
wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich, W celu dokonania takiej oceny
z
amawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu
trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że oświadczenie wstępne stanowi punkt wyjścia do
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w
oparciu o deklara
cje wykonawców. Jeżeli w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ
znajdowała się deklaracja wykonawcy, że wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie polega na zasobach podmiotów trzecich, wykonawca ten nie może po
otwarciu ofert zmienić swojego oświadczenia i powołać się na zasoby podmiotu trzeciego.
Zdaniem Zamawiającego, uzupełnienie JEDZ o informację w zakresie korzystania z zasobów
podmiotu trzeciego na potrzeby spełniania warunku, której nie wskazano na etapie złożenia
oferty - na skutek we
zwania do uzupełnienia JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
powinno być uznane właśnie jako niedopuszczona modyfikacja oferty, prowadząca do
zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy, o której mowa powyżej. Jedyną możliwością dla
wykonawcy jest wówczas uzupełnienie zakresu potencjału, którego pierwotnie wykonawca w
JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota zdolności ekonomicznej lub finansowej), o
własne zdolności, nie zaś zdolności podmiotu trzeciego. W przeciwnym razie należy uznać,
że wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu.
Nie ulega wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia JEDZ z dnia 15 czerwca br. skierowane
było do Odwołującego w takim zakresie, w jakim ten wcześniej potwierdził, że nie podlega
wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu - czyli samodzielnie. Przywołanie w
odpowiedzi na to wezwanie w JEDZ z 18 czerwca br. zdolności HVS F. K. Sp. j. powoduje,
że dokument JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo, a Odwołujący nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
(deklarując własną zdolność w kwocie 1 109 686,63 zł, zamiast odpowiadającej kwocie
wymaganej dla pakietów, na które złożył ofertę w kwocie 1 900 000 zł). Powtórzenie
wezwania do uzupełnienia byłoby w tym wypadku naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jak też naruszeniem zasady jednokrotności wezwań w
danym zakresie.
Mając na uwadze powyższe, na skutek rozważenia zarzutów odwołania z dnia 27 sierpnia
2020 r. wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Przystępującego,
Zamawiający stwierdził, iż był zmuszony naprawić swój błąd w zakresie oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności finansowej i ekonomicznej
Odwołującego, co przełożyło się na dokonanie w dniu 16 września 2020 r. unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienia o konieczności powtórzenia
czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w zakresie
pakietów 11, 12,15,16.
Mając na uwadze powołane wyżej okoliczności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ wraz z ich wyjaśnieniami, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte
w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach procesowych, a także
wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izb
a nie przychyliła się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu
o art. 189 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, jako odwołania wniesionego po upływie terminu
określonego w ustawie. Czynnością zaskarżoną była czynność odrzucenia/wykluczenia
Odwołującego z postępowania dokonana w dniu 2 października 2020 r. Odwołujący
odwołanie wobec tej czynności wniósł odwołanie w dniu 12 października 2020 r., wobec
powyższego zachowany został termin określony w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Izba
uznała jednocześnie, że część argumentacji odwołującego, na co zwracał uwagę również
zamawiający, była spóźniona, w szczególności w zakresie argumentacji dotyczącej
prawidłowości ustalonej treści SIWZ. Argumentację tę, jako spóźnioną, Izba przy
rozstrzyganiu niniejszej spr
awy pominęła.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Za
mawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych
najwyższych napięć w latach 2021-2022, nr postępowania: 2019-WNP-0548-DU-KKO.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 marca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 055-131233.
Przywołana powyżej treść SIWZ oraz wyjaśnień do SIWZ udzielonych przez
Zamawiającego, w zakresie spornego warunku udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub
finansowej wykonawcy, odpowiadają ich treści w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ datowany na 12 maja 2020 r.
W cz. II.A. ww. dokumentu pn. Informacje na temat wykonawcy w kolumnie odpowiadającej
na zapytanie:
W stosownych przypadkach wskazanie części zamówienia, w odniesieniu do
której (których) wykonawca zamierza złożyć ofertę, wykonawca wpisał Pakiet nr
11,12,14,15,16.
W cz. II.C. JEDZ pn.
Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów,
wykon
awca na pytanie czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu
spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych)
kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? odwołujący odpowiedział: NIE.
W cz. IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi
na pkt
„6) W odniesieniu do innych ewentualnych wymogów ekonomicznych lub
finansowych
, które mogły zostać określone w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach
zamówienia, wykonawca oświadcza, że: ”Posiadam środki finansowe w wysokości
1.109.686,63zł – posiadam zaświadczenia bankowe.”
