rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2563/20
KIO 2563/20
po rozpoznaniu na rozprawie 4 listopada 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
7
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług
kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indzi
ej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe
(nr
postępowania MSS-TZP-ZPP-26-33-20)
prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce
awie odwołania wniesionego
7
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług
kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indzi
ej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe
(nr
postępowania MSS-TZP-ZPP-26-33-20)
prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa
Psarskiego w Ostrołęce
orzeka:
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez
Zamawiającego lub wycofanych przez Odwołującego.
2. U
względnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie
do projektu umowy
(załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) w brzmieniu nadanym 7 października 2020 r. zmian polegających na:
1)
określeniu dla kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 14 pkt 3), końcowego
terminu ich naliczania lub maksymalnej ich kwoty;
2)
określeniu dla kary umownej, o której mowa w § 9 ust. 14 pkt 11), na czym
polega i ko
go obciąża obowiązek przeszkolenia i zapoznania pracownika
wykonawcy ze
specyfiką danego oddziału, wobec usunięcia dotychczasowej
treści § 3 ust. 5;
3)
określeniu dla kary umownej, o której mowa w § 9 ust. 14 pkt 12), na czym
polega i kogo obciąża obowiązek przeszkolenia pracownika wykonawcy
z
zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, wobec usunięcia dotychczasowej
Sygn. akt KIO 2563/20
treści § 3 ust. 6 i 7;
4)
usunięciu § 9 ust. 3 (§ 9 ust. 4 w poprzednim brzmieniu).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
…………………………
Sygn. akt KIO 2563/20
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp”, „Pzp} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług kompleksowego utrzymania
czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (nr postępowania MSS-
TZP-ZPP-26-33-20).
O
głoszenie o tym zamówieniu 18 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_182 pod poz. 438721.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7
października 2020 r. Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub
„s.i.w.z.”} w zakresie załącznika nr 8 obejmującego projekt umowy, opublikowanego
28
września 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
I.
Art. 353
1
Kodeksu cy
wilnego {dalej: „kc”} oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
oraz z art. 139 ust. 1
– przez zastrzeżenie w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ)
kar umownych za
nieweryfikowalne uchybienia, kar umownych bez górnego limitu oraz
kumulatywnej kary
umownej z tytułu tego samego uchybienia, a także kar umownych
należnych za nienależyte wykonanie umowy na skutek uchybień Zamawiającego
oraz
abstrahujących od treści umowy i od winy wykonawcy w stosunku do danego
uchybienia.
II.
Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 oraz art. 8 ust. 1
– przez zaniechanie
dokonania pełnego opisu przedmiotu i podania wszystkich istotnych dla stron
postanowień przyszłej umowy, z naruszeniem zasady jawności postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego, polegające na odesłaniu w § 6 ust. 2 projektu
umowy
do regulaminu, który strony ustalą po zawarciu umowy bądź jednostronnie
Zamawiający, a którego treścią ma być zakres i sposób oceny jakości wykonywania
Sygn. akt KIO 2563/20
usług.
III.
Art. 142 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez ograniczenie w § 8 ust. 8 projektu umowy
zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach przewidzianych
w
ustawie, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian w załączniku nr 8 do SIWZ – projekcie umowy {lista żądań}:
I. W zakresie zarzutów z pkt I-II powyżej:
1)
w § 6 ust. 2: a) nadania zdaniu trzeciemu brzmienia: Wyszczególnienie elementów
usługi podlegających ocenie oraz zasady ich oceny określi regulamin stanowiący
załącznik nr l do niniejszej umowy; b) udostępnienia wykonawcom gotowej treści
regulaminu, o którym mowa w lit. a); c) zawarcia w regulaminie, o którym mowa w lit. a),
co najmniej postanowienia
, zgodnie z którym kontrola jakości usług świadczonych przez
w
ykonawcę będzie przeprowadzana w obecności przedstawiciela wykonawcy, z prawem
zg
łaszania przez przedstawiciela wykonawcy uwag co do sposobu przeprowadzania
kontroli ustnie i pisemnie do protokołu kontroli; d) wykreślenia zdania ostatniego –
ewentualnie wykreślenia § 2 ust. 11, § 6 ust. 2 i § 9 ust. 1 -2;
2)
nadania § 9 ust. 1 pkt 1) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
co najmniej jeden element wykonanej usług w danym miesiącu został oceniony jako
niedostateczny -
wysokości 1,5 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto) należnego za
miesiąc, za który była dokonywana ocena;
3) nadania
§ 9 ust. 1 pkt 2) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
co najmniej jeden element wykonan
ej usług w danym miesiącu został dwukrotnie
oceniony jako niedostateczny
– wysokości 3 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto)
należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena;
4) nadania
§ 9 ust. 1 pkt 3) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
określony element wykonanej usługi w danym miesiącu został, co najmniej czterokrotnie
oceniony jako niedostateczny
– w wysokości 9 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto)
należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena;
5)
wykreślenia § 9 ust. 4;
6) dodania
do § 9 ust. 1a w brzmieniu: Górny limit kar umownych, o których mowa w ust. 1
pkt 1-
4), wynosi 25 000 zł;
7) nadania
§ 9 ust. 2 brzmienia: Kary wymienione w ustępie poprzednim podlegają
sumowaniu, z tym że w wypadku, gdy jedno uchybienie Wykonawcy spełnia przesłanki
więcej niż jednej z podstaw do nałożenia kary umownej wymienionych w ustępie
Sygn. akt KIO 2563/20
poprzednim,
Zamawiający według swojego wyboru nakłada karę umowną za to
uchybienie tylko na jednej podstawie wy
mienionej w ustępie poprzednim;
8) dodania
do § 9 ust. 2a w brzmieniu: Zamawiający odstąpi od nałożenia kary umownej
określonej w ust. 1 pkt 1-4 w wypadku niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę
uchybienia, które było podstawą przyznania oceny niedostatecznej za to uchybienie;
9) nadania
§ 9 ust. 14 pkt 3) brzmienia: W przypadku nie zgłoszenia się pracownika
Wykonawcy w wyznaczonym czasie do wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy
pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane i
transportu pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku
Operacyjnego) -
w wysokości 200 zł za każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od
wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania
do momentu przybycia pracownika, z
zastrzeżeniem zdania kolejnego. Personel
Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
dłuższym niż 10 min. w godz. 7:00-19:00, wobec czego kara umowna w tym przypadku
nie może prze byczyć 400 zł: serwis nocny w godz. 19:00-7:00 zobowiązany jest zgłosić
się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 15 min. od momentu zgłoszenia
wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 600 zł
a w
przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 60 minut
od
momentu zgłoszenia wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może
przekroczyć 2400 zł;
10)
wykreślenia § 9 ust. 14 pkt 11);
11) nadania
§ 9 ust. 14 pkt 12) brzmienia: Wprzypadku braku przeprowadzenia w danym
roku kalendarzowym szkoleń pracowników z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych
w
ilości szkoleń wskazanej w planie, o którym mowa w § 3 ust. 7 niniejszej umowy
dot
yczącym tezo roku kalendarzowego Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 zł za
każde nie przeprowadzone szkolenie.
II. W zakresie zarzutu nr III
– nadania § 8 ust. 8 brzmienia: Ceny jednostkowe netto,
o
których mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne
z ofertą Wykonawcy i w okresie obowiązywania umowy nie mogą ulec zmianie, za wyjątkiem
przypadków określonych w § 20.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano w ramach pkt I listy zarzutów poniżej
wyszczególnione zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych
{pominięto zarzuty, które zostały następnie uwzględnione przez Zamawiającego
lub
wycofane przez Odwołującego}
Sygn. akt KIO 2563/20
{zarzut nr 1}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 3) projektu umowy:
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie
do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane
i transportu pacjentów na badania do i z
pracowni/
zakładów diagnostycznych/ Bloku Operacyjnego) – w wysokości 200 zł za każdy
przypa
dek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5
minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika.
Personel Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
d
łuższym niż 10 min. w godz. 700-19 00; serwis nocny w godz. 1900-7 00 zobowiązany jest
zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż – 15 min. od momentu
zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 60 minut
od
momentu zgłoszenia.
Zdaniem Odwołującego powyższe kary umowne są niedopuszczalne, gdyż naliczane
są za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie nie określają górnego limitu ich naliczania.
Może się zatem zdarzyć, że Zamawiający będzie w nieskończoność oczekiwał wykonania
powyższych obowiązków i codziennie aktualizował wysokość naliczonej kary umownej z tego
tytułu, nawet jeśli umowa została już dawno rozwiązana, wykonawca ogłosił upadłość, utracił
u
prawnienia do wykonania tych obowiązków itp. Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 22
października 2015 r. sygn. akt IV CSK 687/14: Nie określenie w umowie końcowego
terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia
zobo
wiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy
zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary
umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania
określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy
strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują
podstawy do definit
ywnego określenia jej wysokości.
W konsekwencji według Odwołującego konieczne jest ustanowienie górnego limitu
tych kar umownych.
{zarzut nr 2}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: (…) 11) W przypadku
dopuszczenia do pracy pracownika nie przeszkolonego i nie zapoznanego ze specyfiką
Sygn. akt KIO 2563/20
danego oddziału Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 wartości miesięcznego
wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 5 projektu umowy:
Personel Wykonawcy, uczestniczący w wykonywaniu usługi na terenie budynków
Zamawiającego, zobligowany będzie do odbycia szkolenia organizowanego przez
Zam
awiającego w zakresie świadczonych usług, bhp i ppoż, ochrony danych osobowych
i
zarządzania jakością. Pracownicy Wykonawcy zostaną przeszkoleni przez Zamawiającego
w zakresie przepisów wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa informacji obowiązujących
u Za
mawiającego. Po zakończeniu szkolenia Pracownicy Wykonawcy złożą oświadczenia
i
otrzymają upoważnienia do przebywania w strefach przetwarzania danych osobowych.
Szkolenie zostanie przeprowadzone bezpłatnie, jednakże Wykonawca poniesie koszt
wynajęcia sali konferencyjnej znajdującej się w siedzibie Zamawiającego w wysokości
553.50 zł brutto za dzień szkolenia.
Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy
narusza przepisy pzp, gdyż nie koresponduje z § 3 ust. 5 projektu umowy, z którego wynika,
że to Zamawiający przeprowadza szkolenie dla pracowników wykonawcy. Stąd wykonawca
realizujący usługę nie może ponosić odpowiedzialności w wypadku, gdy potrzebuje zatrudnić
nowe osoby do jej realizacji, a Zamawiający zwleka z ich przeszkoleniem.
