rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2568/20
KIO 2568/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawcę Atende S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR sp. o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz ADVATECH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 r. przez
wykonawcę Atende S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR sp. o.o. z
siedzibą w Tarnowie oraz ADVATECH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Atende S.A. z siedzibą
w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2568/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
dostawa
, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w
sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF, znak PN/28/20/HCKY.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8
października 2020 roku wykonawca Atende S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy
zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
oceny ofert a w jej następstwie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR sp. o.o. z siedzibą w Tarnowie
oraz ADVANTECH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej Konsorcjum).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty, która winna być
odrzucona, a zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i
obowiązującej w Postępowaniu SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim Konsorcjum
złożyło ofertę na sprzęt nieistniejący w dystrybucji zarówno producenta, jak i
dystrybutora tego sprzętu;
3)
art. 87 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wez
wania do złożenia wyjaśnień do złożonej przez Konsorcjum oferty w zakresie, w
jakim Konsorcjum wskazało w formularzu ofertowym (Formularz 2.2) dla punktów 1.
Zamówienie podstawowe: Tab. a) przełączniki rdzeniowe, pkt 1; Tab. b) przełączniki
ToR pkt 1 oraz
dla punktu 2. Prawo opcji Tab. b) moduły (porty) do przełączników
rdzeniowych od 1 do 216 szt. pkt 1 b); Tab. c) Przełączniki ToR od 1 do 6 szt. ogólne
kategorie (rodziny) produktów, a przez to nie wskazało konkretnych produktów
spełniających wymagania SIWZ, co uniemożliwia ocenę zgodności zaoferowanego
sprzętu z OPZ, co zaś powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a z uwagi na
fakt, że w trybie wezwania do wyjaśnień przewidzianym w art. 87 Pzp, oferta nie
może być zmieniana w sposób powodujący istotne zmiany w jej treści, oferta
Konsorcjum powinna zostać odrzucona, jako niespełniająca wymagań SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na fakt zaoferowania w formularzu ofertowym
(For
mularz 2.2) dla punktów 1. Zamówienie podstawowe: Tab. a) przełączniki
rdzeniowe, pkt 1; Tab. b) przełączniki ToR pkt 1 oraz dla punktu 2. Prawo opcji Tab.
b) moduły (porty) do przełączników rdzeniowych od 1 do 216 szt. pkt 1 a); Tab. c)
Przełączniki ToR od 1 do 6 szt. ogólnej kategorii produktów, z których poszczególne
produkty mogą nie spełniać wymagań SIWZ, a Zamawiający nie jest w stanie ocenić,
które produkty zostały rzeczywiście zaoferowane;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na zaoferowanie sprzętu niezgodnego z
wymaganiem Istotnych Postanowień Umowy, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał w § 3 ust. 3 pkt.6), że urządzenie „posiada certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Unii Europejskiej
”, tymczasem do sprzętu zaoferowanego przez
Konsorcjum nie sposób odnaleźć na stronie producenta czy dystrybutora sprzętu
oficjalnej dokumentacji pozwalającej na uznanie w/w wymogu za spełniony;
względnie naruszony został również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na zaoferowanie sprzętu, który nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie, w jakim SIWZ wymagał, aby interfejsy modularne pochodziły od
tego samego producenta co przełączniki i karty liniowe albo aby interfejsy modularne
były zatwierdzone przez producenta, co oznacza, że znajdują się na oficjalnej liście
producenta przełączników/kart liniowych (wymaganie OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. a)
wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. b) wymaganie 2 oraz OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. c)
wymaganie 2 oraz OPZ cz. 2 pkt. 2 Tab. b) wymaganie 2 a tym samym były
traktowane jako interfejsy d
opuszczone przez producenta przełączników i kart
liniowych i posiadały jego wsparcie techniczne, podczas gdy Konsorcjum zaoferowało
interfejsy modularne niezatwierdzone przez producenta przełączników i kart
liniowych, a więc takie, dla których brak wsparcia technicznego producenta
przełączników i kart liniowych;
Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum;
3)
odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2 ustawy Pzp.
4)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ponadto o
dwołujący wniósł o:
1)
Zobowiązanie zamawiającego do złożenia oryginałów - którymi nie dysponuje
o
dwołujący - dokumentów Postępowania tj. SIWZ wraz z załącznikami, protokołu
Postępowania wraz z załącznikami w szczególności oferty złożonej przez
Konsorcjum
, oraz pism wysłanych przez Zamawiającego i pism złożonych przez
Konsorcjum w toku badania i oceny oferty Konsorcjum;
2)
Przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania, a w szczególności z
następujących dokumentów:
a.
SIWZ wraz z wyjaśnieniami jej treści i zmianami na okoliczność podanych
przez z
amawiającego wymagań,
b.
oferty złożonej przez Konsorcjum, dokumentów potwierdzających spełnianie
udziału w Postępowaniu oraz pism złożonych przez Konsorcjum w toku
badania i oceny oferty;
powyższe na okoliczność niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ;
Odwołujący zastrzegł możliwość składania dalszych dowodów w ramach podniesionych
zarzutów na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy. Przedmiotem Postępowania jest „Dostawa, instalacja i konfiguracja
urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w
infrastrukturze teleinformatycznej CIRF", znak sprawy PN/28/20/HCKY. W Postępowaniu
wpłynęło pięć ofert. Dwie oferty zostały odrzucone. Odrzucono ofertę S&T Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie. Oferta Konsorcjum
została uznana za najkorzystniejszą cenowo (liczba punktów w kryterium cena max. 60
punktów, oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, na trzecim zaś miejscu
uplasowała się oferta IT Solution Factor z siedzibą w Warszawie.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia wynosiła 5
923 421,70
zł brutto, cena oferty Konsorcjum wynosi 1 411 720,00 brutto, cena oferty
odwołującego wynosi 2 686 996,50 zł brutto.
Następnie odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów dotyczących niezgodności oferty
konsorcjum z SIWZ. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszając wielokrotnie
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie może być bowiem mowy o realizacji tej zasady w sytuacji, w
której za ofertę najkorzystniejszą uchodzi oferta nie spełniająca wymagań SIWZ, ale także
oferta, która ze względu na błędne wypełnienie formularza nie może zostać poddana
rzetelnej ocenie i już choćby z tego powodu powinna zostać odrzucona.
1.
Zarzut dotyczący zaoferowania nieistniejących urządzeń dotyczy modułów
optycznych.
Wymaganiem Zamawiającego było wyposażenie przełączników w odpowiednią ilość takich
modułów optycznych:
•
100GBASE-
SR4 dla przełączników rdzeniowych OPZ cz. 2 pkt 1; Tab.
a) pkt 1 i 1 a) oraz OPZ cz. 2 pkt 2 Tab. b) pkt 1 b);
•
25GBASE-
SR dla przełączników ToR OPZ cz. 2 pkt 1; Tab. b) pkt 1
oraz OPZ cz. 2 pkt 2. Tab. c) pkt 1;
Dla przełączników rdzeniowych i przełączników ToR Konsorcjum zaoferowało moduły
optyczne, których nie sposób odnaleźć ani na stronie producenta, ani na stronie
dystrybutora. Według najlepszej wiedzy odwołującego, takie moduły optyczne nie istnieją.
Odwołujący stwierdził, że taki sposób przygotowania oferty uniemożliwia ocenę, jaki
konkretnie sprzęt Konsorcjum zaoferowało i czy spełnia on wymagania SIWZ.
W ten sposób, zdaniem odwołującego, zasadny jest także zarzut trzeci. zamawiający widząc,
że wypełnienie formularza ofertowego nie pozwala na jednoznaczną identyfikację
zaoferowanego sprzętu, powinien wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Złożenie
wyjaśnień niewątpliwie wiązałoby się z istotną zmianą formularza ofertowego, gdyż
dopisanie określonego part number (unikalnego numeru katalogowego) wiązałoby się w
istocie
ze złożeniem nowej oferty. Pierwotnym błędem wykonawcy było pobieżne
wypełnienie formularza ofertowego. Wykonawca nie może się tutaj zasłaniać określeniem
przez z
amawiającego wymogu podania w formularzu ofertowego „tylko" modelu. Na model
danego sprzętu składa się nazwa producenta, jego nazwa własna oraz numer katalogowy
(part number).
Co ważne, sam producent na swojej domniemanej stronie, w zakładce
wsparcie techniczne wymaga, aby podano numer seryjny urządzenia w celu jego rejestracji
dla uzyskania wsparc
ia technicznego (załącznik nr 4a do odwołania).
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zaniechawszy pogłębionej analizy oferty Konsorcjum,
nie dostrzegł, że Konsorcjum nie zaoferowało w formularzu ofertowym konkretnego sprzętu,
lecz opisało ogólne kategorie produktów: QSFP-100G-SR-C, czy QSFP40G-SR-C, pod
którymi mogą kryć się różne rozwiązania, w szczególności nie spełniające wymogów OPZ.
Pod hasłem QSFP-100G-SR-C mogą się kryć następujące produkty: QSFP-100G-SR2- BIDI
i QSFP-100G-
SR4, z których jedynie ten drugi spełnia wymagania OPZ dotyczące portów
Ethernet 100G: 100GBASE-SR4.
Pod hasłem QSFP-40G-SR-C mogą się kryć następujące produkty: QSFP-40G-iSR4, QSFP-
40G-eSR4, QSFP-40G-SR4-BD,
z których jedynie pierwszy i drugi spełnia wymagania OPZ
dotyczące portów Ethernet 40G: 40GBASE-SR4.
Odwołujący podnosi, że w szczególności dla produktów z kategorii OSFP-40G-SR-C nazwy
katalogowe odpowiednich produktów Serene Nexus to: QCO1, QC03, QC02, QC02-4,
QC03-
4. W tym przypadku w celu jednoznacznego określenia oferowanego produktu w
formularzu ofertowym należało wskazać produkt Serene Nexus QCO1 zapewniający
zgodność z wymaganiami OPZ dotyczącego portów Ethernet 40G: 40GBASE-SR4
Zdaniem odwołującego, brak wskazania konkretnego urządzenia, poprzez wskazanie w
szczególności part number, skutkuje niemożnością uznania, że spełniony został warunek
postawiony w § 3 ust. 6 Istotnych Postanowień Umowy, zgodnie z którym urządzenie
„posiada certyfikaty dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej". Chodzi o tzw.
deklarację zgodności CE (Conformite Europeenne), oznaczającą deklarację producenta, że
dany wyrób jest zgodny z prawem Unii Europejskiej. Z uwagi na brak part numberów
sprzętu, niemożliwe jest uzyskanie odpowiedniej dokumentacji urządzeń, potwierdzające
spełnianie tego wymagania. Co istotne, bez part numberów niemożliwa jest także rejestracja
urządzeń w serwisie wsparcia ich producenta (Serene Nexus).
Odwołujący wskazuje, że ostatnią, lecz niemniej ważną niezgodnością oferty Konsorcjum z
SIWZ jest zaoferowanie sprzętu bez wsparcia producenta pozostałych, znacznie
istotniejszych komponentów dla całego rozwiązania. Zgodnie z wymaganiem OPZ każdy z
oferowanych komponentów musi być zatwierdzony przez producenta przełączników i kart
liniowych.
Według kolejności w OPZ:
1.
OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. a) wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. b)
wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. c) wymaganie 2: Wszystkie oferowane
modularne interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta do użytku w
oferowanym przełączniku.
