rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2494/20
KIO 2494/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2020 roku przez
wykonawc
ę Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2020 roku przez
wykonawc
ę Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że treść oferty
odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych oraz nie jest zgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, kreowania przez zamawiającego na etapie odrzucenia
oferty odwołującego nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań co do treści oferty
równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską, a co za
KIO 2494/20
tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta odwołującego podlega z tego
powodu odrzuceniu
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa na rzecz wykonawcy
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46,
02-668 Warszawa
kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2494/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………...
KIO 2494/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zakup licencji pojemnościowych
oprogramowania Veritas NetBackup"
przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna
20, 00-
549 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46,
02-668 Warszaw
a (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1,2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt. 1, art. 30
ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt. 3 i 10 dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. [dalej „ustawa Pzp”], art.
65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
odrzucenie
oferty
odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez
z
amawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych
w rozumieniu art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy Pzp oraz nie jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez kreowanie przez zamawia
jącego na etapie odrzucenia oferty odwołującego
licznych, nowych, nieprzewidzianych w SIWZ
wymogów i oczekiwań co do treści
oferty równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne uznanie przez z
amawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę
rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadną ocenę zamawiającego, że oferta
o
dwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu,
4.
art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania do
wyjaśnień odwołującego w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub
bezpodstawne domniemania i przypuszczenia z
amawiającego, co do treści oferty
o
dwołującego, które według wewnętrznych przekonań zamawiającego zostały
rozstrzygnięte na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie, że jego oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez nie uwzględnienie przez zamawiającego
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca 2020 roku
w kont
ekście potwierdzenia poprzez te wyjaśnienia równoważności zastosowanych
przez o
dwołującego rozwiązań,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 2494/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienia wyboru oferty Apex.IT Sp. z o.o., ul. Janka Muzykanta 60,
02-188 Warszawa jako oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonania ponownego ba
dania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta
o
dwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu,
4.
wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu informatyki
i przeprowadzenie dowodu z jego opinii na okoliczność:
a)
równoważności rozwiązań przedstawionych przez odwołującego w ramach
złożonej oferty, w tym w szczególności wskazanych w przez Wykonawcę w dokumencie
pn.
„OpisRozwiązaniaBackupu_v2.pdf" oraz wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 roku
w stosunku do wymogów równoważności postawionych przez zamawiającego w rozdziale
IV ust. 2 Opisu przedmiotu zamówienia, co pozwoli na potwierdzenie, że oferta
o
dwołującego jest zgodna z SIWZ,
b)
potwierdzenia, czy o
dwołujący w swojej ofercie i wyjaśnieniach przedstawił
z
amawiającemu: opis rozwiązań zgodnych z SIWZ, funkcjonalność proponowanego
rozwiązania oraz szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red
Hat Virtualization.
Odwołujący podał, że zamawiający powołał się w zakresie oczekiwanego
oprogramowania
, będącego przedmiotem zamówienia, na nazwę skonkretyzowanego
produktu, tj. Veritas NetBackup.
Podniósł, że okoliczność ta pociąga konsekwencje prawne na płaszczyźnie ustawy
Pzp
, a także dodatkowe, istotne obowiązki po stronie zamawiającego, których nienależyte
wykonanie
obciąża wyłącznie zamawiającego.
Przywołując art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że zamawiający nie może poprzez
treść dokumentacji przetargowej doprowadzać do ograniczenia konkurencji wśród
wykonawców,
faworyzowania
skonkretyzowanej
grupy
wykonawców,
czy
też
dysk
ryminowania pewnej kategorii, w tym potencjalnych uczestników postępowania.
Stwierdził, że z zestawienia tych wartości w kontekście procesu zakupów publicznych
wynika, że co do zasady zamawiający nie może tak układać postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, aby niepodlegającą odrzuceniu ofertę mógł złożyć tylko
wykonawca produkujący wskazany z nazwy handlowej produkt.
Wskazał, że konkretyzacją tej dyrektywy w kontekście brzmienia opisu przedmiotu
KIO 2494/20
zamówienia jest art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Stw
ierdził, że zamawiający powinien wyeliminować z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkie sformułowania lub parametry, które wskazywałyby na konkretny wyrób
czy konkretnego wykonawcę, dla osiągnięcia powyższego celu konieczne jest opisanie
przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych i to na
zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby
wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej nienależytego sporządzenia,
w szczególności opis zamówienia nie powinien być ogólny, szacunkowy i niedookreślony,
wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego
dookreślenia.
Wskazał, że z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub
równoważny".
Uzupełnił, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp pozwala, w drodze wyjątku, użyć
określeń charakterystycznych dla konkretnego produktu, co jednak nie oznacza ograniczania
przedmiotu zamówienia tylko do tego produktu; wykorzystane w opisie znaki towarowe,
patenty czy pochodzenie mają stanowić jedynie pewien wzorzec, do którego należy się
odnieść w ofercie – przepis ten nie uchyla zasady przewidzianej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
j
ego celem jest umożliwienie zamawiającemu opisania specyficznego przedmiotu
zamówienia w sposób, w który potrafi, a nie dopuszczenie do utrudniania uczciwej
konkurencji.
W każdym przypadku, gdy zamawiający skorzysta z uprawnienia do określenia
przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a
t
akże źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, wywodził odwołujący, zamawiający ma on obowiązek
zaznaczyć w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych.
Podniósł, że pojęcie równoważności odnosić należy do równoważności jakościowej
i funkcjonalnej oferowanych produktów, nie zaś do równoważności wszystkich elementów
oferty, szczególnie tych, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia; w
przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych
rozwiązań obciąża wykonawcę, ale to zamawiający powinien określić granice
równoważności rozwiązań zastępczych.
KIO 2494/20
Za naruszenie ustawy Pzp
uznał sytuację, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych, lecz nie precyzuje w ogóle parametrów
równoważności, jak i sytuacja, gdy wprawdzie formułuje parametry, lecz nie identyfikują one
żadnego alternatywnego rozwiązania w stosunku do tego, które zostało wskazane jako
referencyjne.
Wskazał, że istotą produktu równoważnego jest to, że nie będzie on identyczny
z produktem referencyjnym; d
opuszczając rozwiązania równoważne, zamawiający godzi się
na pewne odstępstwa od tej "identyczności", jak np. osiągnięcie tego samego celu za
pomocą innych środków technicznych.
Stwierdził, że zamawiający, dopuszczając produkt równoważny obowiązany jest do
opisania istotnych dla niego cech, parametrów i rozwiązań technicznych wymaganych,
a jednocześnie niedopuszczalnych; nie jest wystarczające ograniczenie się przez
zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania "lub
równoważne" bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie
równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców.
Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres
minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych
w SIWZ, a wym
ogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty
i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić
kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy
przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia.
Podkreślił, że obowiązuje swoista generalna zasada, że wszelkie niejasności,
d
wuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców w konsekwencji czego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny lub w sposób nieobiektywny, czy też utrudniający
konkurencję działa na niekorzyść zamawiającego, a nie odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że pomimo tego, że przedmiotem odwołania nie jest
bezpośrednio treść SIWZ, to nie sposób pominąć poczynionych przez zamawiającego
błędów dotyczących klauzuli równoważności wskazanej w SIWZ, jeżeli wprowadzona
klauzula
i dokonana na podstawie tego nieprawidłowa ocena zamawiającego doprowadziły
do odrzucenia oferty o
dwołującego. Podkreślił, że okoliczności tej nie zmienia, a tym bardziej
nie konwaliduje brak zaskarżenia przedmiotowego fragmentu dokumentacji przetargowej na
wcześniejszym etapie postępowania, ponieważ jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym to
nie same w sobie wady SIWZ s
ą przedmiotem odwołania, dla prawidłowego rozpoznania
sprawy nie mogą one zostać pominięte, bowiem maja bezpośredni skutek dla oceny
KIO 2494/20
prawidłowości złożonej przez odwołującego oferty i prawidłowości działań zamawiającego
w stosunku do tej oferty.
Stwierdził, że zamawiający ustanowił swoje wymogi dotyczące sposobu i zakresu
przed
stawienia rozwiązania równoważnego wyłącznie w ramach ust. 2 rozdziału IV opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ to w tym fragmencie podkreślił, że zgodnie z przepisem
art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, poprzez
przedstawienie:
1.
opisu rozwiązań równoważnych wraz z podaniem funkcjonalności proponowanego
rozwiązania,
2.
przedstawienia szczegółowego opisu wdrożenia rozwiązania równoważnego
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization.
W ocenie odwołującego pozostałe postanowienia rozdziału IV opisu przedmiotu
zamówienia, a także inne fragmenty SIWZ dotyczące klauzuli równoważności nie odniosły
się do tego, co wykonawca ma wskazać lub wykazać w swojej ofercie. Uzupełnił, że
postanowienia zawarte w ust. 1, 3-
6 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia stanowią
narzucone przez z
amawiającego wymogi, co jednak nie jest to równoznaczne z tym, że
o
dwołujący miał obowiązek „przepisać" każdy z tych wymogów do swojej oferty. Ocenił, że
p
otwierdza to ust. 2 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, który wprost wskazał w jaki
sposób i w zakresie jakich kwestii wykonawca ma zaprezentować równoważność swoich
rozwiązań.
Wskazał, że potwierdził w treści oferty, że przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na„Zakup
licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup" oferujemy realizację
przedm
iotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz na warunkach określonych w niniejszej Ofercie oraz, że zapoznał się
z treścią SIWZ oraz Projektem Umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki
w nich zawarte, co o
znacza, że odwołujący w ramach swojej oferty, poprzez jej złożenie
zobowiązał się do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z wymogami postawionymi
przez z
amawiającego w SIWZ oraz w projekcie umowy oraz, że nie miał obowiązku
wyodrębnić i opisać w swoim opisie rozwiązań równoważnych każdy wymóg i parametr
wspominany przez z
amawiającego w ramach dokumentacji przetargowej.
Wskazał, że nie na tym polega wykazanie przez odwołującego równoważności jego
oferty; takie podej
ście zamawiającego oznacza nierówne i dyskryminacyjne traktowanie
wykonawców, którzy nie mają dostępu do produktów Veritas NetBackup. Uznał, że od
samego początku postępowania byliby oni stawiani na gorszej pozycji oraz wymagałoby się
KIO 2494/20
od nich niewspółmiernie dużego wysiłku oraz dodatkowych obowiązków, które nie zostały
wyartykułowane przez zamawiającego w SIWZ oraz nie wynikają z ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że dopiero w uzasadnieniu do odrzucenia oferty zamawiający
określił jakie, poza wskazanymi w rozdziale IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia, miał
oczekiwania i wymogi w stosunku do ofert równoważnych.
Stanął na stanowisku, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, iż
z
amawiający nie rozumie samej instytucji oferty równoważnej oraz swoich w tym zakresie
obowiązków, a nadto konsekwencji prawnych wynikających z nienależytego wykonania tych
obowiązków.
Podniósł, że:
subiektywne przekonanie zamawiającego, że jego potrzeby mogą być zaspokojone
tylko w określony sposób nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w tym
także oferty równoważnej,
naruszeniem przez zamawiającego ustawy Pzp jest teoretyczne dopuszczenie przez
niego możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, lecz bez sprecyzowania
parametrów równoważności, a nawet gdyby uznać treść rozdziału IV ust. 2 OPZ za
próbę przedstawienia ogólnych parametrów, to nie identyfikują one alternatywnego
rozwiązania w stosunku do produktu Veritas NetBackup,
ustawodawca wymagał od zamawiającego precyzyjnego określenia zakresów
równoważności oraz wskazania parametrów, które będą decydować o
równoważności złożonej oferty – braki w tym zakresie nie mogą obarczać
o
dwołującego,
wszystkie wymogi i obowiązki wykonawcy, w tym odwołującego, również w zakresie
sposobu i zakresu przedstawie
nia oferty równoważnej, aby mogłyby być przez
z
amawiającego egzekwowane również na płaszczyźnie odrzucenia oferty muszą być
w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, precyzyjny i dookreślony wprost
wskazane w SIWZ,
brak precyzyjności i jednoznaczności, czy też „milczenie" dokumentacji przetargowej
w zakresie konkretnych obowiązków dotyczących sposób przygotowania
i przedstawienia rozwiązań równoważnych, w tym co do zakresów i parametrów
równoważności oznacza, że nie spełnienie przez odwołującego tych warunków nie
może powodować odrzucenia jego oferty.