Odwołujący wywiódł, że według art. 483 kc kara umowna należna jest w wypadku
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, przy czym przesłanką uznania,
że wykonawca dopuścił się nienależytego wykonania zobowiązania, jest jego wina (art. 471
k
c). Kara umowna nie może zostać w sposób zasadny nałożona na wykonawcę, który był
gotów do spełnienia świadczenia, a doznał przeszkody z powodu braku współpracy
Zamawiającego (art. 354 § 2 kc). Jeżeli zaś wykonawca kieruje do wykonania usługi
pra
cowników nieprzeszkolonych z winy Zamawiającego, nakładanie na wykonawcę z tego
tytułu kary umownej byłoby wypadkiem nałożenia kary umownej za okoliczności, których
powstanie
nie nastąpiło z winy wykonawcy. Ewentualnie, których powstanie jest wynikiem
post
awienia wykonawcy przed wyborem, czy woli on nie wykonać należycie usługi i nie być
obciążonym kwestionowaną karą umowną, czy też woli on wykonać usługę należycie
i
zostać obciążonym tą karą umowną.
Odwołujący zarzucił, że tak zastrzeżona kara umowna jest również niezgodna
z
zasadami współżycia społecznego, gdyż może ona prowokować wykonawcę do
naruszania postanowień umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
{zarzut nr 3}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 12) projektu umowy:
Sygn. akt KIO 2563/20
Wyk
onawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: (…) 12) W przypadku braku
przeprowadzon
ego szkolenia pracowników z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych
w
wyznaczonych przez Zamawiającego terminach Wykonawca zapłaci karę w wysokości
1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie.
W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 6 i 7 projektu umowy:
6. Wykonawca zapewni zatrudnionym pracownikom szkolenia z zakresu: 1) stosowanych
środków myjących i dezynfekujących oraz stosowanych technologii sprzątania, 2) profilaktyki
zakażeń szpitalnych, 3) zasad higieny szpitalnej.
7.
Plan min. 6 szkoleń w roku, powinien być przedstawiony pracownikowi wyznaczonemu
przez szpital miesiąc przed rozpoczęciem roku kalendarzowego. Plan szkoleń na rok bieżący
zostanie przedstawiony w ciągu miesiąca od podpisania umowy.
Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy
narusza przepisy pzp, gdyż nie koresponduje z § 3 ust. 6 i 7 projektu umowy, gdyż
w
żadnym z powyższych postanowień umownych nie ma zastrzeżenia, że Zamawiający ma
jakiekolwiek prawo wyznaczać wykonawcy terminy przeprowadzenia szkoleń w zakresie
p
rofilaktyki zakażeń szpitalnych. Natomiast powyższe postanowienia nie stawiają
wykonawcy innych ram czasowych wykonania
tego obowiązku aniżeli rok kalendarzowy.
Jeśli przyjąć interpretację, że § 9 ust. 14 pkt 12) daje Zamawiającemu uprawnienie do
wyznaczania wykonawcy w sposób wiążący konkretnego terminu do przeprowadzenia
szkole
nia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, § 3 ust. 7 traci sens.
Według Odwołującego taka interpretacja jest również nie do przyjęcia w świetle art.
483 k
c, gdyż kara umowna miałaby zostać nałożona za niesprostanie terminowi, przy braku
jakiegokolwiek dookreślenia co do ewentualnej długości wyznaczonego terminu, czy ma on
zostać wyznaczony z odpowiednim wyprzedzeniem, być konsultowany z wykonawcą itp.
Z kolei t
rudno sobie wyobrazić, by wykonawca był w stanie z dnia na dzień zorganizować
takie szkolenie, w dodatku w terminie ściśle wyznaczonym przez Zamawiającego, gdyż
może się to okazać niemożliwe z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy. To zaś
powodowałoby w konsekwencji nałożenie kary umownej w oderwaniu od winy wykonawcy
i
w istocie w wyniku okoliczności, które zostały wywołane przez Zamawiającego.
Odwołujący podsumował, że kwestionowane postanowienie w obecnym kształcie nie
może się ostać, gdyż ewentualnie powinno zostać przeformułowane w sposób, który
wiązałby tę karę umowną z winą wykonawcy, a tej można dopatrywać wyłącznie wówczas,
gdyby wykonawca nie przeprowadził szkoleń w takiej ilości, jaką zadeklarował
w
przedstawionym Zamawiającemu planie szkoleń.
{zarzut nr 4}
Sygn. akt KIO 2563/20
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 4 projektu umowy:
Niezależnie od przypadków określonych w ustępach poprzednich Wykonawca zobowiązany
jest do zapłaty kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy z naruszeniem § 14 ust. 3
umowy
– w wysokości uzyskanego przez Wykonawcę wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące
wstecz licząc od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia wypowiedzenia przez
Wykonawcę, jeżeli Wykonawca wypowiedział umowę co prawda z ważnego powodu,
ale z
powodu, który nie dotyczy Zamawiającego. Jeżeli wypowiedzenie następuje przed
upływem 3 miesięcy od rozpoczęcia wykonywania umowy, kara umowna należy się
w
wysokości wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące, ustalonego na podstawie złożonej przez
Wykonawcę oferty.
Odwołujący zarzucił, że tak ukształtowana kara również narusza przepisy ustawy
pzp, gdyż zgodnie z art. 746 § 2 kc przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym
czasie, j
ednakże gdy zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego
powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę. Art. 746 § 3 kc wskazuje zaś,
że nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów.
Na mocy art. 750 kc
przepisy te stosuje się także do umowy służącej realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż polega na świadczeniu usług.
Według Odwołującego już z samego brzmienia powyższych przepisów widać,
że powyższa kara umowna została zastrzeżona całkowicie wbrew ich założeniom.
Po pierwsze
, Zamawiający mógłby zastrzec karę umowną jedynie w przeciwnym wypadku,
gdyby wypowiedzenie umowy przez wykonaw
cę nastąpiło bez ważnego powodu, gdyż tylko
wtedy Zamawiającemu należne byłoby odszkodowanie. Kara umowna, o której mowa w art.
483 k
c jest zaś należna wyłącznie jako substytut odszkodowania należnego na podstawie
art. 471 k
c. Jakkolwiek nie jest wymagane wykazanie szkody celem nałożenia kary umownej,
ważne jest, aby kara umowna była nałożona za dane uchybienie, dany przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Skoro zaś art. 746 § 2 kc pozwala
wykonawcy usług zawsze wypowiedzieć umowę z ważnych powodów, Zamawiający nie
może nakładać z tego tytułu kary umownej, że wykonawca z tego prawa korzysta. Kara
umowna zastrzeżona przez Zamawiającego abstrahuje zarówno od niewykonania
lub
nienależytego wykonania umowy, jak i od winy wykonawcy, które to czynniki są
przesłankami nałożenia kary umownej.
Po drugie, Za
mawiający nie ma prawa wyłączyć prawa wykonawcy usług
do
wypowiedzenia umowy z ważnych powodów, co wynika wprost z art. 746 § 3 kc.
Powyższe znajduje potwierdzenie w judykaturze {cytaty za odwołaniem}:
wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 24 września 2019 r. sygn. akt I ACa 558/18:
przepis ma charakter dyspozytywny
– strony mogą samodzielnie określić w umowie
Sygn. akt KIO 2563/20
przesłanki oraz termin wypowiedzenia umowy (wyrok SN z dnia 11 września 2002 r., V
CKN 1152/00, LEX nr 56060; wyrok SA w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., I ACa
235/16, LEX nr 2061973; wyrok SA w Warszawie z dnia 25 marca 2010 r., I ACa 4/10,
LEX nr 1120129), z zastrzeżeniem, że nie może to prowadzić do zrzeczenia się
uprawnienia do wypowiedzenia stosunku zlecenia z wa
żnych powodów (art. 746 § 3;
zob. uwagi 9-10).
wyrok Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z 6 października 2016 r. sygn. akt I C 879/16:
Zdaniem Sądu omawiane regulacje umowne są dopuszczalne w zakresie w jakim nie
obejmują wypowiedzenia umowy z ważnych przyczyn, jak bowiem zostało wyrażone
wyżej, umowa nie może pozbawić lub choćby ograniczyć strony prawa
do wypowiedzenia umowy z tego powodu. Wynika to
z art. art. 746 § 3 k.c., który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym. Mając powyższe na uwadze należy uznać,
że § 8 ust. 1 przedmiotowej umowy jest w świetle art. 58 § 1 k.c. nieważny jako
sprzeczny z ustawą w zakresie w jakim przewiduje karę umowną, która bezsprzecznie
ogranicza możliwość korzystania przez stronę z uprawnienia wypowiedzenia umowy
z
ważnych przyczyn.
W odpowiedzi
na odwołanie z 21 października 2020 r. Zamawiający oświadczył,
że wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający podał, że ponieważ SIWZ została przez niego zamieszczona na jego
stronie int
ernetowej 18 września 2020 r., na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy pzp
do 2
października 2020 r. upływał termin obowiązkowego udzielenia odpowiedzi
na
wniesione wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. 6 października 2020 r. odbyło się
posiedzenie komisji przetargowej powołanej zarządzeniem Dyrektora Mazowieckiego
Szpitala Specjalistycznego im. d
r. Józefa Psarskiego w Ostrołęce nr 194/2020 z 10 września
2020 r
., na którym analizowano szczegółowo załącznik nr 8 do SIWZ, czyli projekt umowy.
W rezultacie prac komisji przetargowej
usunięto i zmodyfikowano punkty lub paragrafy
umowy, których dotyczy odwołanie złożone 7 października 2020 r. o godz. 15.44.
Zamawiający podniósł, że przez wniesienie tego odwołania, bez zwrócenia się
uprzednio o udzielenie odpowiedzi w zakresie kwestii objętych zarzutami, Odwołujący
uniemożliwił Zamawiającemu udzielenie odpowiedzi w trybie art. 38 pzp, w tym
wprowadzenia zmian do projektu umowy, który Zamawiający zamierzał zmienić.
Zamawiający podsumował, że wnosi o oddalenie odwołania, umożliwienie mu
udzielenia odpowiedzi na wniesione wnioski lub pytania i dalsze procedo
wanie postępowania
przetargowego.
Następnie Zamawiający sprecyzował, jak niżej.
Sygn. akt KIO 2563/20
I. Odnośnie zarzutów z pkt I-II listy zarzutów – że na wspomnianym powyżej
posiedzeniu komisji przetargowej wprowadzono następujące zmiany w projekcie umowy:
1.
§ 6 ust. 2, § 2 ust. 11, § 9 ust. 1-2 – usunięto zakwestionowane w odwołaniu zdania.
2.