2.
OPZ cz. 2 pkt. 2 Tab. b) wymaganie 2, Wszystkie oferowane modularne
interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta karty liniowej opisanej w pkt 2 lit.
a
Konsorcjum zaoferowało przełączniki i karty liniowe producenta Huawei. Producent ten
jednak w swoich oficjalnych, dostępnych w domenie publicznej dokumentach nie wymienia
producenta Serene Nexus, czy też poszczególnych modeli interfejsów modularnych jako
zatwierdzonych przez producenta Huawei. Przeciwnie, jako zatwierdzone interfejsy
modularne, Huawei wskazuje wyłącznie modele własnej produkcji. Huawei wskazuje wprost,
że stosowanie innych modułów może mieć wpływ na stabilność pracę urządzeń i tym samym
wpływ na stabilność transmisji danych, a w takich przypadkach Huawei nie ponosi
odpowiedzialności za używanie niezatwierdzonych modułów optycznych i nie udziela dla
nich wsparcia. Mówiąc wprost, Konsorcjum zaoferowało interfejsy modularne pozbawione
wsparcia producenta przełączników i kart liniowych.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że częstą praktyką jest wystawianie przez lokalnych
przed
stawicieli producenta Huawei dokumentów potwierdzających zgodność modułów
optycznych czy innych rozwiązań niż Huawei jako rozwiązań zgodnych z rozwiązaniami
Huawei. Niemniej o
dwołujący zaznacza, że w praktyce takie oświadczenia lokalnych
przedstawicielstw
nie mają wpływu na praktyki serwisowe producenta, które są oparte o
procedury funkcjonujące w skali globalnej. Zgłoszenie serwisowe, w którego zakresie są
urządzenia wyposażone w moduły optyczne nie zatwierdzone przez producenta urządzeń,
zostanie odrzucone.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że działa w najlepszym interesie Zamawiającego, nie
chcąc, aby Zamawiający zamówił sprzęt pozbawiony wsparcia producenta.
W dniu 22 października 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego oraz o zasądzenie
od
Atende S.A. z siedzibą w Warszawie kosztów postępowania, w tym zastępstwa
procesowego, na rzecz
Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów, według
norm przepisanych.
Przed
stawiając uzasadnienie stanowiska zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch
na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF,
w którym w dniu 28 września 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W
postępowaniu wybrano ofertę Konsorcjum: Suntar sp. z o.o. i Advatech sp. z o.o.
(K
onsorcjum). Z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej nie zgodził się odwołujący
A
tende S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący).
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wskazał co następuje.
Ad. 1. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (zarzut 1
odwołania);
W ocenie zamawiającego, jak wynika z treści uzasadnienia odwołania w zakresie zarzutu
pierwszego -
odwołujący podnosi błędne wypełnienie przez Konsorcjum formularza. W
kontekście powyższego, zamawiający zastrzega, iż odwołujący nie wyjaśnił - w obrębie ww.
zarzutu -
na czym polegać ma opisywane przez niego błędne wypełnienie formularza - co
uniemożliwia merytoryczną analizę podniesionego zarzutu.
W ocenie zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego, Konsorcjum wypełniło
wszystkie dane, wymagane przez zamawiającego, w tym w szczególności wskazało m.in
modele oferowanych urządzeń, potwierdzając spełnienie przez oferowany sprzęt
minimalnych wymagań (złożono wypełniony zarówno Formularz „Oferta” jak też Formularz
2.2.
„Specyfikacja Techniczna Sprzętu”). W zakresie akcentowanej w Odwołaniu kwestii
ni
edokładności we wskazaniu modeli, zamawiający podniósł, iż nie wskazywał w SIWZ
żadnych wymagań w ww. zakresie, tj. nie zawarto tam słownika lub instrukcji jak należy
interpretować poszczególne elementy. W ocenie Zamawiającego, wymagane na etapie
oferty in
formacje zwarte w wyżej przywołanych formularzach bez względu na sposób i
interpretacje Wykonawców, spełnią podstawową funkcję informacyjną tj. przedstawioną
Sprzęt oferowany przez Wykonawców. Wobec takiego ukształtowania SIWZ ani Konsorcjum
ani Odwołującemu nie można zarzucać, iż wypełnili oni ofertę wadliwie, niezgodnie z SIWZ.
W ocenie Zamawiającego wskazanie ścisłych wytycznych w zakresie sposobu wypełniania
dokumentów w tym obszarze mogłyby naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, po
przez nałożenie na Wykonawców niczym nieuzasadnionych ograniczeń.
W kontekście powyższego wskazać należy, iż treść oferty Konsorcjum analizowana łącznie
jako oświadczenie woli przekazuje Zamawiającemu informacje wystarczające do
potwierdzenia zgodności zaoferowanego Sprzętu z wymaganiami Zamawiającego.
Ad. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie w jakim Konsorcjum złożyło ofertę na sprzęt nieistniejący w dystrybucji
zarówno producenta, jak i dystrybutora tego sprzętu (zarzut 2 odwołania);
Jak wynika z analizy treści odwołania odwołujący wywodzi nieistnienie wskazanych przez
niego modułów optycznych, jedynie z faktu, iż moduły optyczne nie zostały wskazane w
Internecie na stronach producenta lub dy
strybutora. W ocenie Zamawiającego
zaprezentowane przez o
dwołującego rozumowanie jest fundamentalnie błędne, a
występowanie lub niewystępowanie jakichkolwiek informacji w sieci Internet nie świadczy o
obiektywnym istnieniu albo nieistnieniu faktów, przedmiotów lub zdarzeń. Z doświadczenia
Zamawiającego, jak również doświadczenia życiowego, wynika, iż informacje znajdujące się
na stronach internetowych dostawców lub producentów, nie tylko częstokroć są niepełne lub
nie aktualne, ale również częstokroć bywają wprost błędne. W tym miejscu zamawiający
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2011r., KIO 411/11.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, zamawiający uznał, iż Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał twierdzeń przez siebie podnoszonych co jednoznacznie
przemawia za oddaleniem złożonego przez niego odwołania.
Jedynie z ostrożności Zamawiający podnosi, nawiązując do przywołanego powyżej poglądu
izby, iż bazując na oświadczeniu producenta sprzętu uzyskanym przez Zamawiającego, oraz
oświadczeniach podmiotów trzecich takich jak Huawei Polska moduły optyczne oferowane
przez Konsorcjum bezsprzecznie istnieją. Brak informacji w Internecie może być jedynie
podstawą do powzięcia wątpliwości co do istnienia urządzeń. W takim przypadku
ob
owiązkiem zamawiającego jest zweryfikować prawdziwość oświadczenia złożonego w
ofercie wszystkimi dostępnymi sposobami.
W kontekście powyższego, zamawiający podniósł, iż w toku postępowania wystąpił do
Konsorcjum wedle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o złożenie wyjaśnień. W reakcji na powyższe
Konsorcjum przedłożyło: wyjaśnienia w postaci pisemnego oświadczenia Wykonawcy z dnia
24.08.2020 r.; poparte wiadomością email z dnia 24.08.2020 r.: przekazaną Wykonawcy
przez Pana T. B.
z Huawei Polska oraz oświadczeniem od Huawei z dnia 21.08.2020r. w
których zarówno Wykonawca jak też producent jednoznacznie potwierdził fakt zatwierdzenia
przełączników Serene Nexus ale również co ważniejsze nie zastrzegł np. iż Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC,
ich moduły optyczne lub jakakolwiek
inna część oferty Konsorcjum nie istnieje.
Jedocześnie, Zamawiający w dniu 20.08.2020 r. zwrócił się do Huawei Polska sp. z o.o.
(jako autoryzowanego przedstawicielstwa Producenta urządzeń) z pismem, w którym prosił o
p
otwierdzenie, że zaproponowane interfejsy modularne są zatwierdzone przez producenta
przełączników i kart liniowych. Podstawą wystąpienia były wątpliwości wyrażone przez
Wykonawców w pismach kierowanych do zamawiającego oraz fakt, iż na oficjalnej stronie
internetowej Huawei
(https://support.huawei.com/enterprise/en/doc/EDOC1000013855/df8fc922/pluggable-
modules-for-inter-faces.) wskazano jedynie produkty linii Huawei jako zatwierdzone interfejsy
modularne.
W odpowiedzi udzielonej przez Huawei Polska sp. z o.o., przekazanej mailowo w dniu
21.08.2020 r. producent jednoznac
znie potwierdził iż „zaoferowane przez Wykonawcę
przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z interfejsami
modularnymi SERENE NEXUS SEP 28-25GSR-C, SERENE NEXUS QSFP-40G-SRC,
SERENE NEXUS QSFP-100G-SRC (..) Tym samym potwierdzamy
, że zaoferowane przez
Wykonawcę w ofercie powyższe interfejsy modularne są kompatybilne i zatwierdzone do
stosowania przez producenta przełączników i kart liniowych Huawei”. Tym samym
Zamawiający uzyskał pewność, iż zaproponowane przez Konsorcjum urządzenia spełniają
wymagania zawarte w SIWZ.
Za racjonalne założenie zamawiający uznał, że duży przedsiębiorca, niezainteresowany
wynikiem przedmiotowego postępowania, w razie nieistnienia jakichkolwiek części urządzeń
objętych wnioskiem Konsorcjum, co najmniej informacyjnie odniósłby się do ww. kwestii lub
jednoznacznie wskazał, że ww. części nie istnieją. Dodatkowo, niezależnie od powyższego
z
amawiający zwrócił się również w ww. kwestii o stanowisko producenta interfejsów
modularnych, który jednoznacznie potwierdził istnienie produktów oferowanych przez
Konsorcjum na dowód czego producent przedstawił nawet ich karty katalogowe.
Powyższe, w ocenie zamawiającego, jednoznacznie dowodzi istnienia oferowanych
produktów i przeczy twierdzeniom Odwołującego.
Ad.3. Ws
kazanie w formularzu ogólnej kategorii produktów (por zarzut 3 i 4 Odwołania);
W ocenie odwołującego w formularzu ofertowym Konsorcjum wskazało jedynie kategorię
modułów nie zaś konkretny produkt. Jednocześnie jak wskazano w odwołaniu w przypadku
oferowanego:
•
QSFP- 100G-
SR jedynie pierwszy z dwóch spełnia wymagania dotyczące portów
Ethernet;
•
QSFP-40G-SR-
C kryją się 3 produkty, z których dwa spełniają wymagania dot.
portów Ethernet.
Odnosząc się do powyższego, zamawiający podniósł, iż nie zdefiniował w SIWZ pojęcia
model tym samym, każdy z Wykonawców mógł zinterpretować je odmiennie, podając inne
dane. Rygorystyczna wykładania proponowana przez Odwołującego nie znajduje oparcia w
SIWZ, i stanowi jedynie wyraz przyjętej taktyki procesowej.
W zakresie powyższego zamawiający wskazał, iż jak wynika już z treści wzoru formularza
2.2. Specyfikacja techniczna sprzętu - Zamawiający nie oczekuje w przedmiotowym
postępowaniu uzyskania modułów. Jak wskazano przykładowo w Formularzu 2.2. pkt 1,
Tabeli a) lp. 1
„wymagania minimalne”
„Każdy przełącznik wyposażony w minimum:
30 portów Ethernet 40G 40GBASE-SR4
6 port
ów Ethernet 100G 100GBASE-SR4
Wszystkie porty musz
ą być wyposażone, w moduły o wyżej wymienionej
przepustowości (oraz odpowiednie kable do wzajemnego łączenia tych 2
przełączników),...”.