Odwołujący uznał, że żądanie przez zamawiającego podania funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i szczegółowego jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji
Vmware
i Red Hat Virtualization nie stanowi określenia wymogów co do równoważności
w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób
KIO 2494/20
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś
strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli
jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia; OPZ nie precyzuje również zakresu parametrów
równoważności przedmiotu oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które zamawiający
dokona oceny złożonej oferty równoważnej, SIWZ nie zawiera nadto kryteriów
równoważności, dzięki którym zamawiający i wykonawcy w oparciu o metodę zerojedynkową
byliby w stan
ie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez
z
amawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego.
Podsumował, że jedyny fragment w całym SIWZ odnoszący się do sposobu i zakresu
przedstawienia of
erty równoważnej również nie jest prawidłowo skonstruowany, gdyż opiera
się na bardzo ogólnych, nieweryfikowalnych wymogach, co do których zamawiający nie
przedstawił sposobu w jaki będzie je oceniał.
Podniósł, że w konsekwencji treść klauzuli równoważności pozwala zamawiającemu
na całkowicie subiektywną i nietransparentną ocenę, według wewnętrznych przekonań
z
amawiającego ofert równoważnych, co nastąpiło w przypadku oferty odwołującego.
W ocenie odwołującego za określenie wymaganego stopienia równoważności nie
mogą zostać uznane wyjaśnienia zamawiającego dokonane w ramach pisma z dnia
17 czerwca 2016 roku, gdzie z
amawiający odnosił się do poszczególnych wniosków
wykonawców o zmianę treści SIWZ, de facto w większość je negując – zamawiający odnosił
się do swoich oczekiwań związanych z przedmiotem zamówienia, co nie może stanowić
prawidłowo skonstruowanej, jasnej, nie budzącej wątpliwości klauzuli równoważności.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w swojej ocenie oferty odwołującego
całkowicie pominął złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące przedstawionego
opisu równoważności w zakresie w jakim wyjaśnienia te powinny całkowicie rozwiać
wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferowanego rozwiązania równoważnego z
wymogami określonymi w SIWZ – świadczy to o wadliwości odrzucenia oferty w wyniku
błędnego, nie popartego dowodami przekonania zamawiającego oraz nieprawidłowej
wykładni przepisów ustawy Pzp.
W odniesieniu do uznania
przez zamawiającego ceny zaoferowanej przez
odwołującego jak rażąco niskiej odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożyło 3
wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z ceną 2.064.948,60 zł, Decsoft S.A. z ceną 2.183.250,00 zł
oraz odwołujący z ceną 1.962.219,00 zł, w związku z czym średnia arytmetyczna wynosiła
2.070.139,20 zł, co oznacza, że oferta odwołującego była tylko o 5% niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Uzupełnił, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
KIO 2494/20
2.248.612,20
zł – oferta odwołującego była o 13% niższa niż kwota jaką zmierzał
przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
Podkreślił, że ani w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani w uzasadnieniu
do odrzucenia oferty z
amawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia, która
stanowiła podstawę zorganizowania przetargu.
Uznał na powyższej podstawie, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do
wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a tym bardziej nie miał prawa
do odrzucenia oferty o
dwołującego na tej podstawie.
Zaznaczył, że konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o ust. 1 art.
90 ustawy
Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany
każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej
wyboru
, ponieważ wykładnia celowościowa tego przepisu ma zmierzać do eliminowania
ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu
zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z
najniższą ceną lub kosztem.
Stwierdził, że odrzucenie oferty jest w granicach tego przepisu warunkowane dwoma
rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie udzielenie wyjaśnień. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz
dowodów, których ocena potwierdza rażące zaniżenie ceny lub kosztu, przy czym druga
z przesłanek stanowi o potwierdzeniu rażącego zaniżenia ceny lub kosztu, a więc nie jest
wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości, lecz obraz sprawy musi przedstawiać się
tak, że z otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w postaci
rażącego zaniżenia ceny lub kosztu.
D
ziałanie zamawiającego, polegające na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w ocenie odwołującego, potwierdza fakt, że zamawiający, poprzez tego typu
działania nie dbał o dobro postępowania przetargowego i przestrzeganie przepisów, lecz
szukał sposobu na odrzucenie oferty odwołującego, w związku z czym zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo ciążącego na nim obowiązku w tym
zakresie,
nie był w stanie podać żadnej okoliczności, czy też argumentu przemawiającego za
uznaniem, że w przypadku oferty odwołującego możemy mieć do czynienia z ceną rażąco
niską. Podkreślił, że tym samym wezwanie wystosowane przez zamawiającego było na
możliwie najwyższym poziomie ogólności.
Oświadczył, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego złożył
wyjaśnienia dotyczące rzekomej ceny rażąco niskiej – mimo lakonicznego wezwania
z
amawiającego w ramach swoich wyjaśnień przedstawił konkretne, jednoznaczne informacje
i dane potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w sposób zgodny z wymogami zamawiającego, w poszanowaniu powszechnie
obowiązujących przepisów, a także przy zachowaniu rentowności tego przedsięwzięcia
KIO 2494/20
i uzyskania odpowiedniego zysku.
Ocenił, że fakty te zostały potwierdzone poprzez
wskazanie przez o
dwołującego, że jest w stanie zakupić składniki systemu potrzebne dla
realizacji z
amówienia zgodnie z warunkami SIWZ dostarczone przez firmę Dell za cenę
1.660.500,00 zł, na potwierdzenie czego przedstawił oświadczenie firmy Dell, z którego
wynika, że odwołujący ma możliwość zakupu składników do systemu za kwotę 1.660.500,00
zł.
Stanął na stanowisku, że w żaden sposób wiarygodności tego oświadczenia nie
podważa okoliczność, że zostało one złożone w dniu 14 września 2020 roku, podkreślając,
że obecnie z ustawy Prawo zamówień publicznych wynika konieczność składania przez
wykonawców dokumentów potwierdzających aktualny stan rzeczy. Uzupełnił, że w ramach
wyliczeń składających się na cenę ofertą wskazał, że na wdrożenie i uruchomienie systemu
przeznacza w budżecie kwotę 180.719,00 zł, planowana marża wyniosłaby 98.000,00 zł oraz
cena zapewn
ia rezerwę na poziomie 23.000,00 zł.
Podsumował, że z przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień wynika, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Zdaniem odwołującego żaden z argumentów, czy też okoliczności przytoczonych
przez zamaw
iającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie uprawdopodabnia, a tym
bardziej nie wykazuje, że cena zawarta w ofercie odwołującego jest ceną rażąco niską.
Ocenił, że zamawiający w uzasadnieniu czynił wszelkie starania, aby wykazać, że cena
zaoferowana przez o
dwołującego jest ceną rażąco niską. Uznał, że całkowitym
nieporozumieniem jest próba powoływania się przez zamawiającego na ceny zaoferowane w
ramach bliżej nieokreślonego przetargu z 2019 roku, ponieważ powoływanie się na realia
rynkowe istniejące w 2019 roku w stosunku do obecnej sytuacji rynkowej związanej z
wystąpieniem epidemii Covid-19 jest całkowicie nieadekwatne i nie może stanowić
argumentu w tej sprawie.
Stwierdził także, iż powoływanie się przez zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ przez odwołującego nie może stanowić podstawy do uznania zaoferowanej ceny
za rażąco niską oraz, że jego wyjaśnienia są – wbrew sugestiom zamawiającego – spójne
wewnętrznie.
Zaznaczył, że oświadczenie producenta Dell, że cena dostarczanych składników
w konfiguracji zgodnej z wymaganiami za
mawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł
brutto nie jest sprzeczne z kalkulacją zaprezentowaną przez odwołującego w ramach
wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny – sformułowanie producenta sugeruje
jedynie, że być może będzie możliwość nabycia przez odwołującego przedmiotowych części
składników za cenę niższą niż 1 660 500 zł brutto, co tylko potwierdza, że nie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, bowiem odwołujący potencjalnie ma możliwość zwiększenia
swojej marży. Natomiast cena zaoferowana przez producenta jako maksymalna, uwzględnia,
KIO 2494/20
że np. przy zwiększeniu intensywności współpracy stron odwołujący będzie mógł nabyć te
składniki za mniejszą niż 1660 500 zł brutto kwotę, co jest naturalną sytuacją w obrocie
gospodarczym.
Za n
iezrozumiałe uznał zarzucenie przez zamawiającego, że odwołujący przewidział
rezerwę w ramach swojej kalkulacji, ponieważ takie postępowanie jest powszechnie
stosowane w zamówieniach publicznych i świadczy jedynie o dużej ostrożności, należytej
staranności odwołującego, w szczególności w dobie dynamicznie zmieniającej się sytuacji na
rynku z powodu epidemii Covid-19
– każdy racjonalny wykonawca, planując budżet na
wykonanie zamówienia publicznego w obecnych okolicznościach powinien przewidzieć
rezerwę związaną, chociażby z nagłym wzrostem cen dotyczących np. wdrożenia systemu.
Nadużyciem
i
naruszeniem
renom
y
odwołującego
nazwał
twierdzenie
z
amawiającego, że być może odwołujący nie wie jakie składniki będą mu potrzebne do
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ
i świadczy o istotnej, bezpodstawnej niechęci zamawiającego w stosunku do
o
dwołującego.
Uzupełnił, że w błędzie pozostaje zamawiający, twierdząc, że odwołujący nie wycenił
wcale szkoleń dla pracowników zamawiającego z „nowego" środowiska. Oświadczył, że
uwzględnił koszty z tym związane w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia i uruchomienia
systemu.
Podniósł, że skoro zamawiający miał wątpliwości to mógł zwrócić się do
o
dwołującego o wyjaśnienia, co jest dopuszczalne w kontekście wyjaśniania wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Co do wyceny wsparcia technicznego
oświadczył, że w ramach współpracy
z producentem Dell, w przypadku dokonywania od niego zakupów poszczególnych
składników, na podstawie przeprowadzonych negocjacji ma w cenie zakupu zapewnione
wsparcie techniczne, a o
kres wsparcia technicznego jest każdorazowo ustalony przez
strony, na
podstawie zapotrzebowania złożonego przez odwołującego, w związku z czym,
wbrew sugestiom z
amawiającego, odwołujący uwzględnił przedmiotowy koszt w ramach
pozycji składników do systemu dostarczonych przez Dell.
Podkreślił, że uwzględnił także koszt wynagrodzenia podwykonawcy Infrastructure
& Businees Consulting Group Sp. z o.o. w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia
i uruchomienia systemu
, dodając, że również w tym zakresie zamawiający mógł się zwrócić
z wezwaniem
do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Podsumował, że w przypadku jego oferty nie wystąpiła cena rażąco niska, a
odrzucenie oferty o
dwołującego na tej podstawie jest całkowicie niezasadne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2494/20
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) przy piśmie z dnia 7 października 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
października 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 29 października 2020 r.,
złożonych przez przystępującego na rozprawie: dwóch oświadczeń prokurenta Dell Sp. z
o.o. z Warszawy z dnia 28 października 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego ani
zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1.
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie
przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań
równoważnych oraz nie jest zgodna z SIWZ
2. kreowania
przez zamawiającego na etapie odrzucenia oferty odwołującego
nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań co do treści oferty równoważnej
i przedstawionego tam opi
su rozwiązań równoważnych,
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. 3 SIWZ „Przedmiot zamówienia” pkt 3.1. „Opis przedmiotu zamówienia”
ppkt 3.1.1 zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego
przez
z
amawiającego systemu backupu, umożliwiająca zwiększenie wolumenu
zabezpieczanych danych na front endzie o 60 TB (
NETBACKUP PLATFORM BASE
COMPLETE ED XPLAT 1 FRONT END TB ONPREMISE STANDARD PERPETUAL FLEXIBLE
LICENSE
lub dos
tarczenie rozwiązania równoważnego) wraz ze wsparciem producenta.
W zakresie s
zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz szczegółowych
warunk
ów i zasad realizacji zamówienia odesłał do Projektu Umowy, stanowiącego
KIO 2494/20
Załącznik Nr 2 do SIWZ (ppkt 3.1.2.).