Zamawiający za pismem znak: 0572-DU-SP.230.10.2020.10 wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. -
Prawo zamówień
publicznych, do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty m.in. w zakresie:
„b) Zgodnie z Rozdziałem IX pkt. 1. m) Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wraz Część
IV: Kryteria kwalifikacji B: SYTUACJA EKONOMICZNA I FINANSOWA 6) Informację banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na którego
zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2) ppkt. 3.
C
zęści I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty polski,
Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w dniu
pu
blikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu publikacji
ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony kurs po
dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może złożyć
dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę
innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy.
Państwo w JEDZ nie przedstawili wymaganej przez Zamawiającego ilości posiadanych
środków finansowych dla Pakietów na które Państwo złożyli ofertę tj. 1 900 000, zł. Prosimy
o potwierdzenie i uzupełnienie, że posiadają Państwo taką zdolność finansową.”
Odwołujący w piśmie datowanym na dzień 17 czerwca 2020 r. w odpowiedzi na pismo 0572-
DU-SP.230.10.2020.10 wskaza
ł:
„2. W zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej przedstawiam zobowiązanie Firmy HVS F.
K.
Sp. J. do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych środkach finansowych tj. nw. załączniki:
-
„udostępnienie zasobów finansowych HVS” – plik „pdf”
-
„zaświadczenie mBank HVS” - plik „pdf”
-
„Udostępnienie zasobu.pdf” – plik XML,
-
„zaświadczenie mBank.pdf” - plik XML,
Pliki XML zostały podpisane profilem zaufanym, weryfikacja prawidłowości podpisów plików
XML na stronie:
https://moj.gov.pl/nforms/signer/upload?xFormsAppName=SIGNER
” i złożył
następujące dokumenty:
- JEDZ (podpisany w dniu 18 czerwca 2020 r.) gdzie w cz. II.C. JEDZ pn. Informacje na
temat polegania na zdolnościach innych podmiotów, wykonawca na pytanie czy wykonawca
polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych
poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?
odwołujący odpowiedział: NIE. Natomiast w części IV JEDZ Kryteria kwalifikacji, pkt. B
Sytuacja ekonomiczna i finansowa, w odpowiedzi na pkt „6) W odniesieniu do innych
ewentualnych wymogów ekonomicznych lub finansowych, które mogły zostać określone w
stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, wykonawca oświadcza, że:
”wykonawca oświadczył: „Posiadam środki finansowe w wysokości 1.109.686,63zł –
posiadam zaświadczenia bankowe. Posiadamy zobowiązanie przez firmę HVS
udostępnienia na czas realizacji prac wycinkowych środków finansowych w wysokości
800.000,00zł.”
-
zobowiązanie HVS F. K. Sp.j. do udostępnienia środków finansowych w kwocie 800 000 zł.
-
zaświadczenie mbank z 30.4.2020 r. wystawione dla HVS F. K. Sp. j.
Z
amawiający za pismem znak: 0625-DU-SP.230.10.2020.12 stosownie do postanowień art.
26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. wezwał odwołującego do złożenia m.in. Informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość
posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy lub podmiotu, na
którego zdolnościach finansowych Wykonawca polega, zgodnie z Rozdziałem VII pkt. 2)
ppkt. 3. Części I SIWZ wystawioną nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu
składania ofert. W przypadku przedstawienia w informacji kwoty, w walucie innej niż złoty
polski, Zamawiający przeliczy tę kwotę po średnim kursie NBP (Tabela A) ogłoszonym w
dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE. Jeżeli w dniu
publikacji ogłoszenia NBP nie ogłosił kursu walut, zastosowanie znajdzie pierwszy ogłoszony
kurs po dniu publikacji ogłoszenia. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może
złożyć dokumentu, o którym mowa w zdaniu 1, Zamawiający dopuszcza złożenie przez
Wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy.
Odwołujący w odpowiedzi złożył m.in. podpisany w dniu 6 lipca 20202 r. dokument pn.
Sytuacja ekonomiczno
– finansowa, w którym wskazał „Przystępując do postępowania o
udzielenie zamówienia niepublicznego na:
Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2021-
2022
przedstawiam wykaz środków finansowych:
Nr
pakietu
Rok realizacji Wymagane
środki
finansowe [zł]
Posiadane
środki
finansowe [zł]
Potwierdzenie posiadania
11
2021
350.000,00
800.000,00
Zobowiązanie podmiotu
HVS F. K. Sp. J. do
udostępnienia środków
finansowych w wysokości
800,00 tys. złotych
12
2021
450.000,00
14
2022
300.000,00
1.109.686,93
1. zaświadczenia o
posiadanych środkach
finansowych w mBanku w
wysokości 524.580,85 zł.