§ 9 ust. 1 pkt 1)-4) i ust. 2 – usunięto przedmiotowe punkty i paragrafy.
3.
§ 9 ust. 4 – zmodyfikowano.
II. Odnośnie zarzutu z pkt III listy zarzutów – że Zamawiający zamierzał zmienić
dotychczasowe brzmienie
§ 8 ust. 8 na następujące: Ceny jednostkowe netto, o których
mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne z ofertą
Wykonawcy i w okresie obowiązywania umowy nie mogą ulec zmianie, za wyjątkiem
przypadków określonych w § 20. Odwołujący nie dał jednak Zamawiającemu możliwości
wprowadzenia zmian.
Do odpowiedzi na odwołanie załączono protokół z posiedzenia komisji przetargowej
z
7 października 2020 r. wraz z projektem umowy.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący złożył pismo zawierające oświadczenie
o wycofaniu na podstawie art. 187
ust. 8 pzp odwołania co do: zarzutu z pkt II, żądania z pkt
I ppkt 1), z wyjątkiem żądania wykreślenia § 9 ust. 1, które podtrzymał, żądania z pkt I ppkt
2),
żądania z pkt I ppkt 3) i 4) oraz żądania z pkt I ppkt 5).
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje
odwołanie.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający opublikował nową treść
załącznika nr 8 do SIWZ dopiero 21 października 2020 r. wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Izba stwierdziła, że de facto w zakresie wyszczególnionym w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, w tym zarzut z pkt III listy
zarzutów, co na posiedzeniu Zamawiający potwierdził
Ostatecznie na posiedzeniu Strony
zgodnie potwierdziły, że pozostają w sporze
w zak
resie zarzutów sprecyzowanych w uzasadnieniu odwołania od str. 7. (ostatnie wcięcie),
tj. po
cząwszy od zarzutu dotyczącego par. 9 ust. 14 pkt 3 umowy, do str. 11 (przed zarzutem
Sygn. akt KIO 2563/20
z pkt 2)
, co składa się na zrelacjonowany powyżej zakres treści uzasadnienia odwołania
de
facto precyzujący 4 zarzuty w ramach pkt I listy zarzutów.
Skoro według art. 187 ust. 8 zd. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
odwołujący może również cofnąć odwołanie jedynie częściowo, co jednak a contrario nie
prowadzi do umorzenia postępowania odwoławczego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że odwołanie w zakresie wycofanym nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Z kolei z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi również
do
umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi także
wątpliwości, że również zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już
merytorycznemu rozpoznaniu.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego lub wycofane przez Odwołującego, podlega ono
umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego w całości, sprawa – w powyżej wskazanym zakresie – została skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający wyjaśnił, że kary umowne objęte pozostającymi do rozpoznania
zarzutami wynikają z doświadczeń zamawiającego z wykonywania analogicznych usług
przez wykonawcę „Naprzód” z tej samej grupy kapitałowej co odwołujący. Wystąpiły bowiem
przypadki wykonywania usługi przez osoby nieposiadające odpowiednich kwalifikacji,
tj.
nieprzeszkolonych w zakresie wymogów związanych ze specyfiką sprzątania na terenie
czynnego szpitala, w tym na oddziałach zakaźnych, intensywnej opieki itp., co narażało
zamawiającego na niekorzystne konsekwencje, w sytuacji, gdy nie miał narzędzia, aby
wyegzekwować od wykonawcy dopuszczania do pracy wyłącznie osób posiadających
odpowiednie kompetencje dzięki szkoleniu.
Według Zamawiającego z uwagi na postanowienia załącznika nr 4 w zakresie
kontroli
realizacji usługi nie ma niejasności postanowień dotyczących kar umownych.
W przekonaniu Z
amawiającego określił kwestionowane kary umowne w sposób
zgodny z p
rzepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi kar umownych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
Sygn. akt KIO 2563/20
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp
wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
jego zdaniem
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła
wątpliwości.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy
ustalony w toku postępowania, Izba wzięła pod uwagę brzmienie załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli projektu umowy, w brzmieniu nadanym
przez Zamawiającego 7 października 2020 r.:
§ 9
Kary umowne
(…)
3. Nie
zależnie od przypadków określonych w ustępach poprzednich Wykonawca
zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy
z
naruszeniem § 14 ust. 3 umowy – w wysokości uzyskanego przez Wykonawcę
wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące wstecz licząc od miesiąca poprzedzającego miesiąc
złożenia wypowiedzenia przez Wykonawcę, jeżeli Wykonawca wypowiedział umowę
co
prawda z ważnego powodu, ale z powodu, który nie dotyczy Zamawiającego. Jeżeli
wypowiedzenie następuje przed upływem 3 miesięcy od rozpoczęcia wykonywania umowy,
kara umowna należy się w wysokości wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące, ustalonego
na podstawi
e złożonej przez Wykonawcę oferty.
(…)
14.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
(…)
3)
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie
do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane i transportu pacjentów i sprzątania na badania
do
i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego) – w wysokości 200 zł
za
każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne,
rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika.
Sygn. akt KIO 2563/20
Personel Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
dłuższym niż 10 min. w godz. 700 - 19 ; serwis nocny w godz. 1900 - 7 00 zobowiązany jest
zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż – 15 min. od momentu
zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 20 minut
od
momentu zgłoszenia.
(…)
11) W przypadku dopuszczenia do pracy pracownika nie przeszkolonego i nie zapoznanego
ze specyfiką danego oddziału Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 zł. wartości
miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
(…)
12)
W przypadku braku przeprowadzonego szkolenia pracowników z zakresu profilaktyki
zakażeń szpitalnych w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach Wykonawca zapłaci
karę w wysokości 1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie.
Ponadto Izba stwierdziła, choć Zamawiający o tym nie wspomniał ani w odpowiedzi
na odwołanie, ani na posiedzeniu lub rozprawie, że w aktualne na dzień wyrokowania
brzmienie projektu umowy nie zawiera już postanowień regulujących sposób realizacji
obowiązków w zakresie przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie, o którym
wspomina się w § 9 ust. 14 pkt 11) i 12), w tym kogo obciąża obowiązek przeprowadzenia
takich szkoleń. Innymi słowy z projektu umowy zniknęły postanowienia poprzednio
zamieszczone w § 3 ust. 5-8. W szczególności z § 3 ust. 5 wynikało, że za zorganizowanie
szkoleń w zakresie świadczonych usług, bhp i ppoż., ochrony danych osobowych
i
zarządzania jakością, co rzeczywiście zdawało się stanowić desygnat przeszkolenia
i
zapoznawania ze specyfiką danego oddziału (o czym mowa w § 9 ust. 14 pkt 11),
odpowiada Zamawiający. Natomiast § 3 ust. 6-9 zawierały szczegółową regulację co do
planowania i dokumentowania przeprowadzenia szkoleń m.in. z zakresu profilaktyki zakażeń
szpitalnych, za które odpowiadać miał wykonawca. Co istotne, usuniętej treści nie zastąpiono
inną, więc aktualnie projekt umowy nie zawiera regulacji określających na czym polega i
kogo obciąża obowiązek przeszkolenia w zakresie specyfiki danego oddziału i profilaktyki
zakażeń szpitalnych. Przy czym, wbrew temu, co zdawał się sugerować na rozprawie
Zamawiający, niewiele w tym zakresie wnosi załącznik nr 4 do SIWZ i umowy – Zakres
usług, zawierający opis przedmiotu zamówienia. Do kwestii przeszkolenia i zapoznania ze
specyfiką danego oddziału nawiązuje co prawda postanowienie z pkt 15 lit. g (na str. 6), ale
wynika z niego jedynie, że Zamawiający wymaga aby personel przychodzący na zastępstwo
do innego oddziału był wcześniej przeszkolony i zapoznany ze specyfiką tegoż oddziału oraz
informacja, że za dopuszczenie pracownika nieprzeszkolonego będą naliczane kary
Sygn. akt KIO 2563/20
umowne. Z kolei w pkt 23 (na str. 7)
Zamawiający wymaga, aby dwa razy w roku (w
terminach ustalonych z Zespołem ds. Kontroli Zakażeń Szpitalnych) pracownicy wykonawcy
zostali przeszkoleni przez Zespół ds. Kontroli Zakażeń Szpitalnych w zakresie profilaktyki
zakażeń szpitalnych, co zdaje się nawiązywać do usuniętej treści § 3 ust. 6-9 i sugeruje, że
to jednak Zamawiający miałby przeprowadzać szkolenia w tym zakresie.
W § ust. 14 pkt 3 Zamawiający zmienił tylko tyle, że w końcowej części skrócił z 60 do
20 minut wymagany czas reakcji, natomiast postanowienie to nadal
nie zawiera określenia
terminu końcowego naliczania lub określenia maksymalnej kwoty dla zastrzeżonych tam kar
umownych.
Treść postanowienia zawartego aktualnie w § 9 ust. 3 (poprzednio w § 9 ust. 4) nie
uległa żadnej zmianie. Co prawda w jego treści mowa jest o „wypowiedzeniu umowy
z
naruszeniem § 14 ust. 3 umowy”, jednak ponieważ podstawienie, do którego odesłano,
określa uprawnienie Zamawiającego do nadzoru i kontroli działalności wykonawcy
(w
określonym tam zakresie), nie wiadomo, na czym miałoby polegać takie naruszenie
ze strony wykonawcy.
Przede wszystkim skoro
ani w § 13 „Wypowiedzenie umowy”, ani nigdzie indziej
w projekcie umowy nie przewidziano dla wykonawcy
możliwości wypowiedzenia umowy
(wszystkie przypadki wypowiedzenia uregulowane
w § 13 zastrzeżone są na rzecz
Zamawiającego), hipoteza normy § 9 ust. 3 projektu umowy musi dotyczyć uprawnienia
do
wypowiedzenia przez wykonawcę umowy, które wynika z mocy prawa. Przy braku
odmiennego stanowiska Zamawiającego należało uznać za niesporne w sprawie, że chodzi
tu o uprawnienie wynikające z art. 746 § 2 kc w zw. z art. 750 kc, jak to wskazano
w
odwołaniu, zwłaszcza że z § 15 „Stosowanie aktów prawnych w sprawach
nieuregulowanych umową” wynika że w takim przypadku mają zastosowanie odpowiednie
pr
zepisy Kodeksu cywilnego i ustawy pzp, a według art. 139 ust. 1 tej ostatniej do umów
w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy pzp
nie stanowią inaczej.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zamawiający bezzasadnie odmówił uwzględnienia zmian, o których wprowadzenie
wnosił Odwołujący w związku z zarzutami dotyczącym wadliwego określenia kar umownych
w
§ 9 ust. 3, ust. 14 pkt 3), 11) i 12) projektu umowy, które pomimo wprowadzonych zmian
do
projektu umowy należało uznać za aktualne i zasadne.