W § 1 Projektu Umowy zamawiający określił, że przedmiotem umowy jest dostawa
dodatkowych licencji pojemnościowych dla posiadanego i eksploatowanego u niego
środowiska backupu opartego o oprogramowanie Veritas NetBackup wraz ze wsparciem
producenta.
Wskazał, że szczegółowe warunki usługi świadczenia wsparcia technicznego
dla o
programowania opisane zostały w pkt II Załącznika nr 1 do Umowy. Uzupełnił, że
w
przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego wykonawca wykona je na
warunkach zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do
umowy.
W przywołanym załączniku nr 1 do umowy zamawiający podał z kolei, że
p
rzedmiotem zamówienia jest zakup dodatkowych licencji pojemnościowych dla
posiadanego i eksploatowanego
u zamawiającego środowiska backupu opartego o
oprogramowanie Veritas NetBackup.
Zamawiający podał informacje dotyczące eksploatowanego aktualnie przez
zamawiającego system backupu opartego na rozwiązaniu Veritas Netbackup
licencjonowanego
w modelu pojemnościowym (licencja obejmuje każdy TB pojemności
danych na front endzie zasobów backupowanych) oraz podał, jakie posiada aktywne
licencje.
Wskazał ponownie, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez
z
amawiającego systemu backupu, umożliwiająca zwiększenie wolumenu zabezpieczanych
danych na front endzie o 60 TB (
NETBACKUP PLATFORM BASE COMPLETE ED XPLAT 1
FRONT END TB ONPREMISE STANDARD PERPETUAL FLEXIBLE LICENSE
lub dostarczenie
rozwiązania równoważnego) wraz ze wsparciem producenta do 07.10.2022 (dalej
„Oprogramowanie”).
Opisał, jakich warunków gwarancji i serwisu oczekuje, opisał swoje środowisko
backupu
(środowisko kopii zapasowych rozmieszczone jest w 3 lokalizacjach
w Warszawie).
W pkt. IV.
„Warunki równoważności” zamawiający podał: „Zaoferowane przez
Wykonawcę rozwiązanie równoważne musi zapewniać kompatybilność techniczną
i funkcjonalną ze sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego,
tj. Wykonawca musi dokonać takiego doboru produktów, aby zagwarantować całkowitą
projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo po
jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u Zamawiającego.”
Zamawiający wskazał nadto – pkt IV.2, że „W przypadku zaoferowania rozwiązań
równoważnych Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązany jest
wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w niniejszym OPZ, tj. zobowiązany jest do złożonej oferty dołączyć opis tych
KIO 2494/20
rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego rozwiązania
i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji
VMware i Red Hat Virtualization.
”
Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując odpowiedzi na 7 pytań.
Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień w odniesieniu do pytań
zamawiającego.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp („z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”), tj. z tego powodu, że
treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
odwołującego z 15 lipca 2020 r. (dalej także „uzasadnienie”) nie wskazał
na niezgodność natury merytorycznej pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty odwołującego,
co
przesądza o bezpodstawności decyzji zamawiającego.
Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
nie w każdym przypadku, gdy oferta wykonawcy
nie odpowiada SIWZ, ale tylko przypadku takiej
„niezgodności”, która ma charakter
merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Podnieść należy, że zamawiający w uzasadnieniu, identyfikując dostrzeżoną przez
siebie
„niezgodność” z SIWZ wskazał jedynie na „pkt IV 2.” Załącznika nr 1 do Projektu
Umowy.
Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych
przez Niego odpowiedzi (…) nie wynika, iż Wykonawca VECTO Sp. z o.o. wywiązał się
z obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”.
Do kogo zatem kierowany był obowiązek z pkt. IV.2., na czym polegał, czemu miał
służyć i jaki był jego charakter ?
Rozstrzy
gnięcie powyższego ma kluczowe znaczenie dla oceny decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ punkt IV. 2 stanowił jedyną
podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazaną w uzasadnieniu
Był to bezsprzecznie obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania
równoważne (zdanie zaczyna się od: „W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych
Wykonawca
(…), służący wykazaniu, że oferowane przez takiego wykonawcę rozwiązania
KIO 2494/20
równoważne spełniają wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu
zamówienia (dalsza część zdania brzmi: „obowiązany jest wykazać, że oferowane przez
niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”),
polegający na załączeniu do oferty opisu oferowanych rozwiązań wraz z pełnym podaniem
funkcjonalności proponowanego rozwiązania i przedstawieniu szczegółowego opisu jego
wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization (część zdanie
w brzmieniu:
„dołączyć opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization.”
Poddając ocenie charakter ww. obowiązku uprzedniego ustalenia wymaga, jakie
wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia miał wykazać
wykonawca oferujący rozwiązania równoważne. Tylko bowiem ustalając powyższe, możliwą
będzie weryfikacja zgodności oczekiwań zamawiającego wyrażonych co do przedmiotu
zamówienia w SIWZ z zaoferowanymi rozwiązaniami równoważnymi.
W SIWZ (Załączniku nr 1 do Projektu Umowy) zamawiający opisał istniejące u niego
rozwiązania, opisał jakich warunków gwarancji i serwisu oczekuje.
„O relacji” rozwiązań równoważnych do rozwiązań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, opartych na oprogramowaniu Veritas NetBackup 8.1.2 – o warunkach
równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu
nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”.
W ocenie składu orzekającego Izby w pkt. IV.1. zamawiający przesądził, że
rozwiązanie równoważne, zapewniające kompatybilność techniczną i funkcjonalną ze
sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego (zdanie pierwsze do „tj.”) to
takie rozwiązanie, które oparte jest na dokonanym przez wykonawcę doborze produktów,
gwarant
ującym całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność,
pojemność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u zamawiającego
(zdanie drugie po „tj.”), ponieważ drugie zdanie poprzedzone zostało „tj.”, a zatem zdanie
pierwsze nale
ży rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim.
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ
żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na
wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych
(„takiego, aby zagwarantować całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”).
Konfrontując pkt. IV.2. kreujący obowiązek wykazania przez wykonawcę, że
oferowane przez niego rozw
iązania równoważne spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia z pkt. IV.1., w którym zamawiający nie zawarł żadnych wymagań
równoważności co do funkcjonalności projektowej czy funkcjonalnej, niezawodności,
KIO 2494/20
pojemności czy bezpieczeństwa, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożony
przez
odwołującego
opis
rozwiązania
równoważnego
(poprzedzony
żądaniem
zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ (skoro SIWZ nie zawiera „obszaru” wymagającego wykazania równoważności).
Tym samym obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako obowiązek li
tylko formalny
i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki w
kompletności załączonego przez odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy
zawierające ocenę tego podmiotu o równoważności zaoferowanego przez odwołującego
rozwiązania do rozwiązań zamawiającego (zbieżną z ocena odwołującego) jest ogólne
(„Rozwiązanie jest rozwiązaniem w pełni równoważnym”), przez co nie wnosi do sprawy nic
nowego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził także (poświęcając tym wątkom znaczną
część uzasadnienia – str. 5-9), że załączony przez odwołującego opis rozwiązania
równoważnego nie zawiera w szczególności:
„Ramowego harmonogramu wdrożenia, z którego wynikałoby utrzymanie
wymaganego terminu 30 dni na uruchomienie rozwiązania alternatywnego zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do umowy (OPZ)” (str. 5 uzasadnienia),
„Opisu sposobu wykorzystania istniejącej u zamawiającego infrastruktury
backupowej, w tym sieci SAN, dedykowanych macierzy dyskowych i bibliotek
taśmowych, serwerów mediów oraz środowisk wirtualizacyjnych” (str. 5
uzasadnienia),
„Opisu przeniesienia istniejących polityk backupowych wszystkich typów” (str. 8
uzasadnienia)
„Opisu procedur testowych” (str. 8 uzasadnienia),
oraz, że nie wynika z niego, że „oprogramowanie równoważne będzie obejmować
licencje
dla całości środowiska backupowego Zamawiającego” (str. 8 uzasadnienia),
„Wykonawca uruchomi eksploatacyjnie cały system backupu z wykorzystaniem
oprogramowania równoważnego” (str. 9 uzasadnienia).
Skład orzekający Izby wskazuje, że ani ramowy harmonogram, ani żaden z ww.
opisów nie został przez zamawiającego ujęty w SIWZ (zamawiający nie odwołał się do
żadnego z postanowień SIWZ), stąd całkowicie nieuprawnionym jest, na etapie badania i
KIO 2494/20
oceny ofert, ich kwalifikacja przez zamawi
ającego jako braków w opisie odwołującego
załączonym do oferty, prowadząca do odrzucenia oferty odwołującego.
Rację zatem przyznać należy odwołującemu, że zamawiający wykreował po terminie
składania ofert nieprzewidziane w SIWZ wymogi i oczekiwania, bezpodstawnie czyniąc je
przyczynami uzasadniającymi odrzuceni oferty odwołującego.
Uzupełniająco przypomnienia wymaga, że opracowana przez zamawiającego SIWZ –
po terminie składania ofert – jest wiążąca tak dla wykonawców, jak i jej autora –
zamawiającego. Interpretując postanowienia SIWZ należy przyznać pierwszeństwo wykładni
językowej, nie zaś pozostającym poza treścią SIWZ, niewyartykułowanym oczekiwaniom,
czy intencjom zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odrzucił ofertę
odwołującego.
Zarzut
bezpodstawnego uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego
zawiera cenę rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta
odwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W
„Informacji Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami art. 86 ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)” z dnia
24 czerwca 2020 r. zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia 2 248 612,20 zł oraz, że w postępowaniu złożono
3 oferty z cenami:
oferta nr 1
– 2 064 498,60 zł (oferta przystępującego),
oferta nr 2
– 1 962 219,00 zł (oferta odwołującego),
oferta nr 3
– 2 183 250,00 zł (oferta Decsoft S.A. z Warszawy).
Pismem z dnia 10 lipca
2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących w szczególności sposobu kalkulacji maksymalnej łącznej ceny przedstawionej
w Ofercie
”. Zamawiający stwierdził także, że zaoferowana przez odwołującego „cena
dotycząca rozwiązania równoważnego wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ.” Poprosił o „wskazanie w sposób szczegółowy
KIO 2494/20
wszystkich elementów cenotwórczych składających się na maksymalną łączną cenę brutto.”
Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.
Oświadczył, że:
1.
cena zakupu składników dostarczanych przez firmę Dell wynosi 1 660 500 zł brutto,
na potwierdzenie czego załączył oświadczenie prokurenta spółki Dell Sp. z o.o.
z Warszawy,
2.
zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego,
3.
cena zawiera koszty usługi, dostawy i zysk odwołującego.
Odwołujący zaprezentował tabelę, w której ujął „Wykaz składników cenotwórczych
oferowanego systemu backupu
” – łączna kwota 1 962 219 zł, tj.
1.
składniki systemu dostarczane przez firmę Dell za cenę brutto 1 660 500 zł,
2.
wdrożenie i uruchomienie systemu za cenę brutto 180 719 zł,
3.
rezerwa w wysokości 23 000 zł,
4.
marża odwołującego w wysokości 98 000 zł.
Załączył, adresowane do zamawiającego pismo prokurenta spółki Dell Sp. z o.o.
z Warszawy z dnia 14 lipca 2020 r.
– oświadczenie o treści: „Na prośbę Vecto Sp. z o.o.
informujemy Państwo, że cena zakupu produktów firmy Dell EMC, w tym kompletu licencji
DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data
Protection Central 19.3 oraz dwóch urządzeń DELL EMC DD6300 w konfiguracji zgodnej
z wymaganiami Zamawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł brutto.”
Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.
z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że „Bardzo poważną wątpliwość
Zamawiającego budzi (…) fakt, że zaoferowane przez Wykonawcę VECTO Sp. z o.o.
rozwiązanie równoważne zostało skalkulowane na niższą maksymalną łączną cenę, niż dwie
pozostałe oferty (…). Zaproponowana za rozwiązanie równoważne cena także znacząco
odbiega od cen ofertowych, które zaoferowano w postępowaniu z 2019 r. (którego
przedmiotem była właśnie rozbudowa całego systemu, a zakres zamówienia był bardzo
zbliżony do czynności które Wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne musiałby
wykonać żeby spełnić wymogi Zamawiającego). (…) wartość udzielonego zamówienia
w 2019 r. była dla Zamawiającego także istotnym punktem odniesienia przy ocenie
KIO 2494/20
możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowana przez Wykonawcę (…)”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że poddana ocenie
pod kątem rażąco niskiego charakteru cena ofertowa musi zostać zweryfikowana zawsze,
gdy odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje natomiast
zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena lub koszt lub
ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Podstawą wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień był art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a więc zaistnienie po stronie zamawiającego wątpliwości, które nie referowały do
zaoferowania przez odwołującego ceny niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT czy średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
I o ile w przypadku
wskazywania przez zamawiających w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny podstawy prawnej z art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp oczywistym jest dlaczego wątpliwości istnieją (cena niższa aż o 30% albo
więcej), o tyle w przypadku wskazania podstawy prawnej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kwestia
ta
pozostaje zupełną niewiadomą.