W zakresie powyższego Konsorcjum wskazało, iż:
„każdy przełącznik wyposażony jest
W
30 szt. portów Ethernet 40G;
m
odel przełącznika CE 12084-AC z kartą CE-L36CQ-FD
6 szt
. portów Ethernet 100G:
model
przełącznika CE12804-AC z kartą CE-L36CQ-FD
Wszystkie porty wyposażone są w następującą ilość modułów:
30 szt. Ethernet 40GBASE SR4
model SERENE NEXUS QSFP-40G-SR4
6 szt. Ethernet 100GBASE-SR4
model SERENE NEXUS QSFP-100G-SR4,...
”
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że zawarta w
formularzu technicznym 2.2 ofertowym deklaracja Konsorcjum jednoznacznie wskazuje, iż
oferują oni przełączniki CE12084-AC z kartą CE-L36CQ-FD oraz CE12804-AC z kartą CE-
L36CQ-FD
zawierające wymaganą przez zamawiającego ilość portów 40GBASE SR4 i
100GBASE-SR4.
W kontekście powyższego, zamawiający spostrzegł, iż już sam Odwołujący wskazał, iż
spośród wskazanych przez Konsorcjum portów model SERENE NEXUS QSFP-40G-SR4
SERENE NEXUS QSFP-100G-SR4 -
występuje odpowiednio jeden model albo dwa modele
spełniające wymagania Zamawiającego.
Powyższe oznacza, iż Konsorcjum, deklarując oferowanie przełączników CE 12084-AC z
kartą CE-L36CQ- FD oraz CE12804-AC z kartą CE-L36CQ-FD wraz portami SERENE
NEXUS o parametrach wymaganych przez Zamawiającego (tj. 40GBASE SR4 i 100GBASE-
SR4), złożyło ofertę zgodną z SIWZ. W ocenie Zamawiającego łączne zestawienie
zawartych w ofercie Konsorcjum danych zawartych formularzu 2.1 oraz formularzu 2.2., jak
również oświadczeń Wykonawcy o gotowości do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z treścią SIWZ - pozwalają jednoznacznie na ocenę oferty Konsorcjum i przyjęcie, iż jest ona
zgodna z SIWZ.
Powyższe potwierdza również logicznie fakt, iż Konsorcjum oferując wspominane przez
o
dwołującego przełączniki SERENE NEXUS niezgodne z SIWZ nie mogłoby wskazać, iż
dysponują one 30 szt. Ethernet 40GBASE SR4 oraz 6 szt. Ethernet 100GBASE-SR4, gdyż
to ten par
ametr jest zmienną decydującą w tym przypadku o zgodności oferty z SIWZ.
Całość opisanych powyżej uwag znajduje również zastosowanie do przełączników TOR
zawartych w pkt 1 tab.
2 oraz części poświęconej prawu opcji.
Powyższe jednoznacznie dowodzi zgodności oferty Konsorcjum z wymaganiami SIWZ, nie
daje Zamawiającemu podstaw do dalszego kwestionowania zgodności i bezpośrednio
przeczy twierdzeniom Odwołującego (podniesionym w zarzutach 3 i 4).
Ad.5. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż Konsorcjum zaoferowało sprzęt,
który ma nie posiadać wymaganych certyfikatów (por. zarzut 5);
Jak już zamawiający wskazał uprzednio, określone towary lub informacje zawarte na
stronach internetowych mogą stanowić dowód co najwyżej na okoliczność, iż określone
informacje o konkretnej treści zostały zamieszczone na danej stronie internetowej. Nie mogą
one natomiast stanowić podstawy do stwierdzenia, że określne towary nie istnieją lub nie
mają określonych cech. Tym samym nie sposób wywodzić, z ww. faktu, iż sprzęt
zaoferowany przez Konsorcjum w ramach
złożonej oferty nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego Certyfikatów, co czyni zarzut nieudowodnionym.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podkreślił, iż sprecyzował w SIWZ szereg
wymagań w stosunku do oferowanych urządzeń, nie wszystkie jednak wymagają
przedstawienia dokumentów/dowodów na etapie składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wymagał min. aby oferowane urządzenia były „fabrycznie nowe,
kompletne, nieużywane, bez oznak używania, nie naprawiany, zgodne z normami
technicznymi” natomiast na tę okoliczność podobnie jak w zakresie wymagania posiadania
certyfikatów nie oczekiwał przedstawienia dowodów lub dokumentów. Zamawiający
podkreślił, iż kwestie te zwyczajowo nie są weryfikowane na etapie badania ofert, a sugestie
w ww. zakre
sie ocenić należy jako oderwane od rzeczywistości i praktyki. Zamawiający
wskazał, iż prowadząc rocznie od kilkudziesięciu do kilkuset postępowań oraz otrzymując w
ramach każdego z nich przynajmniej kilka ofert, zmuszony byłby rocznie weryfikować tysiące
l
ub dziesiątki tysięcy certyfikatów, tysiące lub dziesiątki tysięcy licencji lub innych praw na
oferowane przez uczestników postępowań urządzenia oraz ich części składowe.
W zakresie powyższego podkreślenia wymaga, iż Wykonawcy składając oferty składają
oświadczenia, iż oferowane przez nich towary/usługi spełniają wymagania określone przez
Wykonawcę w SIWZ. W realiach prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego ewentualnie uchybienia w zakresie certyfikacji, licencji, czy też kwestii wad
prawn
ych, nie są badane na etapie składania ofert a rozliczane w ramach procedury
odbiorowej lub gwarancyjnej. Całość opisanych powyżej okoliczności prowadzi, w ocenie
zamawiającego, do uznania, iż przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po przepro
wadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch
na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF,
znak sprawy PN/28/20/HCKY. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14
lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 134-328976.
Zgodnie z pkt 5.4. SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
Tomie II Wzór Umowy i Tomie III Opis przedmiotu zamówienia SIWZ.
W pkt 13.8. SIWZ zmawiający stwierdził, że Ofertę stanowi wypełniony przez
Wykonawcę Formularz „Oferta” oraz Formularz specyfikacji technicznej sprzętu– Formularz
2.2. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” stanowiącym
załącznik do SIWZ.(…)
Tom III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia zawiera tabele z minimalnymi wymaganiami
technicznymi co do
nabywanego sprzętu.
Zgodnie z opisem kolumny 3 tabeli zamieszczonej w Formularzu 2.1. „oferta”
wykonawca wypełniając ją winien wpisać „Producent, model, marka oraz oznaczenie
pozwalające na identyfikację”.
Zgodnie z Formularzem 2.2. Specyfikacja technic
zna sprzętu wykonawca miał
wypełnić kolumnę pn. parametry oferowane przez wykonawcę, zgodnie z wolą
zamawiającego, w niektórych wierszach uzupełniając formularz o dane określone przez
zamawiającego, a w niektórych poprzez zaznaczenie czy oferowane rozwiązanie spełnia/nie
spełnia wymagania minimalnego
S
tosownie do par. 3 wzoru umowy „Oświadczenia wykonawcy dotyczące Sprzętu”
ust.
3 pkt 6 wykonawca zawierając umowę oświadcza m.in. że sprzęt posiada certyfikaty
dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej.
Ustalono, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SUNTAR
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz ADVATECH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(Konsorcjum) zaoferowali przełączniki firmy Huawei, a moduły optyczne firmy Serene Nexus.
W
dniu 20 sierpnia 2020 r. zamawiający zwrócił się do konsorcjum w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
o wyjaśnienia treści oferty prosząc o potwierdzenie, że zaoferowane przez
Wykonawcę w ofercie interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC
są zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei, zgodnie z wymaganiami OPZ.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. konsorcjum składając wyjaśnienia potwierdziło, że
„zaoferowane interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-
40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC
są zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei.” Na potwierdzenie powyższego
przedłożyło korespondencję z producentem i oświadczenie Huawei Polska Sp. z o.o. z dnia
21 sierpnia 2020r. W załączonym do pisma e-mailu Huawei Poland Enterprise Department z
dnia 24 sierpnia 2020r. stwierdzono, że „Potwierdzam, że zaoferowane przez Was w ofercie
w postępowaniu PN/28/20/HCKY ogłoszonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów
interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC,
Serene Nexus QSFP-100G-
SRC są zatwierdzone do stosowania przez producenta
przełączników i kart liniowych Huawei. Pomimo tego, iż Huawei jest producentem modułów
optycznych i rekomenduje własne produkty, to także umożliwia i dopuszcza stosowanie w
swoich produktach wkładek optycznych produkowanych przez firmy trzecie przy zachowaniu
zgodności ze standardami i normami technicznymi.” Do pisma wyjaśniającego załączono
oświadczenie podpisane przez prokurenta Huawei Polska sp. z o.o. o następującej treści „W
nawiązaniu do otrzymanego pisma z dnia 20 sierpnia 2020 roku, dotyczącego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na: ,,Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń
przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze
teleinformatycznej CIRF”, Huawei Polska sp. z o.o. oświadcza, że zaoferowane przez
Wykonawcę przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z
interfejsami modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC,
Serene Nexus QSFP-100G-SRC.
Firma Huawei,
wychodząc na przeciw oczekiwaniom swoich klientów, umożliwia stosowanie
w swoich produktach
wkładek optycznych produkowanych przez firmy trzecie: z
zachowaniem
zgodności ze standardami i normami technicznymi. Tym samym
potwierdzamy,
że zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie powyższe interfejsy modularne
są kompatybilne i zatwierdzone do stosowania przez producenta przełączników i kart
liniowych Huawei.
”
Ustalono ponadto, ze niezależnie od powyższego zamawiający w dniu 20 sierpnia
wystąpiło o wyjaśnienia do producenta zaoferowanych przez Konsorcjum przełączników tj.
Huawei Polska sp. z o.o. prosząc o potwierdzenie, że zaoferowane przez Wykonawcę
przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z interfejsami
modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC, Serene
Nexus QSFP-100G-
SRC. Zamawiający poprosił również o potwierdzenie że zaproponowane
interfejsy modularne Serene Nexus są zatwierdzone do stosowania przez producenta
przełączników i kart liniowych Huawei, oraz zwrócił uwagę, że na oficjalnej stronie
producenta przełączników i kart liniowych jako zatwierdzone interfejsy modularne wskazane
są jedynie produkty Huawei.
W odpowiedzi firma Huawei Polska Sp. z o.o. w dniu 21 sierpnia 2020 r.
przedłożył
a zamawiającemu informację o treści tożsamej z oświadczeniem przekazanym
zamawiającemu przez konsorcjum.