Z art. 7 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówieni zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Sygn. akt KIO 2563/20
która dozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie
takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede
wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi
lub wykonania
obiektu
budowlanego.
Ni
ewątpliwie wprowadzenie kar umownych
do
warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać
za
środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady
odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to
niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę
swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy
brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353
1
kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zgodnie z art. 483
§ 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku
z 4 września 2018 r. sygn. akt KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kont
raktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie,
a
ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną
ze str
on do zapłaty określonej kwoty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności,
zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi
to
dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się
na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary
umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi
w stosunku do
dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary
za
różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary
umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r.
sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej
rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo
w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają
dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy
Sygn. akt KIO 2563/20
kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem
zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.
Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką
w
następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to,
że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy
jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).
Izba
w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że wykluczone jest zastrzeżenie
kary umownej, której istota została zdefiniowana w art. 483 § 1 kc, z tytułu skorzystania
przez stronę umowy o usługi z uprawnienia do wypowiedzenia jej z ważnych powodów,
o
którym mowa w art. 746 § 2 kc, w sytuacji gdy z tego przepisu wprost wynika, że drugiej
stronie należy się odszkodowanie wyłącznie w sytuacji, gdy odstąpienie nie nastąpiło
z
ważnych powodów, a ponadto według art. 746 § 3 kc tego uprawnienia do wypowiedzenia
z ważnych powodów nie można się zrzec.
Kwestia ta była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w ramach uzasadnienia
wyroku z 21 sierpnia 2008 r. sygn. akt IV CSK 202/08 (Legalis nr 124561) na tle innej umowy
zaliczanej do
kategorii umów o świadczenie usług objętych hipotezą art. 750 kc: (…) Jak już
wyjaśniał Sąd Najwyższy, umowa zlecenia opiera się na szczególnym wzajemnym zaufaniu
kontrahentów i z tej przyczyny każda ze stron może ją wypowiedzieć w każdym czasie,
nawet bez ważnych powodów. Dotyczy to także umów zlecenia zawartych na czas określony,
gdyż ochrona wzajemnego zaufania stron umowy zlecenia jest aktualna także w odniesieniu
do umów terminowych. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 61 KC, oświadczenie woli
o
wypowiedzeniu jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Od tej chwili wywołuje ono skutki prawne, czyli prowadzi
do
wygaśnięcia zlecenia (ex nunc). (...)
Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie przyjmuje się, że strony mogą nadać umowie
zlecenia charakter większej trwałości, w szczególności w sytuacji, w której treścią umowy ma
być odpłatne wykonywanie czynności przez przyjmującego zlecenie w sposób ciągły. Cel ten
mogą osiągnąć przez zamieszczenie w umowie klauzuli wyłączającej możliwość
wypowiedzenia. Ze względu na to, że takie nieodwołalne zlecenie mogłoby służyć różnym
celom, w tym
także obejściu ustawy, ustawodawca w art. 746 § 3 KC zastrzegł, że nie można
zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia z ważnych powodów. Naruszenie tego
zakazu powoduje nieważność odnośnego postanowienia umowy (art. 58 § 1 KC).
Wynikająca z art. 746 KC norma pozwalająca każdej ze stron wypowiedzieć zlecenie
w
każdym czasie, nawet bez ważnych powodów, ma charakter względnie obowiązujący.
Nie
ulega zatem wątpliwości, że w ramach swobody umów strony mogą wyłączyć,
Sygn. akt KIO 2563/20
w odniesieniu do jednej lub obu stron, uprawnienie do wypowiedzenia umowy z innych
powodów aniżeli ważne. Nie mogą jedynie zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów, gdyż stoi temu na przeszkodzie art. 746 § 3 KC (zob. wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN 304/00, z dnia 20 kwietnia 2004 r., V CK
433/03, OSNC 2004, nr 12, poz. 205 oraz z dnia 28 września 2004 r., IV CK 640/03, OSNC
2005, nr 9, poz. 157).
Strony mogą też zastrzec karę umowną na wypadek wypowiedzenia umowy zlecenia
z innych powo
dów aniżeli ważne. Kara umowna – jak wynika z art. 483 § 1 KC – może
zostać zastrzeżona wyłącznie w odniesieniu do zobowiązania niepieniężnego. Kategoryczne
brzmienie art. 483 § 1 KC nie pozostawia wątpliwości, że przepis ten w odnośnym zakresie
ma charakter i
uris cogentis. Kategorię „zobowiązania niepieniężnego” należy jednak
rozumieć szeroko. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z dnia
11 kwietnia 2003 r., III CZP 61/03, mającej moc zasady prawnej, przyjął, że obejmuje ono
zobowiązanie niepieniężne, przewidujące świadczenia o charakterze majątkowym,
np.
polegające na zawarciu umowy przyrzeczonej, art. 389-390 KC oraz niemajątkowym,
np.
powstrzymanie się od podejmowania określonej działalności, w tym – konkurencyjnej.
Wchodzi też w grę zastrzeganie kar umownych na wypadek skorzystania przez jednego
z
kontrahentów z uprawnienia kształtującego, np. wypowiedzenia umowy lub odstąpienia
od
niej, przy czym jako jedną z przesłanek dochodzenia kary można ewentualnie
przewidzieć wyrządzenie określonej szkody (zob. OSNC 2004, nr 5, poz. 69, a także wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz.
117 i z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06).
Uprawnienie do wypowiedzenia zlecenia ma charakter uprawnienia
kształtującego, dlatego –
podzielając stanowisko wyrażone w uzasadnieniu powołanej uchwały składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego – trzeba dopuścić możliwość skutecznego zastrzeżenia kary
umownej na wypadek skorzystania z tego uprawnienia, jeżeli zostało ono w umowie
wyłączone. Dotyczyć to może – co oczywiste – wyłącznie skorzystania z uprawnienia
do
wypowiedzenia zlecenia z innych powodów aniżeli ważne.
Izba w pełni podziela powyższe stanowisko i uznaje za własne, co czyniło
koniecznym nakazanie wykreślenia postanowienia zawartego w § 9 ust. 3 projektu umowy,
gdyż wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego jest ono niezgodne z przywołanymi
powyżej przepisami kodeksu cywilnego.
W tym przypadku
§ 9 ust. 14 pkt 3) projektu umowy Zamawiający, zastrzegając
na w
ypadek niezgłoszenia się pracownika wykonawcy na wezwanie w określonym tam
w minutach czasie reakcji kary umowne
(w odniesieniu do pozostałych usług w zakresie
opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowanych oraz usługi transportu pacjentów),
Sygn. akt KIO 2563/20
których wysokość nie jest limitowana i może rosnąć ad infinitum. Biorąc pod uwagę, że kary
te mają być naliczane w systemie 200 zł za przekroczenie pierwotnego terminu i za każde
rozpoczęte 5 minut, Zamawiający de facto zastrzegł sobie uprawnienie do naliczenia tych kar
w wysokości równej lub nawet większej niż wartość wykonanego z opóźnieniem
lub
niewykonanego przez wykonawcę świadczenia, co należy uznać za ustalenie
nieproporcjonalnie wysokiej kary umownej.
W odniesieniu do kar umownych zastrzeżonych w § 9 ust. 14 pkt 11) i 12) projektu
umowy w reakcji na zarzucaną trafnie w odwołaniu niespójność tych postanowień
z
postanowieniami określającymi kto i w jakich terminach ma przeprowadzić takie szkolenia,
reakcja Zamawiającego ograniczyła się do wykreślenia tych ostatnich. W konsekwencji
pozostawiona regulacja
jest ułomna, gdyż brak jest określenia, czy, w jaki sposób i w jakim
terminie wykonawca powinien przeprowadzić dane szkolenie, aby nie narazić się
na naliczenie kary umownej, a tym samym nie pozwala wykonawcy na
ocenę, czy będzie
w
stanie sprostać tak niedookreślonemu obowiązkowi.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp i art. 353
1
w zw. z art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
na
które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy.
Izba nie mogła uczynić zadość wnioskowi Zamawiającego o nieobciążanie
kosztami postępowania odwoławczego, gdyż nie znajduje on oparcia w powyżej wskazanych
przepisach regulujących ponoszenie kosztów postępowania odwoławczego.
1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów i żądań uwzględnionych przez
Zamawiającego lub wycofanych przez Odwołującego.
2. U
względnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie
do projektu umowy
(załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) w brzmieniu nadanym 7 października 2020 r. zmian polegających na:
1)
określeniu dla kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 14 pkt 3), końcowego
terminu ich naliczania lub maksymalnej ich kwoty;
2)
określeniu dla kary umownej, o której mowa w § 9 ust. 14 pkt 11), na czym
polega i ko
go obciąża obowiązek przeszkolenia i zapoznania pracownika
wykonawcy ze
specyfiką danego oddziału, wobec usunięcia dotychczasowej
treści § 3 ust. 5;
3)
określeniu dla kary umownej, o której mowa w § 9 ust. 14 pkt 12), na czym
polega i kogo obciąża obowiązek przeszkolenia pracownika wykonawcy
z
zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, wobec usunięcia dotychczasowej
Sygn. akt KIO 2563/20
treści § 3 ust. 6 i 7;
4)
usunięciu § 9 ust. 3 (§ 9 ust. 4 w poprzednim brzmieniu).
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1) zalicza w poczet ko
sztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kosztom
post
ępowania odwoławczego poniesionym przez Odwołującego z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
…………………………
Sygn. akt KIO 2563/20
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Szpital Specjalistyczny im. dr Józefa Psarskiego w Ostrołęce {dalej:
„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa
Pzp”, „pzp”, „Pzp} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi pn. Świadczenie usług kompleksowego utrzymania
czystości w Szpitalu, pozostałe usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej
niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz usługi dodatkowe (nr postępowania MSS-
TZP-ZPP-26-33-20).
O
głoszenie o tym zamówieniu 18 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_182 pod poz. 438721.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
7
października 2020 r. Izan+ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Odwołujący”}
wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
(
zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub
„s.i.w.z.”} w zakresie załącznika nr 8 obejmującego projekt umowy, opublikowanego
28
września 2020 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych) {lista zarzutów}:
I.
Art. 353
1
Kodeksu cy
wilnego {dalej: „kc”} oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
oraz z art. 139 ust. 1
– przez zastrzeżenie w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ)
kar umownych za
nieweryfikowalne uchybienia, kar umownych bez górnego limitu oraz
kumulatywnej kary
umownej z tytułu tego samego uchybienia, a także kar umownych
należnych za nienależyte wykonanie umowy na skutek uchybień Zamawiającego
oraz
abstrahujących od treści umowy i od winy wykonawcy w stosunku do danego
uchybienia.