W sytuacji wezwania z zastosowaniem art. 90 ust. 1 usta
wy Pzp obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie zatem, co konkretnie wzbudziło jego wątpliwości, ponieważ
tylko wówczas wezwany wykonawca jest w stanie udzielić adekwatnych wyjaśnień. Na temat
ścisłego związku udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień z treścią wezwania
zamawiającego wielokrotnie wypowiadała się w swoim orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza, podkreślając, że skonkretyzowana treść wezwania warunkuje uzyskanie
konkretnych wyjaśnień, które mają „zapełnić lukę” – rozwiać wątpliwości zamawiającego co
do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W wezwaniu z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający nie podał dlaczego cena ofertowa
odwołującego wydała mu się rażąco niska, zamykając tym samym odwołującemu drogę do
udzielenia takich wyjaśnień, które owe niejasne wątpliwości zamawiającego miałyby szansę
rozwiać.
Zamawiający wyartykułował oczekiwanie złożenia przez odwołującego wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji maksymalnej łącznej ceny oraz szczegółowego wskazania wszystkich
KIO 2494/20
elementów cenotwórczych.
Podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem wykonawców
było sporządzenie oferty zgodnie z treścią opracowanego przez zamawiającego Formularza
Oferty, przewidującego podanie wyłącznie łącznej ceny ofertowej brutto (pkt 7.11 SIWZ)
wobec czego zasadnym jest wniosek
, że zamawiający nie narzucił wykonawcom w zakresie
kalkulacji ceny ofertowej żadnego sposobu, żadnej metody „dochodzenia do ceny”, żadnego
poziomu agregacji
w zakresie elementów cenotwórczych.
Zaprezentowany przez odwołującego sposób kalkulacji maksymalnej łącznej ceny,
poprzez wskazanie w tabeli 4 elementów cenotwórczych należy uznać za wystarczający.
Skoro bowiem
pozycje te składają się na łączną cenę ofertową odwołującego – stanowią
sumę ceny ofertowej, a przyjęty poziom agregacji elementów cenotwórczych nie został
narzucony ani w SIWZ, ani wskazany przez zamawiającego w wezwaniu, to
zaprezentowanie tabeli
z czterema składnikami cenotwórczymi, przy braku zidentyfikowania
obszarów wątpliwych dla zamawiającego, stanowi adekwatną odpowiedź na wezwanie
zamawiającego.
O ile zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości przeprowadzenia przez
odwołującego w ramach zaoferowanej ceny szkoleń, wątpliwości co do ujęcia wyceny
wsparcia technicznego, czy kosztów związanych z udziałem podwykonawcy (na co
wskazywał w uzasadnieniu), to winien oczekiwania w tym zakresie wyartykułować już w
treści wezwania.
Ocena przez zamawiającego (w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego)
przedstawienia
przez odwołującego niepełnego wykazu składników cenotwórczych jest nie
do pogodzenia z brakiem wskazania czy to w SIWZ, czy to w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień jakichkolwiek składników. Kwestia ta została pozostawiona odwołującemu.
Uzupełniająco podnieść należy, że wykonawca, odpowiadający na wezwanie, które
nie zawiera wskazania co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego, może zasadnie
zakładać, że w przypadku, gdy „nie wpisze się” swoją odpowiedzią w niewyartykułowane
oczekiwania zamawiającego, zostanie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień.
Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dowodu w postaci oświadczenia
prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy, skład orzekający Izby wskazuje, że w sytuacji, gdy
oświadczenie to stanowi gwarancję zakupu przez odwołującego u tego podmiotu składników
systemu za kwotę 1 660 500 zł, tj. kwotę stanowiącą „lwią część” ceny ofertowej, należy
uznać je za uzasadniające wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny.
Za oderwane od realiów rynkowych skład orzekający Izby uznał stanowisko
zamawiającego, sprowadzające w istocie do tego, że ten odmawia wykonawcy możliwości
KIO 2494/20
zwiększenia jego marży w sytuacji, gdy ostateczna cena za składniki systemu dostarczane
przez firmę Dell okazałaby się niższa od wskazanej w tabeli. Zamawiający zdaje się pomijać
oczyw
istą dynamikę relacji pomiędzy przedsiębiorcami.
Deprecjonowanie oświadczenia prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy z tego
powodu, że zostało złożone już po terminie składania ofert jest o tyle zaskakujące, że jego
adresatem jest zamawiający. Złożenie oświadczenia, którego adresatem jest zamawiający z
datą przez terminem składania ofert oznaczałoby oczekiwanie wykonawcy, że zostanie on
wezwany do złożenia wyjaśnień, co jest niedorzeczne.
Wyjaśnienia odwołującego nie były obszerne – zostały zawarte na jednej stronie
i uzupełnione o oświadczenie firmy Dell. Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym
wyjaśnienia te należy uznać za odpowiednie do wezwania, którego treść nie dała
odwołującemu żadnych wskazówek co do wątpliwych dla zamawiającego „pól” w zakresie
ceny ofertowej odwołującego.
Niezasadne jest powołanie się przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego na okoliczność, że cena ofertowa odwołującego została skalkulowana
niżej niż dwie pozostałe oferty oraz, że cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych
w post
ępowaniu w 2019 roku.
Po pierwsze, różnicę pomiędzy ceną ofertową odwołującego a pozostałymi dwoma
ofertami na poziomie 5%
nie sposób ocenić inaczej niż przejaw normalnej i pożądanej
w post
ępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
W tym kontekście nietrafnym wydaje się oczekiwanie zamawiającego, aby
odwołujący w ramach wyjaśnień uzasadniał wysokość swojej ceny okolicznościami, które
spowodowały obniżenie ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.
Po
wtóre, przypomnienia wymaga, że różnice (o co najmniej 30%) pomiędzy cenami
ofertowymi stanowią odrębną podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień w kontekście ceny
rażąco niskiej (art. 90 ust. 1a). Nie miała ona zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nie wskazał jej zamawiający w swoim wezwaniu
z 10 lipca 2020 r.
Po trzecie, nie
można pominąć, że porównanie ceny ofertowej do przedmiotu
zamówienia (o czym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) to – na płaszczyźnie wartości –
porównanie ceny ofertowej brutto z ubruttowioną wartością szacunkową przedmiotu
z
amówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie podnosił, iżby ustalona przez niego
wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT była obarczona błędem, czy
zdezaktualizowała się. Bezprzedmiotowe jest w takiej sytuacji odwoływanie się przez
zamaw
iającego do cen oferowanych w jakimkolwiek przetargu z 2019 roku i to abstrahując
od poprawn
ości oceny (czy to przez odwołującego, czy przez zamawiającego), czy jest to
KIO 2494/20
przetarg, którego przedmiot jest porównywalny.
Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy
dotyczące m.in. możliwości zakupu przez odwołującego oprogramowania za kwotę
1 660
500,00 zł potwierdza wysokość, jaką odwołujący ujął w tabeli w ramach wyjaśnień z
dnia 15 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego, naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnień
w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub bezpodstawne domniemania i przypuszczenia
zamawiającego, co do treści oferty odwołującego, które według wewnętrznych przekonań
zamawiającego zostały rozstrzygnięte na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie, że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez nie uwzględnienie przez
zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca
2020 roku
w kontekście potwierdzenia poprzez te wyjaśnienia równoważności
zastosowanych przez odwołującego rozwiązań, czym zamawiający naruszył przepis art. 87
ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odwołujący zaprezentował okoliczności faktyczne i swoje stanowisko łącznie
z okolicznościami i stanowiskiem dotyczącymi naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ramach tegoż wyodrębnić można jedynie, w odniesieniu do wyceny szkoleń, że
„skoro Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to mógł zwrócić się do Odwołującego
w tej kwestii (…)” oraz, w odniesieniu do wyceny wsparcia technicznego i kosztu
wynagrodzenia podwykonawcy”, że „Również w tym zakresie Zamawiający mógł się zwrócić
z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym aspekcie (…)”.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego miał jeszcze jakieś wątpliwości, wskazując jednocześnie na możliwość
zwrócenia się przez zamawiającego do odwołującego z wezwaniem do złożenia kolejnych
wyjaśnień.
Z jednej strony s
am odwołujący przyznał, że zamawiający mógł zwrócić się do niego
z wezwaniem d
o złożenia kolejnych wyjaśnień – dostrzegł przysługujące zamawiającemu
prawo
, z drugiej strony zakładał, że po stronie zamawiającego, po złożonych przez
odwołującego wyjaśnieniach z 15 lipca 2020 r., pozostały jakieś wątpliwości.
KIO 2494/20
Fakt, że zamawiający i odwołujący w odmienny sposób oceniają treści złożonych
przez odwołującego wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że u zamawiającego powinny
zrodzić się lub powstały jakieś wątpliwości.
Uwzględniając powyższe, a w szczególności eksponowane przez samego
odwołującego prawo zamawiającego do wezwania do złożenia przez odwołującego
kolejnych wyjaśnień, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym
zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przewidział – w pkt. 5.2.4. SIWZ złożenie przez wykonawcę, którego oferta została oceniona
najwyżej do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie szeregu dokumentów.
Oferta odwołującego nie została oceniona najwyżej (została wszak odrzucona), tym
samym odwołujący nie był wzywany do złożenia ww. dokumentów, których złożenie
i „pozytywna” ocena bezsprzecznie poprzedza wybór oferty najwyżej ocenionej jako
najkorzystniejszej.
Wobec powyższego uznać należy, że zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego
nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez zamawiającego, że treść oferty
odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych oraz nie jest zgodna ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, kreowania przez zamawiającego na etapie odrzucenia
oferty odwołującego nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań co do treści oferty
równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych, bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę rażąco niską, a co za
KIO 2494/20
tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta odwołującego podlega z tego
powodu odrzuceniu
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; w
pozostałym zakresie oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
ul. Piękna 20, 00-549 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46, 02-668 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, ul. Piękna 20,
00-549 Warszawa na rzecz wykonawcy
Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46,
02-668 Warszawa
kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2494/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………...
KIO 2494/20
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zakup licencji pojemnościowych
oprogramowania Veritas NetBackup"
przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego ul. Piękna
20, 00-
549 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Vecto Sp. z o.o., al. Lotników 32/46,
02-668 Warszaw
a (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty
odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1,2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt. 1, art. 30
ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt. 3 i 10 dnia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. [dalej „ustawa Pzp”], art.
65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne
odrzucenie
oferty
odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie przez
z
amawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań równoważnych
w rozumieniu art. 29 ust. 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy Pzp oraz nie jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez kreowanie przez zamawia
jącego na etapie odrzucenia oferty odwołującego
licznych, nowych, nieprzewidzianych w SIWZ
wymogów i oczekiwań co do treści
oferty równoważnej i przedstawionego tam opisu rozwiązań równoważnych,
3.
art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne uznanie przez z
amawiającego, że oferta odwołującego zawiera cenę
rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadną ocenę zamawiającego, że oferta
o
dwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu,
4.
art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez brak wezwania do
wyjaśnień odwołującego w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub
bezpodstawne domniemania i przypuszczenia z
amawiającego, co do treści oferty
o
dwołującego, które według wewnętrznych przekonań zamawiającego zostały
rozstrzygnięte na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie, że jego oferta jest
niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez nie uwzględnienie przez zamawiającego
wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca 2020 roku
w kont
ekście potwierdzenia poprzez te wyjaśnienia równoważności zastosowanych
przez o
dwołującego rozwiązań,
5.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
KIO 2494/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
unieważnienia wyboru oferty Apex.IT Sp. z o.o., ul. Janka Muzykanta 60,
02-188 Warszawa jako oferty najkorzystniejszej,
3.
dokonania ponownego ba
dania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta
o
dwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu,
4.
wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł także o powołanie biegłego sądowego z zakresu informatyki
i przeprowadzenie dowodu z jego opinii na okoliczność:
a)
równoważności rozwiązań przedstawionych przez odwołującego w ramach
złożonej oferty, w tym w szczególności wskazanych w przez Wykonawcę w dokumencie
pn.