2. zaświadczenia o
posiadanych środkach
finansowych w Alior Banku
w wysokości 585.106,08 zł.
15
2022
400.000,00
16
2022
400.000,00
Wra
z z ww. dokumentem Odwołujący złożył:
1.
Ponownie zobowiązanie HVS F. K. Sp. j. wraz z zaświadczeniem z mbank,
2.
Zaświadczenie z Alior Bank S.A. wystawione w dn. 28 kwietnia 2020 r.
potwierdzające saldo dostępne: 585 106,08 zł,
3.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 246 601,68 zł,
4.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 210 181, 22 zł,
5.
Zaświadczenie z 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez mbank wykazujące saldo
dostępne na kwotę 67 797, 95 zł.
Zaświadczenia z pkt 2-5 wystawione na rzecz Odwołującego potwierdzające salda na
różnych kontach.
W wyniku dokonania ponownej oceny ofert Zamawiający pismem znak: 986-DU-
SP.230.10.2020.45
poinformował o wyborze oferty w pakietach 11, 12, 15 oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego: „Działając na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. -
Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia o odrzuceniu ofert
złożonych w postępowaniu publicznym, sektorowym prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na "Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych
napięć w latach 2021-2022” Pakiet 11,12,15. Oferta została odrzucona na mocy art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy
”. Przedstawiając dla tej czynności następujące uzasadnienie:
„W dniu 15 czerwca 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3, 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty (JEDZ) o wykaz osób zgodnie z warunkami
udziału w postępowaniu dot. pakietów 11 – 16, a także JEDZ o wymaganą przez
Zamawiającego ilość posiadanych środków finansowych dla pakietów 11 – 16, tj. 1 900 000,
zł (Drewbud wskazał w JEDZ, że posiada środki finansowe w wysokości 1.109.686,63 zł). W
dniu 17 czerwca 2020 r. Drewbud przedłożył Zamawiającemu nowy dokument JEDZ gdzie
Wykonawca wykazał posiadanie środków finansowych własnych w wysokości 1.109.686,63
oraz środki finansowe jakie udostępnił mu podmiot trzeci HVS F. K. Sp. J, a także jego
zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych w wysokości 800.000,00zł oraz
zaświadczenie z Banku o posiadanych własnych środkach finansowych.
W terminie składania ofert Drewbud zadeklarował samodzielny udział w postępowaniu jako
wykonawca oraz własny potencjał, jeśli chodzi o spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tak wynika z oferty i z JEDZ z dnia 12 maja 2020 r.).
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów finansowych przez podmiot trzeci - HVS F. K. Sp. j.
zostało złożone wraz z dokumentami na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2015
r. do uzupełnienia JEDZ, po złożeniu oferty wraz z JEDZ, a przed wezwaniem do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzupełnienie JEDZ w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego na skutek
wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (co zresztą nie było
zakresem wezwania) może być uznane jako właśnie jako niedopuszczalna modyfikacja
oferty, prowadząca do zmiany podmiotowej. Zobowiązanie dotyczy zakresu warunku,
którego pierwotnie wykonawca w JEDZ w ogóle nie wskazał (brakująca kwota) nie powoduje,
że w tym zakresie można było przedstawić obcy potencjał, zamiast własnego, ale że
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje, że dokument
JEDZ nie został uzupełniony prawidłowo przez Drewbud, a więc wykonawca nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu przynajmniej w zakresie zdolności ekonomicznej i
finansowej.
Odrzucenie ofert ww. Wykonawców znajduje uzasadnienie w postanowieniu art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych, zgodnie, z którym
Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz ust. 3 ww.
przepisu tj. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto podstawa prawna zarzut
ów opierała się na normie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp stosownie do której zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Na wstępie Izba stwierdza, że Zamawiający w sposób oczywisty wskazał błędną
podstawę prawną działań podjętych wobec oferty odwołującego tj. w informacji z dnia 2
października 2020 r. wskazał, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ, przy czym uzasadnienie
faktyczne jednoznacznie dotyczy niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. Podstawą prawną czynności
Zamawiaj
ącego winien być przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a nie wskazany przez
niego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia
20 sierpnia 2020 r., przywołanym przez odwołującego, o sygn. akt KIO 1805/20, zgodnie z
którym nie jest możliwe zastępowanie uznania braku spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przepisem o niezgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż warunki podmiotowe
zostały w Pzp wyraźnie oddzielone od niezgodności oferty z wymaganiami Zamawiającego.