II.
Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 oraz art. 8 ust. 1
– przez zaniechanie
dokonania pełnego opisu przedmiotu i podania wszystkich istotnych dla stron
postanowień przyszłej umowy, z naruszeniem zasady jawności postępowania
o udzielenie za
mówienia publicznego, polegające na odesłaniu w § 6 ust. 2 projektu
umowy
do regulaminu, który strony ustalą po zawarciu umowy bądź jednostronnie
Zamawiający, a którego treścią ma być zakres i sposób oceny jakości wykonywania
Sygn. akt KIO 2563/20
usług.
III.
Art. 142 ust. 5 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez ograniczenie w § 8 ust. 8 projektu umowy
zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach przewidzianych
w
ustawie, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian w załączniku nr 8 do SIWZ – projekcie umowy {lista żądań}:
I. W zakresie zarzutów z pkt I-II powyżej:
1)
w § 6 ust. 2: a) nadania zdaniu trzeciemu brzmienia: Wyszczególnienie elementów
usługi podlegających ocenie oraz zasady ich oceny określi regulamin stanowiący
załącznik nr l do niniejszej umowy; b) udostępnienia wykonawcom gotowej treści
regulaminu, o którym mowa w lit. a); c) zawarcia w regulaminie, o którym mowa w lit. a),
co najmniej postanowienia
, zgodnie z którym kontrola jakości usług świadczonych przez
w
ykonawcę będzie przeprowadzana w obecności przedstawiciela wykonawcy, z prawem
zg
łaszania przez przedstawiciela wykonawcy uwag co do sposobu przeprowadzania
kontroli ustnie i pisemnie do protokołu kontroli; d) wykreślenia zdania ostatniego –
ewentualnie wykreślenia § 2 ust. 11, § 6 ust. 2 i § 9 ust. 1 -2;
2)
nadania § 9 ust. 1 pkt 1) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
co najmniej jeden element wykonanej usług w danym miesiącu został oceniony jako
niedostateczny -
wysokości 1,5 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto) należnego za
miesiąc, za który była dokonywana ocena;
3) nadania
§ 9 ust. 1 pkt 2) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
co najmniej jeden element wykonan
ej usług w danym miesiącu został dwukrotnie
oceniony jako niedostateczny
– wysokości 3 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto)
należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena;
4) nadania
§ 9 ust. 1 pkt 3) brzmienia: jeżeli, w wyniku oceny, o której mowa w § 6 ust. 2,
określony element wykonanej usługi w danym miesiącu został, co najmniej czterokrotnie
oceniony jako niedostateczny
– w wysokości 9 % wynagrodzenia miesięcznego (brutto)
należnego za miesiąc, za który była dokonywana ocena;
5)
wykreślenia § 9 ust. 4;
6) dodania
do § 9 ust. 1a w brzmieniu: Górny limit kar umownych, o których mowa w ust. 1
pkt 1-
4), wynosi 25 000 zł;
7) nadania
§ 9 ust. 2 brzmienia: Kary wymienione w ustępie poprzednim podlegają
sumowaniu, z tym że w wypadku, gdy jedno uchybienie Wykonawcy spełnia przesłanki
więcej niż jednej z podstaw do nałożenia kary umownej wymienionych w ustępie
Sygn. akt KIO 2563/20
poprzednim,
Zamawiający według swojego wyboru nakłada karę umowną za to
uchybienie tylko na jednej podstawie wy
mienionej w ustępie poprzednim;
8) dodania
do § 9 ust. 2a w brzmieniu: Zamawiający odstąpi od nałożenia kary umownej
określonej w ust. 1 pkt 1-4 w wypadku niezwłocznego usunięcia przez Wykonawcę
uchybienia, które było podstawą przyznania oceny niedostatecznej za to uchybienie;
9) nadania
§ 9 ust. 14 pkt 3) brzmienia: W przypadku nie zgłoszenia się pracownika
Wykonawcy w wyznaczonym czasie do wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy
pozostałych usług w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane i
transportu pacjentów na badania do i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku
Operacyjnego) -
w wysokości 200 zł za każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od
wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania
do momentu przybycia pracownika, z
zastrzeżeniem zdania kolejnego. Personel
Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
dłuższym niż 10 min. w godz. 7:00-19:00, wobec czego kara umowna w tym przypadku
nie może prze byczyć 400 zł: serwis nocny w godz. 19:00-7:00 zobowiązany jest zgłosić
się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż 15 min. od momentu zgłoszenia
wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może przekroczyć 600 zł
a w
przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 60 minut
od
momentu zgłoszenia wobec czego kara umowna w tym przypadku nie może
przekroczyć 2400 zł;
10)
wykreślenia § 9 ust. 14 pkt 11);
11) nadania
§ 9 ust. 14 pkt 12) brzmienia: Wprzypadku braku przeprowadzenia w danym
roku kalendarzowym szkoleń pracowników z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych
w
ilości szkoleń wskazanej w planie, o którym mowa w § 3 ust. 7 niniejszej umowy
dot
yczącym tezo roku kalendarzowego Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 zł za
każde nie przeprowadzone szkolenie.
II. W zakresie zarzutu nr III
– nadania § 8 ust. 8 brzmienia: Ceny jednostkowe netto,
o
których mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne
z ofertą Wykonawcy i w okresie obowiązywania umowy nie mogą ulec zmianie, za wyjątkiem
przypadków określonych w § 20.
W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano w ramach pkt I listy zarzutów poniżej
wyszczególnione zarzuty przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych
{pominięto zarzuty, które zostały następnie uwzględnione przez Zamawiającego
lub
wycofane przez Odwołującego}
Sygn. akt KIO 2563/20
{zarzut nr 1}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 3) projektu umowy:
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie
do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indziej nie sklasyfikowane
i transportu pacjentów na badania do i z
pracowni/
zakładów diagnostycznych/ Bloku Operacyjnego) – w wysokości 200 zł za każdy
przypa
dek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne, rozpoczęte 5
minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika.
Personel Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
d
łuższym niż 10 min. w godz. 700-19 00; serwis nocny w godz. 1900-7 00 zobowiązany jest
zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż – 15 min. od momentu
zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 60 minut
od
momentu zgłoszenia.
Zdaniem Odwołującego powyższe kary umowne są niedopuszczalne, gdyż naliczane
są za każdy dzień opóźnienia a jednocześnie nie określają górnego limitu ich naliczania.
Może się zatem zdarzyć, że Zamawiający będzie w nieskończoność oczekiwał wykonania
powyższych obowiązków i codziennie aktualizował wysokość naliczonej kary umownej z tego
tytułu, nawet jeśli umowa została już dawno rozwiązana, wykonawca ogłosił upadłość, utracił
u
prawnienia do wykonania tych obowiązków itp. Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego
z 22
października 2015 r. sygn. akt IV CSK 687/14: Nie określenie w umowie końcowego
terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej, prowadzi do obciążenia
zobo
wiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy
zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary
umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania
określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem
lub
nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy
strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują
podstawy do definit
ywnego określenia jej wysokości.
W konsekwencji według Odwołującego konieczne jest ustanowienie górnego limitu
tych kar umownych.
{zarzut nr 2}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy:
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: (…) 11) W przypadku
dopuszczenia do pracy pracownika nie przeszkolonego i nie zapoznanego ze specyfiką
Sygn. akt KIO 2563/20
danego oddziału Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 wartości miesięcznego
wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 5 projektu umowy:
Personel Wykonawcy, uczestniczący w wykonywaniu usługi na terenie budynków
Zamawiającego, zobligowany będzie do odbycia szkolenia organizowanego przez
Zam
awiającego w zakresie świadczonych usług, bhp i ppoż, ochrony danych osobowych
i
zarządzania jakością. Pracownicy Wykonawcy zostaną przeszkoleni przez Zamawiającego
w zakresie przepisów wewnętrznych dotyczących bezpieczeństwa informacji obowiązujących
u Za
mawiającego. Po zakończeniu szkolenia Pracownicy Wykonawcy złożą oświadczenia
i
otrzymają upoważnienia do przebywania w strefach przetwarzania danych osobowych.
Szkolenie zostanie przeprowadzone bezpłatnie, jednakże Wykonawca poniesie koszt
wynajęcia sali konferencyjnej znajdującej się w siedzibie Zamawiającego w wysokości
553.50 zł brutto za dzień szkolenia.
Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy
narusza przepisy pzp, gdyż nie koresponduje z § 3 ust. 5 projektu umowy, z którego wynika,
że to Zamawiający przeprowadza szkolenie dla pracowników wykonawcy. Stąd wykonawca
realizujący usługę nie może ponosić odpowiedzialności w wypadku, gdy potrzebuje zatrudnić
nowe osoby do jej realizacji, a Zamawiający zwleka z ich przeszkoleniem.
Odwołujący wywiódł, że według art. 483 kc kara umowna należna jest w wypadku
nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, przy czym przesłanką uznania,
że wykonawca dopuścił się nienależytego wykonania zobowiązania, jest jego wina (art. 471
k
c). Kara umowna nie może zostać w sposób zasadny nałożona na wykonawcę, który był
gotów do spełnienia świadczenia, a doznał przeszkody z powodu braku współpracy
Zamawiającego (art. 354 § 2 kc). Jeżeli zaś wykonawca kieruje do wykonania usługi
pra
cowników nieprzeszkolonych z winy Zamawiającego, nakładanie na wykonawcę z tego
tytułu kary umownej byłoby wypadkiem nałożenia kary umownej za okoliczności, których
powstanie
nie nastąpiło z winy wykonawcy. Ewentualnie, których powstanie jest wynikiem
post
awienia wykonawcy przed wyborem, czy woli on nie wykonać należycie usługi i nie być
obciążonym kwestionowaną karą umowną, czy też woli on wykonać usługę należycie
i
zostać obciążonym tą karą umowną.
Odwołujący zarzucił, że tak zastrzeżona kara umowna jest również niezgodna
z
zasadami współżycia społecznego, gdyż może ona prowokować wykonawcę do
naruszania postanowień umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
{zarzut nr 3}
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 14 pkt 12) projektu umowy:
Sygn. akt KIO 2563/20
Wyk
onawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne: (…) 12) W przypadku braku
przeprowadzon
ego szkolenia pracowników z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych
w
wyznaczonych przez Zamawiającego terminach Wykonawca zapłaci karę w wysokości
1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie.