„OpisRozwiązaniaBackupu_v2.pdf" oraz wyjaśnieniach z dnia 15 lipca 2020 roku
w stosunku do wymogów równoważności postawionych przez zamawiającego w rozdziale
IV ust. 2 Opisu przedmiotu zamówienia, co pozwoli na potwierdzenie, że oferta
o
dwołującego jest zgodna z SIWZ,
b)
potwierdzenia, czy o
dwołujący w swojej ofercie i wyjaśnieniach przedstawił
z
amawiającemu: opis rozwiązań zgodnych z SIWZ, funkcjonalność proponowanego
rozwiązania oraz szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red
Hat Virtualization.
Odwołujący podał, że zamawiający powołał się w zakresie oczekiwanego
oprogramowania
, będącego przedmiotem zamówienia, na nazwę skonkretyzowanego
produktu, tj. Veritas NetBackup.
Podniósł, że okoliczność ta pociąga konsekwencje prawne na płaszczyźnie ustawy
Pzp
, a także dodatkowe, istotne obowiązki po stronie zamawiającego, których nienależyte
wykonanie
obciąża wyłącznie zamawiającego.
Przywołując art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł, że zamawiający nie może poprzez
treść dokumentacji przetargowej doprowadzać do ograniczenia konkurencji wśród
wykonawców,
faworyzowania
skonkretyzowanej
grupy
wykonawców,
czy
też
dysk
ryminowania pewnej kategorii, w tym potencjalnych uczestników postępowania.
Stwierdził, że z zestawienia tych wartości w kontekście procesu zakupów publicznych
wynika, że co do zasady zamawiający nie może tak układać postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, aby niepodlegającą odrzuceniu ofertę mógł złożyć tylko
wykonawca produkujący wskazany z nazwy handlowej produkt.
Wskazał, że konkretyzacją tej dyrektywy w kontekście brzmienia opisu przedmiotu
KIO 2494/20
zamówienia jest art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Stw
ierdził, że zamawiający powinien wyeliminować z określenia przedmiotu
zamówienia wszelkie sformułowania lub parametry, które wskazywałyby na konkretny wyrób
czy konkretnego wykonawcę, dla osiągnięcia powyższego celu konieczne jest opisanie
przedmiotu zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych i to na
zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby
wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej nienależytego sporządzenia,
w szczególności opis zamówienia nie powinien być ogólny, szacunkowy i niedookreślony,
wzajemnie niespójny, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego
dookreślenia.
Wskazał, że z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że przedmiotu zamówienia nie
można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła
lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub
wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub
równoważny".
Uzupełnił, że przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp pozwala, w drodze wyjątku, użyć
określeń charakterystycznych dla konkretnego produktu, co jednak nie oznacza ograniczania
przedmiotu zamówienia tylko do tego produktu; wykorzystane w opisie znaki towarowe,
patenty czy pochodzenie mają stanowić jedynie pewien wzorzec, do którego należy się
odnieść w ofercie – przepis ten nie uchyla zasady przewidzianej w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
j
ego celem jest umożliwienie zamawiającemu opisania specyficznego przedmiotu
zamówienia w sposób, w który potrafi, a nie dopuszczenie do utrudniania uczciwej
konkurencji.
W każdym przypadku, gdy zamawiający skorzysta z uprawnienia do określenia
przedmiotu zamówienia przy pomocy znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, a
t
akże źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane
przez konkretnego wykonawcę, wywodził odwołujący, zamawiający ma on obowiązek
zaznaczyć w SIWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych.
Podniósł, że pojęcie równoważności odnosić należy do równoważności jakościowej
i funkcjonalnej oferowanych produktów, nie zaś do równoważności wszystkich elementów
oferty, szczególnie tych, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia; w
przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych, wykazanie równoważności oferowanych
rozwiązań obciąża wykonawcę, ale to zamawiający powinien określić granice
równoważności rozwiązań zastępczych.
KIO 2494/20
Za naruszenie ustawy Pzp
uznał sytuację, gdy zamawiający teoretycznie dopuszcza
możliwość oferowania rozwiązań równoważnych, lecz nie precyzuje w ogóle parametrów
równoważności, jak i sytuacja, gdy wprawdzie formułuje parametry, lecz nie identyfikują one
żadnego alternatywnego rozwiązania w stosunku do tego, które zostało wskazane jako
referencyjne.
Wskazał, że istotą produktu równoważnego jest to, że nie będzie on identyczny
z produktem referencyjnym; d
opuszczając rozwiązania równoważne, zamawiający godzi się
na pewne odstępstwa od tej "identyczności", jak np. osiągnięcie tego samego celu za
pomocą innych środków technicznych.
Stwierdził, że zamawiający, dopuszczając produkt równoważny obowiązany jest do
opisania istotnych dla niego cech, parametrów i rozwiązań technicznych wymaganych,
a jednocześnie niedopuszczalnych; nie jest wystarczające ograniczenie się przez
zamawiającego tylko do zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania "lub
równoważne" bez jednoczesnego wskazania parametrów, w oparciu o które ustalana będzie
równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców.
Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres
minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych
w SIWZ, a wym
ogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty
i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić
kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy
przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań
zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot
zamówienia.
Podkreślił, że obowiązuje swoista generalna zasada, że wszelkie niejasności,
d
wuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców w konsekwencji czego opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieprecyzyjny i niejednoznaczny lub w sposób nieobiektywny, czy też utrudniający
konkurencję działa na niekorzyść zamawiającego, a nie odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że pomimo tego, że przedmiotem odwołania nie jest
bezpośrednio treść SIWZ, to nie sposób pominąć poczynionych przez zamawiającego
błędów dotyczących klauzuli równoważności wskazanej w SIWZ, jeżeli wprowadzona
klauzula
i dokonana na podstawie tego nieprawidłowa ocena zamawiającego doprowadziły
do odrzucenia oferty o
dwołującego. Podkreślił, że okoliczności tej nie zmienia, a tym bardziej
nie konwaliduje brak zaskarżenia przedmiotowego fragmentu dokumentacji przetargowej na
wcześniejszym etapie postępowania, ponieważ jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym to
nie same w sobie wady SIWZ s
ą przedmiotem odwołania, dla prawidłowego rozpoznania
sprawy nie mogą one zostać pominięte, bowiem maja bezpośredni skutek dla oceny
KIO 2494/20
prawidłowości złożonej przez odwołującego oferty i prawidłowości działań zamawiającego
w stosunku do tej oferty.
Stwierdził, że zamawiający ustanowił swoje wymogi dotyczące sposobu i zakresu
przed
stawienia rozwiązania równoważnego wyłącznie w ramach ust. 2 rozdziału IV opisu
przedmiotu zamówienia, ponieważ to w tym fragmencie podkreślił, że zgodnie z przepisem
art. 30 ust. 5 ustawy
Pzp, wykonawca obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego
rozwiązanie spełnia wymagania określone przez zamawiającego w OPZ, poprzez
przedstawienie:
1.
opisu rozwiązań równoważnych wraz z podaniem funkcjonalności proponowanego
rozwiązania,
2.
przedstawienia szczegółowego opisu wdrożenia rozwiązania równoważnego
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization.
W ocenie odwołującego pozostałe postanowienia rozdziału IV opisu przedmiotu
zamówienia, a także inne fragmenty SIWZ dotyczące klauzuli równoważności nie odniosły
się do tego, co wykonawca ma wskazać lub wykazać w swojej ofercie. Uzupełnił, że
postanowienia zawarte w ust. 1, 3-
6 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia stanowią
narzucone przez z
amawiającego wymogi, co jednak nie jest to równoznaczne z tym, że
o
dwołujący miał obowiązek „przepisać" każdy z tych wymogów do swojej oferty. Ocenił, że
p
otwierdza to ust. 2 rozdziału IV opisu przedmiotu zamówienia, który wprost wskazał w jaki
sposób i w zakresie jakich kwestii wykonawca ma zaprezentować równoważność swoich
rozwiązań.
Wskazał, że potwierdził w treści oferty, że przystępując do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na„Zakup
licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup" oferujemy realizację
przedm
iotu zamówienia na warunkach opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz na warunkach określonych w niniejszej Ofercie oraz, że zapoznał się
z treścią SIWZ oraz Projektem Umowy i nie wnosi do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje warunki
w nich zawarte, co o
znacza, że odwołujący w ramach swojej oferty, poprzez jej złożenie
zobowiązał się do realizacji zamówienia publicznego zgodnie z wymogami postawionymi
przez z
amawiającego w SIWZ oraz w projekcie umowy oraz, że nie miał obowiązku
wyodrębnić i opisać w swoim opisie rozwiązań równoważnych każdy wymóg i parametr
wspominany przez z
amawiającego w ramach dokumentacji przetargowej.
Wskazał, że nie na tym polega wykazanie przez odwołującego równoważności jego
oferty; takie podej
ście zamawiającego oznacza nierówne i dyskryminacyjne traktowanie
wykonawców, którzy nie mają dostępu do produktów Veritas NetBackup. Uznał, że od
samego początku postępowania byliby oni stawiani na gorszej pozycji oraz wymagałoby się
KIO 2494/20
od nich niewspółmiernie dużego wysiłku oraz dodatkowych obowiązków, które nie zostały
wyartykułowane przez zamawiającego w SIWZ oraz nie wynikają z ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że dopiero w uzasadnieniu do odrzucenia oferty zamawiający
określił jakie, poza wskazanymi w rozdziale IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia, miał
oczekiwania i wymogi w stosunku do ofert równoważnych.
Stanął na stanowisku, że z uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, iż
z
amawiający nie rozumie samej instytucji oferty równoważnej oraz swoich w tym zakresie
obowiązków, a nadto konsekwencji prawnych wynikających z nienależytego wykonania tych
obowiązków.
Podniósł, że:
subiektywne przekonanie zamawiającego, że jego potrzeby mogą być zaspokojone
tylko w określony sposób nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty, w tym
także oferty równoważnej,
naruszeniem przez zamawiającego ustawy Pzp jest teoretyczne dopuszczenie przez
niego możliwości oferowania rozwiązań równoważnych, lecz bez sprecyzowania
parametrów równoważności, a nawet gdyby uznać treść rozdziału IV ust. 2 OPZ za
próbę przedstawienia ogólnych parametrów, to nie identyfikują one alternatywnego
rozwiązania w stosunku do produktu Veritas NetBackup,
ustawodawca wymagał od zamawiającego precyzyjnego określenia zakresów
równoważności oraz wskazania parametrów, które będą decydować o
równoważności złożonej oferty – braki w tym zakresie nie mogą obarczać
o
dwołującego,
wszystkie wymogi i obowiązki wykonawcy, w tym odwołującego, również w zakresie
sposobu i zakresu przedstawie
nia oferty równoważnej, aby mogłyby być przez
z
amawiającego egzekwowane również na płaszczyźnie odrzucenia oferty muszą być
w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, precyzyjny i dookreślony wprost
wskazane w SIWZ,
brak precyzyjności i jednoznaczności, czy też „milczenie" dokumentacji przetargowej
w zakresie konkretnych obowiązków dotyczących sposób przygotowania
i przedstawienia rozwiązań równoważnych, w tym co do zakresów i parametrów
równoważności oznacza, że nie spełnienie przez odwołującego tych warunków nie
może powodować odrzucenia jego oferty.
Odwołujący uznał, że żądanie przez zamawiającego podania funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i szczegółowego jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji
Vmware
i Red Hat Virtualization nie stanowi określenia wymogów co do równoważności
w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób
KIO 2494/20
jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś
strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli
jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech
charakteryzujących przedmiot zamówienia; OPZ nie precyzuje również zakresu parametrów
równoważności przedmiotu oraz metod oceny ich spełnienia w oparciu o które zamawiający
dokona oceny złożonej oferty równoważnej, SIWZ nie zawiera nadto kryteriów
równoważności, dzięki którym zamawiający i wykonawcy w oparciu o metodę zerojedynkową
byliby w stan
ie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez
z
amawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego.