W dniu 28 wr
ześnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty konsorcjum.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwo
łujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz ust. 3 ww.
przepisu tj. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto zarzuty opierały się na normie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stosownie do
której zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu również naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu: w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i jako takie wymaga od stron inicjatywy dowodowej i przedstawienia w
toku post
ępowania odwoławczego dowodów na potwierdzenie prezentowanych tez. W
ocenie Izby odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, swoje twierdzenia w znacznej mierze
oparł o informacje pozyskane z Internetu, które w ocenie Izby mogą ewentualnie
uprawdopodabniać istnienie lub nie danych okoliczności lecz ze względu na swobodę ich
zamieszczania cechuje
je ograniczona wiarygodność. Oświadczenia wykonawcy złożone w
ofercie korzystają z prymatu wiarygodności, który może zostać obalony po przedstawieniu
dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne. Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które pozwalałby na stwierdzenie, że treść oferty konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ,
a tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zarzut dotyczący złożenia przez Konsorcjum oferty na sprzęt nieistniejący w
dystrybucji zarówno producenta jak i dystrybutora tego sprzętu, Izba uznała za oczywiście
bez
zasadny. Odwołujący nieistnienie oferowanych produktów wywiódł z niemożności
odnalezienia informacji o oferowanych przez Konsorcjum modułach optycznych dla
przełączników rdzeniowych i przełączników ToR na stronie internetowej producenta oraz na
stronie internetowej dystrybutora.
Jednocześnie twierdzenie to nie stało na przeszkodzie aby
odwołujący w dalszej części odwołania i w toku postępowania odwoławczego wykazywał
niezgodność zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ, co stoi w bezpośredniej
sprzeczności z postawionym zarzutem. Izba, biorąc pod uwagę fakt odniesienia się do
parametrów sprzętu oferowanego przez konsorcjum przez odwołującego, jak również
przedstawion
ą przez zamawiającego korespondencję z producentem modułów optycznych
tj. firmą Serene Nexus i ich dystrybutorem w Polsce tj. firmą Tele Info Media Sp. z o.o. oraz
załączone do odpowiedzi na odwołanie karty katalogowe oferowanych produktów stwierdza,
iż zarzut ten nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutów nie wskazania konkretnych zaoferowanych produktów a tylko ich
„rodzin”, nie podania przez konsorcjum part number (unikalnego numeru katalogowego)
oferowanego sprzętu oraz podania przez konsorcjum ogólnej kategorii produktów, pod
którymi mogą kryć się różne rozwiązania, co w ocenie odwołującego doprowadziło do
niemożności jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego sprzętu, Izba stwierdza co
następuje. To zamawiający jako podmiot organizujący postępowanie określa poziom
szczegółowości danych jakich przedstawienia wymaga od wykonawców, w wszelkie
wątpliwości powstałe na etapie badania i oceny ofert należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Jednocześnie wszystkie dane zawarte w ofercie należy odczytywać łącznie jako
prezentujące jedno oświadczenie woli. Izba stwierdza, że wykładania przedstawiona przez
odwołującego co do sposobu prezentacji danych w ofercie stanowi nadinterpretację
postanowień SIWZ. Zamawiający w SIWZ żądał podania „modelu” oferowanych urządzeń
nie definiując tego pojęcia, pojęcie to nie ma też jednej obowiązującej wykładni. Ponadto
zamawiający nie żądał podania w ofercie part number oferowanego sprzętu. Jak sam
Odwołujący wskazał, spośród wskazanych przez Konsorcjum portów model SERENE
NEXUS QSFP-40G-SR-C, SERENE NEXUS QSFP-100G-SR-C -
występuje odpowiednio
jeden model albo dwa modele spełniające wymagania Zamawiającego, co w połączeniu z
innymi danymi zawartymi w ofercie (Formularz 2.1. i 2.2.)
oraz oświadczeniem wykonawcy o
złożeniu oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, pozwala na
stwierdzenie, że świadczenie konsorcjum zostało w ofercie sprecyzowane i potwierdza
złożenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Nie sposób
zgodzić się również z argumentacją odwołującego, jakoby powyższe okoliczności
powodowały, że ofertę konsorcjum należy uznać za ofertę wariantową. Ofertą wariantową, w
myśl art. 2 ust. 7 ustawy Pzp jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w
SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
Natomiast w niniejszej sprawie konsorcjum zaoferowało sposób wykonania
zamówienia nieodbiegający od wymagań zamawiającego i weryfikowalny w toku
postępowania. Izba podziela w zakresie wyżej przywołanych zarzutów argumentację
zamawiającego przytoczoną w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał podczas
rozprawy, iż w ofercie wymagał informacji pozwalających na identyfikację urządzenia w
rozumieniu nie identyfikacji co do sztuki, ale identyfikacji poprzez przedstawienie informacji,
które pozwalają na zweryfikowanie zgodności oferty z treścią SIWZ i takie informacje
uzyskał. Skoro więc zamawiający nie nałożył w SIWZ obowiązku identyfikacji oferowanych
urządzeń poprzez podanie part number, brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta
konsorcjum w związku z ich niepodaniem jest sprzeczna z SIWZ. Mając powyższe na
uwadze,
ze względu na fakt, iż zarówno zamawiający jak i odwołujący przyznali, że wśród
produktów objętych modelem wskazanym przez konsorcjum istnieje produkt odpowiadający
wymaganiom SIWZ (tak np. odwołujący w piśmie z dn. 29 października 2020 r. str.3) Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z zakresu informatyki,
specjalizacja teleinformatyka, na okoliczność: potwierdzenia zgodności lub braku zgodności
zaoferowanego przez Konsorcjum sprzętu w zakresie wymagań OPZ, jako powołany li tylko
dla zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniem, Izba uznała za bezzasadny zarzut
naruszenia samodzielnie art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Pzp czy też art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Analogicznie za
nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie sprzętu niezgodnego z wymaganiem Istotnych
Postanowień Umowy, zgodnie z którym zamawiający wymagał w par. 3 ust. 3 pkt 6, żeby
urządzenie posiadało certyfikaty dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej, a których
to dokumentów odwołujący nie odnalazł na stronie producent lub dystrybutora. Zgodzić się
nale
ży z argumentacją Przystępującego, że podstawa odrzucenia oferty w przypadku braku
ww. dokumentów zmaterializowałaby się w sytuacji gdyby zamawiający wymagał w SIWZ
aby wykonawca na etapie badania i oceny ofert złożył stosowne certyfikaty czy deklaracje, a
wykonawca nie uczyniłby zadość żądaniu zamawiającego. Izba stwierdziła w oparciu o
dokumentację postępowania, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu nie żądał złożenia
wraz z ofertą certyfikatów potwierdzających dopuszczenie sprzętu do stosowania w Unii
Europejskiej. Jak jednoznacznie wynika z brzemienia par. 3 wzoru umowy
, noszącego
znamienny tytuł „Oświadczenia wykonawcy dotyczące Sprzętu” ust. 3 pkt 6 wykonawca
zawierając umowę oświadcza m.in. że sprzęt posiada certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Unii Europejskiej.
Tym samym, zamawiający oczekuje od wykonawcy w tym
przedmiocie jedynie oświadczenia i to składanego dopiero w momencie zawarcia umowy.
Jak już wykazano powyżej zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w ofertach
part number ofero
wanego sprzętu, tak więc również w tym przypadku wykonawcy nie byli
zobowiązani go podawać. Odwołujący formułując ten zarzut nie przedstawił żadnego
dowodu, iż oferowany sprzęt nie został dopuszczony lub nie zostanie dopuszczony do
stosowania w Unii Europejskiej.
Rozpatrując ostatni z zarzutów podniesionych przez odwołującego tj. zaoferowanie
przez konsorcjum komponentów nie zatwierdzonych przez producenta przełączników i kart
liniowych, którym w przypadku oferty konsorcjum jest Huawei, stwierdzić należy co
następuje. Odwołujący podnosi, iż Huawei jako producent w swoich oficjalnych, dostępnych
w domenie publicznej dokumentach nie wymienia producenta Serene Nexus, czy też
poszczególnych modeli interfejsów modularnych jako zatwierdzonych przez producenta
Hu
awei, wskazując wyłącznie modele własnej produkcji. Z powyższego odwołujący wywodzi
wniosek, że konsorcjum zaoferowało interfejsy modularne pozbawione wsparcia producenta
przełączników i kart liniowych. Twierdzenie odwołującego jest niepoparte dowodami.
Od
wołujący jednocześnie deprecjonuje w sposób gołosłowny oświadczenie przedstawiciela
Huawei Polska, twierdząc, że takie oświadczenia nie mają wpływu na praktyki serwisowe
producenta
i nie przedstawiając żadnego dokumentu potwierdzającego jego tezy. Zgodnie z
wymaganiami OPZ „wszystkie oferowane modularne interfejsy muszą być zatwierdzone
przez producenta do użytku w oferowanym przełączniku” lub „wszystkie oferowane
modularne interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta karty liniowej (…)”.
Zamawiający na potwierdzenie spełniania tego wymagania przez sprzęt oferowany, żądał
potwierdzenia
poprzez złożenie oświadczenia o jego spełnianiu. W toku badania i oceny
ofert Zamawiający wystąpił zarówno do konsorcjum jak i do lokalnego przedstawiciela
producenta of
erowanych przez konsorcjum przełączników i kart liniowych tj. firmy Huawei o
wyjaśnienia. W odpowiedzi otrzymał oświadczenie firmy Huawei Polska sp. z o.o. o
następującej treści „W nawiązaniu do otrzymanego pisma z dnia 20 sierpnia 2020 roku,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: ,,Dostawę, instalację i
konfigurację urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data
Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF”, Huawei Polska sp. z o.o. oświadcza, że
zaofer
owane przez Wykonawcę przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie
konfiguracji z interfejsami modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-
SRC. Firma Huawei, wychodząc na przeciw
oczekiwaniom swo
ich klientów, umożliwia stosowanie w swoich produktach wkładek
optycznych produkowanych przez firmy trzecie: z zachowaniem zgodności ze standardami i
normami technicznymi. Tym samym potwierdzamy, że zaoferowane przez Wykonawcę w
ofercie powyższe interfejsy modularne są kompatybilne i zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei.” Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, iż również zarzut zaoferowania przez konsorcjum komponentów nie
zatwierdzonych przez producenta prze
łączników i kart liniowych nie potwierdził się. Z
oświadczenia Huawei Polska wprost wynika, iż wskazane interfejsy modularne są
zatwierdzone do stosowania przez producenta przełączników i kart liniowych Huawei, a tym
samym spełniają wymagania SIWZ. Odwołujący w tym zakresie nie obalił tego dowodu i nie
przedstawił dowodu przeciwnego, wobec czego Izba uznała jak powyżej.
Izba uznała również, wobec oddalenia odwołania, że zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Na marginesie należy wskazać, że zamawiający nie zawarł w
analizowanej sprawie jeszcze umowy, więc nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp .
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
1
Oddala odwołanie.
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Atende S.A. z siedzibą
w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2568/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
dostawa
, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w
sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF, znak PN/28/20/HCKY.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 8
października 2020 roku wykonawca Atende S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami ustawy
zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia:
oceny ofert a w jej następstwie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SUNTAR sp. o.o. z siedzibą w Tarnowie
oraz ADVANTECH sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej Konsorcjum).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców i dokonanie wyboru oferty, która winna być
odrzucona, a zatem nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ustawy i
obowiązującej w Postępowaniu SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie, w jakim Konsorcjum
złożyło ofertę na sprzęt nieistniejący w dystrybucji zarówno producenta, jak i
dystrybutora tego sprzętu;
3)
art. 87 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wez
wania do złożenia wyjaśnień do złożonej przez Konsorcjum oferty w zakresie, w
jakim Konsorcjum wskazało w formularzu ofertowym (Formularz 2.2) dla punktów 1.