W odwołaniu podano również następujące brzmienie § 3 ust. 6 i 7 projektu umowy:
6. Wykonawca zapewni zatrudnionym pracownikom szkolenia z zakresu: 1) stosowanych
środków myjących i dezynfekujących oraz stosowanych technologii sprzątania, 2) profilaktyki
zakażeń szpitalnych, 3) zasad higieny szpitalnej.
7.
Plan min. 6 szkoleń w roku, powinien być przedstawiony pracownikowi wyznaczonemu
przez szpital miesiąc przed rozpoczęciem roku kalendarzowego. Plan szkoleń na rok bieżący
zostanie przedstawiony w ciągu miesiąca od podpisania umowy.
Odwołujący zarzucił, że kara umowna określona w § 9 ust. 14 pkt 11) projektu umowy
narusza przepisy pzp, gdyż nie koresponduje z § 3 ust. 6 i 7 projektu umowy, gdyż
w
żadnym z powyższych postanowień umownych nie ma zastrzeżenia, że Zamawiający ma
jakiekolwiek prawo wyznaczać wykonawcy terminy przeprowadzenia szkoleń w zakresie
p
rofilaktyki zakażeń szpitalnych. Natomiast powyższe postanowienia nie stawiają
wykonawcy innych ram czasowych wykonania
tego obowiązku aniżeli rok kalendarzowy.
Jeśli przyjąć interpretację, że § 9 ust. 14 pkt 12) daje Zamawiającemu uprawnienie do
wyznaczania wykonawcy w sposób wiążący konkretnego terminu do przeprowadzenia
szkole
nia z zakresu profilaktyki zakażeń szpitalnych, § 3 ust. 7 traci sens.
Według Odwołującego taka interpretacja jest również nie do przyjęcia w świetle art.
483 k
c, gdyż kara umowna miałaby zostać nałożona za niesprostanie terminowi, przy braku
jakiegokolwiek dookreślenia co do ewentualnej długości wyznaczonego terminu, czy ma on
zostać wyznaczony z odpowiednim wyprzedzeniem, być konsultowany z wykonawcą itp.
Z kolei t
rudno sobie wyobrazić, by wykonawca był w stanie z dnia na dzień zorganizować
takie szkolenie, w dodatku w terminie ściśle wyznaczonym przez Zamawiającego, gdyż
może się to okazać niemożliwe z przyczyn zupełnie niezależnych od wykonawcy. To zaś
powodowałoby w konsekwencji nałożenie kary umownej w oderwaniu od winy wykonawcy
i
w istocie w wyniku okoliczności, które zostały wywołane przez Zamawiającego.
Odwołujący podsumował, że kwestionowane postanowienie w obecnym kształcie nie
może się ostać, gdyż ewentualnie powinno zostać przeformułowane w sposób, który
wiązałby tę karę umowną z winą wykonawcy, a tej można dopatrywać wyłącznie wówczas,
gdyby wykonawca nie przeprowadził szkoleń w takiej ilości, jaką zadeklarował
w
przedstawionym Zamawiającemu planie szkoleń.
{zarzut nr 4}
Sygn. akt KIO 2563/20
W odwołaniu podano następujące brzmienie § 9 ust. 4 projektu umowy:
Niezależnie od przypadków określonych w ustępach poprzednich Wykonawca zobowiązany
jest do zapłaty kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy z naruszeniem § 14 ust. 3
umowy
– w wysokości uzyskanego przez Wykonawcę wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące
wstecz licząc od miesiąca poprzedzającego miesiąc złożenia wypowiedzenia przez
Wykonawcę, jeżeli Wykonawca wypowiedział umowę co prawda z ważnego powodu,
ale z
powodu, który nie dotyczy Zamawiającego. Jeżeli wypowiedzenie następuje przed
upływem 3 miesięcy od rozpoczęcia wykonywania umowy, kara umowna należy się
w
wysokości wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące, ustalonego na podstawie złożonej przez
Wykonawcę oferty.
Odwołujący zarzucił, że tak ukształtowana kara również narusza przepisy ustawy
pzp, gdyż zgodnie z art. 746 § 2 kc przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym
czasie, j
ednakże gdy zlecenie jest odpłatne, a wypowiedzenie nastąpiło bez ważnego
powodu, przyjmujący zlecenie jest odpowiedzialny za szkodę. Art. 746 § 3 kc wskazuje zaś,
że nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów.
Na mocy art. 750 kc
przepisy te stosuje się także do umowy służącej realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż polega na świadczeniu usług.
Według Odwołującego już z samego brzmienia powyższych przepisów widać,
że powyższa kara umowna została zastrzeżona całkowicie wbrew ich założeniom.
Po pierwsze
, Zamawiający mógłby zastrzec karę umowną jedynie w przeciwnym wypadku,
gdyby wypowiedzenie umowy przez wykonaw
cę nastąpiło bez ważnego powodu, gdyż tylko
wtedy Zamawiającemu należne byłoby odszkodowanie. Kara umowna, o której mowa w art.
483 k
c jest zaś należna wyłącznie jako substytut odszkodowania należnego na podstawie
art. 471 k
c. Jakkolwiek nie jest wymagane wykazanie szkody celem nałożenia kary umownej,
ważne jest, aby kara umowna była nałożona za dane uchybienie, dany przypadek
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Skoro zaś art. 746 § 2 kc pozwala
wykonawcy usług zawsze wypowiedzieć umowę z ważnych powodów, Zamawiający nie
może nakładać z tego tytułu kary umownej, że wykonawca z tego prawa korzysta. Kara
umowna zastrzeżona przez Zamawiającego abstrahuje zarówno od niewykonania
lub
nienależytego wykonania umowy, jak i od winy wykonawcy, które to czynniki są
przesłankami nałożenia kary umownej.
Po drugie, Za
mawiający nie ma prawa wyłączyć prawa wykonawcy usług
do
wypowiedzenia umowy z ważnych powodów, co wynika wprost z art. 746 § 3 kc.
Powyższe znajduje potwierdzenie w judykaturze {cytaty za odwołaniem}:
wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 24 września 2019 r. sygn. akt I ACa 558/18:
przepis ma charakter dyspozytywny
– strony mogą samodzielnie określić w umowie
Sygn. akt KIO 2563/20
przesłanki oraz termin wypowiedzenia umowy (wyrok SN z dnia 11 września 2002 r., V
CKN 1152/00, LEX nr 56060; wyrok SA w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., I ACa
235/16, LEX nr 2061973; wyrok SA w Warszawie z dnia 25 marca 2010 r., I ACa 4/10,
LEX nr 1120129), z zastrzeżeniem, że nie może to prowadzić do zrzeczenia się
uprawnienia do wypowiedzenia stosunku zlecenia z wa
żnych powodów (art. 746 § 3;
zob. uwagi 9-10).
wyrok Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z 6 października 2016 r. sygn. akt I C 879/16:
Zdaniem Sądu omawiane regulacje umowne są dopuszczalne w zakresie w jakim nie
obejmują wypowiedzenia umowy z ważnych przyczyn, jak bowiem zostało wyrażone
wyżej, umowa nie może pozbawić lub choćby ograniczyć strony prawa
do wypowiedzenia umowy z tego powodu. Wynika to
z art. art. 746 § 3 k.c., który jest
przepisem bezwzględnie obowiązującym. Mając powyższe na uwadze należy uznać,
że § 8 ust. 1 przedmiotowej umowy jest w świetle art. 58 § 1 k.c. nieważny jako
sprzeczny z ustawą w zakresie w jakim przewiduje karę umowną, która bezsprzecznie
ogranicza możliwość korzystania przez stronę z uprawnienia wypowiedzenia umowy
z
ważnych przyczyn.
W odpowiedzi
na odwołanie z 21 października 2020 r. Zamawiający oświadczył,
że wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający podał, że ponieważ SIWZ została przez niego zamieszczona na jego
stronie int
ernetowej 18 września 2020 r., na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy pzp
do 2
października 2020 r. upływał termin obowiązkowego udzielenia odpowiedzi
na
wniesione wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ. 6 października 2020 r. odbyło się
posiedzenie komisji przetargowej powołanej zarządzeniem Dyrektora Mazowieckiego
Szpitala Specjalistycznego im. d
r. Józefa Psarskiego w Ostrołęce nr 194/2020 z 10 września
2020 r
., na którym analizowano szczegółowo załącznik nr 8 do SIWZ, czyli projekt umowy.
W rezultacie prac komisji przetargowej
usunięto i zmodyfikowano punkty lub paragrafy
umowy, których dotyczy odwołanie złożone 7 października 2020 r. o godz. 15.44.
Zamawiający podniósł, że przez wniesienie tego odwołania, bez zwrócenia się
uprzednio o udzielenie odpowiedzi w zakresie kwestii objętych zarzutami, Odwołujący
uniemożliwił Zamawiającemu udzielenie odpowiedzi w trybie art. 38 pzp, w tym
wprowadzenia zmian do projektu umowy, który Zamawiający zamierzał zmienić.
Zamawiający podsumował, że wnosi o oddalenie odwołania, umożliwienie mu
udzielenia odpowiedzi na wniesione wnioski lub pytania i dalsze procedo
wanie postępowania
przetargowego.
Następnie Zamawiający sprecyzował, jak niżej.
Sygn. akt KIO 2563/20
I. Odnośnie zarzutów z pkt I-II listy zarzutów – że na wspomnianym powyżej
posiedzeniu komisji przetargowej wprowadzono następujące zmiany w projekcie umowy:
1.
§ 6 ust. 2, § 2 ust. 11, § 9 ust. 1-2 – usunięto zakwestionowane w odwołaniu zdania.
2.
§ 9 ust. 1 pkt 1)-4) i ust. 2 – usunięto przedmiotowe punkty i paragrafy.
3.
§ 9 ust. 4 – zmodyfikowano.
II. Odnośnie zarzutu z pkt III listy zarzutów – że Zamawiający zamierzał zmienić
dotychczasowe brzmienie
§ 8 ust. 8 na następujące: Ceny jednostkowe netto, o których
mowa w Załączniku nr 3 do SIWZ i umowy Formularz cenowy, muszą być zgodne z ofertą
Wykonawcy i w okresie obowiązywania umowy nie mogą ulec zmianie, za wyjątkiem
przypadków określonych w § 20. Odwołujący nie dał jednak Zamawiającemu możliwości
wprowadzenia zmian.
Do odpowiedzi na odwołanie załączono protokół z posiedzenia komisji przetargowej
z
7 października 2020 r. wraz z projektem umowy.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie
zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Na posiedzeniu z udziałem Stron Odwołujący złożył pismo zawierające oświadczenie
o wycofaniu na podstawie art. 187
ust. 8 pzp odwołania co do: zarzutu z pkt II, żądania z pkt
I ppkt 1), z wyjątkiem żądania wykreślenia § 9 ust. 1, które podtrzymał, żądania z pkt I ppkt
2),
żądania z pkt I ppkt 3) i 4) oraz żądania z pkt I ppkt 5).