Zgodnie ze wskazanym
powyżej przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Zamawiający
wyklucza z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu musi być jednak poprzedzone procedurą
przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp. Izba uwzględniając jednak treść uzasadnienia czynności
Zamawiającego – pomimo wskazania błędnie podstawy prawnej - stwierdziła, że w opisie
stanu faktycznego odrzucenia,
zostały wskazane okoliczności odnoszące się do braku
spełnienia przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej i finansowej. Tym samym Izba uznała, że pomimo powyższych niezgodności
podniesione zarzuty winny podlegać ocenie Izby, w kontekście faktycznej podstawy działań
Zamawiającego tj. wykluczenia wykonawcy, czego też dotyczy argumentacja Odwołującego
podniesiona w odwołaniu.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający postawił w SIWZ warunek dotyczący zdolności
ekonomicznej i finansowej
określając dla każdego pakietu oddzielnie minimalną wysokość
środków finansowych lub zdolności, w szczególności w zakresie pakietów 11,12,14,15 i 16,
na które ofertę składał Odwołujący, wynosiła ona:
Ponadto w toku postępowania Zamawiający odnośnie warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej udzielał następujących wyjaśnień, które aktualnie stanowią integralny element
SIWZ
: W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 26 marca 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi
na pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „c) Czy Oferent składając
ofertę na kilka pakietów aby spełnić wymóg w zakresie zdolności ekonomicznej lub
finansowej musi posiadać zdolność kredytową lub środki finansowe w wysokości sumy
zdolności wymaganych na każdy pakiet? Odpowiedź: Zgodnie z tabelą zawartą w pkt. VII3
Część I SIWZ środki finansowe lub zdolność kredytowa sumują się dla poszczególnych
pakietów. Wykonawca składając ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub
zdolność kredytową odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla
tych pakietów, określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ.
d) Czy Zamawiający uzna warunek za spełniony jeśli Oferent przedstawi w ofercie
zaświadczenie o zdolności kredytowej do jednego pakietu oraz o posiadanych środkach na
rachunku bankowym do innego pakietu? Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę jw. przy
założeniu spełnienia warunku z odpowiedzi c) niniejszego pisma".
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 7 kwietnia 2020 r. opublikowanych w odpowiedzi na
pytanie wykonawców Zamawiający wskazał na następujące: „3. Czy wysokość posiadanych
środków finansowych na koncie bankowym oraz zdolność kredytowa jest sumowana dla
wykazania środków będących w dyspozycji firmy? Odpowiedź: W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
Pakiet 11
350 000.00 zł
Pakiet 12
450 000.00 Zł
Pakiet 14
300 000,00 zł
Pakiet 15
400 000.00 zł
Pakiet 16
40
0 000,00 zł
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiad
anych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej". Treść warunku i udzielanych wyjaśnień nie była
kwestionowana przez wykonawców, skutkiem czego aktualnie stanowi treść SIWZ na
podstawie której Zamawiający dokonuje oceny wykonawców w niniejszym postępowaniu.
Skoro więc Zamawiający ustalił poziom wymaganej zdolności dla każdego z pakietów
odrębnie, a następnie w udzielanych wyjaśnieniach wskazywał, że „Wykonawca składając
ofertę na kilka pakietów musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową
odpowiadającą sumie środków finansowych lub zdolności kredytowej dla tych pakietów,
określoną w tabeli zawartej w pkt VII. 3 Część I SIWZ, przy czym „W ramach danego Pakietu
nie dopuszcza się sumowania posiadanych środków finansowych na koncie bankowym oraz
zdolności kredytowej. Jednak w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza się
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej", uprawnione jest przyjęcie, że Zamawiający dla
potwierdzenia spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej w przypadku
składania ofert na więcej niż 1 pakiet wymagał wykazania dysponowania zasobami (środki
finansowe lub zdolność kredytowa) równymi sumie kwot wymaganych dla pakietów o które
ubiegał się wykonawca. W ocenie Izby, skoro zamawiający obrazując przykładowo
postawiony warunek wskazał, że w przypadku złożenia oferty np. na dwa pakiety dopuszcza
dla jednego pakietu wykazanie posiadanych środków finansowych, a dla drugiego pakietu
wykazanie zdolności kredytowej, to jedynym prawidłowym wnioskiem jest wniosek, że
Zamawiający nie dopuścił wykazania spełnienia warunku poprzez wskazanie dla każdego z
pakietów tożsamych zasobów, czy to w postaci środków finansowych czy zdolności
kredytowej.