Podsumował, że jedyny fragment w całym SIWZ odnoszący się do sposobu i zakresu
przedstawienia of
erty równoważnej również nie jest prawidłowo skonstruowany, gdyż opiera
się na bardzo ogólnych, nieweryfikowalnych wymogach, co do których zamawiający nie
przedstawił sposobu w jaki będzie je oceniał.
Podniósł, że w konsekwencji treść klauzuli równoważności pozwala zamawiającemu
na całkowicie subiektywną i nietransparentną ocenę, według wewnętrznych przekonań
z
amawiającego ofert równoważnych, co nastąpiło w przypadku oferty odwołującego.
W ocenie odwołującego za określenie wymaganego stopienia równoważności nie
mogą zostać uznane wyjaśnienia zamawiającego dokonane w ramach pisma z dnia
17 czerwca 2016 roku, gdzie z
amawiający odnosił się do poszczególnych wniosków
wykonawców o zmianę treści SIWZ, de facto w większość je negując – zamawiający odnosił
się do swoich oczekiwań związanych z przedmiotem zamówienia, co nie może stanowić
prawidłowo skonstruowanej, jasnej, nie budzącej wątpliwości klauzuli równoważności.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w swojej ocenie oferty odwołującego
całkowicie pominął złożone przez odwołującego wyjaśnienia dotyczące przedstawionego
opisu równoważności w zakresie w jakim wyjaśnienia te powinny całkowicie rozwiać
wątpliwości zamawiającego, co do zgodności oferowanego rozwiązania równoważnego z
wymogami określonymi w SIWZ – świadczy to o wadliwości odrzucenia oferty w wyniku
błędnego, nie popartego dowodami przekonania zamawiającego oraz nieprawidłowej
wykładni przepisów ustawy Pzp.
W odniesieniu do uznania
przez zamawiającego ceny zaoferowanej przez
odwołującego jak rażąco niskiej odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożyło 3
wykonawców: Apex.IT Sp. z o.o. z ceną 2.064.948,60 zł, Decsoft S.A. z ceną 2.183.250,00 zł
oraz odwołujący z ceną 1.962.219,00 zł, w związku z czym średnia arytmetyczna wynosiła
2.070.139,20 zł, co oznacza, że oferta odwołującego była tylko o 5% niższa od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Uzupełnił, że zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
KIO 2494/20
2.248.612,20
zł – oferta odwołującego była o 13% niższa niż kwota jaką zmierzał
przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie zamówienia.
Podkreślił, że ani w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, ani w uzasadnieniu
do odrzucenia oferty z
amawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia, która
stanowiła podstawę zorganizowania przetargu.
Uznał na powyższej podstawie, że zamawiający nie miał żadnych podstaw do
wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a tym bardziej nie miał prawa
do odrzucenia oferty o
dwołującego na tej podstawie.
Zaznaczył, że konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o ust. 1 art.
90 ustawy
Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany
każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej
wyboru
, ponieważ wykładnia celowościowa tego przepisu ma zmierzać do eliminowania
ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu
zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z
najniższą ceną lub kosztem.
Stwierdził, że odrzucenie oferty jest w granicach tego przepisu warunkowane dwoma
rodzajami przesłanek. Pierwszy – nie udzielenie wyjaśnień. Drugi – złożenie wyjaśnień oraz
dowodów, których ocena potwierdza rażące zaniżenie ceny lub kosztu, przy czym druga
z przesłanek stanowi o potwierdzeniu rażącego zaniżenia ceny lub kosztu, a więc nie jest
wystarczające wykazanie pewnych wątpliwości, lecz obraz sprawy musi przedstawiać się
tak, że z otrzymanych wyjaśnień i dowodów można wyprowadzić wniosek w postaci
rażącego zaniżenia ceny lub kosztu.
D
ziałanie zamawiającego, polegające na wezwaniu odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w ocenie odwołującego, potwierdza fakt, że zamawiający, poprzez tego typu
działania nie dbał o dobro postępowania przetargowego i przestrzeganie przepisów, lecz
szukał sposobu na odrzucenie oferty odwołującego, w związku z czym zamawiający
w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo ciążącego na nim obowiązku w tym
zakresie,
nie był w stanie podać żadnej okoliczności, czy też argumentu przemawiającego za
uznaniem, że w przypadku oferty odwołującego możemy mieć do czynienia z ceną rażąco
niską. Podkreślił, że tym samym wezwanie wystosowane przez zamawiającego było na
możliwie najwyższym poziomie ogólności.
Oświadczył, że wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego złożył
wyjaśnienia dotyczące rzekomej ceny rażąco niskiej – mimo lakonicznego wezwania
z
amawiającego w ramach swoich wyjaśnień przedstawił konkretne, jednoznaczne informacje
i dane potwierdzające, że w ramach zaoferowanej ceny jest w stanie wykonać przedmiot
zamówienia w sposób zgodny z wymogami zamawiającego, w poszanowaniu powszechnie
obowiązujących przepisów, a także przy zachowaniu rentowności tego przedsięwzięcia
KIO 2494/20
i uzyskania odpowiedniego zysku.
Ocenił, że fakty te zostały potwierdzone poprzez
wskazanie przez o
dwołującego, że jest w stanie zakupić składniki systemu potrzebne dla
realizacji z
amówienia zgodnie z warunkami SIWZ dostarczone przez firmę Dell za cenę
1.660.500,00 zł, na potwierdzenie czego przedstawił oświadczenie firmy Dell, z którego
wynika, że odwołujący ma możliwość zakupu składników do systemu za kwotę 1.660.500,00
zł.
Stanął na stanowisku, że w żaden sposób wiarygodności tego oświadczenia nie
podważa okoliczność, że zostało one złożone w dniu 14 września 2020 roku, podkreślając,
że obecnie z ustawy Prawo zamówień publicznych wynika konieczność składania przez
wykonawców dokumentów potwierdzających aktualny stan rzeczy. Uzupełnił, że w ramach
wyliczeń składających się na cenę ofertą wskazał, że na wdrożenie i uruchomienie systemu
przeznacza w budżecie kwotę 180.719,00 zł, planowana marża wyniosłaby 98.000,00 zł oraz
cena zapewn
ia rezerwę na poziomie 23.000,00 zł.
Podsumował, że z przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień wynika, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Zdaniem odwołującego żaden z argumentów, czy też okoliczności przytoczonych
przez zamaw
iającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie uprawdopodabnia, a tym
bardziej nie wykazuje, że cena zawarta w ofercie odwołującego jest ceną rażąco niską.
Ocenił, że zamawiający w uzasadnieniu czynił wszelkie starania, aby wykazać, że cena
zaoferowana przez o
dwołującego jest ceną rażąco niską. Uznał, że całkowitym
nieporozumieniem jest próba powoływania się przez zamawiającego na ceny zaoferowane w
ramach bliżej nieokreślonego przetargu z 2019 roku, ponieważ powoływanie się na realia
rynkowe istniejące w 2019 roku w stosunku do obecnej sytuacji rynkowej związanej z
wystąpieniem epidemii Covid-19 jest całkowicie nieadekwatne i nie może stanowić
argumentu w tej sprawie.
Stwierdził także, iż powoływanie się przez zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ przez odwołującego nie może stanowić podstawy do uznania zaoferowanej ceny
za rażąco niską oraz, że jego wyjaśnienia są – wbrew sugestiom zamawiającego – spójne
wewnętrznie.
Zaznaczył, że oświadczenie producenta Dell, że cena dostarczanych składników
w konfiguracji zgodnej z wymaganiami za
mawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł
brutto nie jest sprzeczne z kalkulacją zaprezentowaną przez odwołującego w ramach
wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny – sformułowanie producenta sugeruje
jedynie, że być może będzie możliwość nabycia przez odwołującego przedmiotowych części
składników za cenę niższą niż 1 660 500 zł brutto, co tylko potwierdza, że nie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, bowiem odwołujący potencjalnie ma możliwość zwiększenia
swojej marży. Natomiast cena zaoferowana przez producenta jako maksymalna, uwzględnia,
KIO 2494/20
że np. przy zwiększeniu intensywności współpracy stron odwołujący będzie mógł nabyć te
składniki za mniejszą niż 1660 500 zł brutto kwotę, co jest naturalną sytuacją w obrocie
gospodarczym.
Za n
iezrozumiałe uznał zarzucenie przez zamawiającego, że odwołujący przewidział
rezerwę w ramach swojej kalkulacji, ponieważ takie postępowanie jest powszechnie
stosowane w zamówieniach publicznych i świadczy jedynie o dużej ostrożności, należytej
staranności odwołującego, w szczególności w dobie dynamicznie zmieniającej się sytuacji na
rynku z powodu epidemii Covid-19
– każdy racjonalny wykonawca, planując budżet na
wykonanie zamówienia publicznego w obecnych okolicznościach powinien przewidzieć
rezerwę związaną, chociażby z nagłym wzrostem cen dotyczących np. wdrożenia systemu.
Nadużyciem
i
naruszeniem
renom
y
odwołującego
nazwał
twierdzenie
z
amawiającego, że być może odwołujący nie wie jakie składniki będą mu potrzebne do
zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi
w SIWZ
i świadczy o istotnej, bezpodstawnej niechęci zamawiającego w stosunku do
o
dwołującego.
Uzupełnił, że w błędzie pozostaje zamawiający, twierdząc, że odwołujący nie wycenił
wcale szkoleń dla pracowników zamawiającego z „nowego" środowiska. Oświadczył, że
uwzględnił koszty z tym związane w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia i uruchomienia
systemu.
Podniósł, że skoro zamawiający miał wątpliwości to mógł zwrócić się do
o
dwołującego o wyjaśnienia, co jest dopuszczalne w kontekście wyjaśniania wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Co do wyceny wsparcia technicznego
oświadczył, że w ramach współpracy
z producentem Dell, w przypadku dokonywania od niego zakupów poszczególnych
składników, na podstawie przeprowadzonych negocjacji ma w cenie zakupu zapewnione
wsparcie techniczne, a o
kres wsparcia technicznego jest każdorazowo ustalony przez
strony, na
podstawie zapotrzebowania złożonego przez odwołującego, w związku z czym,
wbrew sugestiom z
amawiającego, odwołujący uwzględnił przedmiotowy koszt w ramach
pozycji składników do systemu dostarczonych przez Dell.
Podkreślił, że uwzględnił także koszt wynagrodzenia podwykonawcy Infrastructure
& Businees Consulting Group Sp. z o.o. w ramach pozycji dotyczącej wdrożenia
i uruchomienia systemu
, dodając, że również w tym zakresie zamawiający mógł się zwrócić
z wezwaniem
do złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Podsumował, że w przypadku jego oferty nie wystąpiła cena rażąco niska, a
odrzucenie oferty o
dwołującego na tej podstawie jest całkowicie niezasadne.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 2494/20
publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta
CD) przy piśmie z dnia 7 października 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części
uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” – pismo zamawiającego z dnia
października 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 29 października 2020 r.,
złożonych przez przystępującego na rozprawie: dwóch oświadczeń prokurenta Dell Sp. z
o.o. z Warszawy z dnia 28 października 2020 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
czego ani
zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty:
1.
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, poprzez nieprawidłowe uznanie
przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego nie zawiera rozwiązań
równoważnych oraz nie jest zgodna z SIWZ
2. kreowania
przez zamawiającego na etapie odrzucenia oferty odwołującego
nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań co do treści oferty równoważnej
i przedstawionego tam opi
su rozwiązań równoważnych,
potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt. 3 SIWZ „Przedmiot zamówienia” pkt 3.1. „Opis przedmiotu zamówienia”
ppkt 3.1.1 zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego
przez
z
amawiającego systemu backupu, umożliwiająca zwiększenie wolumenu
zabezpieczanych danych na front endzie o 60 TB (
NETBACKUP PLATFORM BASE
COMPLETE ED XPLAT 1 FRONT END TB ONPREMISE STANDARD PERPETUAL FLEXIBLE
LICENSE
lub dos
tarczenie rozwiązania równoważnego) wraz ze wsparciem producenta.
W zakresie s
zczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz szczegółowych
warunk
ów i zasad realizacji zamówienia odesłał do Projektu Umowy, stanowiącego
KIO 2494/20
Załącznik Nr 2 do SIWZ (ppkt 3.1.2.).