Jednocześnie Odwołujący oświadczył, że w pozostałym zakresie podtrzymuje
odwołanie.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający opublikował nową treść
załącznika nr 8 do SIWZ dopiero 21 października 2020 r. wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Izba stwierdziła, że de facto w zakresie wyszczególnionym w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający uwzględnił niektóre zarzuty odwołania, w tym zarzut z pkt III listy
zarzutów, co na posiedzeniu Zamawiający potwierdził
Ostatecznie na posiedzeniu Strony
zgodnie potwierdziły, że pozostają w sporze
w zak
resie zarzutów sprecyzowanych w uzasadnieniu odwołania od str. 7. (ostatnie wcięcie),
tj. po
cząwszy od zarzutu dotyczącego par. 9 ust. 14 pkt 3 umowy, do str. 11 (przed zarzutem
Sygn. akt KIO 2563/20
z pkt 2)
, co składa się na zrelacjonowany powyżej zakres treści uzasadnienia odwołania
de
facto precyzujący 4 zarzuty w ramach pkt I listy zarzutów.
Skoro według art. 187 ust. 8 zd. 1 pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
odwołujący może również cofnąć odwołanie jedynie częściowo, co jednak a contrario nie
prowadzi do umorzenia postępowania odwoławczego. W orzecznictwie Izby nie budzi jednak
wątpliwości, że odwołanie w zakresie wycofanym nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu.
Z kolei z art. 186 ust. 3a pzp wynika a contrario
, że nie dochodzi również
do
umorzenia postępowania odwoławczego, jeżeli odwołujący nie wycofał wszystkich
zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi także
wątpliwości, że również zarzut uwzględniony przez zamawiającego nie podlega już
merytorycznemu rozpoznaniu.
Stąd za prawidłowe należy uznać odzwierciedlenie w orzeczeniu kończącym
postępowanie odwoławcze w sprawie tego odwołania, że w zakresie zarzutów, które zostały
uwzględnione przez Zamawiającego lub wycofane przez Odwołującego, podlega ono
umorzeniu, jak to wskazano w pkt 1. sentencji.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
o
dwoławczego w całości, sprawa – w powyżej wskazanym zakresie – została skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający wyjaśnił, że kary umowne objęte pozostającymi do rozpoznania
zarzutami wynikają z doświadczeń zamawiającego z wykonywania analogicznych usług
przez wykonawcę „Naprzód” z tej samej grupy kapitałowej co odwołujący. Wystąpiły bowiem
przypadki wykonywania usługi przez osoby nieposiadające odpowiednich kwalifikacji,
tj.
nieprzeszkolonych w zakresie wymogów związanych ze specyfiką sprzątania na terenie
czynnego szpitala, w tym na oddziałach zakaźnych, intensywnej opieki itp., co narażało
zamawiającego na niekorzystne konsekwencje, w sytuacji, gdy nie miał narzędzia, aby
wyegzekwować od wykonawcy dopuszczania do pracy wyłącznie osób posiadających
odpowiednie kompetencje dzięki szkoleniu.
Według Zamawiającego z uwagi na postanowienia załącznika nr 4 w zakresie
kontroli
realizacji usługi nie ma niejasności postanowień dotyczących kar umownych.
W przekonaniu Z
amawiającego określił kwestionowane kary umowne w sposób
zgodny z p
rzepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi kar umownych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
Sygn. akt KIO 2563/20
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp
wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja Odwołującego jako kwestionującego postanowienia specyfikacji, które
jego zdaniem
negatywnie wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty, nie budziła
wątpliwości.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Ponieważ zgodnie z art. 191 ust. 2 pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy
ustalony w toku postępowania, Izba wzięła pod uwagę brzmienie załącznika nr 8 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli projektu umowy, w brzmieniu nadanym
przez Zamawiającego 7 października 2020 r.:
§ 9
Kary umowne
(…)
3. Nie
zależnie od przypadków określonych w ustępach poprzednich Wykonawca
zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w przypadku wypowiedzenia umowy
z
naruszeniem § 14 ust. 3 umowy – w wysokości uzyskanego przez Wykonawcę
wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące wstecz licząc od miesiąca poprzedzającego miesiąc
złożenia wypowiedzenia przez Wykonawcę, jeżeli Wykonawca wypowiedział umowę
co
prawda z ważnego powodu, ale z powodu, który nie dotyczy Zamawiającego. Jeżeli
wypowiedzenie następuje przed upływem 3 miesięcy od rozpoczęcia wykonywania umowy,
kara umowna należy się w wysokości wynagrodzenia (brutto) za 3 miesiące, ustalonego
na podstawi
e złożonej przez Wykonawcę oferty.
(…)
14.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu następujące kary umowne:
(…)
3)
W przypadku nie zgłoszenia się pracownika Wykonawcy w wyznaczonym czasie
do
wzywającej komórki organizacyjnej (dotyczy pozostałych usług w zakresie opieki
zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane i transportu pacjentów i sprzątania na badania
do
i z pracowni/zakładów diagnostycznych/Bloku Operacyjnego) – w wysokości 200 zł
za
każdy przypadek niezgłoszenia się w terminie od wezwania, a także za każde kolejne,
rozpoczęte 5 minut liczone od momentu wezwania do momentu przybycia pracownika.
Sygn. akt KIO 2563/20
Personel Wykonawcy zobowiązany jest zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie
dłuższym niż 10 min. w godz. 700 - 19 ; serwis nocny w godz. 1900 - 7 00 zobowiązany jest
zgłosić się na wezwanie natychmiast w czasie nie dłuższym niż – 15 min. od momentu
zgłoszenia a w przypadku wezwania do Ośrodka Terapii Uzależnienia od Alkoholu personel
Wykonawcy zobowiązany jest stawić się w czasie nie przekraczającym 20 minut
od
momentu zgłoszenia.
(…)
11) W przypadku dopuszczenia do pracy pracownika nie przeszkolonego i nie zapoznanego
ze specyfiką danego oddziału Wykonawca zapłaci karę w wysokości 1500 zł. wartości
miesięcznego wynagrodzenia brutto ustalonego za miesiąc, w którym nastąpiło naruszenie.
(…)
12)
W przypadku braku przeprowadzonego szkolenia pracowników z zakresu profilaktyki
zakażeń szpitalnych w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach Wykonawca zapłaci
karę w wysokości 1500 zł za każde nie przeprowadzone szkolenie.
Ponadto Izba stwierdziła, choć Zamawiający o tym nie wspomniał ani w odpowiedzi
na odwołanie, ani na posiedzeniu lub rozprawie, że w aktualne na dzień wyrokowania
brzmienie projektu umowy nie zawiera już postanowień regulujących sposób realizacji
obowiązków w zakresie przeszkolenia pracowników wykonawcy w zakresie, o którym
wspomina się w § 9 ust. 14 pkt 11) i 12), w tym kogo obciąża obowiązek przeprowadzenia
takich szkoleń. Innymi słowy z projektu umowy zniknęły postanowienia poprzednio
zamieszczone w § 3 ust. 5-8. W szczególności z § 3 ust. 5 wynikało, że za zorganizowanie
szkoleń w zakresie świadczonych usług, bhp i ppoż., ochrony danych osobowych
i
zarządzania jakością, co rzeczywiście zdawało się stanowić desygnat przeszkolenia
i
zapoznawania ze specyfiką danego oddziału (o czym mowa w § 9 ust. 14 pkt 11),
odpowiada Zamawiający. Natomiast § 3 ust. 6-9 zawierały szczegółową regulację co do
planowania i dokumentowania przeprowadzenia szkoleń m.in. z zakresu profilaktyki zakażeń
szpitalnych, za które odpowiadać miał wykonawca. Co istotne, usuniętej treści nie zastąpiono
inną, więc aktualnie projekt umowy nie zawiera regulacji określających na czym polega i
kogo obciąża obowiązek przeszkolenia w zakresie specyfiki danego oddziału i profilaktyki
zakażeń szpitalnych. Przy czym, wbrew temu, co zdawał się sugerować na rozprawie
Zamawiający, niewiele w tym zakresie wnosi załącznik nr 4 do SIWZ i umowy – Zakres
usług, zawierający opis przedmiotu zamówienia. Do kwestii przeszkolenia i zapoznania ze
specyfiką danego oddziału nawiązuje co prawda postanowienie z pkt 15 lit. g (na str. 6), ale
wynika z niego jedynie, że Zamawiający wymaga aby personel przychodzący na zastępstwo
do innego oddziału był wcześniej przeszkolony i zapoznany ze specyfiką tegoż oddziału oraz
informacja, że za dopuszczenie pracownika nieprzeszkolonego będą naliczane kary
Sygn. akt KIO 2563/20
umowne. Z kolei w pkt 23 (na str. 7)
Zamawiający wymaga, aby dwa razy w roku (w
terminach ustalonych z Zespołem ds. Kontroli Zakażeń Szpitalnych) pracownicy wykonawcy
zostali przeszkoleni przez Zespół ds. Kontroli Zakażeń Szpitalnych w zakresie profilaktyki
zakażeń szpitalnych, co zdaje się nawiązywać do usuniętej treści § 3 ust. 6-9 i sugeruje, że
to jednak Zamawiający miałby przeprowadzać szkolenia w tym zakresie.
W § ust. 14 pkt 3 Zamawiający zmienił tylko tyle, że w końcowej części skrócił z 60 do
20 minut wymagany czas reakcji, natomiast postanowienie to nadal
nie zawiera określenia
terminu końcowego naliczania lub określenia maksymalnej kwoty dla zastrzeżonych tam kar
umownych.
Treść postanowienia zawartego aktualnie w § 9 ust. 3 (poprzednio w § 9 ust. 4) nie
uległa żadnej zmianie. Co prawda w jego treści mowa jest o „wypowiedzeniu umowy
z
naruszeniem § 14 ust. 3 umowy”, jednak ponieważ podstawienie, do którego odesłano,
określa uprawnienie Zamawiającego do nadzoru i kontroli działalności wykonawcy
(w
określonym tam zakresie), nie wiadomo, na czym miałoby polegać takie naruszenie
ze strony wykonawcy.