Zamówienie podstawowe: Tab. a) przełączniki rdzeniowe, pkt 1; Tab. b) przełączniki
ToR pkt 1 oraz
dla punktu 2. Prawo opcji Tab. b) moduły (porty) do przełączników
rdzeniowych od 1 do 216 szt. pkt 1 b); Tab. c) Przełączniki ToR od 1 do 6 szt. ogólne
kategorie (rodziny) produktów, a przez to nie wskazało konkretnych produktów
spełniających wymagania SIWZ, co uniemożliwia ocenę zgodności zaoferowanego
sprzętu z OPZ, co zaś powinno skutkować wezwaniem do wyjaśnień, a z uwagi na
fakt, że w trybie wezwania do wyjaśnień przewidzianym w art. 87 Pzp, oferta nie
może być zmieniana w sposób powodujący istotne zmiany w jej treści, oferta
Konsorcjum powinna zostać odrzucona, jako niespełniająca wymagań SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na fakt zaoferowania w formularzu ofertowym
(For
mularz 2.2) dla punktów 1. Zamówienie podstawowe: Tab. a) przełączniki
rdzeniowe, pkt 1; Tab. b) przełączniki ToR pkt 1 oraz dla punktu 2. Prawo opcji Tab.
b) moduły (porty) do przełączników rdzeniowych od 1 do 216 szt. pkt 1 a); Tab. c)
Przełączniki ToR od 1 do 6 szt. ogólnej kategorii produktów, z których poszczególne
produkty mogą nie spełniać wymagań SIWZ, a Zamawiający nie jest w stanie ocenić,
które produkty zostały rzeczywiście zaoferowane;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na zaoferowanie sprzętu niezgodnego z
wymaganiem Istotnych Postanowień Umowy, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał w § 3 ust. 3 pkt.6), że urządzenie „posiada certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Unii Europejskiej
”, tymczasem do sprzętu zaoferowanego przez
Konsorcjum nie sposób odnaleźć na stronie producenta czy dystrybutora sprzętu
oficjalnej dokumentacji pozwalającej na uznanie w/w wymogu za spełniony;
względnie naruszony został również art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na zaoferowanie sprzętu, który nie spełnia wymagań
SIWZ w zakresie, w jakim SIWZ wymagał, aby interfejsy modularne pochodziły od
tego samego producenta co przełączniki i karty liniowe albo aby interfejsy modularne
były zatwierdzone przez producenta, co oznacza, że znajdują się na oficjalnej liście
producenta przełączników/kart liniowych (wymaganie OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. a)
wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. b) wymaganie 2 oraz OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. c)
wymaganie 2 oraz OPZ cz. 2 pkt. 2 Tab. b) wymaganie 2 a tym samym były
traktowane jako interfejsy d
opuszczone przez producenta przełączników i kart
liniowych i posiadały jego wsparcie techniczne, podczas gdy Konsorcjum zaoferowało
interfejsy modularne niezatwierdzone przez producenta przełączników i kart
liniowych, a więc takie, dla których brak wsparcia technicznego producenta
przełączników i kart liniowych;
Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu
o
dwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną
szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum;
3)
odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1
pkt.2 ustawy Pzp.
4)
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
Ponadto o
dwołujący wniósł o:
1)
Zobowiązanie zamawiającego do złożenia oryginałów - którymi nie dysponuje
o
dwołujący - dokumentów Postępowania tj. SIWZ wraz z załącznikami, protokołu
Postępowania wraz z załącznikami w szczególności oferty złożonej przez
Konsorcjum
, oraz pism wysłanych przez Zamawiającego i pism złożonych przez
Konsorcjum w toku badania i oceny oferty Konsorcjum;
2)
Przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania, a w szczególności z
następujących dokumentów:
a.
SIWZ wraz z wyjaśnieniami jej treści i zmianami na okoliczność podanych
przez z
amawiającego wymagań,
b.
oferty złożonej przez Konsorcjum, dokumentów potwierdzających spełnianie
udziału w Postępowaniu oraz pism złożonych przez Konsorcjum w toku
badania i oceny oferty;
powyższe na okoliczność niezgodności treści oferty Konsorcjum z treścią SIWZ;
Odwołujący zastrzegł możliwość składania dalszych dowodów w ramach podniesionych
zarzutów na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący wpierw przedstawił okoliczności
faktyczne sprawy. Przedmiotem Postępowania jest „Dostawa, instalacja i konfiguracja
urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w
infrastrukturze teleinformatycznej CIRF", znak sprawy PN/28/20/HCKY. W Postępowaniu
wpłynęło pięć ofert. Dwie oferty zostały odrzucone. Odrzucono ofertę S&T Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie oraz A.P.N. Promise S.A. z siedzibą w Warszawie. Oferta Konsorcjum
została uznana za najkorzystniejszą cenowo (liczba punktów w kryterium cena max. 60
punktów, oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, na trzecim zaś miejscu
uplasowała się oferta IT Solution Factor z siedzibą w Warszawie.
Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia wynosiła 5
923 421,70
zł brutto, cena oferty Konsorcjum wynosi 1 411 720,00 brutto, cena oferty
odwołującego wynosi 2 686 996,50 zł brutto.
Następnie odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów dotyczących niezgodności oferty
konsorcjum z SIWZ. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszając wielokrotnie
dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie może być bowiem mowy o realizacji tej zasady w sytuacji, w
której za ofertę najkorzystniejszą uchodzi oferta nie spełniająca wymagań SIWZ, ale także
oferta, która ze względu na błędne wypełnienie formularza nie może zostać poddana
rzetelnej ocenie i już choćby z tego powodu powinna zostać odrzucona.
1.
Zarzut dotyczący zaoferowania nieistniejących urządzeń dotyczy modułów
optycznych.
Wymaganiem Zamawiającego było wyposażenie przełączników w odpowiednią ilość takich
modułów optycznych:
•
100GBASE-
SR4 dla przełączników rdzeniowych OPZ cz. 2 pkt 1; Tab.
a) pkt 1 i 1 a) oraz OPZ cz. 2 pkt 2 Tab. b) pkt 1 b);
•
25GBASE-
SR dla przełączników ToR OPZ cz. 2 pkt 1; Tab. b) pkt 1
oraz OPZ cz. 2 pkt 2. Tab. c) pkt 1;
Dla przełączników rdzeniowych i przełączników ToR Konsorcjum zaoferowało moduły
optyczne, których nie sposób odnaleźć ani na stronie producenta, ani na stronie
dystrybutora. Według najlepszej wiedzy odwołującego, takie moduły optyczne nie istnieją.
Odwołujący stwierdził, że taki sposób przygotowania oferty uniemożliwia ocenę, jaki
konkretnie sprzęt Konsorcjum zaoferowało i czy spełnia on wymagania SIWZ.
W ten sposób, zdaniem odwołującego, zasadny jest także zarzut trzeci. zamawiający widząc,
że wypełnienie formularza ofertowego nie pozwala na jednoznaczną identyfikację
zaoferowanego sprzętu, powinien wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Złożenie
wyjaśnień niewątpliwie wiązałoby się z istotną zmianą formularza ofertowego, gdyż
dopisanie określonego part number (unikalnego numeru katalogowego) wiązałoby się w
istocie
ze złożeniem nowej oferty. Pierwotnym błędem wykonawcy było pobieżne
wypełnienie formularza ofertowego. Wykonawca nie może się tutaj zasłaniać określeniem
przez z
amawiającego wymogu podania w formularzu ofertowego „tylko" modelu. Na model
danego sprzętu składa się nazwa producenta, jego nazwa własna oraz numer katalogowy
(part number).
Co ważne, sam producent na swojej domniemanej stronie, w zakładce
wsparcie techniczne wymaga, aby podano numer seryjny urządzenia w celu jego rejestracji
dla uzyskania wsparc
ia technicznego (załącznik nr 4a do odwołania).
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zaniechawszy pogłębionej analizy oferty Konsorcjum,
nie dostrzegł, że Konsorcjum nie zaoferowało w formularzu ofertowym konkretnego sprzętu,
lecz opisało ogólne kategorie produktów: QSFP-100G-SR-C, czy QSFP40G-SR-C, pod
którymi mogą kryć się różne rozwiązania, w szczególności nie spełniające wymogów OPZ.
Pod hasłem QSFP-100G-SR-C mogą się kryć następujące produkty: QSFP-100G-SR2- BIDI
i QSFP-100G-
SR4, z których jedynie ten drugi spełnia wymagania OPZ dotyczące portów
Ethernet 100G: 100GBASE-SR4.
Pod hasłem QSFP-40G-SR-C mogą się kryć następujące produkty: QSFP-40G-iSR4, QSFP-
40G-eSR4, QSFP-40G-SR4-BD,
z których jedynie pierwszy i drugi spełnia wymagania OPZ
dotyczące portów Ethernet 40G: 40GBASE-SR4.
Odwołujący podnosi, że w szczególności dla produktów z kategorii OSFP-40G-SR-C nazwy
katalogowe odpowiednich produktów Serene Nexus to: QCO1, QC03, QC02, QC02-4,
QC03-
4. W tym przypadku w celu jednoznacznego określenia oferowanego produktu w
formularzu ofertowym należało wskazać produkt Serene Nexus QCO1 zapewniający
zgodność z wymaganiami OPZ dotyczącego portów Ethernet 40G: 40GBASE-SR4
Zdaniem odwołującego, brak wskazania konkretnego urządzenia, poprzez wskazanie w
szczególności part number, skutkuje niemożnością uznania, że spełniony został warunek
postawiony w § 3 ust. 6 Istotnych Postanowień Umowy, zgodnie z którym urządzenie
„posiada certyfikaty dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej". Chodzi o tzw.
deklarację zgodności CE (Conformite Europeenne), oznaczającą deklarację producenta, że
dany wyrób jest zgodny z prawem Unii Europejskiej. Z uwagi na brak part numberów
sprzętu, niemożliwe jest uzyskanie odpowiedniej dokumentacji urządzeń, potwierdzające
spełnianie tego wymagania. Co istotne, bez part numberów niemożliwa jest także rejestracja
urządzeń w serwisie wsparcia ich producenta (Serene Nexus).
Odwołujący wskazuje, że ostatnią, lecz niemniej ważną niezgodnością oferty Konsorcjum z
SIWZ jest zaoferowanie sprzętu bez wsparcia producenta pozostałych, znacznie
istotniejszych komponentów dla całego rozwiązania. Zgodnie z wymaganiem OPZ każdy z
oferowanych komponentów musi być zatwierdzony przez producenta przełączników i kart
liniowych.
Według kolejności w OPZ:
1.
OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. a) wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. b)
wymaganie 2, OPZ cz. 2 pkt. 1 Tab. c) wymaganie 2: Wszystkie oferowane
modularne interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta do użytku w
oferowanym przełączniku.
2.
OPZ cz. 2 pkt. 2 Tab. b) wymaganie 2, Wszystkie oferowane modularne
interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta karty liniowej opisanej w pkt 2 lit.
a
Konsorcjum zaoferowało przełączniki i karty liniowe producenta Huawei. Producent ten
jednak w swoich oficjalnych, dostępnych w domenie publicznej dokumentach nie wymienia
producenta Serene Nexus, czy też poszczególnych modeli interfejsów modularnych jako
zatwierdzonych przez producenta Huawei. Przeciwnie, jako zatwierdzone interfejsy
modularne, Huawei wskazuje wyłącznie modele własnej produkcji. Huawei wskazuje wprost,
że stosowanie innych modułów może mieć wpływ na stabilność pracę urządzeń i tym samym
wpływ na stabilność transmisji danych, a w takich przypadkach Huawei nie ponosi
odpowiedzialności za używanie niezatwierdzonych modułów optycznych i nie udziela dla
nich wsparcia. Mówiąc wprost, Konsorcjum zaoferowało interfejsy modularne pozbawione
wsparcia producenta przełączników i kart liniowych.