W § 1 Projektu Umowy zamawiający określił, że przedmiotem umowy jest dostawa
dodatkowych licencji pojemnościowych dla posiadanego i eksploatowanego u niego
środowiska backupu opartego o oprogramowanie Veritas NetBackup wraz ze wsparciem
producenta.
Wskazał, że szczegółowe warunki usługi świadczenia wsparcia technicznego
dla o
programowania opisane zostały w pkt II Załącznika nr 1 do Umowy. Uzupełnił, że
w
przypadku zaoferowania oprogramowania równoważnego wykonawca wykona je na
warunkach zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do
umowy.
W przywołanym załączniku nr 1 do umowy zamawiający podał z kolei, że
p
rzedmiotem zamówienia jest zakup dodatkowych licencji pojemnościowych dla
posiadanego i eksploatowanego
u zamawiającego środowiska backupu opartego o
oprogramowanie Veritas NetBackup.
Zamawiający podał informacje dotyczące eksploatowanego aktualnie przez
zamawiającego system backupu opartego na rozwiązaniu Veritas Netbackup
licencjonowanego
w modelu pojemnościowym (licencja obejmuje każdy TB pojemności
danych na front endzie zasobów backupowanych) oraz podał, jakie posiada aktywne
licencje.
Wskazał ponownie, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez
z
amawiającego systemu backupu, umożliwiająca zwiększenie wolumenu zabezpieczanych
danych na front endzie o 60 TB (
NETBACKUP PLATFORM BASE COMPLETE ED XPLAT 1
FRONT END TB ONPREMISE STANDARD PERPETUAL FLEXIBLE LICENSE
lub dostarczenie
rozwiązania równoważnego) wraz ze wsparciem producenta do 07.10.2022 (dalej
„Oprogramowanie”).
Opisał, jakich warunków gwarancji i serwisu oczekuje, opisał swoje środowisko
backupu
(środowisko kopii zapasowych rozmieszczone jest w 3 lokalizacjach
w Warszawie).
W pkt. IV.
„Warunki równoważności” zamawiający podał: „Zaoferowane przez
Wykonawcę rozwiązanie równoważne musi zapewniać kompatybilność techniczną
i funkcjonalną ze sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez Zamawiającego,
tj. Wykonawca musi dokonać takiego doboru produktów, aby zagwarantować całkowitą
projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo po
jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u Zamawiającego.”
Zamawiający wskazał nadto – pkt IV.2, że „W przypadku zaoferowania rozwiązań
równoważnych Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązany jest
wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego w niniejszym OPZ, tj. zobowiązany jest do złożonej oferty dołączyć opis tych
KIO 2494/20
rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego rozwiązania
i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku wirtualizacji
VMware i Red Hat Virtualization.
”
Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, oczekując odpowiedzi na 7 pytań.
Pismem z dnia 15 lipca 2020 r. odwołujący udzielił wyjaśnień w odniesieniu do pytań
zamawiającego.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp („z zastrzeżeniem art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp”), tj. z tego powodu, że
treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty
odwołującego z 15 lipca 2020 r. (dalej także „uzasadnienie”) nie wskazał
na niezgodność natury merytorycznej pomiędzy treścią SIWZ a treścią oferty odwołującego,
co
przesądza o bezpodstawności decyzji zamawiającego.
Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
nie w każdym przypadku, gdy oferta wykonawcy
nie odpowiada SIWZ, ale tylko przypadku takiej
„niezgodności”, która ma charakter
merytoryczny, a nie jedynie formalny.
Podnieść należy, że zamawiający w uzasadnieniu, identyfikując dostrzeżoną przez
siebie
„niezgodność” z SIWZ wskazał jedynie na „pkt IV 2.” Załącznika nr 1 do Projektu
Umowy.
Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych
przez Niego odpowiedzi (…) nie wynika, iż Wykonawca VECTO Sp. z o.o. wywiązał się
z obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”.
Do kogo zatem kierowany był obowiązek z pkt. IV.2., na czym polegał, czemu miał
służyć i jaki był jego charakter ?
Rozstrzy
gnięcie powyższego ma kluczowe znaczenie dla oceny decyzji
zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ punkt IV. 2 stanowił jedyną
podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazaną w uzasadnieniu
Był to bezsprzecznie obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania
równoważne (zdanie zaczyna się od: „W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych
Wykonawca
(…), służący wykazaniu, że oferowane przez takiego wykonawcę rozwiązania
KIO 2494/20
równoważne spełniają wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu
zamówienia (dalsza część zdania brzmi: „obowiązany jest wykazać, że oferowane przez
niego rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”),
polegający na załączeniu do oferty opisu oferowanych rozwiązań wraz z pełnym podaniem
funkcjonalności proponowanego rozwiązania i przedstawieniu szczegółowego opisu jego
wdrożenia w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization (część zdanie
w brzmieniu:
„dołączyć opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization.”
Poddając ocenie charakter ww. obowiązku uprzedniego ustalenia wymaga, jakie
wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia miał wykazać
wykonawca oferujący rozwiązania równoważne. Tylko bowiem ustalając powyższe, możliwą
będzie weryfikacja zgodności oczekiwań zamawiającego wyrażonych co do przedmiotu
zamówienia w SIWZ z zaoferowanymi rozwiązaniami równoważnymi.
W SIWZ (Załączniku nr 1 do Projektu Umowy) zamawiający opisał istniejące u niego
rozwiązania, opisał jakich warunków gwarancji i serwisu oczekuje.
„O relacji” rozwiązań równoważnych do rozwiązań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, opartych na oprogramowaniu Veritas NetBackup 8.1.2 – o warunkach
równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu
nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”.
W ocenie składu orzekającego Izby w pkt. IV.1. zamawiający przesądził, że
rozwiązanie równoważne, zapewniające kompatybilność techniczną i funkcjonalną ze
sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego (zdanie pierwsze do „tj.”) to
takie rozwiązanie, które oparte jest na dokonanym przez wykonawcę doborze produktów,
gwarant
ującym całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność,
pojemność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji u zamawiającego
(zdanie drugie po „tj.”), ponieważ drugie zdanie poprzedzone zostało „tj.”, a zatem zdanie
pierwsze nale
ży rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim.
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ
żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na
wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych
(„takiego, aby zagwarantować całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”).
Konfrontując pkt. IV.2. kreujący obowiązek wykazania przez wykonawcę, że
oferowane przez niego rozw
iązania równoważne spełniają wymagania określone w opisie
przedmiotu zamówienia z pkt. IV.1., w którym zamawiający nie zawarł żadnych wymagań
równoważności co do funkcjonalności projektowej czy funkcjonalnej, niezawodności,
KIO 2494/20
pojemności czy bezpieczeństwa, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożony
przez
odwołującego
opis
rozwiązania
równoważnego
(poprzedzony
żądaniem
zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ (skoro SIWZ nie zawiera „obszaru” wymagającego wykazania równoważności).
Tym samym obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako obowiązek li
tylko formalny
i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego jako
niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki w
kompletności załączonego przez odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy
zawierające ocenę tego podmiotu o równoważności zaoferowanego przez odwołującego
rozwiązania do rozwiązań zamawiającego (zbieżną z ocena odwołującego) jest ogólne
(„Rozwiązanie jest rozwiązaniem w pełni równoważnym”), przez co nie wnosi do sprawy nic
nowego.
Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził także (poświęcając tym wątkom znaczną
część uzasadnienia – str. 5-9), że załączony przez odwołującego opis rozwiązania
równoważnego nie zawiera w szczególności:
„Ramowego harmonogramu wdrożenia, z którego wynikałoby utrzymanie
wymaganego terminu 30 dni na uruchomienie rozwiązania alternatywnego zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do umowy (OPZ)” (str. 5 uzasadnienia),
„Opisu sposobu wykorzystania istniejącej u zamawiającego infrastruktury
backupowej, w tym sieci SAN, dedykowanych macierzy dyskowych i bibliotek
taśmowych, serwerów mediów oraz środowisk wirtualizacyjnych” (str. 5
uzasadnienia),
„Opisu przeniesienia istniejących polityk backupowych wszystkich typów” (str. 8
uzasadnienia)
„Opisu procedur testowych” (str. 8 uzasadnienia),
oraz, że nie wynika z niego, że „oprogramowanie równoważne będzie obejmować
licencje
dla całości środowiska backupowego Zamawiającego” (str. 8 uzasadnienia),
„Wykonawca uruchomi eksploatacyjnie cały system backupu z wykorzystaniem
oprogramowania równoważnego” (str. 9 uzasadnienia).
Skład orzekający Izby wskazuje, że ani ramowy harmonogram, ani żaden z ww.
opisów nie został przez zamawiającego ujęty w SIWZ (zamawiający nie odwołał się do
żadnego z postanowień SIWZ), stąd całkowicie nieuprawnionym jest, na etapie badania i
KIO 2494/20
oceny ofert, ich kwalifikacja przez zamawi
ającego jako braków w opisie odwołującego
załączonym do oferty, prowadząca do odrzucenia oferty odwołującego.
Rację zatem przyznać należy odwołującemu, że zamawiający wykreował po terminie
składania ofert nieprzewidziane w SIWZ wymogi i oczekiwania, bezpodstawnie czyniąc je
przyczynami uzasadniającymi odrzuceni oferty odwołującego.
Uzupełniająco przypomnienia wymaga, że opracowana przez zamawiającego SIWZ –
po terminie składania ofert – jest wiążąca tak dla wykonawców, jak i jej autora –
zamawiającego. Interpretując postanowienia SIWZ należy przyznać pierwszeństwo wykładni
językowej, nie zaś pozostającym poza treścią SIWZ, niewyartykułowanym oczekiwaniom,
czy intencjom zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający z
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
odrzucił ofertę
odwołującego.
Zarzut
bezpodstawnego uznania przez zamawiającego, że oferta odwołującego
zawiera cenę rażąco niską, a co za tym idzie bezzasadnej oceny zamawiającego, że oferta
odwołującego podlega z tego powodu odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art.
89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W
„Informacji Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami art. 86 ust. 5 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)” z dnia
24 czerwca 2020 r. zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia 2 248 612,20 zł oraz, że w postępowaniu złożono
3 oferty z cenami:
oferta nr 1
– 2 064 498,60 zł (oferta przystępującego),
oferta nr 2
– 1 962 219,00 zł (oferta odwołującego),
oferta nr 3
– 2 183 250,00 zł (oferta Decsoft S.A. z Warszawy).
Pismem z dnia 10 lipca
2020 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących w szczególności sposobu kalkulacji maksymalnej łącznej ceny przedstawionej
w Ofercie
”. Zamawiający stwierdził także, że zaoferowana przez odwołującego „cena
dotycząca rozwiązania równoważnego wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ.” Poprosił o „wskazanie w sposób szczegółowy
KIO 2494/20
wszystkich elementów cenotwórczych składających się na maksymalną łączną cenę brutto.”
Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z dnia 15 lipca 2020 r.
Oświadczył, że:
1.
cena zakupu składników dostarczanych przez firmę Dell wynosi 1 660 500 zł brutto,
na potwierdzenie czego załączył oświadczenie prokurenta spółki Dell Sp. z o.o.
z Warszawy,
2.
zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego,
3.
cena zawiera koszty usługi, dostawy i zysk odwołującego.
Odwołujący zaprezentował tabelę, w której ujął „Wykaz składników cenotwórczych
oferowanego systemu backupu
” – łączna kwota 1 962 219 zł, tj.
1.
składniki systemu dostarczane przez firmę Dell za cenę brutto 1 660 500 zł,
2.
wdrożenie i uruchomienie systemu za cenę brutto 180 719 zł,
3.
rezerwa w wysokości 23 000 zł,
4.
marża odwołującego w wysokości 98 000 zł.
Załączył, adresowane do zamawiającego pismo prokurenta spółki Dell Sp. z o.o.
z Warszawy z dnia 14 lipca 2020 r.
– oświadczenie o treści: „Na prośbę Vecto Sp. z o.o.
informujemy Państwo, że cena zakupu produktów firmy Dell EMC, w tym kompletu licencji
DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data
Protection Central 19.3 oraz dwóch urządzeń DELL EMC DD6300 w konfiguracji zgodnej
z wymaganiami Zamawiającego nie przekracza kwoty 1 660 500 zł brutto.”