Przede wszystkim skoro
ani w § 13 „Wypowiedzenie umowy”, ani nigdzie indziej
w projekcie umowy nie przewidziano dla wykonawcy
możliwości wypowiedzenia umowy
(wszystkie przypadki wypowiedzenia uregulowane
w § 13 zastrzeżone są na rzecz
Zamawiającego), hipoteza normy § 9 ust. 3 projektu umowy musi dotyczyć uprawnienia
do
wypowiedzenia przez wykonawcę umowy, które wynika z mocy prawa. Przy braku
odmiennego stanowiska Zamawiającego należało uznać za niesporne w sprawie, że chodzi
tu o uprawnienie wynikające z art. 746 § 2 kc w zw. z art. 750 kc, jak to wskazano
w
odwołaniu, zwłaszcza że z § 15 „Stosowanie aktów prawnych w sprawach
nieuregulowanych umową” wynika że w takim przypadku mają zastosowanie odpowiednie
pr
zepisy Kodeksu cywilnego i ustawy pzp, a według art. 139 ust. 1 tej ostatniej do umów
w
sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy pzp
nie stanowią inaczej.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Zamawiający bezzasadnie odmówił uwzględnienia zmian, o których wprowadzenie
wnosił Odwołujący w związku z zarzutami dotyczącym wadliwego określenia kar umownych
w
§ 9 ust. 3, ust. 14 pkt 3), 11) i 12) projektu umowy, które pomimo wprowadzonych zmian
do
projektu umowy należało uznać za aktualne i zasadne.
Z art. 7 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówieni zgodnie z zasadą proporcjonalności.
Sygn. akt KIO 2563/20
która dozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie
takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede
wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi
lub wykonania
obiektu
budowlanego.
Ni
ewątpliwie wprowadzenie kar umownych
do
warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać
za
środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady
odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to
niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę
swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy
brać pod uwagę przy stosowaniu art. 353
1
kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Zgodnie z art. 483
§ 1 kc można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku
z 4 września 2018 r. sygn. akt KIO 1601/18, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kont
raktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Kara umowna zastępuje odszkodowanie,
a
ponadto pełni rolę stymulacyjną i represyjną. Klauzula umowna, zobowiązująca jedną
ze str
on do zapłaty określonej kwoty w przypadku zaistnienia określonych okoliczności,
zdejmuje z wierzyciela obowiązek udowodnienia rozmiarów faktycznej szkody. Stanowi
to
dodatkowy czynnik mobilizujący dłużnika do wykonania zobowiązania. Dłużnik, godząc się
na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Zapłata kary
umownej stanowi niejako automatyczną sankcję cywilnoprawną przysługującą wierzycielowi
w stosunku do
dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania
zobowiązania z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. W umowie można łączyć kary
za
różne tytuły. Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary
umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r.
sygn. akt: I CSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej
rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo
w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają
dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy
Sygn. akt KIO 2563/20
kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem
zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną.
Kara umowna może być rażąco wygórowana już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką
w
następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to,
że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy
jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013).
Izba
w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że wykluczone jest zastrzeżenie
kary umownej, której istota została zdefiniowana w art. 483 § 1 kc, z tytułu skorzystania
przez stronę umowy o usługi z uprawnienia do wypowiedzenia jej z ważnych powodów,
o
którym mowa w art. 746 § 2 kc, w sytuacji gdy z tego przepisu wprost wynika, że drugiej
stronie należy się odszkodowanie wyłącznie w sytuacji, gdy odstąpienie nie nastąpiło
z
ważnych powodów, a ponadto według art. 746 § 3 kc tego uprawnienia do wypowiedzenia
z ważnych powodów nie można się zrzec.
Kwestia ta była przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w ramach uzasadnienia
wyroku z 21 sierpnia 2008 r. sygn. akt IV CSK 202/08 (Legalis nr 124561) na tle innej umowy
zaliczanej do
kategorii umów o świadczenie usług objętych hipotezą art. 750 kc: (…) Jak już
wyjaśniał Sąd Najwyższy, umowa zlecenia opiera się na szczególnym wzajemnym zaufaniu
kontrahentów i z tej przyczyny każda ze stron może ją wypowiedzieć w każdym czasie,
nawet bez ważnych powodów. Dotyczy to także umów zlecenia zawartych na czas określony,
gdyż ochrona wzajemnego zaufania stron umowy zlecenia jest aktualna także w odniesieniu
do umów terminowych. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 61 KC, oświadczenie woli
o
wypowiedzeniu jest złożone z chwilą, gdy doszło do drugiej strony w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Od tej chwili wywołuje ono skutki prawne, czyli prowadzi
do
wygaśnięcia zlecenia (ex nunc). (...)
Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie przyjmuje się, że strony mogą nadać umowie
zlecenia charakter większej trwałości, w szczególności w sytuacji, w której treścią umowy ma
być odpłatne wykonywanie czynności przez przyjmującego zlecenie w sposób ciągły. Cel ten
mogą osiągnąć przez zamieszczenie w umowie klauzuli wyłączającej możliwość
wypowiedzenia. Ze względu na to, że takie nieodwołalne zlecenie mogłoby służyć różnym
celom, w tym
także obejściu ustawy, ustawodawca w art. 746 § 3 KC zastrzegł, że nie można
zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia z ważnych powodów. Naruszenie tego
zakazu powoduje nieważność odnośnego postanowienia umowy (art. 58 § 1 KC).
Wynikająca z art. 746 KC norma pozwalająca każdej ze stron wypowiedzieć zlecenie
w
każdym czasie, nawet bez ważnych powodów, ma charakter względnie obowiązujący.
Nie
ulega zatem wątpliwości, że w ramach swobody umów strony mogą wyłączyć,
Sygn. akt KIO 2563/20
w odniesieniu do jednej lub obu stron, uprawnienie do wypowiedzenia umowy z innych
powodów aniżeli ważne. Nie mogą jedynie zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia
zlecenia z ważnych powodów, gdyż stoi temu na przeszkodzie art. 746 § 3 KC (zob. wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2001 r., III CKN 304/00, z dnia 20 kwietnia 2004 r., V CK
433/03, OSNC 2004, nr 12, poz. 205 oraz z dnia 28 września 2004 r., IV CK 640/03, OSNC
2005, nr 9, poz. 157).
Strony mogą też zastrzec karę umowną na wypadek wypowiedzenia umowy zlecenia
z innych powo
dów aniżeli ważne. Kara umowna – jak wynika z art. 483 § 1 KC – może
zostać zastrzeżona wyłącznie w odniesieniu do zobowiązania niepieniężnego. Kategoryczne
brzmienie art. 483 § 1 KC nie pozostawia wątpliwości, że przepis ten w odnośnym zakresie
ma charakter i
uris cogentis. Kategorię „zobowiązania niepieniężnego” należy jednak
rozumieć szeroko. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały składu siedmiu sędziów z dnia
11 kwietnia 2003 r., III CZP 61/03, mającej moc zasady prawnej, przyjął, że obejmuje ono
zobowiązanie niepieniężne, przewidujące świadczenia o charakterze majątkowym,
np.
polegające na zawarciu umowy przyrzeczonej, art. 389-390 KC oraz niemajątkowym,
np.
powstrzymanie się od podejmowania określonej działalności, w tym – konkurencyjnej.
Wchodzi też w grę zastrzeganie kar umownych na wypadek skorzystania przez jednego
z
kontrahentów z uprawnienia kształtującego, np. wypowiedzenia umowy lub odstąpienia
od
niej, przy czym jako jedną z przesłanek dochodzenia kary można ewentualnie
przewidzieć wyrządzenie określonej szkody (zob. OSNC 2004, nr 5, poz. 69, a także wyroki
Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2006 r., IV CSK 154/06, OSNC 2007, nr 7-8, poz.
117 i z dnia 7 lutego 2007 r., III CSK 288/06).
Uprawnienie do wypowiedzenia zlecenia ma charakter uprawnienia
kształtującego, dlatego –
podzielając stanowisko wyrażone w uzasadnieniu powołanej uchwały składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego – trzeba dopuścić możliwość skutecznego zastrzeżenia kary
umownej na wypadek skorzystania z tego uprawnienia, jeżeli zostało ono w umowie
wyłączone. Dotyczyć to może – co oczywiste – wyłącznie skorzystania z uprawnienia
do
wypowiedzenia zlecenia z innych powodów aniżeli ważne.
Izba w pełni podziela powyższe stanowisko i uznaje za własne, co czyniło
koniecznym nakazanie wykreślenia postanowienia zawartego w § 9 ust. 3 projektu umowy,
gdyż wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego jest ono niezgodne z przywołanymi
powyżej przepisami kodeksu cywilnego.
W tym przypadku
§ 9 ust. 14 pkt 3) projektu umowy Zamawiający, zastrzegając
na w
ypadek niezgłoszenia się pracownika wykonawcy na wezwanie w określonym tam
w minutach czasie reakcji kary umowne
(w odniesieniu do pozostałych usług w zakresie
opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowanych oraz usługi transportu pacjentów),
Sygn. akt KIO 2563/20
których wysokość nie jest limitowana i może rosnąć ad infinitum. Biorąc pod uwagę, że kary
te mają być naliczane w systemie 200 zł za przekroczenie pierwotnego terminu i za każde
rozpoczęte 5 minut, Zamawiający de facto zastrzegł sobie uprawnienie do naliczenia tych kar
w wysokości równej lub nawet większej niż wartość wykonanego z opóźnieniem
lub
niewykonanego przez wykonawcę świadczenia, co należy uznać za ustalenie
nieproporcjonalnie wysokiej kary umownej.
W odniesieniu do kar umownych zastrzeżonych w § 9 ust. 14 pkt 11) i 12) projektu
umowy w reakcji na zarzucaną trafnie w odwołaniu niespójność tych postanowień
z
postanowieniami określającymi kto i w jakich terminach ma przeprowadzić takie szkolenia,
reakcja Zamawiającego ograniczyła się do wykreślenia tych ostatnich. W konsekwencji
pozostawiona regulacja
jest ułomna, gdyż brak jest określenia, czy, w jaki sposób i w jakim
terminie wykonawca powinien przeprowadzić dane szkolenie, aby nie narazić się
na naliczenie kary umownej, a tym samym nie pozwala wykonawcy na
ocenę, czy będzie
w
stanie sprostać tak niedookreślonemu obowiązkowi.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy pzp i art. 353
1
w zw. z art. 483 § 1
Kodeksu cywilnego
może mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 3. sentencji na podstawie
art.
192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Minis
trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając Zamawiającego tymi kosztami,
na
które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty
w
postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia
rozprawy.
Izba nie mogła uczynić zadość wnioskowi Zamawiającego o nieobciążanie
kosztami postępowania odwoławczego, gdyż nie znajduje on oparcia w powyżej wskazanych
przepisach regulujących ponoszenie kosztów postępowania odwoławczego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