Z ostrożności odwołujący wskazał, że częstą praktyką jest wystawianie przez lokalnych
przed
stawicieli producenta Huawei dokumentów potwierdzających zgodność modułów
optycznych czy innych rozwiązań niż Huawei jako rozwiązań zgodnych z rozwiązaniami
Huawei. Niemniej o
dwołujący zaznacza, że w praktyce takie oświadczenia lokalnych
przedstawicielstw
nie mają wpływu na praktyki serwisowe producenta, które są oparte o
procedury funkcjonujące w skali globalnej. Zgłoszenie serwisowe, w którego zakresie są
urządzenia wyposażone w moduły optyczne nie zatwierdzone przez producenta urządzeń,
zostanie odrzucone.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że działa w najlepszym interesie Zamawiającego, nie
chcąc, aby Zamawiający zamówił sprzęt pozbawiony wsparcia producenta.
W dniu 22 października 2020 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezzasadnego oraz o zasądzenie
od
Atende S.A. z siedzibą w Warszawie kosztów postępowania, w tym zastępstwa
procesowego, na rzecz
Zamawiającego - Centrum Informatyki Resortu Finansów, według
norm przepisanych.
Przed
stawiając uzasadnienie stanowiska zamawiający wskazał, że prowadzi postępowanie,
którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch
na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF,
w którym w dniu 28 września 2020 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W
postępowaniu wybrano ofertę Konsorcjum: Suntar sp. z o.o. i Advatech sp. z o.o.
(K
onsorcjum). Z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej nie zgodził się odwołujący
A
tende S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący).
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiający wskazał co następuje.
Ad. 1. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (zarzut 1
odwołania);
W ocenie zamawiającego, jak wynika z treści uzasadnienia odwołania w zakresie zarzutu
pierwszego -
odwołujący podnosi błędne wypełnienie przez Konsorcjum formularza. W
kontekście powyższego, zamawiający zastrzega, iż odwołujący nie wyjaśnił - w obrębie ww.
zarzutu -
na czym polegać ma opisywane przez niego błędne wypełnienie formularza - co
uniemożliwia merytoryczną analizę podniesionego zarzutu.
W ocenie zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego, Konsorcjum wypełniło
wszystkie dane, wymagane przez zamawiającego, w tym w szczególności wskazało m.in
modele oferowanych urządzeń, potwierdzając spełnienie przez oferowany sprzęt
minimalnych wymagań (złożono wypełniony zarówno Formularz „Oferta” jak też Formularz
2.2.
„Specyfikacja Techniczna Sprzętu”). W zakresie akcentowanej w Odwołaniu kwestii
ni
edokładności we wskazaniu modeli, zamawiający podniósł, iż nie wskazywał w SIWZ
żadnych wymagań w ww. zakresie, tj. nie zawarto tam słownika lub instrukcji jak należy
interpretować poszczególne elementy. W ocenie Zamawiającego, wymagane na etapie
oferty in
formacje zwarte w wyżej przywołanych formularzach bez względu na sposób i
interpretacje Wykonawców, spełnią podstawową funkcję informacyjną tj. przedstawioną
Sprzęt oferowany przez Wykonawców. Wobec takiego ukształtowania SIWZ ani Konsorcjum
ani Odwołującemu nie można zarzucać, iż wypełnili oni ofertę wadliwie, niezgodnie z SIWZ.
W ocenie Zamawiającego wskazanie ścisłych wytycznych w zakresie sposobu wypełniania
dokumentów w tym obszarze mogłyby naruszać zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, po
przez nałożenie na Wykonawców niczym nieuzasadnionych ograniczeń.
W kontekście powyższego wskazać należy, iż treść oferty Konsorcjum analizowana łącznie
jako oświadczenie woli przekazuje Zamawiającemu informacje wystarczające do
potwierdzenia zgodności zaoferowanego Sprzętu z wymaganiami Zamawiającego.
Ad. 2. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści
SIWZ w zakresie w jakim Konsorcjum złożyło ofertę na sprzęt nieistniejący w dystrybucji
zarówno producenta, jak i dystrybutora tego sprzętu (zarzut 2 odwołania);
Jak wynika z analizy treści odwołania odwołujący wywodzi nieistnienie wskazanych przez
niego modułów optycznych, jedynie z faktu, iż moduły optyczne nie zostały wskazane w
Internecie na stronach producenta lub dy
strybutora. W ocenie Zamawiającego
zaprezentowane przez o
dwołującego rozumowanie jest fundamentalnie błędne, a
występowanie lub niewystępowanie jakichkolwiek informacji w sieci Internet nie świadczy o
obiektywnym istnieniu albo nieistnieniu faktów, przedmiotów lub zdarzeń. Z doświadczenia
Zamawiającego, jak również doświadczenia życiowego, wynika, iż informacje znajdujące się
na stronach internetowych dostawców lub producentów, nie tylko częstokroć są niepełne lub
nie aktualne, ale również częstokroć bywają wprost błędne. W tym miejscu zamawiający
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2011r., KIO 411/11.
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, zamawiający uznał, iż Odwołujący w
żaden sposób nie wykazał twierdzeń przez siebie podnoszonych co jednoznacznie
przemawia za oddaleniem złożonego przez niego odwołania.
Jedynie z ostrożności Zamawiający podnosi, nawiązując do przywołanego powyżej poglądu
izby, iż bazując na oświadczeniu producenta sprzętu uzyskanym przez Zamawiającego, oraz
oświadczeniach podmiotów trzecich takich jak Huawei Polska moduły optyczne oferowane
przez Konsorcjum bezsprzecznie istnieją. Brak informacji w Internecie może być jedynie
podstawą do powzięcia wątpliwości co do istnienia urządzeń. W takim przypadku
ob
owiązkiem zamawiającego jest zweryfikować prawdziwość oświadczenia złożonego w
ofercie wszystkimi dostępnymi sposobami.
W kontekście powyższego, zamawiający podniósł, iż w toku postępowania wystąpił do
Konsorcjum wedle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o złożenie wyjaśnień. W reakcji na powyższe
Konsorcjum przedłożyło: wyjaśnienia w postaci pisemnego oświadczenia Wykonawcy z dnia
24.08.2020 r.; poparte wiadomością email z dnia 24.08.2020 r.: przekazaną Wykonawcy
przez Pana T. B.
z Huawei Polska oraz oświadczeniem od Huawei z dnia 21.08.2020r. w
których zarówno Wykonawca jak też producent jednoznacznie potwierdził fakt zatwierdzenia
przełączników Serene Nexus ale również co ważniejsze nie zastrzegł np. iż Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC,
ich moduły optyczne lub jakakolwiek
inna część oferty Konsorcjum nie istnieje.
Jedocześnie, Zamawiający w dniu 20.08.2020 r. zwrócił się do Huawei Polska sp. z o.o.
(jako autoryzowanego przedstawicielstwa Producenta urządzeń) z pismem, w którym prosił o
p
otwierdzenie, że zaproponowane interfejsy modularne są zatwierdzone przez producenta
przełączników i kart liniowych. Podstawą wystąpienia były wątpliwości wyrażone przez
Wykonawców w pismach kierowanych do zamawiającego oraz fakt, iż na oficjalnej stronie
internetowej Huawei
(https://support.huawei.com/enterprise/en/doc/EDOC1000013855/df8fc922/pluggable-
modules-for-inter-faces.) wskazano jedynie produkty linii Huawei jako zatwierdzone interfejsy
modularne.
W odpowiedzi udzielonej przez Huawei Polska sp. z o.o., przekazanej mailowo w dniu
21.08.2020 r. producent jednoznac
znie potwierdził iż „zaoferowane przez Wykonawcę
przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z interfejsami
modularnymi SERENE NEXUS SEP 28-25GSR-C, SERENE NEXUS QSFP-40G-SRC,
SERENE NEXUS QSFP-100G-SRC (..) Tym samym potwierdzamy
, że zaoferowane przez
Wykonawcę w ofercie powyższe interfejsy modularne są kompatybilne i zatwierdzone do
stosowania przez producenta przełączników i kart liniowych Huawei”. Tym samym
Zamawiający uzyskał pewność, iż zaproponowane przez Konsorcjum urządzenia spełniają
wymagania zawarte w SIWZ.
Za racjonalne założenie zamawiający uznał, że duży przedsiębiorca, niezainteresowany
wynikiem przedmiotowego postępowania, w razie nieistnienia jakichkolwiek części urządzeń
objętych wnioskiem Konsorcjum, co najmniej informacyjnie odniósłby się do ww. kwestii lub
jednoznacznie wskazał, że ww. części nie istnieją. Dodatkowo, niezależnie od powyższego
z
amawiający zwrócił się również w ww. kwestii o stanowisko producenta interfejsów
modularnych, który jednoznacznie potwierdził istnienie produktów oferowanych przez
Konsorcjum na dowód czego producent przedstawił nawet ich karty katalogowe.
Powyższe, w ocenie zamawiającego, jednoznacznie dowodzi istnienia oferowanych
produktów i przeczy twierdzeniom Odwołującego.
Ad.3. Ws
kazanie w formularzu ogólnej kategorii produktów (por zarzut 3 i 4 Odwołania);
W ocenie odwołującego w formularzu ofertowym Konsorcjum wskazało jedynie kategorię
modułów nie zaś konkretny produkt. Jednocześnie jak wskazano w odwołaniu w przypadku
oferowanego:
•
QSFP- 100G-
SR jedynie pierwszy z dwóch spełnia wymagania dotyczące portów
Ethernet;
•
QSFP-40G-SR-
C kryją się 3 produkty, z których dwa spełniają wymagania dot.
portów Ethernet.
Odnosząc się do powyższego, zamawiający podniósł, iż nie zdefiniował w SIWZ pojęcia
model tym samym, każdy z Wykonawców mógł zinterpretować je odmiennie, podając inne
dane. Rygorystyczna wykładania proponowana przez Odwołującego nie znajduje oparcia w
SIWZ, i stanowi jedynie wyraz przyjętej taktyki procesowej.
W zakresie powyższego zamawiający wskazał, iż jak wynika już z treści wzoru formularza
2.2. Specyfikacja techniczna sprzętu - Zamawiający nie oczekuje w przedmiotowym
postępowaniu uzyskania modułów. Jak wskazano przykładowo w Formularzu 2.2. pkt 1,
Tabeli a) lp. 1
„wymagania minimalne”
„Każdy przełącznik wyposażony w minimum:
30 portów Ethernet 40G 40GBASE-SR4
6 port
ów Ethernet 100G 100GBASE-SR4
Wszystkie porty musz
ą być wyposażone, w moduły o wyżej wymienionej
przepustowości (oraz odpowiednie kable do wzajemnego łączenia tych 2
przełączników),...”.