Pismem z dnia 21 września 2020 r. („Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”)
zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj.
z tego powodu, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził, że „Bardzo poważną wątpliwość
Zamawiającego budzi (…) fakt, że zaoferowane przez Wykonawcę VECTO Sp. z o.o.
rozwiązanie równoważne zostało skalkulowane na niższą maksymalną łączną cenę, niż dwie
pozostałe oferty (…). Zaproponowana za rozwiązanie równoważne cena także znacząco
odbiega od cen ofertowych, które zaoferowano w postępowaniu z 2019 r. (którego
przedmiotem była właśnie rozbudowa całego systemu, a zakres zamówienia był bardzo
zbliżony do czynności które Wykonawca oferujący rozwiązanie równoważne musiałby
wykonać żeby spełnić wymogi Zamawiającego). (…) wartość udzielonego zamówienia
w 2019 r. była dla Zamawiającego także istotnym punktem odniesienia przy ocenie
KIO 2494/20
możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowana przez Wykonawcę (…)”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że poddana ocenie
pod kątem rażąco niskiego charakteru cena ofertowa musi zostać zweryfikowana zawsze,
gdy odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia, powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub
średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje natomiast
zwrócenie się przez
zamawiającego do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena lub koszt lub
ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Podstawą wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień był art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, a więc zaistnienie po stronie zamawiającego wątpliwości, które nie referowały do
zaoferowania przez odwołującego ceny niższej o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT czy średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
I o ile w przypadku
wskazywania przez zamawiających w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień co do rażąco niskiego charakteru ceny podstawy prawnej z art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp oczywistym jest dlaczego wątpliwości istnieją (cena niższa aż o 30% albo
więcej), o tyle w przypadku wskazania podstawy prawnej z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kwestia
ta
pozostaje zupełną niewiadomą.
W sytuacji wezwania z zastosowaniem art. 90 ust. 1 usta
wy Pzp obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie zatem, co konkretnie wzbudziło jego wątpliwości, ponieważ
tylko wówczas wezwany wykonawca jest w stanie udzielić adekwatnych wyjaśnień. Na temat
ścisłego związku udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień z treścią wezwania
zamawiającego wielokrotnie wypowiadała się w swoim orzecznictwie Krajowa Izba
Odwoławcza, podkreślając, że skonkretyzowana treść wezwania warunkuje uzyskanie
konkretnych wyjaśnień, które mają „zapełnić lukę” – rozwiać wątpliwości zamawiającego co
do możliwości realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę.
W wezwaniu z dnia 10 lipca 2020 r. zamawiający nie podał dlaczego cena ofertowa
odwołującego wydała mu się rażąco niska, zamykając tym samym odwołującemu drogę do
udzielenia takich wyjaśnień, które owe niejasne wątpliwości zamawiającego miałyby szansę
rozwiać.
Zamawiający wyartykułował oczekiwanie złożenia przez odwołującego wyjaśnień co
do sposobu kalkulacji maksymalnej łącznej ceny oraz szczegółowego wskazania wszystkich
KIO 2494/20
elementów cenotwórczych.
Podnieść należy, że w przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem wykonawców
było sporządzenie oferty zgodnie z treścią opracowanego przez zamawiającego Formularza
Oferty, przewidującego podanie wyłącznie łącznej ceny ofertowej brutto (pkt 7.11 SIWZ)
wobec czego zasadnym jest wniosek
, że zamawiający nie narzucił wykonawcom w zakresie
kalkulacji ceny ofertowej żadnego sposobu, żadnej metody „dochodzenia do ceny”, żadnego
poziomu agregacji
w zakresie elementów cenotwórczych.
Zaprezentowany przez odwołującego sposób kalkulacji maksymalnej łącznej ceny,
poprzez wskazanie w tabeli 4 elementów cenotwórczych należy uznać za wystarczający.
Skoro bowiem
pozycje te składają się na łączną cenę ofertową odwołującego – stanowią
sumę ceny ofertowej, a przyjęty poziom agregacji elementów cenotwórczych nie został
narzucony ani w SIWZ, ani wskazany przez zamawiającego w wezwaniu, to
zaprezentowanie tabeli
z czterema składnikami cenotwórczymi, przy braku zidentyfikowania
obszarów wątpliwych dla zamawiającego, stanowi adekwatną odpowiedź na wezwanie
zamawiającego.
O ile zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości przeprowadzenia przez
odwołującego w ramach zaoferowanej ceny szkoleń, wątpliwości co do ujęcia wyceny
wsparcia technicznego, czy kosztów związanych z udziałem podwykonawcy (na co
wskazywał w uzasadnieniu), to winien oczekiwania w tym zakresie wyartykułować już w
treści wezwania.
Ocena przez zamawiającego (w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego)
przedstawienia
przez odwołującego niepełnego wykazu składników cenotwórczych jest nie
do pogodzenia z brakiem wskazania czy to w SIWZ, czy to w wezwaniu do złożenia
wyjaśnień jakichkolwiek składników. Kwestia ta została pozostawiona odwołującemu.
Uzupełniająco podnieść należy, że wykonawca, odpowiadający na wezwanie, które
nie zawiera wskazania co konkretnie budzi wątpliwości zamawiającego, może zasadnie
zakładać, że w przypadku, gdy „nie wpisze się” swoją odpowiedzią w niewyartykułowane
oczekiwania zamawiającego, zostanie wezwany do udzielenia dalszych wyjaśnień.
Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dowodu w postaci oświadczenia
prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy, skład orzekający Izby wskazuje, że w sytuacji, gdy
oświadczenie to stanowi gwarancję zakupu przez odwołującego u tego podmiotu składników
systemu za kwotę 1 660 500 zł, tj. kwotę stanowiącą „lwią część” ceny ofertowej, należy
uznać je za uzasadniające wysokość zaoferowanej przez odwołującego ceny.
Za oderwane od realiów rynkowych skład orzekający Izby uznał stanowisko
zamawiającego, sprowadzające w istocie do tego, że ten odmawia wykonawcy możliwości
KIO 2494/20
zwiększenia jego marży w sytuacji, gdy ostateczna cena za składniki systemu dostarczane
przez firmę Dell okazałaby się niższa od wskazanej w tabeli. Zamawiający zdaje się pomijać
oczyw
istą dynamikę relacji pomiędzy przedsiębiorcami.
Deprecjonowanie oświadczenia prokurenta Dell Sp. z o.o. z Warszawy z tego
powodu, że zostało złożone już po terminie składania ofert jest o tyle zaskakujące, że jego
adresatem jest zamawiający. Złożenie oświadczenia, którego adresatem jest zamawiający z
datą przez terminem składania ofert oznaczałoby oczekiwanie wykonawcy, że zostanie on
wezwany do złożenia wyjaśnień, co jest niedorzeczne.
Wyjaśnienia odwołującego nie były obszerne – zostały zawarte na jednej stronie
i uzupełnione o oświadczenie firmy Dell. Jednak w przedmiotowym stanie faktycznym
wyjaśnienia te należy uznać za odpowiednie do wezwania, którego treść nie dała
odwołującemu żadnych wskazówek co do wątpliwych dla zamawiającego „pól” w zakresie
ceny ofertowej odwołującego.
Niezasadne jest powołanie się przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia
oferty odwołującego na okoliczność, że cena ofertowa odwołującego została skalkulowana
niżej niż dwie pozostałe oferty oraz, że cena ta znacząco odbiega od cen zaoferowanych
w post
ępowaniu w 2019 roku.
Po pierwsze, różnicę pomiędzy ceną ofertową odwołującego a pozostałymi dwoma
ofertami na poziomie 5%
nie sposób ocenić inaczej niż przejaw normalnej i pożądanej
w post
ępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego konkurencji pomiędzy
wykonawcami.
W tym kontekście nietrafnym wydaje się oczekiwanie zamawiającego, aby
odwołujący w ramach wyjaśnień uzasadniał wysokość swojej ceny okolicznościami, które
spowodowały obniżenie ceny, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.
Po
wtóre, przypomnienia wymaga, że różnice (o co najmniej 30%) pomiędzy cenami
ofertowymi stanowią odrębną podstawę wezwania do złożenia wyjaśnień w kontekście ceny
rażąco niskiej (art. 90 ust. 1a). Nie miała ona zastosowania w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i nie wskazał jej zamawiający w swoim wezwaniu
z 10 lipca 2020 r.
Po trzecie, nie
można pominąć, że porównanie ceny ofertowej do przedmiotu
zamówienia (o czym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) to – na płaszczyźnie wartości –
porównanie ceny ofertowej brutto z ubruttowioną wartością szacunkową przedmiotu
z
amówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie podnosił, iżby ustalona przez niego
wartość zamówienia powiększona o należny podatek VAT była obarczona błędem, czy
zdezaktualizowała się. Bezprzedmiotowe jest w takiej sytuacji odwoływanie się przez
zamaw
iającego do cen oferowanych w jakimkolwiek przetargu z 2019 roku i to abstrahując
od poprawn
ości oceny (czy to przez odwołującego, czy przez zamawiającego), czy jest to
KIO 2494/20
przetarg, którego przedmiot jest porównywalny.
Złożone przez odwołującego na rozprawie oświadczenia Dell Sp. z o.o. z Warszawy
dotyczące m.in. możliwości zakupu przez odwołującego oprogramowania za kwotę
1 660
500,00 zł potwierdza wysokość, jaką odwołujący ujął w tabeli w ramach wyjaśnień z
dnia 15 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zamawiający
bezpodstawnie odrzucając ofertę odwołującego, naruszył przepis art. 90 ust. 3 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania odwołującego do wyjaśnień
w zakresie, w którym powstały wątpliwości lub bezpodstawne domniemania i przypuszczenia
zamawiającego, co do treści oferty odwołującego, które według wewnętrznych przekonań
zamawiającego zostały rozstrzygnięte na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie, że
jego oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a także poprzez nie uwzględnienie przez
zamawiającego wyjaśnień złożonych przez odwołującego w ramach pisma z dnia 15 lipca
2020 roku
w kontekście potwierdzenia poprzez te wyjaśnienia równoważności
zastosowanych przez odwołującego rozwiązań, czym zamawiający naruszył przepis art. 87
ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Odwołujący zaprezentował okoliczności faktyczne i swoje stanowisko łącznie
z okolicznościami i stanowiskiem dotyczącymi naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W ramach tegoż wyodrębnić można jedynie, w odniesieniu do wyceny szkoleń, że
„skoro Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie, to mógł zwrócić się do Odwołującego
w tej kwestii (…)” oraz, w odniesieniu do wyceny wsparcia technicznego i kosztu
wynagrodzenia podwykonawcy”, że „Również w tym zakresie Zamawiający mógł się zwrócić
z wezwaniem do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym aspekcie (…)”.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego miał jeszcze jakieś wątpliwości, wskazując jednocześnie na możliwość
zwrócenia się przez zamawiającego do odwołującego z wezwaniem do złożenia kolejnych
wyjaśnień.
Z jednej strony s
am odwołujący przyznał, że zamawiający mógł zwrócić się do niego
z wezwaniem d
o złożenia kolejnych wyjaśnień – dostrzegł przysługujące zamawiającemu
prawo
, z drugiej strony zakładał, że po stronie zamawiającego, po złożonych przez
odwołującego wyjaśnieniach z 15 lipca 2020 r., pozostały jakieś wątpliwości.
KIO 2494/20
Fakt, że zamawiający i odwołujący w odmienny sposób oceniają treści złożonych
przez odwołującego wyjaśnień nie oznacza automatycznie, że u zamawiającego powinny
zrodzić się lub powstały jakieś wątpliwości.
Uwzględniając powyższe, a w szczególności eksponowane przez samego
odwołującego prawo zamawiającego do wezwania do złożenia przez odwołującego
kolejnych wyjaśnień, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 w zw. art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym
zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
W przedmiotowym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
przewidział – w pkt. 5.2.4. SIWZ złożenie przez wykonawcę, którego oferta została oceniona
najwyżej do złożenia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie szeregu dokumentów.
Oferta odwołującego nie została oceniona najwyżej (została wszak odrzucona), tym
samym odwołujący nie był wzywany do złożenia ww. dokumentów, których złożenie
i „pozytywna” ocena bezsprzecznie poprzedza wybór oferty najwyżej ocenionej jako
najkorzystniejszej.
Wobec powyższego uznać należy, że zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego
nie potwierdził się.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący:
..……………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