Tym samym, w ocenie Izby zasadne było wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu JEDZ. Wezwanie zostało sformułowane w sposób jasny i
precyzyjny. Odwołujący nie wnosił odnośnie jego treści żadnych zapytań do Zamawiającego.
Ponadto
przedstawił zobowiązanie i dokumenty potwierdzające dysponowanie zasobami na
poziomie wymaganym przez Zamawiającego.
A contrario nie uprawnione jest przyjęcie argumentacji odwołującego, jakoby
Zamawiający wypowiadał się tylko w zakresie możliwości sumowania środków finansowych
oraz zdolności kredytowej w obrębie poszczególnych pakietów, a maksymalną wartością
zasobów jakimi miał wykazać się Odwołujący (składający ofertę na pakiety: 11,12,14,15 i 16)
jest kwota 450
000 zł., ustalona dla pakietu nr 12. Za uznaniem tej argumentacji za
stworzoną li tylko na potrzeby postępowania odwoławczego przemawia także fakt, iż
Odwołujący już w dokumencie JEDZ złożonym pierwotnie wykazał dysponowanie kwotą
ponad dwukrotnie wyższą niż kwota 450 000 zł, która to w jego ocenie była kwotą
wystarczającą do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i finansowej.
Ponadto Odwołujący nie kwestionował wezwania do uzupełnienia JEDZ gdzie Zamawiający
podkreślił, iż nie przedstawiono w JEDZ wymaganej ilości posiadanych środków
finansowych dla pakietów na które odwołujący złożył ofertę tj. 1900 000 zł i prosił o
potwierdzenie i uzupełnienie, że Odwołujący posiada taką zdolność finansową. W
odpowiedzi
Odwołujący, dążąc do wykazania spełnienia warunku zdolności ekonomicznej i
fi
nansowej dla wszystkich pakietów w których złożył ofertę, powołał sią na zasoby własne
oraz podmiotu trzeciego - firmy HVS F. K. Sp. J.
– przedkładając zmieniony JEDZ oraz
stosowne dokumenty, w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów
finansowych w wysokości 800 000 zł, czym zmienił pierwotne oświadczenie zawarte w JEDZ
o samodzielnym
spełnianiu warunków, zmianę tę Odwołujący potwierdził również złożeniem
dokumentów w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
W związku z powyższym, wobec wykazania już pierwotnie kwoty
znacznie wyższej, niż w opinii Odwołującego mogła być wymagana, oraz wobec dwukrotnie
podjętej przez Odwołującego próby wykazania spełniania warunku zdolności ekonomicznej i
finansowej na poziomie 1900
000 zł przez Odwołującego, Izba nie dała wiary zapewnieniom
Odwołującego, że działał on pod wpływem błędu, a postawiony warunek od początku
rozumiał w taki sposób w jaki argumentował w odwołaniu.
W zakresie niedopus
zczalności zmiany po upływie terminu składania ofert,
zadeklarowanego w ofercie samodzielnego, w oparciu o własny potencjał, spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, na wykazanie spełnienia warunków z wykorzystaniem
zasobów podmiotu trzeciego, Izba w pełni podziela argumentację Zmawiającego zawartą w
odpowiedzi na odwołanie i uznaje ją za własną. Taka niedopuszczalność została
potwierdzona wyrokiem TSUE dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 w sprawie Esaprojekt, oraz
utrwaloną linią orzeczniczą KIO i stanowiskiem doktryny. Wobec powyższego irrelewantne
dla podlegania wykluczeniu z postępowania jest, co podkreślał z ostrożności procesowej
Odwołujący, że potencjałem podmiotu trzeciego dysponował już przed terminem składania
ofert. Dla niniejszej sprawy istotne jest
oświadczenie, które wraz z ofertą złożył Odwołujący.
W terminie składania ofert Odwołujący oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów. Oświadczenie to
Odwołujący zmienił w toku postępowania. Powyższe okoliczności, w ocenie Izby, skutkują
uznaniem
, że Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania, a tym samym oddaleniem
odwołania.
Wobec uznania przez Izbę zasadności wykluczenia Odwołującego nie potwierdziło
się również naruszenie przez Zamawiającego art 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a)
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
usta
wy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