W zakresie powyższego Konsorcjum wskazało, iż:
„każdy przełącznik wyposażony jest
W
30 szt. portów Ethernet 40G;
m
odel przełącznika CE 12084-AC z kartą CE-L36CQ-FD
6 szt
. portów Ethernet 100G:
model
przełącznika CE12804-AC z kartą CE-L36CQ-FD
Wszystkie porty wyposażone są w następującą ilość modułów:
30 szt. Ethernet 40GBASE SR4
model SERENE NEXUS QSFP-40G-SR4
6 szt. Ethernet 100GBASE-SR4
model SERENE NEXUS QSFP-100G-SR4,...
”
Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy uznać należy, że zawarta w
formularzu technicznym 2.2 ofertowym deklaracja Konsorcjum jednoznacznie wskazuje, iż
oferują oni przełączniki CE12084-AC z kartą CE-L36CQ-FD oraz CE12804-AC z kartą CE-
L36CQ-FD
zawierające wymaganą przez zamawiającego ilość portów 40GBASE SR4 i
100GBASE-SR4.
W kontekście powyższego, zamawiający spostrzegł, iż już sam Odwołujący wskazał, iż
spośród wskazanych przez Konsorcjum portów model SERENE NEXUS QSFP-40G-SR4
SERENE NEXUS QSFP-100G-SR4 -
występuje odpowiednio jeden model albo dwa modele
spełniające wymagania Zamawiającego.
Powyższe oznacza, iż Konsorcjum, deklarując oferowanie przełączników CE 12084-AC z
kartą CE-L36CQ- FD oraz CE12804-AC z kartą CE-L36CQ-FD wraz portami SERENE
NEXUS o parametrach wymaganych przez Zamawiającego (tj. 40GBASE SR4 i 100GBASE-
SR4), złożyło ofertę zgodną z SIWZ. W ocenie Zamawiającego łączne zestawienie
zawartych w ofercie Konsorcjum danych zawartych formularzu 2.1 oraz formularzu 2.2., jak
również oświadczeń Wykonawcy o gotowości do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z treścią SIWZ - pozwalają jednoznacznie na ocenę oferty Konsorcjum i przyjęcie, iż jest ona
zgodna z SIWZ.
Powyższe potwierdza również logicznie fakt, iż Konsorcjum oferując wspominane przez
o
dwołującego przełączniki SERENE NEXUS niezgodne z SIWZ nie mogłoby wskazać, iż
dysponują one 30 szt. Ethernet 40GBASE SR4 oraz 6 szt. Ethernet 100GBASE-SR4, gdyż
to ten par
ametr jest zmienną decydującą w tym przypadku o zgodności oferty z SIWZ.
Całość opisanych powyżej uwag znajduje również zastosowanie do przełączników TOR
zawartych w pkt 1 tab.
2 oraz części poświęconej prawu opcji.
Powyższe jednoznacznie dowodzi zgodności oferty Konsorcjum z wymaganiami SIWZ, nie
daje Zamawiającemu podstaw do dalszego kwestionowania zgodności i bezpośrednio
przeczy twierdzeniom Odwołującego (podniesionym w zarzutach 3 i 4).
Ad.5. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż Konsorcjum zaoferowało sprzęt,
który ma nie posiadać wymaganych certyfikatów (por. zarzut 5);
Jak już zamawiający wskazał uprzednio, określone towary lub informacje zawarte na
stronach internetowych mogą stanowić dowód co najwyżej na okoliczność, iż określone
informacje o konkretnej treści zostały zamieszczone na danej stronie internetowej. Nie mogą
one natomiast stanowić podstawy do stwierdzenia, że określne towary nie istnieją lub nie
mają określonych cech. Tym samym nie sposób wywodzić, z ww. faktu, iż sprzęt
zaoferowany przez Konsorcjum w ramach
złożonej oferty nie posiada wymaganych przez
Zamawiającego Certyfikatów, co czyni zarzut nieudowodnionym.
Niezależnie od powyższego Zamawiający podkreślił, iż sprecyzował w SIWZ szereg
wymagań w stosunku do oferowanych urządzeń, nie wszystkie jednak wymagają
przedstawienia dokumentów/dowodów na etapie składania ofert. W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający wymagał min. aby oferowane urządzenia były „fabrycznie nowe,
kompletne, nieużywane, bez oznak używania, nie naprawiany, zgodne z normami
technicznymi” natomiast na tę okoliczność podobnie jak w zakresie wymagania posiadania
certyfikatów nie oczekiwał przedstawienia dowodów lub dokumentów. Zamawiający
podkreślił, iż kwestie te zwyczajowo nie są weryfikowane na etapie badania ofert, a sugestie
w ww. zakre
sie ocenić należy jako oderwane od rzeczywistości i praktyki. Zamawiający
wskazał, iż prowadząc rocznie od kilkudziesięciu do kilkuset postępowań oraz otrzymując w
ramach każdego z nich przynajmniej kilka ofert, zmuszony byłby rocznie weryfikować tysiące
l
ub dziesiątki tysięcy certyfikatów, tysiące lub dziesiątki tysięcy licencji lub innych praw na
oferowane przez uczestników postępowań urządzenia oraz ich części składowe.
W zakresie powyższego podkreślenia wymaga, iż Wykonawcy składając oferty składają
oświadczenia, iż oferowane przez nich towary/usługi spełniają wymagania określone przez
Wykonawcę w SIWZ. W realiach prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego ewentualnie uchybienia w zakresie certyfikacji, licencji, czy też kwestii wad
prawn
ych, nie są badane na etapie składania ofert a rozliczane w ramach procedury
odbiorowej lub gwarancyjnej. Całość opisanych powyżej okoliczności prowadzi, w ocenie
zamawiającego, do uznania, iż przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po przepro
wadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i dalszych pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeń przełączających ruch
na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF,
znak sprawy PN/28/20/HCKY. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14
lipca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 134-328976.
Zgodnie z pkt 5.4. SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w
Tomie II Wzór Umowy i Tomie III Opis przedmiotu zamówienia SIWZ.
W pkt 13.8. SIWZ zmawiający stwierdził, że Ofertę stanowi wypełniony przez
Wykonawcę Formularz „Oferta” oraz Formularz specyfikacji technicznej sprzętu– Formularz
2.2. Ofertę należy sporządzić zgodnie ze wzorem Formularza „Oferta” stanowiącym
załącznik do SIWZ.(…)
Tom III SIWZ Opis przedmiotu zamówienia zawiera tabele z minimalnymi wymaganiami
technicznymi co do
nabywanego sprzętu.
Zgodnie z opisem kolumny 3 tabeli zamieszczonej w Formularzu 2.1. „oferta”
wykonawca wypełniając ją winien wpisać „Producent, model, marka oraz oznaczenie
pozwalające na identyfikację”.
Zgodnie z Formularzem 2.2. Specyfikacja technic
zna sprzętu wykonawca miał
wypełnić kolumnę pn. parametry oferowane przez wykonawcę, zgodnie z wolą
zamawiającego, w niektórych wierszach uzupełniając formularz o dane określone przez
zamawiającego, a w niektórych poprzez zaznaczenie czy oferowane rozwiązanie spełnia/nie
spełnia wymagania minimalnego
S
tosownie do par. 3 wzoru umowy „Oświadczenia wykonawcy dotyczące Sprzętu”
ust.
3 pkt 6 wykonawca zawierając umowę oświadcza m.in. że sprzęt posiada certyfikaty
dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej.
Ustalono, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SUNTAR
sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz ADVATECH Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(Konsorcjum) zaoferowali przełączniki firmy Huawei, a moduły optyczne firmy Serene Nexus.
W
dniu 20 sierpnia 2020 r. zamawiający zwrócił się do konsorcjum w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
o wyjaśnienia treści oferty prosząc o potwierdzenie, że zaoferowane przez
Wykonawcę w ofercie interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC
są zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei, zgodnie z wymaganiami OPZ.
W dniu 24 sierpnia 2020 r. konsorcjum składając wyjaśnienia potwierdziło, że
„zaoferowane interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-
40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-SRC
są zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei.” Na potwierdzenie powyższego
przedłożyło korespondencję z producentem i oświadczenie Huawei Polska Sp. z o.o. z dnia
21 sierpnia 2020r. W załączonym do pisma e-mailu Huawei Poland Enterprise Department z
dnia 24 sierpnia 2020r. stwierdzono, że „Potwierdzam, że zaoferowane przez Was w ofercie
w postępowaniu PN/28/20/HCKY ogłoszonym przez Centrum Informatyki Resortu Finansów
interfejsy modularne Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC,
Serene Nexus QSFP-100G-
SRC są zatwierdzone do stosowania przez producenta
przełączników i kart liniowych Huawei. Pomimo tego, iż Huawei jest producentem modułów
optycznych i rekomenduje własne produkty, to także umożliwia i dopuszcza stosowanie w
swoich produktach wkładek optycznych produkowanych przez firmy trzecie przy zachowaniu
zgodności ze standardami i normami technicznymi.” Do pisma wyjaśniającego załączono
oświadczenie podpisane przez prokurenta Huawei Polska sp. z o.o. o następującej treści „W
nawiązaniu do otrzymanego pisma z dnia 20 sierpnia 2020 roku, dotyczącego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na: ,,Dostawę, instalację i konfigurację urządzeń
przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data Center w infrastrukturze
teleinformatycznej CIRF”, Huawei Polska sp. z o.o. oświadcza, że zaoferowane przez
Wykonawcę przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z
interfejsami modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC,
Serene Nexus QSFP-100G-SRC.
Firma Huawei,
wychodząc na przeciw oczekiwaniom swoich klientów, umożliwia stosowanie
w swoich produktach
wkładek optycznych produkowanych przez firmy trzecie: z
zachowaniem
zgodności ze standardami i normami technicznymi. Tym samym
potwierdzamy,
że zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie powyższe interfejsy modularne
są kompatybilne i zatwierdzone do stosowania przez producenta przełączników i kart
liniowych Huawei.
”
Ustalono ponadto, ze niezależnie od powyższego zamawiający w dniu 20 sierpnia
wystąpiło o wyjaśnienia do producenta zaoferowanych przez Konsorcjum przełączników tj.
Huawei Polska sp. z o.o. prosząc o potwierdzenie, że zaoferowane przez Wykonawcę
przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie konfiguracji z interfejsami
modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus QSFP-40G-SRC, Serene
Nexus QSFP-100G-
SRC. Zamawiający poprosił również o potwierdzenie że zaproponowane
interfejsy modularne Serene Nexus są zatwierdzone do stosowania przez producenta
przełączników i kart liniowych Huawei, oraz zwrócił uwagę, że na oficjalnej stronie
producenta przełączników i kart liniowych jako zatwierdzone interfejsy modularne wskazane
są jedynie produkty Huawei.
W odpowiedzi firma Huawei Polska Sp. z o.o. w dniu 21 sierpnia 2020 r.
przedłożył
a zamawiającemu informację o treści tożsamej z oświadczeniem przekazanym
zamawiającemu przez konsorcjum.
W dniu 28 wr
ześnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty konsorcjum.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwo
łujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, oraz ust. 3 ww.
przepisu tj. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Ponadto zarzuty opierały się na normie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stosownie do
której zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu również naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu: w toku badania i
oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i jako takie wymaga od stron inicjatywy dowodowej i przedstawienia w
toku post
ępowania odwoławczego dowodów na potwierdzenie prezentowanych tez. W
ocenie Izby odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, swoje twierdzenia w znacznej mierze
oparł o informacje pozyskane z Internetu, które w ocenie Izby mogą ewentualnie
uprawdopodabniać istnienie lub nie danych okoliczności lecz ze względu na swobodę ich
zamieszczania cechuje
je ograniczona wiarygodność. Oświadczenia wykonawcy złożone w
ofercie korzystają z prymatu wiarygodności, który może zostać obalony po przedstawieniu
dowodów potwierdzających okoliczności przeciwne. Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które pozwalałby na stwierdzenie, że treść oferty konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ,
a tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania.
Zarzut dotyczący złożenia przez Konsorcjum oferty na sprzęt nieistniejący w
dystrybucji zarówno producenta jak i dystrybutora tego sprzętu, Izba uznała za oczywiście
bez
zasadny. Odwołujący nieistnienie oferowanych produktów wywiódł z niemożności
odnalezienia informacji o oferowanych przez Konsorcjum modułach optycznych dla
przełączników rdzeniowych i przełączników ToR na stronie internetowej producenta oraz na
stronie internetowej dystrybutora.
Jednocześnie twierdzenie to nie stało na przeszkodzie aby
odwołujący w dalszej części odwołania i w toku postępowania odwoławczego wykazywał
niezgodność zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ, co stoi w bezpośredniej
sprzeczności z postawionym zarzutem. Izba, biorąc pod uwagę fakt odniesienia się do
parametrów sprzętu oferowanego przez konsorcjum przez odwołującego, jak również
przedstawion
ą przez zamawiającego korespondencję z producentem modułów optycznych
tj. firmą Serene Nexus i ich dystrybutorem w Polsce tj. firmą Tele Info Media Sp. z o.o. oraz
załączone do odpowiedzi na odwołanie karty katalogowe oferowanych produktów stwierdza,
iż zarzut ten nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutów nie wskazania konkretnych zaoferowanych produktów a tylko ich
„rodzin”, nie podania przez konsorcjum part number (unikalnego numeru katalogowego)
oferowanego sprzętu oraz podania przez konsorcjum ogólnej kategorii produktów, pod
którymi mogą kryć się różne rozwiązania, co w ocenie odwołującego doprowadziło do
niemożności jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego sprzętu, Izba stwierdza co
następuje. To zamawiający jako podmiot organizujący postępowanie określa poziom
szczegółowości danych jakich przedstawienia wymaga od wykonawców, w wszelkie
wątpliwości powstałe na etapie badania i oceny ofert należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Jednocześnie wszystkie dane zawarte w ofercie należy odczytywać łącznie jako
prezentujące jedno oświadczenie woli. Izba stwierdza, że wykładania przedstawiona przez
odwołującego co do sposobu prezentacji danych w ofercie stanowi nadinterpretację
postanowień SIWZ. Zamawiający w SIWZ żądał podania „modelu” oferowanych urządzeń
nie definiując tego pojęcia, pojęcie to nie ma też jednej obowiązującej wykładni. Ponadto
zamawiający nie żądał podania w ofercie part number oferowanego sprzętu. Jak sam
Odwołujący wskazał, spośród wskazanych przez Konsorcjum portów model SERENE
NEXUS QSFP-40G-SR-C, SERENE NEXUS QSFP-100G-SR-C -
występuje odpowiednio
jeden model albo dwa modele spełniające wymagania Zamawiającego, co w połączeniu z
innymi danymi zawartymi w ofercie (Formularz 2.1. i 2.2.)
oraz oświadczeniem wykonawcy o
złożeniu oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, pozwala na
stwierdzenie, że świadczenie konsorcjum zostało w ofercie sprecyzowane i potwierdza
złożenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego zawartymi w SIWZ. Nie sposób
zgodzić się również z argumentacją odwołującego, jakoby powyższe okoliczności
powodowały, że ofertę konsorcjum należy uznać za ofertę wariantową. Ofertą wariantową, w
myśl art. 2 ust. 7 ustawy Pzp jest oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w
SIWZ, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
Natomiast w niniejszej sprawie konsorcjum zaoferowało sposób wykonania
zamówienia nieodbiegający od wymagań zamawiającego i weryfikowalny w toku
postępowania. Izba podziela w zakresie wyżej przywołanych zarzutów argumentację
zamawiającego przytoczoną w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wskazał podczas
rozprawy, iż w ofercie wymagał informacji pozwalających na identyfikację urządzenia w
rozumieniu nie identyfikacji co do sztuki, ale identyfikacji poprzez przedstawienie informacji,
które pozwalają na zweryfikowanie zgodności oferty z treścią SIWZ i takie informacje
uzyskał. Skoro więc zamawiający nie nałożył w SIWZ obowiązku identyfikacji oferowanych
urządzeń poprzez podanie part number, brak jest podstaw do twierdzenia, iż oferta
konsorcjum w związku z ich niepodaniem jest sprzeczna z SIWZ. Mając powyższe na
uwadze,
ze względu na fakt, iż zarówno zamawiający jak i odwołujący przyznali, że wśród
produktów objętych modelem wskazanym przez konsorcjum istnieje produkt odpowiadający
wymaganiom SIWZ (tak np. odwołujący w piśmie z dn. 29 października 2020 r. str.3) Izba
oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, z zakresu informatyki,
specjalizacja teleinformatyka, na okoliczność: potwierdzenia zgodności lub braku zgodności
zaoferowanego przez Konsorcjum sprzętu w zakresie wymagań OPZ, jako powołany li tylko
dla zwłoki. Kierując się powyższymi rozważaniem, Izba uznała za bezzasadny zarzut
naruszenia samodzielnie art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy Pzp czy też art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 87 ust.1 ustawy Pzp.
Analogicznie za
nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp ze względu na zaoferowanie sprzętu niezgodnego z wymaganiem Istotnych
Postanowień Umowy, zgodnie z którym zamawiający wymagał w par. 3 ust. 3 pkt 6, żeby
urządzenie posiadało certyfikaty dopuszczające do stosowania w Unii Europejskiej, a których
to dokumentów odwołujący nie odnalazł na stronie producent lub dystrybutora. Zgodzić się
nale
ży z argumentacją Przystępującego, że podstawa odrzucenia oferty w przypadku braku
ww. dokumentów zmaterializowałaby się w sytuacji gdyby zamawiający wymagał w SIWZ
aby wykonawca na etapie badania i oceny ofert złożył stosowne certyfikaty czy deklaracje, a
wykonawca nie uczyniłby zadość żądaniu zamawiającego. Izba stwierdziła w oparciu o
dokumentację postępowania, iż zamawiający w niniejszym postępowaniu nie żądał złożenia
wraz z ofertą certyfikatów potwierdzających dopuszczenie sprzętu do stosowania w Unii
Europejskiej. Jak jednoznacznie wynika z brzemienia par. 3 wzoru umowy
, noszącego
znamienny tytuł „Oświadczenia wykonawcy dotyczące Sprzętu” ust. 3 pkt 6 wykonawca
zawierając umowę oświadcza m.in. że sprzęt posiada certyfikaty dopuszczające do
stosowania w Unii Europejskiej.
Tym samym, zamawiający oczekuje od wykonawcy w tym
przedmiocie jedynie oświadczenia i to składanego dopiero w momencie zawarcia umowy.
Jak już wykazano powyżej zamawiający nie wymagał od wykonawców podania w ofertach
part number ofero
wanego sprzętu, tak więc również w tym przypadku wykonawcy nie byli
zobowiązani go podawać. Odwołujący formułując ten zarzut nie przedstawił żadnego
dowodu, iż oferowany sprzęt nie został dopuszczony lub nie zostanie dopuszczony do
stosowania w Unii Europejskiej.
Rozpatrując ostatni z zarzutów podniesionych przez odwołującego tj. zaoferowanie
przez konsorcjum komponentów nie zatwierdzonych przez producenta przełączników i kart
liniowych, którym w przypadku oferty konsorcjum jest Huawei, stwierdzić należy co
następuje. Odwołujący podnosi, iż Huawei jako producent w swoich oficjalnych, dostępnych
w domenie publicznej dokumentach nie wymienia producenta Serene Nexus, czy też
poszczególnych modeli interfejsów modularnych jako zatwierdzonych przez producenta
Hu
awei, wskazując wyłącznie modele własnej produkcji. Z powyższego odwołujący wywodzi
wniosek, że konsorcjum zaoferowało interfejsy modularne pozbawione wsparcia producenta
przełączników i kart liniowych. Twierdzenie odwołującego jest niepoparte dowodami.
Od
wołujący jednocześnie deprecjonuje w sposób gołosłowny oświadczenie przedstawiciela
Huawei Polska, twierdząc, że takie oświadczenia nie mają wpływu na praktyki serwisowe
producenta
i nie przedstawiając żadnego dokumentu potwierdzającego jego tezy. Zgodnie z
wymaganiami OPZ „wszystkie oferowane modularne interfejsy muszą być zatwierdzone
przez producenta do użytku w oferowanym przełączniku” lub „wszystkie oferowane
modularne interfejsy muszą być zatwierdzone przez producenta karty liniowej (…)”.
Zamawiający na potwierdzenie spełniania tego wymagania przez sprzęt oferowany, żądał
potwierdzenia
poprzez złożenie oświadczenia o jego spełnianiu. W toku badania i oceny
ofert Zamawiający wystąpił zarówno do konsorcjum jak i do lokalnego przedstawiciela
producenta of
erowanych przez konsorcjum przełączników i kart liniowych tj. firmy Huawei o
wyjaśnienia. W odpowiedzi otrzymał oświadczenie firmy Huawei Polska sp. z o.o. o
następującej treści „W nawiązaniu do otrzymanego pisma z dnia 20 sierpnia 2020 roku,
dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na: ,,Dostawę, instalację i
konfigurację urządzeń przełączających ruch na potrzeby komunikacji w sieci LAN Data
Center w infrastrukturze teleinformatycznej CIRF”, Huawei Polska sp. z o.o. oświadcza, że
zaofer
owane przez Wykonawcę przełączniki oraz karty liniowe będą wspierały zastosowanie
konfiguracji z interfejsami modularnymi Serene Nexus SFP28-25GSR-C, Serene Nexus
QSFP-40G-SRC, Serene Nexus QSFP-100G-
SRC. Firma Huawei, wychodząc na przeciw
oczekiwaniom swo
ich klientów, umożliwia stosowanie w swoich produktach wkładek
optycznych produkowanych przez firmy trzecie: z zachowaniem zgodności ze standardami i
normami technicznymi. Tym samym potwierdzamy, że zaoferowane przez Wykonawcę w
ofercie powyższe interfejsy modularne są kompatybilne i zatwierdzone do stosowania przez
producenta przełączników i kart liniowych Huawei.” Mając powyższe na uwadze Izba
stwierdziła, iż również zarzut zaoferowania przez konsorcjum komponentów nie
zatwierdzonych przez producenta prze
łączników i kart liniowych nie potwierdził się. Z
oświadczenia Huawei Polska wprost wynika, iż wskazane interfejsy modularne są
zatwierdzone do stosowania przez producenta przełączników i kart liniowych Huawei, a tym
samym spełniają wymagania SIWZ. Odwołujący w tym zakresie nie obalił tego dowodu i nie
przedstawił dowodu przeciwnego, wobec czego Izba uznała jak powyżej.
Izba uznała również, wobec oddalenia odwołania, że zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Na marginesie należy wskazać, że zamawiający nie zawarł w
analizowanej sprawie jeszcze umowy, więc nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp .
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
